phạm sở hữu
Tội phạm kinh tế dưới giác độ chính sách hình sự, là khái niệm chung để chỉ tất cả các tội phạm có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp tới các hoạt động của các cơ quan, tổ chức trong việc vận hành nền sản xuất xã hội. Kinh tế thị trường với những biến đổi nhanh chóng và sự đòi hỏi tính năng động cao độ của cơ chế vận hành, tổ chức quản lý trong mọi lĩnh vực. Nhưng chính sự năng động này cũng tạo ra sự nguy cơ cao về vi phạm pháp luật. Trên phương diện xã hội học, dễ thấy rằng hiện tượng xé rào (vi phạm hành lang pháp lý) và tính năng động trong kinh doanh, quản lý kinh doanh là luôn đứng bên nhau. Chính điều đó dẫn đến nguy cơ về sai phạm trong áp dụng pháp luật để xử lý các vi phạm. Ranh giới giữa cái hình sự và hành chính, kinh tế, dân sự rất mong manh, dễ nhầm lẫn và đó chính là cứu cánh cho những ý đồ và hành vi cố tình “hình sự hoá” vụ lợi các quan hệ kinh tế, dân sự. Sự thiếu
82
hoàn thiện trong pháp luật hình sự chính là mảnh đất tốt để gieo cấy những động cơ vụ lợi đó. Ví dụ khái niệm tội phạm trong bộ luật hình sự với định tính như đã phân tích nêu trên, những chế tài tuỳ nghi với dải phân cách rộng có thể thuận lợi cho người áp dụng pháp luật nhưng đồng thời cũng tạo nguy cơ cao của sự tuỳ tiện, theo xu hướng cố ý áp dụng sai trái để vụ lợi bằng việc “hình sự hoá” hoặc “phi hình sự hoá” biến báo các hành vi của đối tượng. Những quy định có tính trừu tượng cao, ít tính định lượng, như hành vi “cố ý làm trái”, “thiếu tinh thần trách nhiệm”… là những quy định dễ làm phát sinh ý đồ “hình sự hoá” vụ lợi quan hệ dân sự, kinh tế ở các giai đoạn khác nhau của quá trình tố tụng.
Để khắc phục vấn đề cần thiết phải có một hệ thống giải pháp toàn diện, tuy nhiên trên phương diện lập pháp hình sự cần sửa đổi bổ sung BLHS 1999 và Bộ luật TTHS 2003 sắp tới theo một số điểm sau:
3.2.1.1. Về Bộ luật hình sự 1999
- Về khái niệm tội phạm và phân loại tội phạm: Đây là những khái niệm hết sức cơ bản và chi phối tới một loạt các điều luật cụ thể của cả phần chung và phần riêng của Bộ luật hình sự và nó thể hiện chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta. Bộ luật hình sự năm 1985 phân loại tội phạm gồm tội ít nghiêm trọng và tội phạm nghiêm trọng. Theo đó tội phạm nghiêm trọng là tội gây nguy hại lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là trên 5 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình. Tại điều 8 BLHS hiện hành phân thành 4 loại tội phạm: tội phạm ít nghiêm trọng, tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng tương ứng với mức cao nhất của khung hình phạt đối với loại tội đó là đến 3 năm tù, đến 7 năm tù đến 15 năm tù và trên 15 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình. Việc phân loại tội phạm ở điều 8 BLHS năm 1999 đã có sự tiến bộ nhất định khi coi tội phạm ít nghiêm trọng có khung hình phạt thấp hơn chỉ từ 3 năm tù trở xuống (BLHS 1985 là 5 năm) nhưng có điểm khá phức tạp là đã chia nhỏ ra tới 4 loại tội phạm và hầu hết mang tính định tính nên trên thực tế áp dụng
83
