Thực hiện quyền đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động các bên phải tuân thủ nghĩa vụ báo trƣớc, trừ trƣờng hợp ngƣời lao động bị xử kỷ luật sa thải. Nếu vi phạm nghĩa vụ này, bên vi phạm phải bồi thƣờng cho bên kia một khoản tiền tƣơng ứng với tiền lƣơng của ngƣời lao động trong những ngày không báo trƣớc.
*Về thời hạn báo trước
- Đối với ngƣời lao động, quy định về thời hạn báo trƣớc khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động có sự phân biệt giữa các loại hợp đồng và căn cứ chấm dứt hợp đồng.
Theo đó ngƣời lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dƣới 12 tháng khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng do các căn cứ quy định tại điểm a, b, c và g, khoản 1 Điều 37 phải báo trƣớc cho ngƣời sử dụng lao động ít nhất là ba ngày. Nếu đơn phƣơng chấm dứt đối với các trƣờng hợp quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1 Điều 37 ít nhất là 30 ngày nếu là hợp đồng xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng; ít nhất là ba ngày nếu là hợp đồng theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dƣới 12 tháng. Đối với trƣờng hợp ngƣời lao động nữ có thai mà phải nghỉ việc theo yêu cầu của thầy thuốc thì thời hạn báo trƣớc tuỳ thuộc vào thời hạn do thầy thuốc chỉ định.
Trƣờng hợp ngƣời lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động phải báo cho ngƣời sử dụng lao động biết trƣớc ít nhất 45 ngày.
Khác với trƣờng hợp ngƣời lao động đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động, thời hạn báo trƣớc dài hay ngắn tuỳ thuộc vào căn cứ chấm dứt (đối
ngƣời sử dụng lao thời hạn báo trƣớc lại tuỳ thuộc vào loại hợp đồng đã giao kết. Theo quy tại khoản 2, Điều 38, Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động ngƣời sử dụng lao động phải báo trƣớc cho ngƣời lao động:
“a/. Ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng không xác định thời hạn.
b/ Ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng.
c/. Ít nhất ba ngày đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng”.
* Về hình thức thông báo:
Theo Thông tƣ số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2003 của Bộ lao động – Thƣơng binh và xã hội hƣớng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày -9/05/2003 của Chính phủ về hợp đồng lao động thì khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động “bên có quyền đơn phƣơng phải báo trƣớc cho bên kia bằng văn bản ”. Do đó nếu bên đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng chỉ thông báo miệng cho bên kia thì thông báo đó không có giá trị pháp lý và coi nhƣ đã vi phạm nghĩa vụ báo trƣớc.
* Mục đich của quy định thời hạn báo trước:
Quy định thời hạn báo trƣớc chính là giúp ngƣời lao động có thời gian để tìm việc mới tránh bị gián đoạn sau khi thôi việc, ngƣời sử dụng lao động có thời gian để tuyển dụng, bố trí, hƣớng dẫn ngƣời mới vào làm thay vị trí đó đảm bảo cho hoạt động của doanh nghiệp đƣợc diễn ra liên tục, bình thƣờng. Tuy nhiên, trong trƣờng hợp ngƣời lao động đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng do sự vi phạm từ phía ngƣời sử dụng lao động nhƣ: đánh đập, cƣỡng bức mà vẫn phải tuân theo thời hạn báo trƣớc thì mục đích của quy
định thời hạn ở đây lại không đạt đƣợc. Do đó, trƣờng hợp này pháp luật nên quy định ngƣời lao động có quyền đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng ngay lập tức khi có sự vi phạm mà không cần phải báo trƣớc cho ngƣời sử dụng lao động bất cứ một thời hạn nào.
Một vấn đề nữa đặt ra về thời hạn báo trƣớc khi ngƣời lao động làm việc theo hợp đồng không xác định thời hạn mà đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động “phải báo cho ngƣời sử dụng lao động biết trƣớc ít nhất 45 ngày…” (khoản 3, Điều 37 Bộ luật lao động). Nhƣ vậy sẽ là bất cập ở chỗ ngƣời lao động bị đánh đập, cƣỡng bức, hay bị trả lƣơng chậm nhƣng phải sau 45 ngày mới có quyền chấm dứt, trong khi đối với loại hợp đồng lao động xác định thời hạn thì thời hạn báo trƣớc chỉ là 3 ngày. Sẽ càng bất cập hơn trong trƣờng hợp ngƣời lao động nữ có thai phải nghỉ việc ngay theo chỉ định của thầy thuốc nhƣng theo quy định này vẫn phải báo trƣớc 45 ngày. Nhƣ đã phân tích ở trên, hợp đồng không xác định thời hạn tƣởng chừng nhƣ có lợi hơn cho ngƣời lao động nhƣng dƣới góc độ này thì lại bất lợi cho họ.
Do vậy, cần sửa lại quy định thời hạn báo trƣớc đối với loại hợp đồng lao động không xác định thời hạn theo hƣớng phân biệt thời hạn báo trƣớc dài ngắn khác nhau tuỳ thuộc vào nguyên nhân dẫn đến ngƣời lao động đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng.
Tƣơng tự nhƣ vậy ngƣời sử dụng lao động khi đơn phƣơng chấm dứt hợp đồng lao động phải báo trƣớc một thời hạn dài hay ngắn cũng phải tuỳ thuộc vào căn cứ chấm dứt.
Một vấn đề nữa hay xảy ra trên thực tế đó là, khi chấm dứt hợp đồng lao động thay cho việc báo trƣớc, ngƣời sử dụng lao động trả cho ngƣời lao động một khoản tiền tƣơng ứng. Ví dụ: tại thời điểm thông báo chấm dứt, ngƣời sử dụng lao động trả luôn 45 ngày lƣơng của ngƣời lao động (đối với
loại hợp đồng không xác định thời hạn). Trong trƣờng hợp này có bị coi là vi phạm thời hạn báo trƣớc hay không? Theo chúng tôi trong trƣờng hợp này vẫn bị coi là trƣờng hợp vi phạm thời hạn báo trƣớc vì: ngƣời sử dụng lao động đã không thực hiện đúng các quy định về thời hạn báo trƣớc, tức là không báo trƣớc đủ số ngày quy định; Mặt khác trách nhiệm bồi thƣờng chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm xảy ra, nếu không có vi phạm thì không phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng và cũng không đƣợc căn cứ vào hành vi bồi thƣờng để chứng minh cho tính hợp pháp của hành vi vi phạm đã làm phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng.