Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết tiến hành phạm vi của chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; xác lập hiệu lực đối kháng của giao dịch bảo đảm với bên thứ ba. Mời các bạn cùng tham khảo bài viết để nắm chi tiết hơn nội dung nghiên cứu.
BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT VÏÌ CHÏË ÀÕNH CẤC BIÏåN PHẤP BẪO ÀẪM THÛÅC HIÏåN NGHƠA V TRONG DÛÅ THẪO BƯÅ LÅT DÊN SÛÅ (SÛÃA ÀƯÍI) NGUYỄN BÍCH THẢO* C hế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Dự thảo Bộ luật Dân (BLDS) sửa đổi (Dự thảo)1 kỳ vọng đặt tảng cho việc hoàn thiện pháp luật giao dịch bảo đảm Việt Nam theo hướng đại nhằm khuyến khích hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm, đáp ứng nhu cầu khơi thông nguồn vốn thúc đẩy tăng trưởng tín dụng Tuy nhiên, xem xét hai phương diện: mức độ đáp ứng yêu cầu thực tiễn mức độ phù hợp với thông lệ quốc tế, thấy chế định cịn chứa đựng nhiều hạn chế cần khắc phục Trong viết này, “thông lệ quốc tế” lấy làm sở để đánh giá chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Hướng dẫn lập pháp giao dịch bảo đảm Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên hợp quốc (UNCITRAL) thông qua năm 2007 Hướng dẫn UNCITRAL kết trình gần 10 năm nghiên cứu so sánh pháp luật tổng kết thực tiễn chuyên gia hàng đầu giới giao dịch bảo đảm để tìm kiếm giải pháp tốt cho 12 quốc gia phát triển việc xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật giao dịch bảo đảm Các khuyến nghị Hướng dẫn tiếp thu quốc gia nào, không phân biệt quốc gia theo truyền thống luật dân (civil law) hay thông luật (common law) Phạm vi chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Phạm vi chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Dự thảo bao trùm biện pháp bảo đảm tài sản (cầm cố, chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản, quyền toán trước) biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) Chế định điều chỉnh biện pháp bảo đảm xác lập sở thỏa thuận biện pháp bảo đảm phát sinh luật định (không dựa thỏa thuận bên) cầm giữ tài sản, quyền toán trước Với phạm vi vậy, khó thiết kế chế định biện pháp bảo đảm phù hợp với đặc điểm loại biện pháp bảo đảm * TS Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Theo Nghị Quốc hội, Dự thảo BLDS (sửa đổi) lấy ý kiến tầng lớp nhân dân nước người Việt Nam định cư nước ngày 5/1/2015 Xem toàn văn Dự thảo tại: http://baodientu.chinhphu.vn/Tin-noibat/Toan-van-Du-thao-Bo-luat-Dan-su/217494.vgp Bài viết bình luận chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Dự thảo BLDS sửa đổi trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội Phiên họp thứ 40, Quốc hội khóa XIII, tháng 8-2015, xem toàn văn Dự thảo tại: http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/ DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemI D=588&TabIndex=1& LanID=1127 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 22 (302) T11/2015 BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT Đặc điểm biện pháp bảo đảm tài sản phát sinh theo thỏa thuận xác lập vật quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm thơng qua hợp đồng, quyền bên nhận bảo đảm tài sản mang tính chất phức hợp: vừa có tính chất vật quyền, vừa có tính chất trái quyền Tính chất vật quyền thể hai điểm Thứ nhất, xảy kiện vi phạm bên có nghĩa vụ quy định hợp đồng bảo đảm, bên nhận bảo đảm thực thi quyền trực tiếp tài sản bảo đảm (quyền xử lý tài sản bảo đảm) mà khơng phụ thuộc vào ý chí bên bảo