pháp luật rất khó phân biệt ngoài cơ sở phân loại là khung hình phạt. Đồng thời sự phân chia này dường như chỉ làm rắc rối hơn khi áp dụng các chế định về tái phạm, chế định về thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự, xây dựng các khung hình phạt ở phần các tội phạm cụ thể cũng như việc xây dựng chính sách hình sự đối với từng loại tội phạm, việc áp dụng biện pháp ngăn chặn… Mặt khác theo xu hướng nhân đạo hoá và bảo vệ các quyền con người việc chúng ta xác định khung hình phạt tới 3 năm tù mà chỉ coi là tội ít nghiêm trọng là quá nghiêm khắc khi mà “một ngày tù bằng nghìn thu tại ngoại”. Về mặt kỹ thuật lập pháp tội phạm và phân loại tội phạm là hai khái niệm khác nhau và đều là những khái niệm hết sức cơ bản của đạo luật hình sự do đó việc bố trí trong một điều luật như hiện nay là không hợp lý mà cần ở hai điều luật riêng biệt. Do đó cần có sự phân loại tội phạm theo hướng đơn giản hơn, nên chăng phân loại tội phạm làm ba loại tội phạm ít nghiêm trọng, tội phạm nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Tội phạm ít nghiêm trọng là tội phạm có mức hình phạt áp dụng cao nhất đến 1 năm, đến 10 năm tù là tội phạm nghiêm trọng và mức cao nhất của khung hình phạt trên 10 năm tù trở lên là đặc biệt nghiêm trọng. Đồng thời về kỹ thuật lập pháp cần quy định một điều khoản riêng. Việc phân loại tội phạm này phải làm cơ sở cho việc xây dựng chính sách hình sự như xây dựng khung hình phạt đối với từng tội phạm cụ thể, hạn chế thấp nhất việc áp dụng biện pháp tạm giam và áp dụng hình phạt tù giam đối với loại tội ít nghiêm trọng, hạn chế biện pháp tạm giam đối với tội phạm nghiêm trọng, giảm thời hạn tính thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự…
- Phi hình sự hoá một số loại tội phạm về chiếm đoạt tài sản và một số hành vi phạm tội khác có liên quan đến tài sản theo hướng nâng mức định lượng tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự cũng như nâng mức định lượng là yếu tố định khung hình phạt. Việc sửa đổi vừa qua tuy đã nâng mức định lượng tối thiểu nhưng chưa sửa về mức định lượng là yếu tố định khung hình phạt tăng nặng; việc nâng mức định lượng tối thiểu còn quá thấp mà lẽ ra
84
cần nâng cao hơn; phải gắn liền với sự phát triển kinh tế, đời sống của người dân và giá trị của đồng tiền, đây là ba yếu tố để xác định định lượng trong tội phạm hình sự.
- Về yếu tố chiếm đoạt tài sản
Yếu tố chiếm đoạt không là dấu hiệu đặc thù của riêng hai tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt mà của cả một số tội phạm xâm phạm sở hữu như Điều 133: tội cướp tài sản; Điều 134: tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản; Điều 136: tội cướp giật tài sản. Nếu như trong các tội cướp giật, cưỡng đoạt không cần thiết đến thời điểm hoàn thành, tức đã chiếm đoạt xong, mà chỉ cần ý định chiếm đoạt và thực hiện những hành vi nhằm mục đích chiếm đoạt thì trong khi đó, tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt tài sản cần thiết phải có thời điểm hoàn thành, tức là kẻ phạm tội phải chiếm đoạt được tài sản, tài sản đã được chuyển dịch bất hợp pháp. Chẳng hạn trong tín dụng ngân hàng người đi vay không trả nợ cho ngân hàng, thiệt hại cho ngân hàng là hiện hữu, có thực. Nếu chỉ dựa vào yếu tố lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo thì chưa thể hội đủ các điều kiện để áp dụng Điều 139 và Điều 140, bởi trong thực tế có rất nhiều trường hợp bằng cách thức lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo như khai khống giá trị tài sản thế chấp, cầm cố, cung cấp sai các giấy tờ chứng minh khả năng tài chính để được vay vốn ngân hàng nhưng không với ý định chiếm đoạt mà chỉ nhằm thoả mãn nhu cầu về vốn, được sử dụng vốn của ngân hàng với ý định sẽ hoàn trả, việc không trả được nợ cho ngân hàng là do nguyên nhân khách quan thì cũng không thể cấu thành tội lừa đảo chiếm đoạt theo Điều 139, 140 BLHS và không thể áp dụng các biện pháp tố tụng hình sự để giải quyết các quan hệ này.
