7. Bố cục luận văn
2.3. Các quy định pháp luật về giai đoạn tiền công ty
2.3.1. Các giao dịch tiền công ty
Sự liên kết để tạo nên công ty thông thường gồm ba bước: (i) Phát hiện ra cơ hội kinh doanh; (ii) Điều tra nhằm xác định tính khả thi của hoạt động
kinh doanh dự kiến; và (iii) hội họp cùng nhau góp sức người, sức của để tổ chức hoạt động kinh doanh. Những quan hệ này thường được thể hiện dưới dạng hợp đồng và được gọi là các giao dịch hay thoả thuận tiền công ty.
2.3.1.1. Giao dịch tiền công ty cổ phần
Về mặt lịch sử, công ty cổ phần hình thành trong hoạt động kinh doanh, sau đó mới được pháp luật thừa nhận và hoàn thiện dần thành một định chế. “Chẳng hạn ở Anh, Luật Công ty được ban hành lần đầu tiên vào năm 1844 nhưng trước đó hơn 100 năm đã có sự xuất hiện của công ty cổ phần” [44]. Chính vì thế, các giao dịch tiền công ty cổ phần thường được chú trọng và có tầm ảnh hưởng rất lớn đến loại hình công ty này.
Thông thường, giao dịch tiền công ty cổ phần gồm: thỏa thuận giữa các sáng lập viên nhằm tạo lập công ty; thỏa thuận cổ đông; thỏa thuận lập hội; thỏa thuận giữa sáng lập viên và người thứ ba. Trong đó, hợp đồng thành lập công ty cổ phần đóng một vai trò rất quan trọng, ràng buộc các bên hơn bất cứ một quy định pháp luật nào. Hợp đồng này thường được thương thảo trên cơ sở thực tiễn kinh doanh và lợi ích giữa các bên. Các nội dung được bàn luận cũng thường thực tế hơn và luôn đặt mục đích khai sinh công ty lên hàng đầu. Ở Việt Nam, công ty cổ phần được hình thành từ ba nguồn chính: “(i) được chuyển đổi từ doanh nghiệp quốc doanh sang CTCP trong chương trình cổ phần hoá kéo dài từ những năm 1992; (ii) được chuyển đổi và thành lập mới từ khu vực dân doanh trong nước; (iii) được chuyển đổi hoặc thành lập mới từ khu vực doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” [26, tr.100]. Với mỗi nguồn hình thành, các giao dịch tiền công ty cũng có sự khác biệt nhất định.
Đối với loại hình doanh nghiệp nhà nước được chuyển đổi thành công ty cổ phần thông qua cổ phần hoá, các bên liên quan sẽ phải trải qua ba bước cơ bản: (i) xác định giá trị doanh nghiệp, (ii) phê duyệt phương án cổ phần hoá và quyết định chuyển doanh nghiệp nhà nước thành công ty cổ phần, (iii)
đăng ký kinh doanh công ty cổ phần. Sau khi thực hiện xong cả ba bước trên và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, công ty cổ phần (đã được chuyển đổi thành công từ doanh nghiệp nhà nước) hoạt động theo luật doanh nghiệp.
Trong phạm vi đề tài, người viết chỉ tập trung vào những vấn đề chính trong giai đoạn tiền công ty cổ phần đối với loại hình được chuyển đổi này.
Trước hết là việc xác định giá trị doanh nghiệp. Đây là vấn đề hết sức quan trọng, có tầm ảnh hưởng lớn đến giai đoạn này. Bằng việc xác định giá trị doanh nghiệp, phương thức cổ phần hoá cũng như các vấn đề về tài chính, cổ phần, lao động… sẽ được giải quyết hợp lý và mang tính khả thi cao hơn.