đảm (không cần đồng ý, hợp tác bên bảo đảm) Thứ hai, quyền bên nhận bảo đảm xác lập sở hợp đồng bảo đảm, khơng có hiệu lực hai bên hợp đồng, mà cịn có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba không tham gia vào giao dịch bảo đảm thỏa mãn điều kiện định Hiệu lực đối kháng cho phép bên nhận bảo đảm quyền ưu tiên toán trước bên khác có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm, có quyền địi lại tài sản bảo đảm để xử lý kể bên bảo đảm định đoạt tài sản cho người khác (trừ số trường hợp pháp luật quy định) Bên cạnh đó, bên nhận bảo đảm tài sản có quyền khác bên bảo đảm theo thỏa thuận hợp đồng bảo đảm (tính chất trái quyền) quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm, quyền thơng báo tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách kế toán chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh bên bảo đảm v.v Trong đó, chất biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) có thêm bên cam kết thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ bên có nghĩa vụ khơng thực nghĩa vụ Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ bên bảo lãnh coi nghĩa vụ bổ trợ (“secondary obligation” hay “supporting obligation”), quan hệ bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh hoàn tồn quan hệ nghĩa vụ (hợp đồng), khơng mang tính phức hợp quan hệ bảo đảm tài sản Bên nhận bảo lãnh không xác lập vật quyền tài sản cụ thể bên bảo lãnh, khơng đặt vấn đề xử lý tài sản bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm tài sản Với phân tích trên, việc đưa biện pháp bảo đảm tài sản biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào chế định không hợp lý, nhiều quy định đặc thù biện pháp bảo đảm tài sản không áp dụng cho bảo lãnh (hầu hết quy định chung từ Điều 299 đến Điều 317 Dự thảo) Khi xếp bảo lãnh vào chế định này, dẫn đến cách hiểu khơng chất bảo lãnh, cho bảo lãnh xác lập quyền bên nhận bảo lãnh tài sản bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản bên bảo lãnh hưởng thứ tự ưu tiên Trong trường hợp bên bảo lãnh đưa tài sản làm tài sản bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ bảo lãnh, giao dịch chịu điều chỉnh quy định cầm cố, chấp Cầm giữ tài sản quyền toán trước xác lập vật quyền tài sản bên có nghĩa vụ, không phát sinh sở thỏa thuận mà pháp luật quy định Quyền bên cầm giữ hay bên có quyền tốn trước hạn chế (chỉ có quyền giữ tài sản mà khơng có quyền xử lý tài sản bên nhận bảo đảm tài sản theo thỏa thuận) Vì vậy, hầu hết quy định chung biện pháp bảo đảm từ Điều 299 đến Điều 317 Dự thảo không áp dụng cầm giữ tài sản quyền toán trước Bên cạnh đó, Dự thảo giữ ngun quy định tín chấp BLDS năm 2005, mặt lý luận thực tiễn hoạt động tín dụng, tín chấp khơng phải biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, bên nhận bảo đảm (ngân hàng, tổ chức tín dụng) NGHIÏN CÛÁU Sưë 22 (302) T11/2015 LÊÅP PHẤP 13 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT khơng có quyền bên bảo đảm (tổ chức trị - xã hội sở) trường hợp bên có nghĩa vụ khơng thực nghĩa vụ (ví dụ: quyền yêu cầu bên bảo đảm thực nghĩa vụ thay, quyền xử lý tài sản bảo đảm) Do đó, khoản vay có tín chấp chất khoản vay khơng có bảo đảm khơng cần có quy định riêng BLDS để điều chỉnh quan hệ này, mà cần quy định cấp độ nghị định hay thông tư muốn thể chế hóa sách an sinh xã hội thơng qua hoạt động tín chấp tổ chức trị - xã hội Nếu tiếp tục quy định tín chấp BLDS gây lạc lõng, thiếu lơ gíc thống cấu trúc chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Kiến