Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - nhìn từ góc độ lý luận

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có nhiều đổi mới như đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm, các phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm, đã hoàn thiện phương thức đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm, tăng tính chủ động của bên nhận bảo đảm trong xử lý tài sản bảo đảm. Bài viết trình bày một số vấn đề chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, một số vấn đề cụ thể về các giao dịch bảo đảm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh.

NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ - NHÌN TỪ GĨC ĐỘ LÝ LUẬN Lê Thị Thu Thủy * * PGS TS Đại học Quốc gia Hà Nội Thơng tin viết: Từ khóa: biện pháp bảo đảm, lợi ích bảo đảm, tài sản bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm Lịch sử viết: Nhận : 05/06/2018 Biên tập : 28/06/2018 Duyệt : 03/07/2018 Article Infomation: Keywords: Security measures; security interests, collateral assets; security property handling Article History: Received : 05 Jun 2018 Edited : 28 Jun 2018 Approved : 03 Jul 2018 Tóm tắt: Các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ quy định Bộ luật Dân năm 2015 có nhiều đổi đa dạng hóa biện pháp bảo đảm, phương thức xử lý tài sản bảo đảm, đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hợp đồng bảo đảm, hoàn thiện phương thức đối kháng với người thứ ba biện pháp bảo đảm, tăng tính chủ động bên nhận bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm Tuy nhiên, mặt lý luận nội dung chưa phù hợp với chất biện pháp bảo đảm, chí mâu thuẫn, khó thực thi, cần có giải pháp sửa đổi, bổ sung Abstract Security measures for performance of obligations set out in the Civil Code of 2015 appear many innovations such as diversification of security measures, methods of dealing with security assets, simplification of procedures for performance of the security contract, it also has completed the method of countering the third party of the security measure, increased the autonomy of the secured party in the handling of security property However, in terms of theory, there are still issues that are not suitable with the nature of the security measures, even if they are inconsistent and difficult for implementation Một số vấn đề chung biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Phân loại biện pháp bảo đảm Bộ luật Dân (BLDS) năm 2015 quy định loại biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, bao gồm: cầm cố, chấp, bảo lãnh, đặt 14 Số 18(370) T9/2018 cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản Vậy, bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác không thuộc biện pháp bảo đảm nêu pháp luật khơng cho phép Điều khơng phù hợp với quyền tự ý chí chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Khác với cách nhìn nhận BLDS Việt Nam, Bộ luật Thương mại thống Hoa Kỳ (UCC), Luật Các biện pháp bảo đảm động sản Úc năm 2009 (PPSA 2009) không trọng tới việc phân chia biện pháp bảo đảm mặt hình thức mà trọng tới lợi ích bảo đảm đặc quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm (TSBĐ) có vi phạm bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ) bên bảo đảm Điều 12 PPSA 2009 có định nghĩa lợi ích bảo đảm sau: “Lợi ích bảo đảm lợi ích động sản xác lập giao dịch nhằm mục đích bảo đảm việc tốn thực nghĩa vụ mà khơng quan trọng hình thức giao dịch hay đặc điểm chủ thể” Điều 12.2 liệt kê số giao dịch xác lập lợi