Xác nhận giá trị doanh nghiệp được hiểu là việc điều tra chi tiết và đánh giá các hoạt động của công ty nhằm xác định giá trị hiện hữu và giá trị tiềm năng (vô hình) của công ty. Có hai phương pháp phổ biến thường được các tổ chức định giá sử dụng là phương pháp tài sản và phương pháp dòng tiền chiết khấu. Yếu tố cơ sở để thực hiện xác định giá trị doanh nghiệp theo hai phương pháp này trước tiên là hồ sơ pháp lý của doanh nghiệp, các văn bản liên quan đến công tác chuyển đổi hình thức doanh nghiệp và số liệu trên báo cáo tài chính, sổ kế toán của doanh nghiệp [49]. Theo phương pháp tài sản thì giá trị doanh nghiệp được xác định dựa trên cơ sở đánh giá giá trị thực tế toàn bộ tài sản hiện có của doanh nghiệp tại thời điểm xác định giá trị doanh nghiệp (ngoại trừ các tài sản không cần dùng, chờ thanh lý, tài sản thuê mượn, công nợ không có khả năng thu hồi...). Theo phương pháp dòng tiền chiết khấu, giá trị doanh nghiệp được xác định dựa trên cơ sở đánh giá khả năng sinh lời của doanh nghiệp trong tương lai. Đây là bước quan trọng và không thể thiếu trong giai đoạn tiền công ty cổ phần hóa từ doanh nghiệp nhà nước. Sau khi đã xác định được giá trị doanh nghiệp, phương án cổ phần hóa sẽ được đề ra và phê duyệt bởi những người có thẩm quyền. Thực chất cổ phần
hóa doanh nghiệp nhà nước chính là biện pháp chuyển đổi hình thức sở hữu nhà nước sang sở hữu của các cổ đông, trong đó nhà nước có thể tham gia với tư cách là cổ đông hoặc không tham gia. Song song với việc chuyển đổi sở hữu là việc chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước sang hoạt động theo hình thức công ty cổ phần, được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp. Do đó, phương án cổ phần hóa được đưa ra nhằm tạo căn cứ pháp lý để chuyển đổi chủ sở hữu thông qua việc tính số phần trăm nắm giữ cổ phần trong công ty.
Hợp đồng lập hội trong trường hợp này không chỉ là các giao kết thành lập công ty đơn thuần, mà sẽ tập trung nhiều vào các vấn đề về góp vốn, mua bán cổ phần và cơ cấu tổ chức của công ty dựa trên số cổ phần nắm giữ. Tuy nhiên, do thủ tục còn liên quan đến doanh nghiệp nhà nước nên tương đối phức tạp và mất khá nhiều thời gian. Việc phân chia tỷ lệ cũng như kế hoạch cổ phần hoá đòi hỏi sự thống nhất cao giữa các thành viên chủ chốt.
Đối với công ty cổ phần được chuyển đổi từ các loại hình doanh nghiệp khác, giai đoạn tiền công ty có phần phức tạp hơn. Thực tế ở Việt Nam, “Không dành cho khởi sự, người ta thường chọn công ty cổ phần sau khi đã thạo việc kinh doanh, và thường chỉ chọn mô hình này trước nhu cầu mở rộng quy mô vốn hoặc cấu trúc lại doanh nghiệp”[26, tr.100]. Việc chuyển đổi các loại hình doanh nghiệp khác (Công ty TNHH, doanh nghiệp tư nhân) sang công ty cổ phần thông thường rơi vào trường hợp này. Chuyển đổi công ty thực chất là hoạt động tái cơ cấu lại doanh nghiệp, trong đó điển hình là sự thay đổi về cơ cấu quản trị và vốn. Do đó, trong giai đoạn tiền công ty, các bên liên quan sẽ cùng nhau bàn bạc, thoả thuận các vấn đề về việc chuyển nhượng vốn góp, góp thêm vốn, rút vốn để tạo ra một cơ cấu vốn hiệu quả và phù hợp cho loại hình công ty cổ phần. Bên cạnh đó, các thành viên cũng sẽ cùng nhau thoả thuận xây dựng bộ máy quản trị điều hành của công ty mới.
Vấn đề đặt ra là việc chuyển đổi hình thức công ty này sang công ty khác không tạo ra pháp nhân mới mà chỉ là thay đổi về hình thức. Như vậy, có thể hiểu, cũng tồn tại một hợp đồng thành lập công ty và các loại hợp đồng khác trong giao dịch tiền công ty đối với công ty trước đây. Do đó, các giao dịch đối với giai đoạn tiền công ty cổ phần được chuyển đổi sẽ chịu ảnh hưởng rất lớn từ các giao dịch cũ. Các bên có thể huỷ bỏ các hợp đồng trước đăng ký kinh doanh của công ty cũ và thương thảo ra những hợp đồng mới cho công ty cổ phần hoặc cũng có thể sửa đổi, bổ sung ngay trên các hợp đồng đó cho phù hợp với hình thức và mục tiêu hoạt động của công ty mới. Thông thường các bên lựa chọn cách thức sửa đổi hợp đồng thành lập công ty. Đối với các loại hợp đồng khác có thể tiến hành ký lại trên cơ sở chủ thể là công ty cổ phần đã được chuyển đổi nhưng những nội dung cơ bản vẫn không thay đổi (như hợp đồng thuê trụ sở, hợp đồng lao động,…).
