Hoàn thiện Dự thảo Nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Trong phạm vi bài viết này, các tác giả phân tích, đánh giá tổng quan về kết cấu, nội dung của Dự thảo Nghị định trong việc đáp ứng các chính sách lớn mà Chính phủ đặt ra khi xây dựng Nghị định này, đồng thời đề xuất một số nội dung cần tiếp tục hoàn thiện để tạo dựng khung pháp lý thuận lợi hơn nữa, thúc đẩy khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm.

THỰC TIỄN PHÁP LUẬT HOÀN THIỆN DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ Nguyễn Bích Thảo* Đỗ Giang Nam** *,**TS.­Khoa­Luật,­Đại­học­Quốc­gia­Hà­Nội Thơng tin viết: Từ khóa: Tài sản bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm, cầm giữ tài sản, bảo lãnh Lịch sử viết: Nhận : 12/10/2020 Biên tập : 21/10/2020 Duyệt : 27/10/2020 Article Infomation: Key words: Secured property, enforcement of a security right, statutory lien, guarantee Article History: Received : 12 Oct 2020 Edited : 21 Oct 2020 Approved : 27 Oct 2020 Tóm tắt: Ngày 21/9/2020, Dự thảo Nghị định Bảo đảm thực nghĩa vụ công bố để lấy ý kiến rộng rãi cá nhân, tổ chức1 (Dự thảo Nghị định) Trong phạm vi viết này, tác giả phân tích, đánh giá tổng quan kết cấu, nội dung Dự thảo Nghị định việc đáp ứng sách lớn mà Chính phủ đặt xây dựng Nghị định này, đồng thời đề xuất số nội dung cần tiếp tục hoàn thiện để tạo dựng khung pháp lý thuận lợi nữa, thúc đẩy khai thác tối đa giá trị kinh tế tài sản bảo đảm Abstract: On September 21, 2020, the draft Decree on Ensuring the Performance of Obligations was announced for public consultation from all individuals and organizations (draft Decree) Under the scope of this article, the authors provide reviews and analysis of the structure and provisions under the draft decree in response to the major policies set by the Government when developing this Decree The authors also propose a number of recommendations for further improvements of the draft Decree so that it is to establish a more favorable legal framework, promoting the maximum operations of the economic value of the secured property Về quy định chung Dự thảo Nghị định 1.1 Nguyên tắc tôn trọng tự thoả thuận bên Trên sở tôn trọng tối đa quyền tự thoả thuận bên, Dự thảo Nghị định có cách tiếp cận cởi mở áp dụng pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ Cụ thể, khoản Điều Dự thảo Nghị định quy định: “Thỏa thuận bên bảo đảm thực nghĩa vụ phù hợp với nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều Bộ luật Dân (BLDS) 2015 không vi phạm giới hạn việc thực quyền dân quy định Điều 10 BLDS 2015, quy định khác luật liên quan tôn trọng, áp dụng” Như vậy, với điều khoản này, Dự thảo Nghị định cho phép bên thoả thuận nội dung liên quan đến bảo đảm thực nghĩa vụ khác với quy định pháp luật, thoả thuận này, không trái với nguyên tắc pháp luật Xem: https://luatvietnam.vn/dat-dai/du-thao-nghi-dinh-ve-bao-dam-thuc-hien-nghia-vu-lan-1-191252d10.html NGHIÊN CỨU Số 21 (421) - T11/2020 LẬP PHÁP 31 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT dân sự, không vi phạm giới hạn việc thực quyền dân sự, ưu tiên áp dụng so với quy định pháp luật biện pháp bảo đảm Đây cách tiếp cận mới, phù hợp với thông lệ quốc tế đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt nhằm cho phép bên tự tạo dựng quy tắc pháp lý phù hợp để đáp ứng tối đa quyền lợi ích họ Tuy nhiên, quy định không làm rõ quy định bắt buộc pháp luật biện pháp bảo đảm mà bên thoả thuận khác; đồng thời, tạo nên điểm mờ pháp lý bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác với biện pháp quy định Điều 292 BLDS 2015 Vì vậy, Dự thảo Nghị định cần sửa đổi Điều theo hướng nêu rõ tôn trọng thoả thuận bên, thoả thuận không làm ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ bên thứ ba rõ nội dung bên khơng thỏa thuận khác2 1.2 Quyền truy địi tài sản bảo đảm Một điểm cải cách quan trọng pháp luật biện pháp bảo đảm việc BLDS vận dụng lý thuyết vật quyền, trao cho bên nhận bảo đảm quyền trực tiếp tác động lên tài sản bảo đảm; hệ pháp lý kéo theo biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận bảo đảm có quyền truy địi tài sản bảo đảm trường hợp tài sản chuyển nhượng cho người khác (khoản Điều 297 BLDS 2015) Mặc dù vậy, nguyên tắc tuyệt đối, lẽ, quyền lợi bên nhận bảo đảm 32 số trường hợp cần phải giới hạn nhằm đáp ứng yêu cầu niềm tin vào an toàn pháp lý thị trường thông suốt giao dịch thương mại, tiền tệ Trên tinh thần này, Dự thảo Nghị định quy định hướng dẫn chi tiết nội dung quyền truy đòi tài sản (khoản khoản Điều 7); đồng thời, đưa số ngoại lệ mà người nhận chuyển nhượng trả lại tài sản cho bên nhận bảo đảm (khoản Điều 7) Tuy nhiên, quy định Dự thảo Nghị định chưa trực tiếp điều chỉnh mối quan hệ bên nhận bảo đảm người mua tài sản hoạt động thương mại bình thường Theo thơng lệ quốc tế giao dịch bảo đảm, trường hợp này, bên mua tài sản giải phóng khỏi quyền truy đòi thoả mãn hai điều kiện: (i) bên bán hàng hóa phải kinh doanh, bn bán thường xun mặt hàng (ii) bên mua phải khơng biết, khơng buộc phải biết giao dịch vi phạm quyền bên nhận bảo đảm hợp đồng bảo đảm3 Ngoại lệ đóng vai trị quan trọng thúc đẩy lưu thơng tự hàng hố thị trường Bởi lẽ, giúp người mua hàng hoá tin tưởng rằng, hàng hoá bị chủ nợ có bảo đảm bên bán truy địi để xử lý nợ Khoản Điều 321 BLDS 2015 gián tiếp đề cập trường hợp này, chưa rõ ràng (Bên nhận chấp “được bán, thay thế, trao đổi tài sản chấp, tài sản hàng hóa ln chuyển q trình sản xuất kinh doanh”) Vì vậy, để tạo sở pháp lý thúc đẩy hoạt động thương mại bình thường thị Chẳng hạn, Điều Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL quy định rõ nội dung bên thỏa thuận khác với quy định Luật thỏa thuận khơng có hiệu lực với người thứ ba bên hợp đồng bảo đảm: “1 With the exception of articles 4, 6, 9, 53, 54, 72, paragraph 3, and 85-107, the provisions of this Law may be derogated from or varied by agreement An agreement referred to in paragraph does not affect the rights or obligations of any person that is not a party to the agreement Nothing in this Law affects any agreement to use alternative dispute resolution, including arbitration, mediation, conciliation and online dispute resolution” Điều 34 Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 21 (421) - T11/2020 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT trường, Dự thảo Nghị định cần ghi nhận rõ ràng ngoại lệ phân tích quyền truy đòi bên nhận bảo đảm4 Tài sản bảo đảm Mô tả tài sản bảo đảm BLDS 2015 tiếp cận theo hướng mở cho phép khai thác tối đa loại tài sản sử dụng làm đối tượng tài sản bảo đảm Theo đó, tài sản bảo đảm mô tả chung, phải xác định tài sản (khoản Điều 295) Vì vậy, nhiệm vụ văn hướng dẫn thi hành phải làm rõ tiêu chí “xác định tài sản”, khơng ngược lại xu mở BLDS 2015 cho phép mô tả chung tài sản bảo đảm Tuy nhiên, Điều 15 Dự thảo Nghị định lại quy định theo hướng thắt chặt khả mô tả chung cách liệt kê chi tiết, cụ thể yêu cầu đặt để thoả mãn tiêu chí “nhưng phải xác định tài sản” BLDS 2015 Cách tiếp cận Điều 15 Dự thảo Nghị định chưa phù hợp với định hướng sách tạo thuận lợi cho bên việc xác lập giao dịch bảo đảm giảm chi phí giao dịch, đồng thời khơng phù hợp với thông lệ quốc tế giao dịch bảo đảm thực tiễn mô tả tài sản bảo đảm hợp đồng bảo đảm Việt Nam Quy định Điều 15 Dự thảo Nghị định dẫn đến rủi ro lớn tịa án tun hợp đồng bảo đảm vô hiệu không đáp ứng yêu cầu mô tả tài sản bảo đảm Đặc biệt, số loại tài sản đặc thù, mang tính biến động cao theo chu kỳ kinh doanh quyền địi nợ, hàng hóa ln chuyển q trình sản xuất kinh doanh, việc mơ tả chi tiết Điều 15 không khả thi Để khắc phục bất cập nêu trên, Dự thảo Nghị định cần sửa đổi theo hướng, mô tả tài sản bảo đảm đáp ứng yêu cầu “phải xác định tài sản” hiểu liệt kê chi tiết, cụ thể tài sản bảo đảm, mô tả theo loại tài sản (ví dụ: hàng hóa ln chuyển kinh doanh có hình thành tương lai, quyền đòi nợ (khoản phải thu) có hình thành tương lai, quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) có hình thành tương lai v.v…) 2.2 Các loại tài sản cụ thể Trong xu chung nhìn nhận vai trị ngày quan trọng động sản tài sản bảo đảm, BLDS 2015 đưa cải cách quan trọng hành lang pháp lý giải phóng tối đa giá trị động sản nhằm thúc đẩy tiếp cận tín dụng, phục vụ nhu cầu đời sống sản xuất kinh doanh5 Tuy nhiên, động sản khái niệm có phạm vi rộng lớn, bao trùm nhiều loại hình tài sản với tính chất vật lý quy chế pháp lý khác nhau; với tư cách đạo luật chung, BLDS 2015 đưa quy định chi tiết để điều chỉnh trường hợp đặc thù tương ứng với loại động sản dùng làm tài sản bảo đảm Vì vậy, nhiệm vụ văn hướng dẫn thi hành bổ sung quy phạm định nghĩa loại tài sản bảo đảm động sản; quy định hướng dẫn cụ thể giai đoạn xác lập giao dịch bảo đảm, xác định hiệu lực đối kháng giao dịch bảo đảm với người thứ ba, xử lý tài sản bảo đảm, thứ tự ưu tiên liên quan đến động sản tương ứng, phù hợp với loại động sản Chương III Dự thảo Nghị định góp phần cụ thể hố tinh thần cách đưa quy định hướng dẫn liên quan đến giấy tờ có giá, số dư tài khoản ngân hàng, chứng khoán, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, từ phần vốn góp đầu tư kinh Mặt khác, để đáp ứng nhu cầu bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm trường hợp này, Dự thảo Nghị định nên bổ sung quy định tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm kiến nghị mục 2.2 Về điểm chế định bảo đảm thực nghĩa vụ BLDS 2015, xem Đinh Trung Tụng, Những điểm Bộ luật Dân năm 2015, Nxb Lao Động, 2017, tr.147-171; Nguyễn Quang Hương Trà, Những điểm chế định bảo đảm thực nghĩa vụ Bộ luật Dân năm 2015, Tạp chí Dân chủ pháp luật, Bộ Tư pháp, 2016, Số (288), tr 42 – 47 NGHIÊN CỨU Số 21 (421) - T11/2020 LẬP PHÁP 33 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT doanh, quyền tài sản phát sinh từ việc khai thác, sử dụng tài sản thuộc sở hữu toàn dân Tuy nhiên, để giúp chủ thể giao dịch bảo đảm nhận diện tất loại tài sản sử dụng làm tài sản bảo đảm tạo thuận lợi cho họ việc mô tả tài sản bảo đảm theo loại tài sản, Dự thảo cần bổ sung, hướng dẫn loại tài sản khác sau: - Tài sản bảo đảm hàng hóa ln chuyển q trình sản xuất, kinh doanh Theo quan niệm số luật gia Việt Nam, hàng hóa luân chuyển kinh doanh cần phân biệt với hàng tồn kho6 Tuy nhiên, phân biệt dường có ý nghĩa mặt nghiệp vụ cho vay nghiệp vụ quản lý tài sản chấp bên nhận chấp Về mặt pháp lý, nên có định nghĩa chế pháp lý thống tài sản bảo đảm hàng hóa luân chuyển kinh doanh (inventory) Ví dụ, theo Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL năm 2016 (Luật mẫu UNCITRAL), “hàng hóa luân chuyển kinh doanh” hàng hóa trữ để bán cho thuê hoạt động kinh doanh bình thường bên bảo đảm, bao gồm nguyên vật liệu bán thành phẩm7 Quyển Bộ luật Thương mại thống Hoa Kỳ năm 2010 (Uniform Commercial Code -UCC) đưa định nghĩa rộng hơn, khơng bao gồm hàng hóa trữ để bán cho thuê, mà bao gồm hàng hóa cho thuê, hàng hóa cung cấp theo hợp đồng dịch vụ, nguyên liệu, bán thành phẩm, vật liệu sử dụng tiêu thụ hoạt động kinh doanh8 Do đó, để tránh phức tạp khơng đáng có thực tiễn, Dự thảo Nghị định 34 cần thống quy định loại tài sản hàng hóa luân chuyển trình sản xuất, kinh doanh - Tài sản bảo đảm chứng từ hàng hóa chuyển nhượng (negotiable document) Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh, hàng hóa khơng bên bán bảo đảm nắm giữ mà bên vận chuyển chủ tài khoản nắm giữ, chủ thể phát hành chứng từ hàng hóa vận đơn (bill of ladinh), chứng hàng hóa lưu kho (warehouse receipt), người nắm giữ chứng từ đồng nghĩa với việc có quyền nhận hàng từ bên vận chuyển chủ kho Vì vậy, chứng từ có giá trị, chuyển nhượng giao dịch, sử dụng làm tài sản bảo đảm Quyển UCC Luật mẫu UNCITRAL quy định: Quyền lợi bảo đảm chứng từ hàng hóa có hiệu lực hàng hóa mơ tả chứng từ bên phát hành chứng từ nắm giữ hàng hóa thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm chứng từ hàng hóa9 Dự thảo bảo đảm thực nghĩa vụ nên bổ sung quy định để khuyến khích việc nhận bảo đảm chứng từ hàng hóa vận đơn, chứng hàng hóa lưu kho - Tài sản bảo đảm quyền đòi nợ Theo lý thuyết nghĩa vụ, quyền đòi nợ quyền đối nhân cho phép chủ nợ yêu cầu nợ phải thực nghĩa vụ định bao gồm nghĩa vụ toán khoản tiền nghĩa vụ thực công việc, kiềm chế không thực cơng việc lợi ích chủ nợ Quyền địi nợ, góc độ pháp luật tài sản động sản vơ hình nên sử dụng làm đối tượng https://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/gan-nham-trach-nhiem-vi-hieu-sai-ve-the-chap-hang-hoa222818.html Điều 2(q) Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL năm 2016 Điều 9-102(48) UCC Điều 16 Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 21 (421) - T11/2020 