ích bảo đảm bao gồm: đặc quyền cố định, đặc quyền thả nổi, chứng thư bảo lãnh động sản, hợp đồng mua bán có điều kiện (bao gồm hợp đồng mua bán có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu hàng hóa); hợp đồng th mua, cầm cố, tín thác, ký gửi (ký gửi thương mại khơng); th hàng hóa; chuyển nhượng; chuyển giao quyền sở hữu; nghĩa vụ có điều kiện (flawed asset arrangement) Ngồi ra, PPSA 2009 cịn thừa nhận lợi ích sau lợi ích bảo đảm: (a) Lợi ích người nhận chuyển nhượng quyền địi nợ chứng thư cầm cố; (b) Lợi ích người ký gửi hàng cho người nhận ký gửi theo giao dịch ký gửi thương mại; (c) Lợi ích người cho th hàng hóa theo hợp đồng thuê PPS Như vậy, theo pháp luật Úc, lợi ích bảo đảm đa dạng tồn hình thức với chủ thể miễn có nội dung bảo đảm việc thực nghĩa vụ sở Có thể nói rằng, PPSA áp dụng cách tiếp cận “chức năng” để định nghĩa lợi ích bảo đảm1 Lợi ích bảo đảm xác lập (1) có hợp đồng bảo đảm (a security agreement); (2) bên nhận bảo đảm phải đưa giá trị, ví dụ hình thức cấp vốn vay cam kết cấp vốn vay; (3) nợ phải có quyền TSBĐ (điều có nghĩa TSBĐ tài sản hình thành tương lai lợi ích bảo đảm xác lập nợ thủ đắc tài sản” Lợi ích bảo đảm khơng xác lập khơng tồn biện pháp bảo đảm2 Một biện pháp có nội dung lợi ích bảo đảm nhằm bảo đảm việc thực nghĩa vụ coi biện pháp bảo đảm Vì vậy, biện pháp bảo đảm phong phú đa dạng, liệt kê hết Do đó, BLDS nên quy định nội dung biện pháp bảo đảm, lợi ích bảo đảm, TSBĐ xác lập giao dịch bảo đảm, xử lý TSBĐ quyền ưu tiên, hoàn thiện giao dịch bảo đảm (perfection)3, biện pháp bảo đảm có chiếm hữu biện pháp bảo đảm không chiếm hữu, không cần phải liệt kê biện pháp bảo đảm hình thức Biện pháp bảo đảm John G H Stumbles (2011), The impact of the personal property securities act on assignment of accounts, Melbourne University Law Review, Vol 37, tr 428; PGS.TS Lê Thị Thu Thủy (2016), Pháp luật biện pháp hạn chế rủi ro hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Việt Nam số nước giới, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 127, 128 Anthony Duggan, Dropped HS and the PPSA: Lessons from the Fairbanx case, UNSW Law Journal, Volume 34(2), tr 737 Trong pháp luật Mỹ có khái niệm “perfection” (hồn thiện giao dịch bảo đảm) để “các thủ tục pháp lý thực bên nhận bảo đảm để đưa thông báo cơng khai cho người khác, người có quyền yêu cầu tài sản nợ bên nhận bảo đảm có đặc quyền tài sản nợ” Donald B King, Calvin A Kuenzel, Bradford Stone, W.H Knight, Jr (1997), Commercial transactions under the Uniform Commercial Code and other laws, New York [etc.]: Mathew Bender, Cop., p 807 Số 18(370) T9/2018 15 NHAÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT bên tự thỏa thuận miễn biện pháp khơng trái pháp luật đạo đức xã hội có tranh chấp bên phải thực cam kết thỏa thuận Phạm vi nghĩa vụ bảo đảm Điều 293 BLDS năm 2015 quy định nghĩa vụ bảo đảm phần toàn theo thỏa thuận bên tham gia quan hệ bảo đảm theo quy định pháp luật, có bảo đảm nghĩa vụ hình thành tương lai Vậy, trường hợp bên thỏa thuận phạm vi bảo đảm giao dịch bảo đảm vượt phạm vi nghĩa vụ bảo đảm thỏa thuận có bị vơ hiệu khơng? Điều chưa quy định rõ luật Theo quy định BLDS Pháp (Điều 2013) phạm vi bảo đảm đương nhiên hạ xuống phạm vi nghĩa vụ thực tế bảo đảm thỏa thuận bảo đảm không bị vô hiệu (nếu bảo lãnh vượt nghĩa vụ bị giảm xuống đến giới hạn nghĩa vụ chính) Điều hợp lý nhằm đảm bảo quyền lợi ích chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm, bảo vệ quyền lợi chủ nợ nợ vi phạm nghĩa vụ trả nợ Các điều kiện TSBĐ Điều 295 BLDS năm 2015 quy định điều kiện TSBĐ sau: Tài sản phải thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản bảo lưu quyền sở hữu; Tài sản mơ tả chung phải xác định được; Giá trị tài sản bằng, nhỏ lớn giá trị nghĩa vụ bảo đảm Nội dung điều kiện thứ chưa phù hợp với thực tiễn xác lập thực giao dịch bảo đảm Ví dụ, đất đai, Hiến pháp năm 2013 (Điều 53), Luật Đất đai năm 2013 (Điều 167) Việt Nam quy định: Đất đai tài sản công thuộc sở hữu toàn dân Nhà nước đại diện chủ sở 16 Số 18(370) T9/2018 hữu thống quản lý Tổ chức, cá nhân có quyền chấp quyền sử dụng đất (không phải quyền sở hữu) để bảo đảm thực nghĩa vụ Ngoài ra, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công năm 2017, Điều Khoản quy định: “Mọi tài sản công phải Nhà nước giao quyền quản lý, quyền sử dụng hình thức trao quyền khác cho quan, tổ chức, đơn vị đối tượng khác” Vậy, tài sản công thuộc quyền quản lý, sử dụng đơn vị, tổ chức mà thuộc quyền sở hữu Nếu quy định “cứng” BLDS tài sản phải thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm khơng hợp lý, cần bổ sung theo hướng tài sản thuộc quyền sử dụng, quản lý bên bảo đảm Điều kiện thứ hai yêu cầu tài sản phải xác định Trong đó, TSBĐ tài sản hình thành tương lai điều kiện khó đáp ứng (ví dụ bảo đảm chứng khoán đấu giá thành cơng tương lai) Bởi lẽ, khó xác định số lượng giá trị chứng khoán mua được, việc đấu giá theo quy luật cung cầu thị trường theo nguyên tắc thị trường chứng khốn Vì vậy, BLDS nên dừng điều kiện việc yêu cầu tài sản phải mô tả Tuy nhiên, cần có hướng dẫn cụ thể mô tả tài sản đặc thù hàng hóa ln chuyển q trình sản xuất kinh doanh, hàng tồn kho, quyền tài sản, tài sản hình thành tương lai Điều có ý nghĩa việc đảm bảo tính hiệu lực giao dịch bảo đảm Cách quy định điều kiện thứ ba BLDS giá trị TSBĐ khơng cần thiết khơng có ý nghĩa (nhỏ, lớn giá trị nghĩa vụ bảo đảm được) Điều quan trọng tài sản phải phép giao dịch có giá trị, có tính khoản Do đó, BLDS nên quy định theo hướng TSBĐ phải có giá trị, phép giao dịch có tính NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT khoản Điều xuất phát từ chất giao dịch bảo đảm để bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ nghĩa vụ bị vi phạm quyền lợi chủ nợ cần bảo vệ thông qua việc xử lý TSBĐ Phương thức xử lý TSBĐ Điều 303 BLDS năm 2015 quy định phương thức xử lý TSBĐ Một phương thức xử lý TSBĐ bên nhận bảo đảm nhận tài sản để thay cho việc thực nghĩa vụ bên bảo đảm (gán nợ) Vậy, bên bảo đảm phải đồng thời bên có nghĩa vụ Do đó, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận không áp dụng cho trường hợp bên chấp hay cầm cố tài sản để bảo đảm cho bên khác vay vốn ngân hàng Trong trường hợp này, bên cần quy định phương thức xử lý TSBĐ khác Trong đó, khoản Điều 295 BLDS năm 2015 quy định: “TSBĐ phải thuộc sở hữu bên bảo đảm” Như vậy, BLDS năm 2015 không khẳng định bên bảo đảm phải bên có nghĩa vụ Do đó, bên thứ ba bảo đảm tài sản để thực nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ Từ cho thấy, khơng có lý mà lại hạn chế quyền chủ nợ TSBĐ tài sản bên thứ ba để bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ Vì vậy, cần sửa đổi BLDS theo hướng cho phép thỏa thuận phương thức “gán nợ” tài sản bên thứ ba đưa bảo đảm Bên cạnh đó, quy định Điều 303 cho thấy, phải đạt thỏa thuận bên có đồng ý bên bảo đảm phương thức xử lý tài sản cầm cố, chấp không tài sản phải xử lý theo phương thức bán đấu giá Với quy định này, việc xử lý TSBĐ tổ chức tín dụng gặp nhiều