h) Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt : Trường hợp gói thầu
2.1.1.3. Nội dung cơ bản của Luật đấu thầu
Luật Đấu thầu bao gồm 6 chương với 77 điều, cụ thể như sau:
Chương 1. Những quy định chung
Chương này gồm 17 Điều, quy định các nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu như: phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng, tư cách hợp lệ của nhà thầu, điều kiện tham gia dự thầu, các hành vi bị cấm trong đấu thầu, chống khép kín trong đấu thầu, ưu đãi trong đấu thầu,... Theo đó, phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu chỉ tập trung vào 3 nhóm dự án sử dụng vốn nhà nước là: (i) Các dự án
cho mục tiêu đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên; (ii) Các dự án mua sắm thường xuyên của cơ quan quản lý nhà nước các cấp; và (iii) Các dự án mua sắm để cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. Ngoài ra, Luật đấu thầu quy định các đối tượng không thuộc phạm vi điều chỉnh được áp dụng Luật Đấu thầu.
Để tạo sự thống nhất và căn cứ pháp lý trong quá trình thực hiện, tại khoản 1 và khoản 2 Điều 3 quy định, các hoạt động đấu thầu phải tuân thủ Luật Đấu thầu và các quy định pháp luật có liên quan, trường hợp có đặc thù về đấu thầu quy định ở luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.
Khái niệm gói thầu được mở rộng trong trường hợp các dự án có những nội dung mua sắm giống nhau thì được phép hình thành một gói thầu chung để đấu thầu nhằm giảm chi phí đấu thầu, đẩy nhanh tiến độ thực hiện (Quy chế đấu thầu hiện hành không quy định nội dung này).
Để tăng cường công khai, minh bạch trong đấu thầu, Điều 5 quy định các thông tin liên quan trong quá trình đấu thầu phải được đăng tải công khai và miễn phí trên hệ thống thông tin chung về đấu thầu do Nhà nước quản lý để thống nhất việc đăng tải, giảm chi phí đấu thầu, tạo thuận lợi trong việc tìm kiếm và tiếp cận thông tin về đấu thầu. Cụ thể quy định việc đăng tải công khai, tập trung các thông tin về đấu thầu giúp cơ quan quản lý kiểm soát được các thông tin cần đăng tải, ngăn chặn được các thông tin sai lệch, tránh được tình trạng thông tin bị hạn chế để đấu thầu hình thức,... Bằng cách này sẽ giúp tiết kiệm được hàng chục tỷ đồng cho ngân sách hàng năm do việc đăng tải miễn phí các thông tin (mỗi năm có khoảng 4.000 - 5.000 gói thầu đấu thầu rộng rãi, chi phí cho việc thông báo mời thầu trên các báo cho mỗi gói thầu khoảng 4 - 5 triệu đồng. Như vậy, thông qua thông báo mời thầu miễn phí trên tờ thông tin về đấu thầu của nhà nước sẽ tiết kiệm mỗi năm khoảng 15 - 20 tỷ đồng). Tuy nhiên để đảm bảo khả thi, Luật đấu thầu quy định Chính phủ sẽ đưa ra lộ trình áp dụng phù hợp với Điều kiện cụ thể của nước ta (chẳng
hạn, trước mắt chỉ bắt buộc đăng tải đối với các gói thầu lớn thuộc các dự án quan trọng của các bộ, ngành và địa phương).
Điều 7 và Điều 8 đưa ra quy định về tư cách của các nhà thầu (là tổ chức và cá nhân) có quyền tham dự thầu, tức là tư cách hợp lệ của nhà thầu. Theo đó, quy định nhà thầu muốn tham gia đấu thầu trước hết phải đảm bảo tư cách hợp lệ. Điều này nhằm khắc phục tình trạng một số tổ chức hiện nay chưa đủ tư cách để tham gia đấu thầu vẫn tham dự thầu, làm giảm hiệu quả của công tác đấu thầu và có thể gây ra rủi ro trong quá trình thực hiện.
Điều 9 quy định về các yêu cầu đối với bên mời thầu và tổ chuyên gia đấu thầu. Theo đó, trường hợp chủ đầu tư đủ năng lực thì tự mình làm bên mời thầu, nếu không đủ năng lực thì được phép tổ chức đấu thầu để lựa chọn tổ chức chuyên môn thay mình làm bên mời thầu nhằm tăng cường tính chuyên nghiệp trong đấu thầu và trách nhiệm của chủ đầu tư. Đối với tổ chuyên gia đấu thầu thì phải đảm bảo có các chuyên gia đủ điều kiện như: phải có chứng chỉ tham gia khóa học về đấu thầu, tối thiểu có 3 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu,...
Tăng cường tính cạnh tranh, hạn chế và từng bước xoá bỏ tình trạng khép kín trong đấu thầu là một nội dung mới trong Luật đấu thầu (Điều 1l). Các quy định như trong luật đấu thầu nhằm đảm bảo tính độc lập về tổ chức, về tài chính của các cơ quan tham gia đấu thầu như: Nhà tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án; nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án... Trong Luật đấu thầu cũng quy định lộ trình áp dụng các quy định trong Điều 11 này là sau 3 năm kể từ ngày Luật có hiệu lực để đảm bảo không gây xáo trộn và ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của các nhà thầu, đặc biệt là các nhà thầu tư vấn.
Các hành vi bị nghiêm cấm trong đấu thầu là nội dung mới được quy định trong Luật đấu thầu (Điều 12) nhằm xác định rõ những nội dung mà Luật không cho phép vi phạm (15 vấn đề), làm cơ sở pháp lý cho các bên trong quá trình thực hiện.
Để hỗ trợ các nhà thầu trong nước khi tham gia đấu thầu quốc tế, Điều 17 quy định đối tượng được hưởng ưu đãi trong đấu thầu quốc tế là doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư. Trường hợp nhà thầu trong nước tham gia liên danh với nhà thầu nước ngoài để được hưởng ưu đãi thì phải đảm nhiệm công việc có giá trị trên 50% (áp dụng đối với gói thầu tư vấn, xây lắp). Đồng thời, Luật đấu thầu cũng quy định ưu đãi đối với nhà cung cấp mà hàng hoá cung cấp cho gói thầu có chi phí sản xuất trong nước chiếm tỷ lệ 30% trở lên.
Chương 2. Lựa chọn nhà thầu
Gồm 28 điều được bố trí trong 4 mục, bao gồm các quy định chung, quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu (7 hình thức), quy định về trình tự thực hiện đấu thầu và quy định về huỷ đấu thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu. Đây là các nội dung mang tính kỹ thuật.
Nhằm hạn chế tình trạng lạm dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu kém cạnh tranh như đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu..., Điều 18 quy định rõ phải áp dụng đấu thầu rộng rãi đối với tất cả các gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu, chỉ được áp dụng các hình thức khác nếu có đủ các điều kiện quy định trong các điều 19, 20, 21, 22, 23 và 24.
Hình thức chỉ định thầu (Điều 20) được quy định chặt chẽ hơn theo hướng làm rõ quy trình thực hiện với đối tượng đã được thu hẹp so với thực tế đang áp dụng, song cũng bổ sung thêm 2 trường hợp để đáp ứng yêu cầu của thực tế hiện nay, đó là trường hợp "các gói thầu thuộc công trình, dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết" và "gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để
phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà cung cấp mà không thể mua từ các nhà cung cấp khác do phải đảm bảo tính tương thích của công nghệ, thiết bị" (chẳng hạn, trong trường hợp phải xây dựng gấp các nhà máy điện để khắc phục tình trạng thiếu điện và mất cân đối về nguồn điện trong thời gian tới,...). Hình thức mua sắm trực tiếp (Điều 21) được quy định nhằm để tận dụng kết quả đấu thầu trước đó đã được tổ chức đấu thầu với phạm vi áp dụng mở rộng hơn, không chỉ trong phạm vi một dự án như hiện nay mà có thể áp dụng cho các dự án khác nếu có cùng nội dung mua sắm trên cơ sở kết quả đấu thầu trước đó nhằm giảm chi phí đấu thầu và thúc đẩy tiến độ thực hiện dự án.
Hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt (Điều 23) được quy định nhằm đáp ứng yêu cầu thực tế, trong trường hợp gói thầu có đặc thù đặc biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu như đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu,... Theo đó, "chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu đảm bảo mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định".
Để tạo thuận lợi trong quá trình thực hiện, mục 3 chương này (bao gồm 14 điều) đã cải tiến các quy định hiện có theo hướng đưa ra trình tự chung để thực hiện đấu thầu (từ sơ tuyển, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu đến công bố trúng thầu, thương thảo hoàn thiện và ký hợp đồng) cho tất cả các lĩnh vực: dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa và xây lắp. Các hình thức lựa chọn nhà thầu khác cơ bản dựa trên trình tự này. Quy định như vậy giúp đảm bảo tính ổn định và tránh trùng lắp các nội dung của một văn bản luật, còn nội dung chi tiết và đặc thù của từng hình thức lựa chọn nhà thầu sẽ được cụ thể hoá trong văn bản hướng dẫn.
Đấu thầu qua mạng là hình thức đấu thầu mới được quy định tại Điều 30, với một số nguyên tắc chung làm cơ sở pháp lý cho việc triển khai khi có đủ
điều kiện. Theo kinh nghiệm của một số nước, việc áp dụng hình thức đấu thầu mua sắm qua mạng sẽ tăng cường cạnh tranh, minh bạch trong đấu thầu, đồng thời giúp giảm thiểu thời gian, chi phí, đơn giản hoá các thủ tục cũng như hạn chế tối đa các hiện tượng tiêu cực trong quá trình thực hiện. Quy định này cũng nhằm tạo điều kiện cho công tác đấu thầu của nước ta tiếp cận với kỹ thuật đấu thầu tiên tiến trên thế giới.
Chương 3. Hợp đồng
Gồm 14 Điều quy định về nguyên tắc xây dựng hợp đồng, nội dung của hợp đồng, các hình thức hợp đồng, ký kết hợp đồng, điều chỉnh hợp đồng, thanh toán hợp đồng và giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng. Trong đó, tại các Điều 49, 50, 51 và 52 quy định 4 hình thức hợp đồng (trọn gói, theo đơn
giá, theo thời gian và theo tỷ lệ phần trăm) thay vì ba hình thức như hiện nay.