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT biện pháp bảo đảm Trước đây, theo Điều 322 BLDS 2005, quyền đòi nợ, với tư cách quyền tài sản dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ, phân biệt so với quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng10 Mặc dù vậy, phân biệt không thực rõ ràng, lẽ, xuất phát từ lý thuyết nghĩa vụ, quyền địi nợ khái niệm bao trùm, bao trùm quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng khác làm phát sinh nghĩa vụ; ví dụ, quyền tài sản phát sinh từ nghĩa vụ bồi thường thiệt hại thực hành vi trái pháp luật Hiểu theo nghĩa rộng, quyền đòi nợ bao hàm quyền yêu cầu toán từ cơng cụ chuyển nhượng, quyền u cầu tốn từ tài khoản tiền gửi… Tuy nhiên, rõ ràng quyền yêu cầu nêu quyền đòi nợ đặc biệt địi hỏi quy chế riêng phù hợp với chất Để thúc đẩy vận hành hiệu hệ thống giao dịch bảo đảm, trước hết Dự thảo Nghị định cần quy định rõ nội hàm khái niệm quyền đòi nợ Chúng ta tham khảo Luật mẫu UNCITRAL, tách biệt rõ ràng khái niệm như: “quyền địi nợ”, “quyền u cầu tốn từ cơng cụ chuyển nhượng”, “quyền u cầu tốn từ tài khoản tiền gửi”… Sự tách bạch nhằm đáp ứng yêu cầu xây dựng quy chế riêng, phù hợp nhằm thúc đẩy giao dịch bảo đảm Cụ thể, theo Luật mẫu UNCITRAL, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng người thứ ba chế đăng ký; theo đó, thứ tự ưu tiên tốn quyền địi nợ xác định dựa thời điểm đăng ký Trong đó, công cụ chuyển nhượng, tương tự cầm cố Việt Nam, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng qua xác định thứ tự ưu tiên chiếm hữu hay nắm giữ Đối với tài khoản tiền gửi, phương thức xác lập hiệu lực đối kháng lại “kiểm soát, chi phối” tài khoản - Tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm Quyển UCC Luật mẫu UNCITRAL quy định mở rộng phạm vi quyền bên nhận bảo đảm không tài sản bảo đảm ban đầu mà tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm (proceeds)11 Tài sản phái sinh bao gồm tất tài sản, quyền, lợi ích phái sinh từ tài sản bảo đảm thông qua giao dịch bán, chuyển nhượng, trao đổi, cho thuê… tài sản, hoa lợi, lợi tức, số tiền bảo hiểm thu từ tài sản bảo đảm, số tiền bồi thường thiệt hại mà bên bảo đảm thu vụ kiện liên quan đến tài sản bảo đảm…12 BLDS 2015, bước đầu đề cập đến tài sản phái sinh dừng lại phạm vi hẹp, chưa bao quát loại tài sản phái sinh khác Ví dụ, khoản Điều 321 BLDS 2015 quy định, trường hợp bán hàng hóa ln chuyển q trình sản xuất, kinh doanh, “quyền yêu cầu bên mua toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản thay trao đổi trở thành tài sản chấp” Trên thực tế, tổ chức tín dụng Việt Nam thường liệt kê quyền, lợi ích phái sinh từ tài sản bảo đảm hợp đồng bảo đảm (phần mô tả tài sản bảo đảm) để bảo vệ quyền lợi Để thực tiễn cơng nhận thức, Dự thảo Nghị định cần quy định “tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm” sở tham khảo định nghĩa “proceeds” UCC Luật mẫu UNCITRAL nhằm mở rộng đường cho bên thỏa thuận hợp đồng bảo đảm phạm vi tài sản bảo đảm thỏa thuận tịa án cơng nhận hiệu lực có tranh chấp xảy Khi thừa nhận tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm, cần quy định rõ rằng, quyền lợi bảo đảm đương nhiên có 10 Xem thêm Bùi Đức Giang, Khoảng trống pháp luật quyền địi nợ, Tạp chí Nhà nước pháp luật, 2013, Số 8(304), tr.33-34 11 Hướng dẫn lập pháp UNCITRAL giao dịch bảo đảm, tr.84, đoạn 74 12 Điều 9-102(64) U.C.C., Điều 2(bb) Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL NGHIÊN CỨU Số 21 (421) - T11/2020 LẬP PHÁP 35 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT hiệu lực tài sản phái sinh xác định (identifiable proceeds)13 - Tài sản bảo đảm giấy tờ có giá, số dư tài khoản ngân hàng, quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) Đối với tài sản này, Dự thảo Nghị định không dừng lại việc ghi nhận chúng dùng để bảo đảm (vì từ trước đến nay, tài sản sử dụng làm tài sản bảo đảm), mà quan trọng phải thiết kế quy định riêng hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thứ tự ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm phù hợp với đặc thù loại tài sản nêu Đáng tiếc Dự thảo Nghị định chưa làm việc này, mà đơn dẫn chiếu đến quy định pháp luật chuyên ngành (ví dụ, khoản Điều 57 Dự thảo Nghị định) Việc sử dụng thuật