II. một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu
1. Kiến nghị với Nhà nớc
Nhà nớc là một thiết chế đặc biệt có chức năng riêng, đó là việc quản lý nền kinh tế bằng pháp luật. Pháp luật với ý nghĩa là những nguyên tắc xử sự chung do Nhà nớc đặt ra, có vai trò tạo dựng các quan hệ kinh tế, nhng đồng thời là nguồn để điều chỉnh nó theo đúng mục đích, vì vậy trong phần này em xin đa ra một số kiến nghị nhằm khắc phục những khó khăn của hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hiện nay.
Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Theo quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể là pháp nhân với pháp nhân hoặc pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Nhng theo quy định của Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ có thể đợc ký kết giữa các pháp nhân với nhau (cụ thể là Bên mời thầu và Nhà trúng thầu). Vậy khi hợp đồng đợc ký kết giữa một pháp nhân với một cá nhân đăng ký kinh doanh xây dựng thì có đợc coi là chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hay không? Nếu áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì đó đơng nhiên là chủ thể của hợp đồng nhng nếu áp dụng Quy chế đấu thầu thì đó lại không phải là chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Hơn nữa, hợp đồng đợc ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh xây dựng hay ngay cả trờng hợp hai doanh nghiệp xây dựng t nhân ký kết hợp đồng với nhau nhằm mục đích kinh doanh cũng không đợc coi là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, vì không có một bên là pháp nhân. ở
đây, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng nh Quy chế đấu thầu đã lấy t cách pháp nhân làm căn cứ để xác định t cách chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Điều đó hoàn toàn vô lý, càng vô lý hơn khi nền kinh tế thị trờng phát triển, có nhiều chủ thể kinh doanh mới ra đời. Bên cạnh những chủ thể kinh doanh truyền thống có t cách pháp nhân nh Doanh nghiệp Nhà
nớc, Hợp tác xã.... còn có rất nhiều chủ thể không có t cách pháp nhân nh Doanh nghiệp t nhân, Công ty hợp danh, hộ kinh doanh cá thể... Mặt khác, các chủ thể kinh doanh mới này nếu có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng, có đủ năng lực về kỹ thuật và tài chính đáp ứng đợc yêu cầu của gói thầu thì tại sao lại không đợc tham gia đấu thầu? để trở thành chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng theo Quy chế đấu thầu.
Chúng ta muốn tạo nên một sân chơi bình đẳng cho các doanh nghiệp, trớc hết các chủ thể kinh doanh đó phải hoàn toàn bình đẳng với nhau trong các quan hệ pháp luật. Muốn đợc nh vậy, theo em cần sửa đổi khái niệm về nhà thầu và nên quy định "Nhà thầu là cá nhân hoặc tổ chức kinh tế có đủ t cách tham gia đấu thầu" đồng thời không nên quy định cứng nhắc các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải là pháp nhân mà chỉ nên quy định Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng đợc ký kết giữa các chủ thể kinh doanh xây dựng.
Thứ hai, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã quy định về vấn đề ngời đại diện và uỷ quyền, tuy nhiên các quy định này cha chặt chẽ, tạo ra nhiều khe hở và trong nhiều trờng hợp tạo cho các bên tham gia ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng dễ trốn tránh trách nhiệm của mình.
Theo Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế và Nghị định 17-HĐBT ngày 16-1-1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì ngời ký kết hợp đồng kinh tế (cũng là ngời ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng) phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc ngời đứng tên đăng ký kinh doanh (Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế).
Đại diện hợp pháp của pháp nhân là ngời đợc bổ nhiệm hay đợc bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân đó và đơng giữ chức vụ đó (Điều 5 khoản 2 Nghị định 17).
Ngời đứng tên đăng ký kinh doanh là ngời đã đứng tên xin giấy phép kinh doanh, đợc cấp giấy kinh doanh và đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền theo đúng quy định về đăng ký kinh doanh.
Đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc ngời đứng tên trong đăng ký kinh doanh có thể uỷ quyền bằng văn bản cho ngời khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng.