vướng mắc quan nhà nước yêu cầu “thỏa thuận”, “sự đồng ý bên bảo đảm” Trong đó, mục đích chất biện pháp bảo đảm dành cho bên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện Quyền pháp luật thừa nhận mà khơng cần phải có thỏa thuận cụ thể bên hay đồng ý bên nhận bảo đảm Điều có nghĩa rằng, bên bảo đảm sử dụng tài sản để bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ bên nhận bảo đảm suy đốn bên bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện tài sản Chỉ cần phát sinh kiện bên có nghĩa vụ bảo đảm vi phạm nghĩa vụ bên nhận bảo đảm bên nhận bảo đảm có quyền xử lý TSBĐ việc thu hồi TSBĐ định đoạt TSBĐ theo phương thức mà bên nhận bảo đảm cho phù hợp, miễn việc xử lý TSBĐ thực cách thiện chí, trung thực theo ngun tắc cơng hợp lý Vì vậy, cần sửa đổi Điều 303 BLDS năm 2015 theo hướng bên khơng có thỏa thuận, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý TSBĐ khơng qua phương thức bán đấu giá thỏa mãn điều kiện sau đây: (1) Trước xử lý TSBĐ, bên nhận bảo đảm phải thông báo cho bên bảo đảm việc bên có nghĩa vụ bảo đảm vi phạm nghĩa vụ bảo đảm phương thức xử lý TSBĐ áp dụng (2) TSBĐ định đoạt cách công khai thông qua thông báo quảng cáo rộng rãi Tuy nhiên, tài sản nhanh hỏng tài sản bị giảm giá trị giá trị trường giảm, bên nhận bảo đảm có quyền định đoạt mà khơng cần phải thông báo rộng rãi (3) Giá bán, giá chuyển nhượng tài sản giá chuyển giao TSBĐ không thấp giá thị trường thời TSBĐ (trong trường hợp có thị trường thừa nhận cho Số 18(370) T9/2018 17 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT tài sản loại) theo giá trị định giá tổ chức định giá có thẩm quyền4 Việc giao TSBĐ để xử lý Điều 301 BLDS năm 2015 không quy định quyền thu giữ TSBĐ bên nhận bảo đảm quy định trường hợp người giữ tài sản không giao tài sản bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác Đây “bước lùi” quyền bên nhận bảo đảm pháp luật giao dịch bảo đảm Bởi lẽ, nhận bảo đảm, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý TSBĐ phát sinh vi phạm bên có nghĩa vụ quyền xử lý tài sản bao gồm quyền thu giữ TSBĐ Đây quyền đương nhiên bên nhận bảo đảm, thiếu quyền việc xử lý tài sản khơng khả thi Ngồi ra, BLDS năm 2015 không cho phép bên nhận bảo đảm khả tìm kiếm hỗ trợ quan công quyền (Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn quan Công an) việc thu giữ TSBĐ để xử lý thực tiễn cho thấy, bên nhận bảo đảm (đặc biệt ngân hàng thương mại) triển khai hiệu chế Ở số nước giới, thu giữ TSBĐ quyền bên nhận bảo đảm xử lý TSBĐ Ví dụ, thơng qua UCC, đạo luật án lệ, Mỹ xây dựng chế hiệu để chủ nợ có bảo đảm xử lý TSBĐ mà khơng phải khởi kiện tịa án, đồng thời bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp người bảo đảm chủ thể có liên quan khác 18 Vì vậy, cần phải sửa đổi Điều 301 BLDS năm 2015 theo hướng bổ sung quyền thu giữ TSBĐ cho bên nhận bảo đảm Đồng thời, cần quy định rõ trách nhiệm chế tài vi phạm quan thực thi pháp luật việc phối hợp thu giữ TSBĐ, xử lý TSBĐ; quyền thu giữ TSBĐ bên nhận bảo đảm phải bảo đảm thực quyền lực nhà nước hỗ trợ từ phía quan cơng quyền Từ hạn chế tranh chấp xử lý TSBĐ tranh chấp hợp đồng tín dụng, bảo vệ quyền lợi chủ nợ Biện pháp bảo đảm tài sản bên thứ ba BLDS năm 2015 chưa quy định rõ chủ thể bên thứ ba tham gia với tư cách bên bảo đảm tài sản Vậy, bên thứ ba tham gia giao dịch bảo đảm giao dịch có bị vơ hiệu khơng? Về nguyên tắc chủ thể bảo đảm tài sản tổ chức, cá nhân có tài sản thỏa mãn điều kiện TSBĐ Nếu BLDS không quy định cụ thể vấn đề