ngữ “quyền tài sản SHTT” chưa hồn tồn xác so với quy định pháp luật SHTT Đối với quyền SHTT, cần quy định cụ thể, rõ quyền SHTT sử dụng làm tài sản bảo đảm bao gồm quyền để bên nhận diện tài sản bảo đảm thỏa thuận hợp đồng bảo đảm Ví dụ, quyền tác giả, quyền liên quan, quyền sở hữu cơng nghiệp, quyền giống trồng (hiện có hình thành tương lai), quyền bên nhận chuyển giao quyền sử dụng đối tượng SHTT (bên nhận li xăng), quyền yêu cầu toán bên chuyển giao quyền sử dụng đối tượng SHTT (bên cấp li xăng), quyền nhận số tiền bồi thường thiệt hại hành vi xâm phạm quyền SHTT gây ra, tất quyền, lợi ích khác phái sinh từ quyền SHTT Xác lập, thực biện pháp bảo đảm 3.1 Xác lập hiệu lực đối kháng biện pháp bảo đảm với người thứ ba BLDS 2015 dành điều luật riêng (Điều 297) quy định ba phương thức xác lập hiệu lực người thứ ba phương thức (i) đăng ký biện pháp bảo đảm, (ii) bên nhận bảo đảm nắm giữ tài sản bảo đảm (iii) bên nhận bảo đảm chiếm giữ tài sản bảo đảm Trên tinh thần đó, Điều 24 Dự thảo Nghị định quy định thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng biện pháp bảo đảm với người thứ ba phương thức đăng ký hay nắm giữ trực tiếp, đồng thời bổ sung quy định hiệu lực đối kháng trường hợp hợp đồng bảo đảm chấm dứt biện pháp bảo đảm chưa xoá đăng ký, hay trường hợp quyền sở hữu tài sản bảo đảm chuyển giao cho người khác Tuy nhiên, hiệu lực biện pháp bảo đảm, Dự thảo Nghị định có hạn chế cần xem xét, khắc phục; là: Thứ nhất, Dự thảo Nghị định chưa quy định rõ hiệu lực xác lập quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm Một điểm tiến bật chế định biện pháp bảo đảm BLDS 2015 phân biệt rõ ràng vấn đề hiệu lực biện pháp bảo đảm bên hiệu lực đối kháng với người thứ ba Vì vậy, để đảm bảo tính tương xứng hệ thống, bên cạnh điều luật hiệu lực đối kháng biện pháp bảo đảm với người thứ ba, Dự thảo Nghị định cần bổ sung điều khoản hiệu lực biện pháp bảo đảm bên Hiện nay, Dự thảo Nghị định sử dụng thuật ngữ “hiệu lực xác lập quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm” khơng giải thích thuật ngữ Mặt khác, Dự thảo Nghị định cần quy định rõ rằng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, đăng ký điều kiện phát sinh hiệu lực giao dịch bảo đảm bên Trong trường hợp này, bên nhận chấp không đăng ký biện pháp bảo đảm, giao dịch có hiệu lực bên, đó, bên nhận chấp có quyền xử lý tài sản chấp để thu hồi nợ 13 Điều 9-102(29) UCC, Điều 10(1) Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL 36 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 21 (421) - T11/2020 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT Khoản Điều 24 Dự thảo Nghị định bước đầu có đề cập vấn đề chưa thực rõ ràng Thứ hai, Dự thảo Nghị định chưa có cách tiếp cận hệ thống giải thích nội hàm Điều 297 BLDS 2015 áp dụng hai phương thức chiếm giữ nắm giữ tài sản tương ứng với biện pháp bảo đảm loại tài sản bảo đảm để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba Trên thực tế, có số ý kiến đề nghị làm rõ nội hàm khái niệm nắm giữ theo ba, nghĩa nắm giữ thực tế tài sản, hay nắm giữ mặt pháp lý (nắm giữ giấy tờ tài sản bảo đảm) hay nắm giữ có tính chất kiểm sốt chi phối tài sản14 Tác giả cho rằng, thay giải thích theo ba cách trên, Dự thảo Nghị định cần giải thích khái niệm nắm giữ theo hướng rộng bao hàm cách diễn giải để bao quát đầy đủ phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba tương ứng với loại tài sản bảo đảm Trên tinh thần đó, Điều 24 Dự thảo Nghị định cần xây dựng thành quy định chung diễn giải triệt để tinh thần Điều 297 BLDS 2015 theo hướng: Chiếm giữ tài sản bảo đảm phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng người thứ ba áp dụng với biện pháp cầm giữ15; nắm giữ tài sản bảo đảm, với tư cách phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba bao gồm khả (a) nắm giữ thực tế, (b) nắm giữ mặt pháp lý (c) nắm giữ có tính chất kiểm sốt chi phối tài sản, cụ thể sau: Nắm giữ thực tế, theo quy định khoản khoản Điều 24 Dự thảo Nghị định, hiểu Dự thảo Nghị định tiếp cận phương thức nắm giữ tài sản theo nghĩa rộng bao hàm trường hợp bên nhận bảo đảm nắm giữ tài sản bảo đảm trường hợp bên thứ ba nắm giữ tài sản Cách tiếp cận đáp ứng yêu cầu thực tiễn đặt ra, đồng