nghị: - Tách biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ thành phần: (I) Các biện pháp bảo đảm tài sản phát sinh theo thỏa thuận (bao gồm cầm cố tài sản, chấp tài sản, bảo lưu quyền sở hữu, đặt cọc, ký cược, ký quỹ biện pháp bảo đảm khác xác lập theo thỏa thuận nhằm mục đích bảo đảm cho việc thực nghĩa vụ), (II) Các biện pháp bảo đảm tài sản phát sinh theo luật định (bao gồm cầm giữ tài sản, quyền toán trước) (III) Bảo lãnh - Bỏ biện pháp tín chấp - Phần (I) - Các biện pháp bảo đảm tài sản phát sinh theo thỏa thuận nên thiết kế theo cấu trúc phần: xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực hai bên, xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, thứ tự ưu tiên, xử lý tài sản bảo đảm Xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực hai bên Dự thảo - cố gắng thể bốn nội dung pháp luật giao dịch bảo đảm 14 đại, chưa thực rõ ràng, mạch lạc nhiều khoảng trống chưa quy định Về xác lập giao dịch bảo đảm, Dự thảo chưa phân biệt rõ hiệu lực giao dịch bảo đảm hai bên hiệu lực đối kháng giao dịch bảo đảm bên thứ ba Theo Hướng dẫn UNCITRAL, giao dịch bảo đảm trước tiên phải thỏa mãn số điều kiện định để giao dịch xác lập có hiệu lực bên bảo đảm bên nhận bảo đảm Ngoài ra, bên nhận bảo đảm cần thực thêm bước để giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba (như đăng ký giao dịch bảo đảm, chiếm hữu tài sản bảo đảm, kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm) Sự phân biệt có ý nghĩa quan trọng việc thiết kế quy định giao dịch bảo đảm, không phân biệt rõ ràng dẫn đến hai hệ tiêu cực: (i) không bảo đảm tính minh bạch, cơng khai giao dịch bảo đảm, khơng bảo đảm an tồn pháp lý cho bên thứ ba (nếu quy định giao dịch bảo đảm xác lập đồng thời có hiệu lực hai bên với bên thứ ba); (ii) không bảo đảm quyền tự hợp đồng, tự thỏa thuận hai bên, tạo thêm điều kiện, thủ tục rắc rối để xác lập giao dịch bảo đảm (nếu quy định điều kiện để xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba điều kiện để xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực hai bên)2 Do khơng phân biệt rõ hiệu lực giao dịch bảo đảm hai bên với bên thứ ba, nên thời gian dài kể từ năm 2000, bắt đầu có chế đăng ký giao dịch bảo đảm động sản Việt Nam nay, nhiều tổ chức tín dụng tịa án nhầm tưởng đăng ký giao dịch bảo đảm UNCITRAL (2007), Legislative Guide on Secured Transactions (sau gọi “Hướng dẫn UNCITRAL”), tr 66, đoạn 67 Xem toàn văn Hướng dẫn UNCITRAL (tiếng Anh) trang http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/0982670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 22 (302) T11/2015 BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực hai bên, vậy, tổ chức tín dụng quyền xử lý tài sản bảo đảm giao dịch bảo đảm đăng ký, kể khơng có tranh chấp với bên thứ ba Hướng dẫn UNCITRAL khuyến nghị pháp luật cần có phân biệt rõ ràng hiệu lực giao dịch bảo đảm với hai bên giao dịch với bên thứ ba Hướng dẫn đề xuất điều kiện sau để giao dịch bảo đảm xác lập có hiệu lực bên bảo đảm bên nhận bảo đảm: (i) hai bên giao kết hợp đồng bảo đảm văn có mơ tả hợp lý tài sản bảo đảm, thỏa thuận miệng bên nhận bảo đảm giữ tài sản bảo đảm (coi chứng việc giao kết hợp đồng bảo đảm); (ii) điều kiện tài sản bảo đảm (có thể tài sản có tài sản hình thành tương lai, bên bảo đảm có quyền định tài sản bảo đảm không thiết phải quyền sở hữu); (iii) điều kiện nghĩa vụ bảo đảm (có thể loại nghĩa vụ nào, bao gồm nghĩa vụ nghĩa vụ tương lai, xác định