Trong các tài liệu pháp lý thông thường, chiếm đoạt được hiểu là hành vi cố ý chuyển dịch một cách trái pháp luật tài sản, quyền tài sản đang thuộc sự quản lý của một chủ thể (nhà nước, tập thể hoặc cá nhân) thành tài sản của mình [11]. Các đặc điểm pháp lý của hành vi chiếm đoạt bao gồm:
85
- Về mặt khách quan, hành vi làm cho chủ tài sản mất khả năng thực tế thực hiện quyền sử dụng, quyền định đoạt, quyền sở hữu đối với tài sản.
- Đối tượng chiếm đoạt là tài sản và quyền tài sản. Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, tài sản bị chiếm đoạt có thể là vốn dưới hình thức tiền tệ (tiền VN hoặc ngoại tệ), trong một số trường hợp có thể là quyền tài sản: các công cụ thanh toán (ngân phiếu thanh toán, séc hoặc các giấy tờ có giá bằng tiền). Các tài sản, quyền tài sản này phải có thực, thuộc sở hữu của người bị chiếm đoạt và chủ sở hữu không từ chối quyền sở hữu đối với tài sản.
- Về mặt chủ quan, lỗi của người thực hiện hành vi chiếm đoạt là lỗi cố ý trực tiếp và với mục đích tư lợi. Người đi vay nhận thức và mong muốn sự không trả nợ sẽ xảy ra, muốn biến tài sản của ngân hàng thành tài sản của mình, tước đoạt quyền sở hữu của ngân hàng đối với khoản vay. Theo TS Nguyễn Văn Hiện, những vấn đề quan trọng trong việc xác định hành vi chiếm đoạt tài sản là: [12].
+ Có việc cố ý không thực hiện việc hoàn trả tài sản + Chuyển dịch quyền sở hữu tài sản trái pháp luật
+ Chủ sở hữu có bị mất mất vĩnh viễn quyền hợp pháp của mình đối với tài sản.
+ Một bên tham gia hợp đồng đã chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của người khác như của mình.
Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chúng tôi chia sẻ với Tiến sỹ Nguyễn Văn Vân là không thể coi là chiếm đoạt nếu cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được các yếu tố sau:[21].
Thứ nhất, hành vi không trả nợ là cố ý trực tiếp, tức người phạm tội nhận thức được tính nguy hiểm của hành vi không trả nợ và mong muốn hậu quả xảy ra với mục đích tư lợi. Cố ý không trả nợ có thể được biểu hiện dưới hình thức không hành động: không thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ gốc và lãi theo thoả thuận trong hợp đồng khi nợ đến hạn mà không có sự chấp thuận gia hạn nợ, không được ngân hàng đồng ý xoá nợ… hoặc là hành động như cản trở việc phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ…
86
Thứ hai, bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản. Có quan điểm cho rằng chỉ cần chứng minh bỏ trốn nhằm gây khó khăn cho chủ nợ trong việc thu hồi nợ, ngoại trừ những trường hợp bỏ trốn vì sợ chủ nợ cưỡng bức, hành hạ… những đe doạ này, nếu có, phải có thực và nguy hiểm trực tiếp đối với con nợ là đủ. Thực tiễn cho thấy đây là yếu tố rất hay gây tranh cãi và dễ bị lạm dụng trong thực tiễn để quy kết về mặt hình sự. Theo chúng tôi, việc bỏ trốn trên thực tiễn có thể có rất nhiều lý do khác nhau. Bỏ trốn để tạm lánh mặt chủ nợ do hiện tại bản thân họ không có khả năng trả nợ do kinh doanh thua lỗ, do họ cũng là nạn nhân của việc bị người khác chiếm đoạt; bỏ trốn do sợ công an bắt, do sức ép từ các con nợ… do đó khi xác định việc bỏ trốn phải luôn gắn với yếu tố nhằm chiếm đoạt tài sản.