tác động tới (hạn chế) việc xác lập giao dịch kinh tế, ảnh hưởng tới quyền lợi chủ nợ nợ Các nghĩa vụ bảo đảm bên thứ tài sản hạn chế rủi ro cho chủ nợ nợ vi phạm nghĩa vụ tốn thơng qua chế xử lý TSBĐ Do đó, cần sửa đổi BLDS năm 2015 theo hướng bổ sung quy định để phân biệt: i) cầm cố, chấp tài sản bên có nghĩa vụ cầm cố, chấp tài sản bên thứ ba ii) cầm cố, chấp để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ bảo lãnh Điều 306 BLDS 2015 thừa nhận giá TSBĐ theo thỏa thuận theo định giá tổ chức định giá loại trừ trường hợp tự xác định giá theo giá thị trường Đối với tài sản có thị trường giao dịch cơng nhận chứng khốn việc địi hỏi phải định giá lại gây tốn cho bên Vì vậy, Điều 306 BLDS 2015 cần hướng dẫn giải thích theo hướng tài sản có thị trường giao dịch cơng nhận khơng cần phải định xác định theo giá thị trường thời điểm định xử lý sản bảo đảm Xem: PGS TS Lê Thị Thu Thủy, Bảo đảm thuận lợi, công hợp lý việc tự xử lý TSBĐ vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng, Tạp chí Khoa học Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, số 2, 15/06/2016 Số 18(370) T9/2018 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT  Định giá TSBĐ Khoản Điều 306 BLDS năm 2015 quy định, “việc định giá TSBĐ phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường” Quy định nhằm bảo đảm quyền lợi bên nhận bảo đảm xử lý TSBĐ Đặc biệt, quy định nhằm bảo vệ quyền lợi bên bảo đảm trường hợp bên nhận bảo đảm tự xử lý TSBĐ việc bán tài sản Tuy nhiên, theo quy định khoản Điều 306 BLDS năm 2015, “bên bảo đảm bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận giá TSBĐ” Câu hỏi đặt là: hai bên thỏa thuận giá TSBĐ thấp so với giá thị trường không? Quy định khoản 3, Điều 306 chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng cho hành vi vi phạm tổ chức định giá trình định giá tài sản, hiểu rằng, yêu cầu định giá phù hợp với giá thị trường áp dụng cho việc định giá thông qua tổ chức định giá Điều hồn tồn hợp lý nhằm tơn trọng thỏa thuận bên bảo đảm bên nhận bảo đảm Bên nhận bảo đảm phải bồi thường thiệt hại bên bảo đảm chứng minh việc xác định giá TSBĐ khơng theo ý chí bên bảo đảm Điều phù hợp với tinh thần điểm c khoản Điều 104 Bộ luật Tố tụng Dân năm 2012 Tòa án can thiệp định giá tài sản trường hợp “các bên thỏa thuận với với tổ chức thẩm định giá tài sản theo mức giá thấp so với giá thị trường nơi có tài sản định giá thời điểm định giá nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước người thứ ba có cho thấy tổ chức thẩm định giá tài sản vi phạm pháp luật thẩm định giá” Vì vậy, cần sửa đổi khoản Điều 306 BLDS năm 2015 theo hướng, “việc định giá TSBĐ phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường” không áp dụng trường hợp bên đạt thỏa thuận giá TSBĐ xử lý Một số vấn đề cụ thể giao dịch bảo đảm cầm cố, chấp, bảo lãnh Thế chấp tài sản hình thành tương lai Điều 318 BLDS năm 2015 không quy định tài sản chấp tài sản hình thành tương lai, Điều 295 Bộ luật lại cho phép TSBĐ tài sản hình thành tương lai Sự khơng quán dẫn đến việc khó áp dụng quy định thực tế Về nguyên tắc, tài sản chấp tài sản hình thành tương lai bên nhận bảo đảm chấp thuận để bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm Đặc biệt, nhiều trường hợp thực tế xảy gắn với việc dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng, theo đảm bảo luân chuyển nguồn vốn từ nơi thừa vốn đến nơi thiếu vốn, đáp ứng nhu cầu vốn tổ chức, cá nhân kinh tế Pháp luật nhiều quốc gia cho phép tài sản hình thành