xác định được, có điều kiện vô điều kiện, cố định biến động)3 Mặc dù Dự thảo có quy định phạm vi nghĩa vụ bảo đảm Điều 300, tài sản bảo đảm Điều 301 số quy định xác lập cầm cố, chấp, chưa thể rõ điều kiện để xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực hai bên Nếu dựa vào quy định chung điều kiện có hiệu lực giao dịch dân chưa đủ để thể đặc thù giao dịch bảo đảm tài sản Hơn nữa, khoản Điều 301 bước Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 13-14, tr 466 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 17, tr 466 lùi so với Nghị định số 163/2006/NĐ-CP giao dịch bảo đảm quy định “Tài sản bảo đảm tài sản thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu quyền toán trước” Hướng dẫn UNCITRAL nhấn mạnh để khuyến khích thúc đẩy hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, pháp luật cần phải cho phép bên bảo đảm sử dụng tài sản mà khơng có quyền sở hữu trọn vẹn, có phần quyền, lợi ích định làm tài sản bảo đảm để đưa vào giao dịch4 Quy định khoản Điều 301 ngược lại xu hướng chung quốc tế mâu thuẫn với khoản Điều 301 (Tài sản bảo đảm tài sản có tài sản hình thành tương lai), tài sản hình thành tương lai tài sản chưa hình thành tài sản hình thành thuộc quyền sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm (khoản Điều 109 Dự thảo) Kiến nghị: - Quy định rõ điều kiện xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực bên bảo đảm bên nhận bảo đảm, bao gồm: (i) điều kiện có hiệu lực giao dịch dân nói chung (ii) điều kiện riêng giao dịch bảo đảm, gồm: (a) điều kiện hợp đồng bảo đảm (hình thức hợp đồng, mô tả tài sản bảo đảm, cần quy định rõ mơ tả chung coi đầy đủ để xác lập giao dịch bảo đảm, để tránh tình trạng tịa án tun giao dịch bảo đảm vô hiệu không mô tả cụ thể tài sản bảo đảm), (b) điều kiện tài sản bảo đảm (như Điều 301, bỏ khoản 4) (c) điều kiện nghĩa vụ bảo đảm NGHIÏN CÛÁU Sưë 22 (302) T11/2015 LÊÅP PHẤP 15 BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT (như Điều 300, khoản Điều 303 cần bổ sung bên ký lại hợp đồng bảo đảm đăng ký thay đổi giá trị nghĩa vụ bảo đảm) - Quy định rõ giao dịch bảo đảm xác lập có hiệu lực hai bên bên nhận bảo đảm có quyền quy định hợp đồng bảo đảm quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ xảy kiện vi phạm quy định hợp đồng bảo đảm, kể giao dịch bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba5 Xác lập hiệu lực đối kháng giao dịch bảo đảm với bên thứ ba Giao dịch bảo đảm xác lập vật quyền bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm, khơng có hiệu lực bên giao dịch bảo đảm, mà cịn có hiệu lực đối kháng với chủ thể khác có quyền, lợi ích xung đột với bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm, ví dụ: chủ nợ khác bên bảo đảm, bên mua, bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm Tuy nhiên, chủ thể thứ ba khơng tham gia vào giao dịch bảo đảm, nên biết tồn giao dịch bảo đảm Trong đó, bên nhận bảo đảm đương nhiên muốn ưu tiên trước chủ thể khác (đối kháng với quyền lợi chủ thể khác) Vì vậy, cần phải có chế cơng khai hóa giao dịch bảo đảm phương thức đăng ký giao dịch bảo đảm, bên nhận bảo đảm trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm (đối với số tài sản đặc thù chứng khoán, tài khoản tiền gửi, thư tín dụng) Chỉ cơng khai hóa giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, nhằm đảm bảo tính minh bạch, 16 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 30, tr 470 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 