Theo quy định tại Điều 204 Luật SHTT và Điều 16 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP và tiểu mục 1 mục I phần B Thụng tư liờn lịch số 02/2008/TTLT, thiệt hại do hành vi xõm phạm quyền SHTT núi chung và
quyền tỏc giả núi riờng gõy ra là sự tổn thất thực tế về vật chất và tinh thần do hành vi xõm phạm trực tiếp gõy ra cho chủ thể quyền SHTT.
Được coi là cú tổn thất thực tế nếu cú đủ cỏc căn cứ sau: Lợi ớch vật chất hoặc tinh thần là cú thực và thuộc về người bị thiệt hại (chớnh là người cú quyền hưởng lợi ớch vật chất và tinh thần đú); người bị thiệt hại cú khả năng đạt được lợi ớch kể trờn (trong những điều kiện nhất định nếu khụng cú hành vi xõm phạm xảy ra); cú sự giảm sỳt hoặc mất lợi ớch của người bị thiệt hại sau khi hành vi xõm phạm xảy ra so với khả năng đạt được lợi ớch đú khi khụng cú hành vi xõm phạm và hành vi xõm phạm là nguyờn nhõn trực tiếp gõy ra sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú: sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú là kết quả tất yếu của hành vi xõm phạm và ngược lại hành vi xõm phạm là nguyờn nhõn trực tiếp gõy ra sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú.
Thiệt hại do hành vi xõm phạm quyền SHTT gõy ra bao gồm thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tinh thần.
Thiệt bại về vật chất bao gồm cỏc tổn thất về tài sản, mức giảm về sỳt thu nhập, lợi nhuận, tổn thất về cơ hội kinh doanh, chi phớ hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại.
- Khi người bị thiệt hại yờu cầu bồi thường tổn thất về tài sản, thỡ phải nờu rừ giỏ trị tớnh được thành tiền của đối tượng quyền SHTT tại thời điểm bị xõm phạm và căn cứ xỏc định giỏ trị tớnh được thành tiền của đối tượng quyền SHTT đú. Tổn thất về tài sản được xỏc định theo mức độ giảm sỳt hoặc bị mất về giỏ trị được tớnh thành tiền của đối tượng quyền SHTT tại thời điểm bị xõm phạm; giỏ trị này được xỏc định theo một hoặc cỏc căn cứ sau đõy: Giỏ chuyển nhượng quyền sở hữu hoặc giỏ chuyển giao quyền sử dụng đối tượng được bảo hộ; giỏ gúp vốn kinh doanh bằng quyền SHTT; giỏ trị quyền SHTT trong tổng số tài sản của doanh nghiệp; giỏ trị đầu tư cho việc tạo ra và phỏt ra và phỏt triển đối tượng quyền SHTT (bao gồm cỏc chi phớ tiếp thị, nghiờn cứu,
quảng cỏo, lao động, thuế và cỏc chi phớ khỏc) (Điều 17 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP).
- Giảm sỳt về thu nhập, lợi nhuận bao gồm: Thu nhập, lợi nhuận thu được do sử dụng, khai thỏc trực tiếp đối tượng quyền SHTT; thu nhập, lợi nhuận thu được do cho thuờ đối tượng quyền SHTT; thu nhập, lợi nhuận thu được do chuyển giao quyền sử dụng đối tượng quyền SHTT (khoản 1 Điều 18 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP). Mức giảm sỳt về thu nhập, lợi nhuận được xỏc định bằng cỏch so sỏnh trực tiếp mức thu nhập, lợi nhuận thực tế trước và sau khi xảy ra hành vi xõm phạm; so sỏnh sản lượng, số lượng sản phẩm, hàng húa, dịch vụ thực tế tiờu thụ hoặc cung ứng trước và sau khi xảy ra hành vi xõm phạm; so sỏnh giỏ bỏn thực tế trờn thị trường của sản phẩm, hàng húa, dịch vụ trước và sau khi xảy ra hành vi xõm phạm (khoản Điều 18 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP). Khi xỏc định thu nhập, lợi nhuận của người bị thiệt hại phải xỏc định rừ cỏc yếu tố khỏch quan tỏc động đến sự tăng hoặc giảm thu nhập, lợi nhuận của người bị thiệt hại khụng liờn quan đến hành vi xõm phạm quyền SHTT để bảo đảm xỏc định thu nhập, lợi nhuận thực tế của người bị thiệt hại bị giảm sỳt. Đối với trường hợp cú hành vi xõm phạm quyền SHTT, nhưng khi xỏc định thiệt hại tại thời điểm xảy ra hành vi xõm phạm so với thời điểm trước khi xảy ra hành vi xõm phạm, thu nhập, lợi nhuận của bờn bị xõm phạm tuy khụng giảm sỳt, nhưng so với thu nhập, lợi nhuận thực tế đỏng lẽ ra họ phải cú được nếu khụng cú hành vi xõm phạm vẫn bị giảm đi, thỡ trường hợp này cũng được coi là thu nhập, lợi nhuận bị giảm sỳt.