thời phù hợp với thơng lệ quốc tế Vì vậy, Dự thảo Nghị định cần trì cách tiếp cận nay; đồng thời, cần quy định cụ thể phương thức nắm giữ thực tế áp dụng chung để xác lập hiệu lực đối kháng cầm cố, hiểu bao gồm hai trường hợp: (1) Bên nhận bảo đảm thực tế nắm giữ tài sản đó, (2) Bên nhận bảo đảm ủy quyền cho bên thứ ba nắm giữ tài sản bên thứ ba đồng ý tuân theo dẫn bên nhận bảo đảm16 Nắm giữ mặt pháp lý: Dự thảo Nghị định cần quy định, trường hợp chứng từ hàng hóa sử dụng làm tài sản bảo đảm bên nhận bảo đảm nắm giữ chứng từ nhằm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, bên nhận bảo đảm coi nắm giữ hàng hóa thể chứng từ17 Nắm giữ có tính chất kiểm sốt chi phối tài sản: Dự thảo Nghị định cần tiếp cận theo hướng thừa nhận phương thức kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm áp dụng tài khoản tiền gửi, chứng khoán, quyền tốn sở thư tín dụng Cụ thể, 14 Vụ Pháp chế, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Vướng mắc thực tiễn hoạt động ngân hàng cần hướng dẫn nghị định bảo đảm thực nghĩa vụ, Tạp chí Dân chủ Pháp luật, số chuyên đề Xây dựng Nghị định Chính phủ bảo đảm thực nghĩa vụ, 2020, tr.72 15 Cách giải thích phù hợp, đồng với quy định Điều 346 BLDS 2015 quy định tương ứng khoản 10 Điều 3, khoản Điều 48 Dự thảo Nghị định 16 Xét từ góc độ hệ thống chế định, có lập luận cho rằng, BLDS 2015 thực tế dự liệu trường hợp bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm cho phép điều trường hợp chấp tài sản (khoản Điều 317 BLDS 2015) Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, chấp cầm cố đưa hai quy chế pháp lý hoàn toàn riêng biệt liên quan quyền nghĩa vụ quản lý tài sản, chịu rủi ro… Đặc biệt, khái niệm “nắm giữ” cầm cố sử dụng với chức “cơng khai hố” quyền bên cầm cố qua xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba, đó, muốn đối kháng với người thứ ba, bên nhận chấp cần phải đăng ký chấp (khoản Điều 319 BLDS 2015) 17 Điều 26 Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL NGHIÊN CỨU Số 21 (421) - T11/2020 LẬP PHÁP 37 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT tham khảo kinh nghiệm Luật mẫu UNCITRAL, Dự thảo Nghị định cần quy định quyền lợi bảo đảm tài khoản tiền gửi ngân hàng phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài khoản tiền gửi theo ba cách: (1) Bên nhận bảo đảm ngân hàng nơi mở tài khoản; (2) Bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm ngân hàng nơi mở tài khoản ký kết thỏa thuận ngân hàng đồng ý tuân theo dẫn bên nhận bảo đảm việc trích nợ từ tài khoản mà khơng cần có đồng ý bên bảo đảm; (3) Bên nhận bảo đảm đứng tên chủ tài khoản đó18 Đồng thời, cần bổ sung quy định đặc thù thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài khoản ngân hàng bên nhận bảo đảm đăng ký giao dịch bảo đảm Theo thông lệ quốc tế, bên nhận bảo đảm kiểm soát, chi phối tài khoản ngân hàng có thứ tự ưu tiên cao hơn, kể trường hợp bên nhận bảo đảm lại đăng ký trước Thứ ba, Điều 24 Dự thảo Nghị định quy định nhiều phương thức khác để xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba, vượt phạm vi Điều 297 BLDS 2015 Bên cạnh phương thức đăng ký nắm giữ/chiếm giữ tài sản bảo đảm, cịn có phương thức khác bên nhận chấp nắm giữ giấy chứng nhận tài sản chấp, bên nhận bảo đảm thực hành vi cơng khai quyền cách thông báo, niêm yết trang thông tin điện tử, trụ sở… hành vi công khai khác phù hợp với quy định pháp luật Điều dẫn đến rủi ro tăng chi phí cho bên nhận bảo đảm phải tra cứu nhiều nguồn thơng tin để xác định tình trạng pháp lý tài sản bảo đảm, thay cần tra cứu tập trung sở liệu quan đăng ký giao dịch bảo đảm Hơn nữa, Dự thảo Nghị định đưa nhiều phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba không làm rõ thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm thực cơng khai hóa phương thức này, dẫn đến tranh chấp thứ tự ưu tiên khó khăn, vướng mắc cho tòa án việc giải 3.2 Cầm giữ tài sản Bên cạnh biện pháp bảo đảm hình thành sở thoả thuận, BLDS 2015 lần quy định cầm giữ tài sản biện pháp bảo đảm pháp định Mục Biện pháp bảo đảm (từ Điều 346 đến Điều 350) Trên tinh thần đó, Dự thảo Nghị định hướng dẫn chi tiết vấn đề liên quan đến cầm giữ tài sản thời điểm biện pháp cầm giữ phát sinh hiệu