tương lai đưa để chấp, ví dụ BLDS năm 1995, sửa đổi, bổ sung năm 2015, Luât Cầm cố Bất động sản năm 1998, sửa đổi, bổ sung năm 2004 Liên bang Nga, Bộ luật Thương mại thống Hoa Kỳ (UCC), BLDS Pháp… Để đảm bảo tính thống với Điều 295 đồng thời đáp ứng nhu cầu thực tiễn loại giao dịch bảo đảm này, cần sửa đổi Điều 318 BLDS năm 2015 theo hướng, bổ sung thêm loại tài sản chấp hình thành tương lai Nghĩa vụ bồi thường thiệt hại người thứ ba giữ tài sản chấp Điểm a khoản Điều 324 BLDS năm 2015 quy định: “Nếu người thứ ba giữ tài Số 18(370) T9/2018 19 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT sản chấp… làm tài sản chấp, làm giá trị giảm sút giá trị tài sản chấp phải bồi thường” Quy định dẫn đến có nhiều cách hiểu khác Vì vậy, cần phải có văn hướng dẫn thi hành điều luật nhằm bảo đảm tính khả thi điều luật thực tế Biện pháp bảo lãnh Khoản Điều 335 BLDS năm 2015 quy định kiện bảo lãnh: bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ bảo lãnh Điều khó xác định không khả thi thực tế lẽ việc chứng minh “khơng có khả thực nghĩa vụ” hồn tồn khơng đơn giản Bên có nghĩa vụ thường từ chối cung cấp thông tin liên quan đến khả tài mình, bên bảo lãnh khó chứng minh tình trạng bên có nghĩa vụ Do đó, cần loại bỏ quy định Biện pháp cầm cố Khoản Điều 310 BLDS năm 2015 quy định, cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký Vậy, cầm cố bất động sản khác so với cầm cố động sản? Vấn đề chưa làm rõ BLDS năm 2015 Vì vậy, thực tế việc cầm cố thực chủ yếu động sản Pháp luật hành Liên bang Nga cầm cố bất động sản (BLDS năm 1995, Luật Cầm cố 1992, Luật Cầm cố bất động sản năm 1998 Luật sửa đổi, bổ sung Luật ngày 30/12/2004) quy định, loại cầm cố không chuyển giao tài sản, lẽ bất động sản tài sản không di dời được, chuyển từ tay người sang tay người khác Trong trường 20 hợp này, người cầm cố sử dụng tài sản cầm cố cho mục đích mình, cịn người nhận cầm cố có quyền kiểm tra, giám sát việc sử dụng để tránh tình trạng tài sản cầm cố bị phá huỷ "bị triệt tiêu" Hợp đồng cầm cố bất động sản không bắt buộc phải công chứng, trừ trường hợp bên hợp đồng có thoả thuận khác Theo hợp đồng cầm cố đất, tài sản cầm cố khơng đất đai mà cịn bao gồm tài sản có có mảnh đất Điều khẳng định, đất tài sản đất khối thống nhất, khơng tách rời nhau, cần phải định giá cầm cố Ngoài ra, bất động sản tình trạng bị cho th đưa để cầm cố5 Như vậy, Liên bang Nga, cầm cố tài sản gắn với chuyển giao (nếu động sản) không chuyển giao tài sản (nếu bất động sản) Từ có chế khác biệt sử dụng xử lý tài sản cầm cố bất động sản bên cầm cố bất động sản sử dụng bất động sản cầm cố, việc xử lý tài sản yêu cầu bên cầm cố phải giao bất động sản cho bên nhận cầm cố để xử lý… Theo chúng tôi, khoản Điều 310, cần thu gọn lại nội dung có giải trình rõ Ngồi ra, BLDS Việt Nam khơng cho phép bên nhận cầm cố sử dụng tài sản cầm cố để bảo đảm thực nghĩa vụ khác (Khoản Điều 313) Tuy nhiên đồng ý bên cầm cố việc cầm cố lại cần cho phép để đảm bảo thỏa thuận bên tạo điều kiện để xác lập, thực giao dịch dân sự, thương mại kinh tế BLDS Nhật Bản PGS TS Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật biện pháp hạn chế rủi ro hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Việt Nam số nước giới, Sách chuyên khảo, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2016, tr 163 Số 18(370) T9/2018 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT (Điều 348, 360) có ghi nhận việc cầm cố lại, theo người nhận cầm cố có quyền cầm cố lại, nghĩa dùng tài sản cầm cố nhận