- Cơ hội kinh doanh là hoàn cảnh thuận lợi, khả năng thực tế để chủ thể quyền SHTT sử dụng, khai thỏc trực tiếp, cho người khỏc thuờ, chuyển giao quyền sử dụng đối tượng quyền SHTT, chuyển nhượng đối tượng quyền SHTT cho người khỏc...để thu lợi nhuận. Cơ hội kinh doanh bao gồm: Khả năng thực tế sử dụng, khai thỏc trực tiếp đối tượng quyền SHTT trong kinh doanh; khả năng thực tế cho người khỏc thuờ đối tượng quyền SHTT; khả
năng thực tế chuyển giao quyền sử dụng đối tượng quyền SHTT, chuyển nhượng quyền SHTT cho người khỏc và cơ hội kinh doanh khỏc bị mất do hành vi xõm phạm trực tiếp gõy ra. (khoản 1 Điều 19 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP). Tổn thất về cơ hội kinh doanh được hiểu là thiệt hại về giỏ trị tớnh được thành tiền của khoản thu nhập đỏng lẽ người bị thiệt hại cú thể cú được khi thực hiện cỏc khả năng quy định tại khoản 1 nhưng thực tế khụng cú được khoản thu nhập đú do hành vi xõm phạm gõy ra (khoản 2 Điều 19 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP). Khi xem xột yờu cầu bồi thường về tổn thất cơ hội kinh doanh, Tũa ỏn yờu cầu người bị thiệt hại phải nờu rừ và chứng minh cơ hội kinh doanh bị mất là gỡ, thuộc trường hợp nào nờu trờn đõy và giỏ trị tớnh được thành tiền đối với trường hợp đú để Tũa ỏn xem xột quyết định.
- Chi phớ hợp lý để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại gồm chi phớ cho việc tạm giữ, bảo quản, lưu kho, lưu bói đối với hàng húa xõm phạm, chi phớ thực hiện cỏc biện phỏp khẩn cấp tạm thời, chi phớ hợp lý để thuờ dịch vụ giỏm định, ngăn chặn, khắc phục hành vi xõm phạm và chi phớ cho việc thụng bỏo, cải chớnh trờn phương tiện thụng tin đại chỳng liờn quan đến hành vi xõm phạm (Điều 20 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP).
Thiệt hại về tinh thần bao gồm cỏc tổn thất về danh dự, nhõn phẩm, uy tớn, danh tiếng và những tổn thất khỏc về tinh thần gõy cho tỏc giả. Thiệt hại về tinh thần do hành vi xõm phạm quyền tỏc giả phỏt sinh do quyền nhõn thõn của tỏc giả tỏc phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học bị xõm phạm, tỏc giả bị tổn hại về danh dự, nhõn phẩm, bị giảm sỳt hoặc mất đi sự tớn nhiệm (uy tớn), danh tiếng, lũng tin vỡ bị hiểu nhầm... và cần phải được bồi thường thiệt hại về tinh thần.
Chỉ được coi là cú tổn thất thực tế nếu cú đầy đủ ba căn cứ sau đõy: Lợi ớch vật chất hoặc tinh thần là cú thực và thuộc về người bị thiệt hại: Lợi ớch vật chất hoặc tinh thần là kết quả (sản phẩm) của quyền tỏc giả và người bị thiệt hại là người cú quyền hưởng lợi ớch vật chất hoặc tinh thần đú; người
bị thiệt hại cú khả năng đạt được (thu được) lợi ớch vật chất hoặc tinh thần đú trong điều kiện nhất định, nếu khụng cú hành vi xõm phạm xảy ra; cú sự giảm sỳt hoặc mất lợi ớch của người bị thiệt hại sau khi hành vi xõm phạm xảy ra so với khả năng đạt được lợi ớch đú khi khụng cú hành vi xõm phạm và hành vi là nguyờn nhõn trực tiếp gõy ra sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú; cụ thể là: Trước khi xảy ra hành vi xõm phạm quyền SHTT, người bị thiệt hại đó cú lợi ớch vật chất hoặc tinh thần. Sau khi hành vi xõm phạm xảy ra người bị thiệt hại bị giảm sỳt hoặc mất lợi ớch mà họ đạt được trước khi cú hành vi xõm phạm và giữa hành vi xõm phạm và sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú phải cú mối quan hệ nhõn quả. Sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú là kết quả tất yếu của hành vi xõm phạm và ngược lại hành vi xõm phạm là nguyờn nhõn trực tiếp gõy ra sự giảm sỳt, mất lợi ớch đú (Tiểu mục 1.3 mục I phần B Thụng tư liờn tịch số 02/2008/TTLT).
Nhỡn chung, cỏc nguyờn tắc xỏc định thiệt hại trong Luật SHTT và cỏc văn bản hướng dẫn thi hành tương đối phự hợp với nguyờn tắc xỏc định thiệt hại do xõm phạm quyền SHTT núi chung và quyền tỏc giả núi riờng trong Hiệp định TRIPs và luật phỏp một số nước. Hiệp định TRIPs yờu cầu cỏc cơ quan xột xử phải cú quyền ra lệnh buộc người vi phạm phải trả cho chủ thể quyền cỏc phớ tổn, trong đú bao gồm cả chi phớ đại diện thớch hợp. Trong những trường hợp, cỏc nước thành viờn cú thể cho cơ quan xột xử được quyền ra lệnh thu hồi cỏc khoản lợi nhuận và/ hoặc trả cỏc khoản đền bự thiệt hại đó ấn định trước, kể cả trường hợp người xõm phạm đó thực hiện hành vi xõm phạm khi khụng biết hoặc khụng cú căn cứ để biết điều đú (khoản 2 Điều 45). Hoặc theo Bộ luật Hoa Kỳ, phần 17, mục 506, việc tớnh toỏn bồi thường thiệt hại dựa vào cỏc căn cứ sau: Thiệt hại của chủ sở hữu, lợi nhuận thu được của người vi phạm quy định của phỏp luật; cỏc chi phớ.