Vấn đề cần bàn ở đây là khái niệm "Đại diện hợp pháp của pháp nhân". Nếu hiểu đại diện hợp pháp theo Điều 5 Nghị định 17 thì phải chăng những ngời đại diện theo uỷ quyền là không hợp pháp? Nếu không phải là
đại diện hợp pháp của pháp nhân thì làm sao có thể ký kết hợp đồng kinh tế cho pháp nhân đợc. Em đồng ý với quan niệm của một số tác giả cho rằng khái niệm "Đại diện hợp pháp" ở đây dùng cha chính xác. Cụ thể hơn, theo em là cha đủ. Đại diện hợp pháp của pháp nhân chính là ngời có quyền đại diện cho pháp nhân trong một quan hệ cụ thể. Ngời đợc uỷ quyền có quyền đại diện cho pháp nhân trong việc ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng cho pháp nhân. Hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng do ngời đợc uỷ quyền ký kết đúng nội dung uỷ quyền làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân. Trong quan hệ này, ngời đợc uỷ quyền là đại diện hợp pháp của pháp nhân. Do vậy nên quy định là: Ngời có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng cho pháp nhân là đại diện theo pháp luật của pháp nhân hoặc đại diện theo sự uỷ quyền. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân chính là ngời đứng đầu của pháp nhân (Hay còn gọi là đại diện đơng nhiên, đại diện chính thức). Đại diện theo sự uỷ quyền là ngời đợc ngời đại diện theo pháp luật uỷ quyền. Đại diện hợp pháp bao hàm cả đại diện theo pháp luật và cả đại diện theo sự uỷ quyền. Nhng đại diện theo pháp luật khác đại diện theo uỷ quyền ở chỗ: Đại diện theo pháp luật của pháp nhân có quyền đại diện cho pháp nhân trong tất cả các mối quan hệ còn đại diện theo sự uỷ quyền thì chỉ đợc đại diện trong những quan hệ nào đợc uỷ quyền. Hiểu nh vậy theo em sẽ đầy đủ và chính xác hơn.
Ngoài ra, quy định hiện hành còn có khiếm khuyết là không quy định rõ trách nhiệm đối với việc thực hiện hợp đồng là của ngời uỷ quyền hay của ngời đợc uỷ quyền. Do vậy, để khắc phục những thiếu sót của Điều 9 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Điều 5 - Nghị định 17/HĐBT, pháp luật hợp đồng kinh tế cần có những quy định ràng buộc trách nhiệm của ngời đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế bao gồm: trách nhiệm tài sản, trách nhiệm hành chính và cả trách nhiệm hình sự để có thể ngăn chặn những tiêu cực có thể xảy ra. Mặt khác, cũng cần quy định trách nhiệm của ngời đợc uỷ quyền khi ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trong tr- ờng hợp hành vi của họ có thể gây thiệt hại cho Nhà nớc.
Về vấn đề này để cho phù hợp với các quy định của Bộ luật Dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cần quy định thêm về thủ tục uỷ quyền ký kết hợp đồng kinh tế nh ngời đại diện theo pháp luật của pháp nhân, cá nhân có đăng ký kinh doanh khi uỷ quyền cho ngời khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế phải làm hợp đồng uỷ quyền theo quy định của Bộ luật Dân sự.
Theo quy định tại điều 585, điều 586 - Bộ luật Dân sự thì hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận của các bên, theo đó bên đợc uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền, bên uỷ quyền chỉ phải trả thù lao nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Hợp đồng uỷ quyền phải đợc lập thành văn bản, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác hợp đồng uỷ quyền phải có chứng nhận của công chứng Nhà nớc hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Theo đó, trong hợp đồng uỷ quyền này sẽ ghi nhận các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồng uỷ quyền, cũng nh trờng hợp hợp đồng uỷ quyền chấm dứt.
Thứ ba, về các quy định trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Trong nền kinh tế thị trờng, quan hệ hợp đồng là rất phổ biến, là căn cứ pháp lý làm phát sinh thờng xuyên, liên tục các quan hệ kinh tế về xây dựng. Vì vậy, để đảm bảo sự ổn định cho nền kinh tế quốc dân, sự an toàn, công bằng cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, đòi hỏi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và ngay cả nội dung hợp đồng khi ký kết phải quy định chặt chẽ chế độ trách nhiệm pháp lý. Với vai trò to lớn của chế định trách nhiệm vật chất trong thực tiễn, pháp luật hợp đồng kinh tế nớc ta hiện nay đã chú trọng quy định về vấn đề này một cách đầy đủ và chi tiết. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng còn nhiều vớng mắc cần đợc quy định lại cho phù hợp. Nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế cũng nh pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cần bổ sung vấn đề này nh sau:
Cần quy định chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và chế tài tài sản đối với vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ở điều khoản số l- ợng. Vi phạm điều khoản này là vi phạm một điều khoản chủ yếu của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Do pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cha quy định nên ngời ta vẫn áp dụng chế tài tài sản đối với vi phạm này tơng tự nh vi phạm về thời gian thực hiện hợp đồng. Cách quy định này không hợp lý vì trong trờng hợp bên giao thầu chỉ bàn giao một phần số lợng hàng hoặc một phần công việc, còn một phần nữa không thực hiện dẫn đến còn một phần hợp đồng không đợc thực hiện. Phần này không thể phạt ở mức cao nhất nh không thực hiện hiện nay. Nhng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hiện nay không quy định về hành vi không thực hiện một phần hợp đồng mà chỉ quy định về hành vi không thực hiện toàn bộ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Vì vậy, nên quy định thêm
điều khoản về vấn đề không thực hiện một phần hợp đồng để pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể bao trùm hơn đối với những vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Cần quy định lại mức phạt vi phạm hợp đồng. Theo Điều29 khoản2 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Điều13 Nghị định17/HĐBT thì mức phạt vi phạm hợp đông do các bên thoả thuận nhng không quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Sở dĩ có quy định nh vậy là vì Pháp lệnh ra đời trong thời kỳ nền kinh tế chỉ tồn tại các xí nghiệp quốc doanh và hợp tác xã. Mục đích là hạn chế việc các đơn vị kinh tế Nhà nớc áp dụng mức phạt vi phạm quá cao sẽ gây thiệt hại cho Nhà nớc và làm cho kết quả sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế không phản ánh trung thực hoạt động của họ. Nhng hiện nay, quy định này cần phải sửa đổi lại bởi vì trong nền kinh tế thị trờng không chỉ tồn tại các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu Nhà nớc mà còn tồn tại rất nhiều các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Vì vậy, pháp luật hợp đồng kinh tế không nên hạn chế mức tối đa của phạt vi phạm là 12%, vì mức phạt quá cao mà hai bên không thoả thuận đợc thì chắc chắn sẽ không đợc đa vào hợp đồng. Mặt khác, khi các bên đã thoả thuận đợc mức phạt vi phạm tức là họ có khả năng chịu mức phạt đó nếu nh vi phạm. Mức phạt vi phạm cao sẽ thúc đẩy các bên không vi phạm hợp đồng.
Cần quy định lại chế tài xử lý vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Điều 29 khoản 2 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định: "bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trờng hợp có thiệt hại thì phải bồi thờng thiệt hại...". Nh vậy, đối với một hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, chủ thể vi phạm có thể cùng lúc chịu hai chế tài là phạt vi phạm và bồi thờng thiệt hại. Nguyên tắc của bồi thờng thiệt hại là ngời vi phạm đã gây ra thiệt hại bao nhiêu sẽ phải bồi thờng bấy nhiêu. Có thể nói việc bồi thờng thiệt hại đã bù đắp toàn bộ những mất mát, thiệt hại cho chủ thể bị vị phạm. Nếu cộng thêm mức phạt vi phạm hợp đồng vào nữa thì đơng nhiên chủ thể bị vi phạm sẽ đợc nhận thêm một khoản lợi về tài sản lớn hơn so với khoản lợi về tài sản mà ngòi đó sẽ nhận đợc nếu hợp đồng đợc thức hiện nh kế hoạch. Điều này là bất hợp lý. Trong khi đó, chế tài trong Luật Thơng mại và Bộ Luật dân sự lại đ- ợc quy định khác:
+ Luật Thơng mại có bốn loại chế tài là: buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm; bồi thờng thiệt hại; và huỷ hợp đồng. Trong đó chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thờng thiệt hại không cùng đợc áp dụng.
+ Bộ Luật dân sự cũng có bốn loại chế tài là: buộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự; bồi thờng thiệt hại; phạt vi phạm; và huỷ bỏ hợp đồng. Trong đó, đối với mỗi hành vi vi phạm, chủ thể vi phạm không đồng thời bị áp dụng hai loại chế tài phạt vi phạm và bồi thờng thiệt hại.
So sánh với các quy định này ta thấy quy đinh của Luật Thơng mại và Bộ Luật dân sự là hợp lý. Vì vậy, trong tơng lai Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng nên quy định lại theo tinh thần của Luật Thơng mại và Bộ Luật dân sự để đảm bảo công bằng giữa các chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
Thứ t, Điều 8 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế có quy định vấn đề hiệu lực hợp đồng kinh tế, nhng cha đợc trình bày một cách rõ ràng, chỉ mới đợc gián tiếp thể hiện dới hình thức các quy định về hợp đồng kinh tế vô hiệu. Nhằm làm cho các quy định của pháp luật đợc rõ ràng dễ vận dụng và thực hiện trong cuộc sống, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cần quy định các điều kiện của hiệu lực của hợp đồng nh sau:
+ Hợp đồng có nội dung phù hợp với pháp luật, đạo đức và trật tự công cộng.
+ Ngời ký kết hợp đồng có đủ năng lực chủ thể tham gia hợp đồng kinh tế (mà ở đây ta quan tâm đến chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng).
+ ý chí của các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện. + Hình thức của hợp đồng phù hợp với những quy định của pháp luật.
Một hợp đồng thoả mãn các điều kiện trên thì sẽ có hiệu lực pháp lý. Việc quy định các điều kiện để hợp đồng kinh tế có hiệu lực sẽ làm cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng trong quá trình ký kết ít mắc sai phạm hơn, đồng thời cũng giúp cho cả cơ