Thứ ba, người đi vay cố ý không trả nợ, mặc dù có khả năng trả nợ, hoặc có hành vi tẩu tán, chuyển dịch tài sản, che dấu doanh thu, thu nhập… nhằm mục đích trốn tránh việc trả nợ. Nguyên nhân dẫn đến việc không trả được nợ phải được xác định rõ không phải do kinh doanh thua lỗ, do biến động giá cả, bất ổn của thị trường hoặc do thiên tai và các trường hợp bất khả kháng mà là hậu quả của việc cố ý làm trái với các qui định pháp luật hiện hành trong kinh doanh như sử dụng vốn vay vào các hoạt động kinh doanh pháp luật không cho phép (dùng vốn vay đi buôn lậu, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, đưa hối lộ…) vi phạm các qui định pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh, quản lý tài chính doanh nghiệp. Theo các tác giả Nguyễn Văn Hiện, Đinh Văn Quế, để xác định doanh nghiệp có thực sự thua lỗ, thông thường áp dụng phương pháp xác định đầu ra, đầu vào tức lấy tổng thu trừ đi tổng chi, phần chênh lệch nếu không chứng minh được là thua lỗ thì đó là chiếm đoạt [23]. Song, vấn đề đặt ra là làm thế nào để chứng minh rằng việc không trả nợ không là hậu quả của việc kinh doanh thua lỗ, do các biến động giá cả, thị trường… bởi trong thực tế chưa có những qui định pháp luật thống nhất về chế độ hoá đơn – chứng từ trong kinh doanh, chưa có những qui định pháp luật đồng bộ, chuẩn mực về báo cáo tài chính, phương thức khấu hao tài
87
sản cố định, phương thức tính hàng tồn kho, chế độ kế toán, kiểm toán… đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân.
Trong tội lạm dụng tín nhiệm, tình tiết sử dụng tài sản vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản một số trường hợp người đi vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích xin vay vốn tức dùng vốn vay với mục đích ban đầu là đầu tư, kinh doanh, sản xuất để tiêu xài, xây nhà cửa, mua sắm đồ dùng, phương tiện đi lại dẫn đến không trả được nợ, khi nợ đến hạn có coi là hành vi chiếm đoạt và truy cứu trách nhiệm hình sự; xung quanh vấn đề này có nhiều quan điểm khác nhau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng: nếu tài sản mua sắm còn lại ngang giá với khoản vay thì có thể áp dụng các chế tài vật chất và các biện pháp cưỡng chế kê biên thu hồi tài sản để trừ nợ mà chưa thể truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu con nợ không có hành vi chống lại việc kê biên, thu hồi tài sản, chỉ có thể gọi là chiếm đoạt và chịu trách nhiệm hình sự đối với khoản chênh lệnh của khoản vay so với giá trị tài sản hiện có và đối tượng của chiếm đoạt là khoản chênh lệch đó.
- Quan điểm thứ hai: trường hợp người đi vay dùng vốn vay mua sắm, tiêu xài sai với mục đích xin vay, đến hạn không trả được nợ hoàn toàn hội đủ các yếu tố của hành vi chiếm đoạt tức có ý thức và cố ý biến tài sản của người khác thành tài sản của mình thông qua việc dùng tiền vay mua sắm, tiêu xài; cố ý không hoàn trả nợ khi hoàn toàn có khả năng trả nợ, có thể bán nhà, tài sản có được do mua sắm từ vốn vay; hành vi chiếm đoạt đã hoàn thành tức không hoàn trả khi khoản nợ đến hạn…
Nếu đồng ý với quan điểm thứ hai, trong thực tế áp dụng sẽ gặp nhiều bất cập. Bởi vì, hiện nay đa số các hợp đồng tín dụng, điều khoản về mục đích sử dụng vốn vay ghi rất chung chung là “kinh doanh” vì vậy việc mua sắm nhà cửa, phương tiện đi lại, du lịch nước ngoài trong một chừng mực nào đó có thể gọi là kinh doanh hoặc gián tiếp nhằm mục đích kinh doanh, đặc biệt là
88
đối với các nghĩa vụ, các khoản nợ của doanh nghiệp. Vì vậy, họ có thể sử dụng vốn vay với các mục đích khác nhau miễn là không vi phạm pháp luật.
Ngoài ra, trong một số trường hợp, tuỳ thuộc vào vụ việc cụ thể, cơ quan điều tra phải xem xét đến ý thức trả nợ của người đi vay. Trong một số trường hợp do sử dụng vốn sai mục đích xin vay, dẫn đến khả năng mất trả nợ