lực đối kháng người thứ ba, bảo đảm quyền cầm giữ thực quyền cầm giữ19 Mặc dù quy định góp phần nhận diện rõ cấu trúc pháp lý quyền cầm giữ, quy định chưa xử lý hiệu thuyết phục vấn đề thực tiễn đặt xác định rõ thứ tự ưu tiên toán bên cầm giữ tài sản bên nhận chấp xác lập đăng ký chấp trước phát sinh quyền cầm giữ Tương tự vấn đề bảo lưu quyền sở hữu, khơng có quy định cụ thể điều chỉnh vấn đề này, có lập luận rằng, cần áp dụng quy định chung Điều 308 BLDS 2015, theo bên nhận chấp có ưu đăng 18 Điều 25 Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL Bên cạnh phương thức đăng ký, nắm giữ chiếm giữ nêu trên, Quyển UCC Luật mẫu UNCITRAL quy định quyền lợi bảo đảm tài sản phái sinh tự động có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản ban đầu, tài sản phái sinh xác định Dự thảo Nghị định nên bổ sung quy định ghi nhận tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm để thuận lợi cho việc xác định thứ tự ưu tiên liên quan đến tài sản phái sinh 19 Xem Điều 48, 49, 50 Dự thảo Nghị định quy định khác có liên quan khoản 10 Điều 3, Điều 14 Điều 15 Dự thảo Nghị định 38 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 21 (421) - T11/2020 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT ký trước Giải vấn đề trên, khoản Điều 48 Dự thảo Nghị định kế thừa cách tiếp cận Nghị định số 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm (được sửa đổi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP), bảo vệ quyền lợi bên cầm giữ cách quy định yêu cầu bên cầm giữ giao tài sản cầm giữ cho bên nhận chấp bên nhận chấp bên có nghĩa vụ hồn thành nghĩa vụ bên cầm giữ Trên thực tế, cách tiếp cận không trực tiếp xác định rõ phạm vi, điều kiện áp dụng thứ tự ưu tiên bên tạo lo ngại cho bên nhận chấp (chủ yếu tổ chức tín dụng) khả lạm dụng quy định bên cầm giữ tài sản Tham khảo thông lệ quốc tế, Dự thảo Nghị định xây dựng quy phạm trực tiếp quy định bên cầm giữ ưu tiên toán so với bên nhận chấp xác lập đăng ký chấp trước thỏa mãn điều kiện sau đây: (i) Bên cầm giữ cung cấp dịch vụ liên quan đến tài sản chấp (ví dụ: sửa chữa, bảo dưỡng, nâng cấp, chăm sóc… tài sản đó) hoạt động thương mại bình thường (mang tính chun nghiệp), (ii) Việc cầm giữ tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ toán dịch vụ mà bên cầm giữ cung cấp, (iii) Tài sản chấp đối tượng dịch vụ cung cấp bên cầm giữ20 3.3 Bảo lãnh Điều 44 Dự thảo Nghị định cố gắng tách bạch trường hợp bảo đảm đối vật tài sản bên thứ ba bảo đảm đối nhân (bảo lãnh), cách diễn đạt chưa rõ ràng, dễ dẫn đến nhầm lẫn áp dụng quy định thực tế Tên gọi điều luật cần sửa thành “Thỏa thuận bảo đảm thực nghĩa vụ người khác”; đó, cần quy định trường hợp với hậu pháp lý tương ứng với trường hợp: - Trường hợp bên thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ cho người khác khơng có cam kết thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, bên thứ ba bên nhận bảo đảm phát sinh biện pháp cầm cố, chấp, đặt cọc, ký cược ký quỹ Khi tài sản bảo đảm bên thứ ba bị xử lý, chưa đủ để thực nghĩa vụ bảo đảm, bên nhận bảo đảm khơng có quyền yêu cầu bên thứ ba thực phần nghĩa vụ cịn thiếu, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác - Trường hợp bên thứ ba cam kết thực nghĩa vụ thay cho người khác bên thứ ba bên nhận bảo đảm phát sinh quan hệ bảo lãnh theo quy định từ Điều 335 đến Điều 343 BLDS 2015 quy định tiểu mục - Trường hợp bên bảo lãnh thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh việc áp dụng biện pháp bảo đảm tài sản để bảo đảm thực nghĩa vụ bảo lãnh mình, bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh phát sinh đồng thời quan hệ bảo lãnh quan hệ cầm cố, chấp, đặc cọc, ký cược ký quỹ Trường hợp tài sản bảo đảm bên bảo lãnh bị xử lý, chưa đủ để thực nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo đảm có quyền u cầu bên bảo lãnh thực phần nghĩa vụ thiếu, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác Xử lý tài sản bảo đảm 4.1 Quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý trường hợp bên có thoả thuận Tơn trọng quyền tự thoả thuận bên, đồng thời phù hợp với thơng lệ quốc tế khuyến khích chế thơng thống, thuận lợi cho bên nhận bảo đảm tự thu giữ xử lý tài sản bảo đảm mà