để bảo đảm nghĩa vụ khác tài sản thuộc sở hữu với điều kiện thời hạn cầm cố lại không dài thời hạn cầm cố lần đầu tiên6 Về xử lý tài sản cầm cố: Điều 314 Khoản quy định quyền bên nhận cầm cố xử lý theo phương thức thỏa thuận theo quy định pháp luật Vậy giá trị tài sản cầm cố nhỏ so với giá trị nghĩa vụ bảo đảm phần giá trị nghĩa vụ chưa toán xử lý nào? Về vấn đề này, Điều 305 quy định phần giá trị nghĩa vụ chưa toán trở thành nghĩa vụ khơng có bảo đảm (đối với phương thức gán nợ) Còn phương thức xử lý TSBĐ khác pháp luật chưa có quy định cụ thể bên nhận bảo đảm thường phải tiếp tục đòi nợ theo thủ tục chung, khơng có đặc quyền khác Về vấn đề tham khảo kinh nghiệm pháp luật Liên bang Nga: pháp luật không quy định bên không thỏa thuận khác trường hợp số tiền thu hồi từ việc xử lý TSBĐ không đủ để thực nghĩa vụ trả nợ bên nhận bảo đảm có quyền xiết nợ từ tài sản khác bên bảo đảm (Khoản Điều 334 BLDS Nga) Ngoài ra, tài sản cầm cố không thuộc sở hữu bên cầm cố bên nhận cầm cố tình trạng tài sản cầm cố chủ sở hữu đích thực tài sản cầm cố chịu trách nhiệm thay cho bên cầm cố (nếu pháp luật bên hợp đồng cầm cố thỏa thuận khác)7 Trong trường hợp này, chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm việc giao tài sản cho ngân hàng để xử lý đến hạn bên có nghĩa vụ khơng thực khơng thực đầy đủ nghĩa vụ trả nợ■ TÀI LIỆU THAM KHẢO John G H Stumbles (2011), The impact of the personal property securities act on assignment of accounts, Melbourne University Law Review, Vol 37 Anthony Duggan, Dropped HS and the PPSA: Lessons from the Fairbanx case, UNSW Law Journal, Volume 34(2) Donald B King, Calvin A Kuenzel, Bradford Stone, W.H Knight, Jr (1997), Commercial transactions under the Uniform Commercial Code and other laws, New York [etc.]: Mathew Bender, Cop Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press Kenneth W Clarkson, Roger LeRoy Miller and Frank B Cross (2011), Business Law Text and Cases – Legal, Ethical, Global, and Corporate Environment twelfth edition, Cengage Learning Tài liệu Hội thảo: “Quyền xử lý TSBĐ tổ chức tín dụng” Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tổ chức ngày 06/12/2016 PGS.TS Lê Thị Thu Thủy (2016), Bảo đảm thuận lợi, công hợp lý việc tự xử lý TSBĐ vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng, Tạp chí Khoa học Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội số 2, tháng 06/2016 PGS.TS Lê Thị Thu Thủy (2016), Pháp luật biện pháp hạn chế rủi ro hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Việt Nam số nước giới, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội PGS TS Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật biện pháp hạn chế rủi ro hoạt động cho vay tổ chức tín dụng Việt Nam số nước giới, Sđd, tr 165 Khoản Điều 335 BLDS Liên bang Nga năm 1994, sửa đổi, bổ sung năm 2015 Số 18(370) T9/2018 21 ... ích bảo đảm đặc quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm (TSBĐ) có vi phạm bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ) bên bảo đảm Điều 12 PPSA 2009 có định nghĩa lợi ích bảo đảm sau: “Lợi ích bảo đảm lợi ích động... đảm nhằm bảo đảm việc thực nghĩa vụ coi biện pháp bảo đảm Vì vậy, biện pháp bảo đảm phong phú đa dạng, liệt kê hết Do đó, BLDS nên quy định nội dung biện pháp bảo đảm, lợi ích bảo đảm, TSBĐ xác... dịch bảo đảm, xử lý TSBĐ quyền ưu tiên, hoàn thiện giao dịch bảo đảm (perfection)3, biện pháp bảo đảm có chiếm hữu biện pháp bảo đảm khơng chiếm hữu, không cần phải liệt kê biện pháp bảo đảm hình