49-50, tr 475 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 22 (302) T11/2015 công khai giao dịch, hạn chế rủi ro cho bên thứ ba tham gia giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm Tóm lại, mục đích phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba nhằm thông báo cho tất bên thứ ba biết tồn giao dịch bảo đảm, giúp họ đưa định sáng suốt trước cấp tín dụng tham gia giao dịch khác liên quan đến tài sản bảo đảm, đồng thời tạo rõ ràng để xác định thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm bên thứ ba Về xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, Dự thảo cịn có hạn chế sau: Thứ nhất, Dự thảo chưa làm rõ nội hàm khái niệm “hiệu lực đối kháng với người thứ ba” đặt hai phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, bao gồm: (i) đăng ký biện pháp bảo đảm (ii) bên nhận bảo đảm người thứ ba bên nhận bảo đảm ủy quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm (Điều 304) Dự thảo chưa ghi nhận phương thức kiểm soát chi phối (control) phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba tài sản bảo đảm chứng khoán, tài khoản tiền gửi quyền tốn theo thư tín dụng Đây phương thức thừa nhận rộng rãi thực tiễn tài trợ vốn có bảo đảm giới6, thực tế, loại tài sản sử dụng làm tài sản bảo đảm Việt Nam Thứ hai, quy định Dự thảo phương thức bên nhận bảo đảm chiếm hữu tài sản bảo đảm chưa đầy đủ chưa phù hợp với thực tế Dự thảo quy định “Cầm cố tài sản xác lập có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố” (Điều 319), không làm rõ khái niệm BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT “chuyển giao tài sản” Trong thông lệ quốc tế giao dịch bảo đảm không dùng khái niệm “chuyển giao tài sản” mà bên nhận bảo đảm “nắm quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm”, khơng phải trường hợp có di chuyển tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm7 Có thể xảy số trường hợp sau đây: (i) bên nhận bảo đảm trước giữ tài sản bảo đảm, (ii) tài sản bảo đảm hàng hóa kho bên bảo đảm, bên bảo đảm bị hạn chế tiếp cận hàng hóa bên nhận bảo đảm thuê bên thứ ba trơng giữ, quản lý hàng hóa, (ii) hàng hóa chuyển đến kho bên thứ ba, bên thứ ba có văn xác nhận giữ tài sản bảo đảm lợi ích bên nhận bảo đảm Hình thức chiếm hữu tài sản bảo đảm thông qua bên thứ ba phổ biến thực tiễn cho vay có bảo đảm Việt Nam, Dự thảo chưa quy định rõ có coi phương thức xác lập hiệu lực đối kháng biện pháp cầm cố tài sản với bên thứ ba hay khơng có phải để xác định thứ tự ưu tiên hay không Kiến nghị: - Quy định rõ giao dịch bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba bên nhận bảo đảm có quyền theo đuổi tài sản quyền ưu tiên toán từ việc xử lý tài sản bảo đảm trước bên thứ ba, trừ trường hợp Bộ luật có quy định khác - Bổ sung phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba bên nhận bảo đảm kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm (đối với tài sản bảo đảm chứng khoán, tài khoản tiền gửi thư tín dụng) Đồng thời quy định rõ khái niệm “chuyển giao tài sản cầm cố” bao gồm bên nhận bảo đảm trực tiếp chiếm hữu tài sản chiếm hữu thông qua người thứ ba khái niệm “kiểm soát chi Hướng dẫn UNCITRAL, tr 116-117, đoạn 54-60 Hướng dẫn UNCITRAL, tr 189, đoạn 16-18 phối” (có thể quy định BLDS quy định Nghị định hướng dẫn) Thứ tự ưu tiên Theo Hướng dẫn UNCITRAL, pháp luật giao dịch bảo đảm cần xây dựng hệ thống quy tắc rõ ràng, chi tiết, toàn diện thứ tự ưu tiên nhằm đảm bảo tính dự đốn trước giao dịch bảo đảm, nhờ khuyến