khơng phải khởi kiện tịa án, Dự thảo Nghị định cần quy định minh thị chế tự thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý cách linh hoạt, thuận tiện 20 Điều 9-333(b) U.C.C NGHIÊN CỨU Số 21 (421) - T11/2020 LẬP PHÁP 39 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT hơn, trao quyền chủ động lớn cho bên nhận bảo đảm Cụ thể, Dự thảo Nghị định cần cho phép bên nhận bảo đảm có quyền tự thu giữ tài sản chấp động sản để xử lý, chí khơng cần thông báo trước thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ bên có thỏa thuận hợp đồng bảo đảm để tránh việc động sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản việc thu giữ động sản có nhiều nơi tồn hình thức tài sản vơ hình nên việc thơng báo khơng có ý nghĩa Khi tự thu giữ tài sản bảo đảm động sản, bên nhận bảo đảm cần tuân thủ ba điều kiện: (i) Các bên có thỏa thuận hợp đồng bảo đảm việc bên nhận bảo đảm quyền tự thu giữ tài sản bảo đảm, (ii) Bên nhận bảo đảm thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm việc vi phạm nghĩa vụ dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm việc bên nhận bảo đảm tiến hành thu giữ tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ), (iii) Tại thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm khơng chống đối21 Điều có nghĩa bên bảo đảm, bên thứ ba nhận thơng báo, khơng có mặt địa điểm có tài sản để thể chống đối, bỏ khỏi nơi có tài sản từ lâu, bên nhận bảo đảm có quyền tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý 4.2 Phương thức bên nhận bảo đảm tự bán tài sản bảo đảm nhận tài sản bảo đảm để thay cho việc thực nghĩa vụ Một điểm tiến BLDS 2015 xử lý tài sản bảo đảm thiết kế quy định chung ghi nhận bên bảo đảm bên nhận bảo đảm có quyền thoả thuận phương thức xử lý tài sản cầm cố, chấp sau: (a) Bán đấu giá tài sản, (b) Bên nhận tài sản tự bán tài sản, (c) Bên nhận bảo đảm nhận tài sản để thay cho việc thực nghĩa vụ, (d) Các phương thức khác Tuy nhiên, BLDS 2015 chưa quy định bên nhận bảo đảm phải tuân thủ nghĩa vụ tự bán tài sản bảo đảm để tránh tình trạng giá bán thấp, ảnh hưởng đến quyền lợi bên bảo đảm BLDS có điều quy định nghĩa vụ thông báo bên nhận bảo đảm việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 300) điều quy định định giá tài sản bảo đảm (Điều 306), yêu cầu “việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường”, quy định chưa đưa tiêu chí cụ thể để tịa án xem xét liệu việc xử lý tài sản bảo đảm có tuân thủ nguyên tắc yêu cầu pháp luật, bảo vệ quyền lợi đáng bên bảo đảm hay khơng Việc đánh giá tính đắn, hợp pháp xử lý tài sản bảo đảm có ý nghĩa quan trọng để tòa án định bên có nghĩa vụ phải tốn khoản nợ cịn thiếu cho bên nhận bảo đảm hay không sau xử lý tài sản bảo đảm, số tiền thu chưa đủ để tốn tồn nghĩa vụ Theo thơng lệ quốc tế, q trình bán tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ nguyên tắc “thiện chí” “”(good faith) “đảm bảo tính hợp lý thương mại” (commercially reasonable)22 “Thiện chí” thể việc thơng báo thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm bên liên quan xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm thỏa mãn điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận bên… Tuy nhiên, thiện chí khơng có nghĩa bên nhận bảo đảm phải trí, hợp tác bên bảo đảm vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá Xem tiếp trang 49) 21 Điều 77 Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL 22 Điều 9-610 U.C.C., Điều Luật mẫu giao dịch bảo đảm UNCITRAL 40 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 21 (421) - T11/2020 ... nhu cầu bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm trường hợp này, Dự thảo Nghị định nên bổ sung quy định tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm kiến nghị mục 2.2 Về điểm chế định bảo đảm thực nghĩa vụ BLDS... bảo đảm BLDS có điều quy định nghĩa vụ thông báo bên nhận bảo đảm việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 300) điều quy định định giá tài sản bảo đảm (Điều 306), yêu cầu “việc định giá tài sản bảo đảm. .. pháp bảo đảm với người thứ ba, Dự thảo Nghị định cần bổ sung điều khoản hiệu lực biện pháp bảo đảm bên Hiện nay, Dự thảo Nghị định sử dụng thuật ngữ “hiệu lực xác lập quyền bên nhận bảo đảm tài