Trong thời gian qua, các yêu cầu về đăng ký giao dịch bảo đảm đã tăng lên đáng kể. Nhưng so với số giao dịch được thực hiện trên thực tế, thì số lượng đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn còn quá ít. Về mặt lý luận, trường hợp hợp đồng vi phạm về hình thức do không được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm xảy ra chủ yếu ở các trường hợp sau:
34 Bản án số 117/2013/DSST ngày 22/7/2013 của Tòa án nhân dân huyện Cai Lậy, tỉnh Tiền Giang về “V/v tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất” giữa nguyên đơn bà Sương và bị đơn ông Tâm, bà Đào, (xem Phụ lục 9).
Thứ nhất, các bên thiếu hiểu biết về quy định của pháp luật dẫn đến việc hợp đồng sai về hình thức. Đối với những chủ thể chuyên nhận thế chấp, có am hiểu về pháp luật thì việc này hầu như không xảy ra. Nhưng đối với những chủ thể nhận thế chấp là cá nhân và không hiểu biết nhiều về pháp luật, chỉ tìm hiểu một quy định tại khoản 1 Điều 401 BLDS năm 2015 (Điều 405 BLDS năm 2005), thì họ sẽ hiểu một cách đơn giản rằng: hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, hoặc tại thời điểm được công chứng, chứng thực.
Thứ hai, một trong hai bên biết nhưng cố tình không tiến hành hoàn thiện
về mặt hình thức của hợp đồng với mong muốn hợp đồng không phát sinh hiệu lực trên thực tế. Nguyên nhân xuất phát chủ yếu khi họ muốn thoái thác hoàn toàn trách nhiệm dùng tài sản là QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ.
Về mặt thực tiễn xét xử, Tòa án chỉ cần xem xét việc hợp đồng đã đảm bảo được các điều kiện về hình thức như: công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm chưa? Nếu thiếu bất kỳ yếu tố nào trong các yếu tố trên, thì hợp đồng đương nhiên sẽ bị tuyên vô hiệu về mặt hình thức và không cần phải chứng minh việc có biết hay không các quy định của pháp luật. Dĩ nhiên, nếu theo quan điểm này thì việc một bên có lỗi hay không có lỗi cung cấp cho bên kia những thông tin về việc đăng ký giao dịch bảo đảm hay không cũng không được xác định, để làm căn cứ định lỗi của các bên trong hợp đồng trong việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu và hậu quả của hợp đồng vô hiệu.
Vụ án 9: Hợp đồng thế chấp QSDĐ và tài sản trên đất được ký kết giữa
ông Bửu, bà Xuân và ông Quý để bảo đảm cho khoản vay 600.000.00 đồng. Hợp đồng thế chấp và vay nợ là dựa trên sự tự nguyện của các bên, phản ánh đúng thực tế, tuy nhiên, hợp đồng thế chấp trên chỉ mới được công chứng, chứng thực chứ chưa qua đăng ký giao dịch bảo đảm. Tòa án đã căn cứ theo
điểm c khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 để
tuyên bố hợp đồng thế chấp trên chưa phát sinh hiệu lực35
.
Vụ án 10: Để đảm bảo nợ vay cho 13 hợp đồng tín dụng thì phía công
ty Ngọc Quang đã ký kết tổng cộng 9 hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Trong đó, có một hợp đồng thế chấp tài sản là QSDĐ và tài sản gắn
liền chưa được đăng ký giao dịch bảo đảm36
. Ở cấp xét xử sơ thẩm và phúc
thẩm, Hội đồng xét xử cho rằng, việc không đăng ký giao dịch bảo đảm dẫn đến việc hợp đồng thế chấp trên không phát sinh hiệu lực. Giám đốc thẩm
cho rằng “Tài sản bảo đảm thuộc quyền sử dụng và sở hữu hợp pháp của
công ty Ngọc Quang; người ký hợp đồng đúng thẩm quyền; hợp đồng đã
được Công chứng viên Phòng công chứng... chứng nhận”37
. Nên việc Tòa
án cấp sơ thẩm và phúc thẩm cho rằng hợp đồng thế chấp trên là chưa phát sinh hiệu lực là chưa đúng.