khích bên nhận bảo đảm cấp tín dụng Muốn vậy, pháp luật cần dự liệu tất trường hợp xảy tranh chấp thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm với bên thứ ba8 Các quy định thứ tự ưu tiên Dự thảo cịn có nhiều bất cập sau: Thứ nhất, cách hiểu cách tiếp cận Dự thảo “thứ tự ưu tiên” hạn hẹp Ngay tiêu đề Điều 306 (thứ tự toán bên nhận tài sản bảo đảm) phản ánh điều Trong thông lệ quốc tế, thứ tự ưu tiên không việc xác định chủ nợ toán trước xử lý tài sản bảo đảm, mà vấn đề quan trọng pháp luật ưu tiên bảo vệ chủ thể có xung đột quyền, lợi ích bên nhận bảo đảm với chủ thể khác tài sản bảo đảm, bao gồm chủ nợ khác bên bảo đảm, bên mua hay bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm, bên thuê hay nhận chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm v.v Trong đó, Điều 306 thiếu vắng hoàn toàn quy định thứ tự ưu tiên liên quan đến chủ thể bên nhận bảo đảm Có lẽ Ban soạn thảo cho quyền lợi họ quy định Điều 315 Điều 316 Tuy nhiên, Điều 315 đề cập trường hợp bên cầm cố, chấp có quyền bán định đoạt tài sản bảo đảm trách nhiệm thông báo bên cầm cố, chấp bán, Điều 316 quy định quyền bên nhận cầm cố, chấp yêu cầu bên NGHIÏN CÛÁU Sưë 22 (302) T11/2015 LÊÅP PHẤP 17 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT thứ ba giao lại tài sản bảo đảm để xử lý Đã đến lúc cần cách tiếp cận khác việc bên bảo đảm bán hay định đoạt tài sản bảo đảm Để thúc đẩy hoạt động thương mại lưu thông tài sản giao dịch dân sự, pháp luật không nên quy định theo hướng bên bảo đảm có quyền hay khơng có quyền bán, định đoạt tài sản bảo đảm, mà nên quy định theo hướng xác định thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm bên mua, bên nhận chuyển nhượng cách công bằng, hợp lý rõ ràng Nói cách khác, pháp luật cần quy định rõ quyền bên nhận bảo đảm có tiếp tục trì tài sản bảo đảm hay không sau bên bảo đảm bán, định đoạt tài sản, hay bên mua, bên nhận chuyển nhượng có quyền sở hữu trọn vẹn tài sản, không chịu ràng buộc quyền bên nhận bảo đảm? Xét cho cùng, giao dịch bảo đảm quan hệ dân sự, đó, việc bên bảo đảm có quyền bán tài sản bảo đảm hay không nên bên thỏa thuận hợp đồng bảo đảm; hợp đồng quy định bên bảo đảm không bán khơng có đồng ý bên nhận bảo đảm mà bên bảo đảm bán nên coi vi phạm hợp đồng khơng phải vi phạm điều cấm luật dẫn đến giao dịch bán vô hiệu Để giải vấn đề “được bán hay không bán”, lý thuyết vật quyền học giả Việt Nam cho lý thuyết tối ưu để vừa bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm, vừa bảo đảm cho tài sản lưu thông Theo lý thuyết này, quyền bên nhận bảo đảm vật quyền, thực trực tiếp tài sản bảo đảm đối kháng với tất bên thứ ba, đó, bên nhận bảo đảm có quyền “theo đuổi” tài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm đâu hay nằm tay ai, việc bán tài sản bảo đảm không làm chấm dứt vật quyền bên nhận bảo đảm Vì vậy, bên nhận bảo đảm ln ln có quyền địi lại tài sản bảo đảm từ bên thứ ba để xử lý Lý thuyết vật quyền 18 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 22 (302) T11/2015 phản ánh Điều 316 Dự thảo Tuy nhiên, lý thuyết vật quyền không giải tất vấn đề phức tạp thứ tự ưu tiên giao dịch bảo đảm hạn chế sau đây: Một là, lý thuyết giả định tài sản bảo đảm không thay đổi trạng thái vật lý suốt thời gian có hiệu lực vật quyền bảo đảm, thực tế, tài sản bảo đảm, đặc biệt động sản, luôn biến đổi chuyển hóa từ dạng sang dạng khác trình sản xuất kinh doanh bên bảo đảm Ví dụ, tài sản bảo đảm nguyên liệu chuyển hóa thành bán thành phẩm đến