Vấn đề trở nên phức tạp hơn trong trường hợp chuyển đổi từ công ty hợp danh sang công ty cổ phần do sự khác biệt về chế độ trách nhiệm của các thành viên. Lúc này hợp đồng thành lập công ty sẽ có sự thay đổi rất lớn trong nội dung của các điều khoản. Các bên phải thực sự cẩn thận để đưa ra một hợp đồng chuẩn mực và hợp pháp đảm bảo quyền và lợi ích các bên. Một số nước như Malaysia và Singapore còn quy định rõ: Một công ty có trách nhiệm vô hạn muốn chuyển đổi thành công ty có trách nhiệm hữu hạn và ngược lại thì phải “ thông qua một nghị quyết đặc biệt về việc sửa đổi hợp đồng thành lập công ty để đảm bảo rằng hợp đồng đáp ứng các yêu cầu liên quan tới hợp đồng của loại hình công ty là mục tiêu của việc chuyển đổi” [9, tr.76]. Việc chuyển đổi công ty sẽ dẫn tới thay đổi toàn diện công ty, do đó, sự thay đổi đối với hợp đồng thành lập công ty là điều tất yếu và cần thiết. Thông thường sự thay đổi này cũng được áp dụng toàn diện đối với những nội dung cơ bản của hợp đồng thành lập công ty, trong đó ảnh hưởng lớn nhất là các điều
khoản về vốn và quản lý nội bộ công ty. Ở Việt Nam, trường hợp chuyển đổi từ công ty chịu trách nhiệm vô hạn (như công ty hợp danh) sang loại hình công ty chịu trách nhiệm hữu hạn (như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần) hầu như không được ghi nhận trong pháp luật lẫn thực tiễn.
Như vậy, trong trường hợp này, hợp đồng thành lập công ty thường được ký kết dựa trên hợp đồng cũ, có sự sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với loại hình và cơ cấu mới của công ty cổ phần sau khi chuyển đổi.
Đối với các loại hợp đồng khác, thông thường các chủ thể vẫn duy trì và ký kết trên cơ sở hợp đồng đã có, sự thay đổi được xem xét chủ yếu ở khía cạnh liên quan đến tài sản trong hợp đồng, do khi chuyển đổi sẽ kéo theo sự thay đổi về trách nhiệm cũng như lợi ích của các cổ đông trong công ty.
Tuy nhiên, do những đặc thù nêu trên nên tiền công ty đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty cổ phần cũng không mang tính đặc trưng khi nghiên cứu vấn đề này. Người viết chỉ đặt ra để có cái nhìn tổng quan trong quá trình tìm hiểu, không đi sâu tiểu tiết và không phân tích kỹ lưỡng giao dịch cũng như hợp đồng thành lập công ty cổ phần được chuyển đổi từ loại hình doanh nghiệp khác.
Rõ nét và điển hình nhất cho việc nghiên cứu giai đoạn tiền công ty chính là tiền công ty của loại hình công ty cổ phần được thành lập mới. Sau khi Luật đầu tư năm 2005 ra đời thay thế cho Luật đầu tư nước ngoài, chính sách doanh nghiệp cũng như môi trường kinh doanh của Việt Nam đã có phần thông thoáng và không có sự phân biệt đáng kể giữa hai loại hình doanh nghiệp được hình thành từ khu vực dân doanh trong nước và khu vực có vốn đầu tư nước ngoài. Sự khác biệt có lẽ chỉ thể hiện ra về mặt thủ tục. Do đó, trong khuôn khổ luận văn này, người viết đặt sự nghiên cứu của mình dưới góc độ thống nhất hai lĩnh vực này, đánh giá và phân tích về mặt nội dung và hình thức giao dịch của giai đoạn tiền công ty cổ phần.
Nhìn chung trong các loại hình công ty thì công ty cổ phần là điển hình nhất cho quan điểm coi công ty là phức hợp của nhiều loại hợp đồng, trong đó các loại giao dịch (hợp đồng) trong giai đoạn tiền công ty cổ phần bao gồm: Hợp đồng giữa các sáng lập viên về việc thành lập công ty; hợp đồng lập hội; các hợp đồng cổ đông; hợp đồng giữa các sáng lập viên và người thứ ba.
Những hợp đồng trên đều xoay quanh một số nội dung chính bao gồm góp vốn, mua cổ phần, thuê, mua cơ sở vật chất phục vụ cho công ty sau này và một số nội dung liên quan khác tuỳ từng trường hợp cụ thể.