Vụ án 11: Nội dung vụ án thể hiện việc Bà Liên đã dùng nhà và đất thuộc sở hữu của mình để thế chấp cho Ngân hàng vay số tiền 2.400.000.000 đồng. Sau đó, bà Liên nói với bà Bằng là đã trả Ngân hàng được 200.000.000 đồng, giá trị tài sản thế chấp khoảng 6 tỷ, đề nghị tiếp tục thế chấp tài sản trên cho phía bà Bằng để vay nợ 3.915.000.000 đồng. Bà Bằng và bà Liên còn thỏa thuận trên giấy tay với nội dung: nếu không hoàn thành nghĩa vụ với bà Bằng thì bà có quyền trả nợ Ngân hàng và lấy tài sản thế chấp, (hợp đồng thế chấp giữa bà Bằng và bà Liên không được công chứng, chứng thực cũng như
đăng ký giao dịch bảo đảm 38
. Tòa án chỉ nhận định, tài sản trên trước khi thế chấp cho bà Bằng thì đã được thế chấp hợp pháp cho Ngân hàng và được lập thành hợp đồng hoàn thiện cả về nội dung và hình thức. Nên khi phát mãi tài sản thì Ngân hàng được ưu tiên, sau đó đến bà Bằng (căn cứ theo Điều 308
35 Bản án số 45/2011/DSST ngày 12/8/2011 của Tòa án nhân dân TP Đà Lạt về “V/v tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” giữa nguyên đơn ông Bửu, bà Xuân và bị đơn ông Quý, (xem Phụ lục 10).
36 Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/KDTM-GĐT ngày 09/01/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về “V/v tranh chấp hợp đồng tín dụng” giữa Ngân hàng Công Thương và công ty Ngọc Quang, (xem Phụ lục 11).
37 Xem Phụ lục 11, tr.12.
38 Bản án số 63/2010/DSST-ST ngày 08/10/2010 của Tòa án nhân dân quận Bình Thạnh, TP. Hồ Chí Minh về “V/v tranh chấp hợp đồng vay tài sản” giữa bà Liên và bà Bằng, (xem Phụ lục 12).
BLDS năm 2015 trước là Điều 325 BLDS năm 2005 về thứ tự thanh toán). Hoàn toàn không nhận định hợp đồng thế chấp giữa bà Bằng và bà Liên có vô hiệu hay không?
Bình luận: Hiện nay, tồn tại rất phổ biến trường hợp hợp đồng thế chấp
QSDĐ và tài sản gắn liền với QSDĐ không được công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm do nhiều nguyên nhân. Xung quanh vấn đề hoàn thiện về hình thức của hợp đồng, quan điểm của Tòa án cũng rất khác nhau, có Tòa án tuyên vô hiệu nhưng cũng có Tòa tuyên bố hợp đồng phát sinh hiệu lực.
Cụ thể, trong vụ án 9 Tòa án chỉ căn cứ theo quy định tại Nghị định số 163/2006 ngày 29/12/2006 mà tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Vụ án 10, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lại căn cứ vào việc tài sản thế chấp thuộc sở hữu của chính người thế chấp và tham gia hợp đồng tín dụng, hoàn toàn không xuất hiện bên thứ ba; các bên tham gia hợp đồng là hoàn toàn tự nguyện và phản ánh đúng ý chí của mình, nên yêu cầu Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm xem xét lại việc tuyên bố hợp đồng thế chấp trên theo hướng hợp đồng có hiệu lực pháp luật. Vụ án 11, Tòa án lại cho rằng việc không hoàn thiện về hình thức chỉ ảnh hưởng đến thứ tự ưu tiên thanh toán nợ, tài sản đảm bảo nợ vay sẽ được xử lý thu hồi nợ cho bên đã đăng ký giao dịch đảm bảo trước, sau đó là người đăng ký tiếp theo và cuối cùng là chủ nợ không có đăng ký theo quy định tại Điều 325 BLDS năm 2005.
Theo quan điểm của tác giả, thì quan điểm của Tòa án ở vụ án 10 và 11 là tương đối ổn. Vì, trên thực tế hợp đồng thế chấp là thể hiện ý chí tự nguyện, thỏa thuận hợp pháp của các bên nhằm tạo lòng tin lẫn nhau để thực hiện hợp đồng chính (hợp đồng vay hoặc tín dụng), việc thể hiện yếu tố tự nguyện, tự thỏa thuận thông qua việc hợp đồng đã được cơ quan có thẩm quyền công chứng, chứng thực theo đúng quy định của pháp luật thì đương
nhiên việc này phải được ghi nhận và phát sinh hiệu lực pháp luật. “Mục đích
ngoài về việc tài sản đã được sử dụng để bảo đảm”39. Còn đối với các bên tham gia, đã là ký kết và thông qua thủ tục công chứng, chứng thực thì mặc định là họ phải biết việc mình đã dùng tài sản trên để thế chấp. Hay nói cách khác hơn, không có người thứ ba thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm không còn ý nghĩa vì không xác định được đối tượng công khai.