Theo Luật đấu thầu, một hợp đồng có thể gồm nhiều phần và tương ứng với nó là một hình thức hợp đồng, hay nói cách khác là một hợp đồng có thể bao gồm một hoặc các hình thức hợp đồng bộ phận để đảm bảo phù hợp với bản chất của hợp đồng. Đối với những phần công việc đã xác định được chính xác số lượng, khối lượng thì áp dụng hình thức trọn gói (giá trị thanh toán là cố định), trường hợp chưa xác định được chính xác thì có thể áp dụng hình thức theo đơn giá (đơn giá thanh toán là cố định)... Nếu trong hợp đồng bao gồm nhiều hình thức hợp đồng bộ phận thì phải làm rõ nội dung và giá trị tương ứng cho từng hình thức. Quy định như vậy sẽ tạo được sự linh hoạt trong thực hiện, tránh rủi ro nghiêng về một phía (chủ đầu tư hoặc nhà thầu).
Ngoài ra, tại Điều 57 đưa ra quy định chặt chẽ hơn cho việc Điều chỉnh hợp đồng nhằm tránh tuỳ tiện trong thực hiện. Theo đó, việc Điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, theo thời gian và phải được người có thẩm quyền cho phép, trong các trường hợp sau:
- Nhà nước thay đổi chính sách về thuế và tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị hợp đồng;
- Có sự tăng, giảm khối lượng/số lượng trong quá trình thực hiện nhưng trong phạm vi cho phép của hồ sơ mời thầu, không do lỗi của nhà thầu gây ra;
- Giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị mà Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng.
Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó sẽ hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu như các gói thầu thông thường.
Giám sát thực hiện, nghiệm thu và thanh lý hợp đồng cũng là một nội dung mới trong Luật đấu thầu lần này (Điều 59), trong đó nhấn mạnh đến tính công tâm, trung thực, khách quan, năng lực và kiến thức chuyên môn của các tổ chức, cá nhân tham gia quá trình giám sát, nghiệm thu việc thực hiện hợp đồng.
Chương IV. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong đấu thầu
Chương này gồm 6 điều, quy định về trách nhiệm và quyền hạn của: (1)
người có thẩm quyền, (2) chủ đầu tư, (3) bên mời thầu, (4) tổ chuyên gia đấu thầu và (5) nhà thầu. Theo đó, phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong
quá trình lựa chọn nhà thầu được xác định cụ thể nhằm làm rõ quyền hạn gắn liền với trách nhiệm của từng chủ thể trong quá trình thực hiện. Theo đó, trừ dự án đầu tư theo nghị quyết của Quốc hội do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư, chủ đầu tư dự án quyết định toàn bộ việc đấu thầu của dự án (theo phân cấp).
Chương V. Quản lý hoạt động đấu thầu
Chương này gồm 9 điều, quy định các nội dung quản lý nhà nước về đấu thầu, trách nhiệm và quyền hạn của Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và Ủy ban nhân dân các cấp trong quản lý hoạt động đấu thầu, xử lý tình huống trong đấu thầu, thanh tra, giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc trong đấu thầu.
Nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc xử lý các tình huống phát sinh trong hoạt động đấu thầu, tại Điều 70 quy định về các nhóm tình huống trong đấu thầu và các nguyên tắc xử lý. Trên cơ sở đó, Chính phủ sẽ hướng dẫn chi tiết việc xử lý tình huống trong từng trường hợp cụ thể.
Để đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu và để đảm bảo quyền lợi cho các nhà thầu, Luật đấu thầu quy định nhà thầu có thể yêu cầu giải quyết các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của mình theo quy định của Luật Đấu thầu hoặc khởi kiện ra toà án. Nếu nhà thầu chọn hướng giải quyết theo quy định của Luật Đấu thầu thì tiến hành theo trình tự sau:
- Bước 1: Kiến nghị bên mời thầu giải quyết.
- Bước 2: Kiến nghị chủ đầu tư giải quyết (nếu nhà thầu không thoả mãn cách giải quyết của bên mời thầu).
- Bước 3: Kiến nghị người có thẩm quyền giải quyết (nếu nhà thầu không thoả mãn cách giải quyết của chủ đầu tư).
Trường hợp các kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc của nhà thầu có liên quan đến kết quả đấu thầu thì ở bước 3, quyết định giải quyết của người có thẩm quyền phải căn cứ trên cơ sở báo cáo của "Hội đồng tư vấn về kiến nghị, yêu cầu, thắc mắc". Để đảm bảo cho Hội đồng này có đủ tính độc lập, khách quan cần thiết, Luật đấu thầu quy định: Chủ tịch hội đồng là đại diện cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu, các thành viên khác gồm đại diện người có thẩm quyền, đại diện của hiệp hội nghề nghiệp liên quan.
Để đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật, tại Điều 73 quy định nếu tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu thì sẽ bị xử lý theo một hoặc