Đại diện được hiểu là việc một người nhân danh người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi thẩm quyền đại diện.
Tại khoản 1 Điều 141, BLDS năm 2005 quy định: Cha, mẹ là người đại diện theo pháp luật đối với con chưa thành niên; theo Khoản 1 Điều 73 Luật HN&GĐ
năm 2014: “Cha mẹ là người đại diện theo pháp luật của con chưa thành niên, con
đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự, trừ trường hợp con có người khác làm giám hộ hoặc có người khác đại diện theo pháp luật.”
Như vậy, theo quy định của pháp luật thì cha mẹ là người đại diện đương nhiêncho con chưa thành niên, con đã thành niên nhưng mất năng lực hành vi dân sự, trừ một số trường hợp. Vì ở độ tuổi này trẻ em chưa đủ trình độ cũng như kinh nghiệm thực hiện các giao dịch dân sự. Trường hợp ly hôn, nếu mẹ là người được Tòa án quyết định giao quyền trực tiếp nuôi dưỡng, chăm sóc con chung thì mẹ sẽ là người đại diện theo pháp luật cho con; trường hợp người mẹ chết thì người cha sẽ là đại diện theo pháp luật cho con và đương nhiên cũng được quyền trực tiếp nuôi
dưỡng, chăm sóc con. Trong trường hợp cha mẹ ly hôn thì quyền đại diện của cha
mẹ vẫn không đổi. Đối với conchưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự thì, cha mẹ saukhi ly hôn vẫn thực hiện quyền đại diện cho con.
44
Quyền đại diện cho con là bình đẳng như nhau đốivới cả cha và mẹ, dù là người trực tiếp nuôi dưỡng hay không trực tiếp nuôi con. Đối với các giao dịch dân sự có giá trị nhỏ, giản đơn nhằm phục vụ những nhu cầu sinh hoạt hàng ngày như mua đồ ăn vặt, mua sắm sách vở...thì con có thể tự mình xác lập, thực hiện. Đối với những giao dịch dân sự có giá trị lớn, ảnh hưởng tới quyền lợi của con hoặc khi con tham gia tố tụng nhưng do chưa đủ năng lực hành vi hoặc không có năng lực hành vi dân sự nên cha mẹ đại diện cho con trước người thứ ba hoặc trước pháp luật, để bảo vệ quyền lợi của con.
Người trực tiếp nuôi con là người hàng ngày chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con nên việc đại diện cho con trước pháp luật và trước người thứ bađược ưu tiên đặt ra đối với người trực tiếp nuôi dưỡng. Trong những trường hợp như người trực tiếp nuôi dưỡng con đi công tác, đang bị bệnh hoặc bận rộnmà không có điều kiện thực hiện quyền đại diện cho con, thì người không trực tiếp nuôi con có thể đại diện cho con trước người thứba hoặc trước pháp luật để bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của con. Mặc dù vợ chồng đã ly hôn, nhưng vẫn là cha mẹ của con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự. Vì vậy quyền và nghĩa vụ đối với con sau ly hôn vẫn thuộc về cả cha lẫn mẹ. Người trực tiếp nuôi dưỡng và người không trực tiếp nuôi dưỡng con có thể thỏa thuận về quyền đại diện cho con trong từng trường hợp cụ thể. Việc thỏa thuận này nhằm đảm bảo con trong mọi trường hợp đều được cha, mẹ với tư cách là người đại diện theo pháp luật của con đảm bảo quyền và lợi ích cho con trước pháp luật và người thứ ba.
Trường hợp đối với con chưa thành niên, cha mẹ có thể bị Tòa án ra quyếtđịnh không cho đại diện theo pháp luật cho con trong thời hạn từ một năm đếnnăm năm nếu thuộc quy định tại Điều 85 Luật HN&GĐ năm 2014. Theo đó khi cha, mẹ đã bị kết án về một trong các tội cố ý xâm phạm sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con hoặc có hành vi vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con; phá tán tài sản của con; có lối sống đồitrụy, xúi giục, ép buộc con làm những việc trái pháp luật, đạo đức xã hội thì tuỳtừng trường hợp cụ thể mà Toà án có thể quyết định không cho cha mẹ trôngnom, chăm sóc, giáo dục
45
con, quản lý tài sản riêng của con hoặc đại diện theopháp luật cho con trong thời hạn từ một năm đến năm năm. Quyền đại diện củacha mẹ cho con gắn liền với quyền và nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôidưỡng, giáo dục con, nên khi cha mẹ đã bị kết án về tội xâm phạm đến sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con hoặc có những hành vi vi phạm nghiêm trọng đếnquyền và lợi ích trên của con, phá tán tài sản của con, hoặc không đủ điều kiệnvề đạo đức, lối sống ảnh hưởng không tốt đến sự pháttriển tâm sinh lý của trẻthì Tòa án có thể quyết định không cho cha mẹ đại diện cho con.
Quyền và nghĩa vụ đại diện cho con cũng sẽ không được đặt ra khi cha mẹ mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự. Bởi lúc này chính bản thân cha mẹ cũng là người cần được giám hộ của người khác. Trong trường hợp người trực tiếp được Tòa án trao quyền nuôi con sau ly hôn mà rơi vào tình trạng như trên thì người không trực tiếp nuôi con có yêu cầu và đủ điều kiện để nuôi con thì có thể thay đổi người trực tiếp nuôi con. Khi đó, đương nhiên người không trực tiếp nuôi con trước kia sẽ trở thành người trực tiếp nuôi con và là người đại diện cho con. Đối với những trường hợp người trực tiếp không thể đại diện cho con và cũng không thay đổi người nuôi con thì tuy vào từng trường hợp người đại diện cho con sẽ là người không trực tiếp nuôi con hoặc là người thân trong gia đình của người trực tiếp nuôi con.
Chính vì thế, đại diện cho con không chỉ là quyền mà còn là nghĩa vụ của cha mẹ khi quyền của con bị xâm hại thì cha mẹ phải bảo vệ.