Việc đi sâu tìm hiểu và phân tích các loại hợp đồng này sẽ làm rõ giao dịch tiền công ty cổ phần theo pháp luật Việt Nam.
Về hợp đồng thành lập công ty:
Đây là loại giao dịch căn bản trong giai đoạn này của bất cứ loại hình công ty nào. Với công ty cổ phần, giao dịch này lại càng cần thiết và có ý nghĩa quan trọng bởi tính “mở” mà loại hình công ty này hướng tới.
Điều đáng lưu ý hợp đồng thành lập công ty cũng chỉ là thoả thuận của các đối tác nhằm thành lập ra một thực thể kinh doanh chứ không nhằm để quản lý hoạt động của thực thể kinh doanh đó sau khi nó ra đời. Về cả mặt luật pháp lẫn thực tiễn, công ty được ra đời hoạt động theo điều lệ của nó.Các bộ luật cũ gọi loại hợp đồng này là “khế ước lập hội”. Đây cũng là thuật ngữ được sử dụng khá phổ biến trong giới luật học.
Trong Bộ luật Thương mại năm 1972, các luật gia gọi Công ty cổ phần là Hội công tư hay Hội cổ phần. Hội cổ phần được chia làm hai loại là hội hợp tư cổ phần và hội nặc danh [6, điều 236]. Ngày nay, công ty cổ phần trên thế giới được biết đến là một loại hình công ty đối vốn điển hình, luôn được xem là pháp nhân và phát triển khá mạnh ở các nước có nền kinh tế và pháp luật pháp triển.” Các thương nhân hay những nhà đầu tư, khi liên kết lại với nhau trong một hình thức công ty nhất định, đã cùng nhau thoả thuận với mục đích
xác lập quyền lợi của mỗi bên trong sự liên kết đó, đồng thời xác định mục tiêu, thời hạn và các nguyên tắc hoạt động cho công ty của họ”[9].
Điều 1264 Bộ luật Dân sự 1972 định nghĩa “Khế ước lập hội là khế ước theo đó hai hay nhiều người đồng ý góp công, góp của để hoạt động với mục đích kiếm được lời cùng chia, nhưng nếu thua lỗ cùng chịu”. Trong công ty cổ phần, việc hùn vốn được xây dựng trên nguyên tắc phần vốn góp tương đương với quyền và nghĩa vụ.
Là loại hình công ty đối vốn điển hình, công ty cổ phần luôn coi trọng các loại hợp đồng do các bên liên kết với nhau thông qua vốn và tài sản chứ không quan trọng nhân thân. Các cổ đông sáng lập, có thể quen biết nhau hoặc không, chỉ cần có chung ý tưởng kinh doanh, có tiềm lực tài chính, có thể cùng nhau góp vốn thành lập công ty. Đặc thù này buộc các sáng lập viên cũng như người thứ ba liên quan thường quan tâm nhiều hơn đến các loại hợp đồng gắn với công ty, trong đó hợp đồng tiền công ty cũng không ngoại lệ.
Các nội dung chính thường được đề cập trong hợp đồng thành lập công ty bao gồm: hình thức, tên gọi của công ty; quy định về góp vốn (hình thức góp, thời điểm góp, phần trăm tỷ lệ so với vốn điều lệ của công ty); và các quy định về quản lý nội bộ công ty (bộ máy quản trị, cách thức điều hành…).
Khi thành lập công ty, việc trước tiên là các sáng lập viên phải cùng nhau thoả thuận hình thức và tên gọi công ty. Điều này là cần thiết để làm cơ sở xây dựng quy chế cũng như chế độ trách nhiệm trong công ty. Sự lựa chọn này được thể hiện trước hết trong hợp đồng thành lập công ty. Thông thường, các sáng lập viên lựa chọn hình thức công ty cổ phần để hoạt động kinh doanh khi công ty họ dự định thành lập có quy mô tương đối lớn, ngành nghề kinh doanh đa dạng, vốn góp nhiều và nhu cầu huy động vốn cao. Tuy nhiên, việc lựa chọn hình thức công ty cũng bị những quy định pháp luật ràng buộc. Với công ty cổ phần, theo quy định hiện nay của pháp luật Việt Nam, công ty cổ
phần phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập, (các quy định trước đây quy định số cổ đông tối thiểu là bảy). Quy định này có thể tìm thấy ở rất nhiều hệ thống pháp luật. Chẳng hạn Pháp quy định số cổ đông tối thiểu đối với công ty cổ