thành phẩm, tài sản bảo đảm vật loại trộn lẫn với vật loại khác… Trong trường hợp đó, quyền theo đuổi bên nhận bảo đảm thực nào? Hai là, áp dụng triệt để lý thuyết vật quyền, tức thừa nhận quyền theo đuổi bên nhận bảo đảm trường hợp, dẫn đến cản trở hoạt động thương mại, không phù hợp với thực tiễn kinh doanh phong phú, sôi động Ví dụ, tài sản bảo đảm hàng hóa luân chuyển kinh doanh hay giấy tờ có hối phiếu phải lưu thơng cách tự do, bên mua chịu ràng buộc vật quyền bảo đảm hàng hóa hay giấy tờ có giá đó; tài sản bảo đảm tài khoản tiền gửi ngân hàng bên chuyển khoản chịu ràng buộc vật quyền bảo đảm tài khoản đó… Ba là, kể pháp luật thừa nhận quyền theo đuổi, bên nhận bảo đảm khó khăn việc xác định tài sản bảo đảm đâu hay chuyển nhượng cho làm để bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm? Giải pháp khuyến nghị UNCITRAL mặt thừa nhận quyền theo đuổi bên nhận bảo đảm tài sản bảo đảm, mặt khác quy định cụ thể BÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT ngoại lệ quyền theo đuổi9, tức trường hợp bên mua, bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm có quyền sở hữu trọn vẹn tài sản bảo đảm mà không bị ràng buộc quyền bên nhận bảo đảm (như người mua hoạt động thương mại bình thường - “buyer in ordinary course of business”10, bên nhận chuyển nhượng giấy tờ có giá, bên nhận chuyển khoản từ tài khoản ngân hàng bên bảo đảm) Ngoài ra, UNCITRAL khuyến nghị mở rộng phạm vi quyền bên nhận bảo đảm không tài sản bảo đảm ban đầu, mà tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm (“proceeds”), để bảo vệ quyền lợi bên nhận bảo đảm trường hợp thực quyền theo đuổi tài sản bảo đảm11 Tài sản phái sinh có nội hàm rộng, bao gồm tài sản thu liên quan đến tài sản bảo đảm, tài sản thu từ việc bán tài sản bảo đảm hay định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức khác, tài sản thu từ việc cho thuê chuyển giao quyền sử dụng tài sản bảo đảm, tài sản thu từ tài sản phái sinh, hoa lợi, lợi tức tài sản bảo đảm, cổ tức, tài sản chia, số tiền bảo hiểm quyền yêu cầu phát sinh từ việc tài sản bảo đảm có khuyết tật, bị hư hỏng hay bị mát12 Dự thảo bước đầu đề cập đến tài sản phái sinh dừng lại phạm vi hẹp, chưa bao quát loại tài sản phái sinh khác Ví dụ, khoản Điều 315 quy định “quyền yêu cầu toán tiền, số tiền thu tài sản có từ việc bán, thay hàng hóa luân chuyển trở thành tài sản cầm cố, chấp”, hay khoản Điều 325 quy định “Khoản tiền bảo hiểm chi trả trở thành tài sản chấp” Thứ hai, quy định thứ tự ưu tiên Dự thảo sơ sài, giản đơn, chưa dự liệu đầy đủ trường hợp tranh chấp thứ tự ưu tiên xảy thực tiễn giao dịch bảo đảm Việt Nam… Ví dụ, Dự thảo chưa ghi nhận quyền bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm thứ tự ưu tiên cao chủ thể so với bên nhận bảo đảm thông thường Bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm bên bán có bảo lưu quyền sở hữu bên cho vay để mua tài sản hình thành từ vốn vay Trên thực tế, ngân hàng Việt Nam thường cho họ tài trợ vốn cho bên vay để mua tài sản cụ thể nhận tài sản làm tài sản bảo đảm cho khoản vay họ đương nhiên có thứ tự ưu tiên cao tài sản dùng làm tài sản bảo đảm giao dịch xác lập trước Chẳng hạn, ngân hàng cho vay trước, nhận chấp toàn hàng hóa bên bảo đảm chứa kho X đăng ký chấp với mô tả tài sản bảo đảm “hàng hóa kho X”, sau ngân hàng cho bên bảo đảm vay để mua lô hàng cụ thể chứa kho X Ngân hàng cho phải có quyền ưu tiên tốn từ việc xử lý lơ hàng ngân hàng tranh cãi có quyền ưu tiên xác lập giao dịch bảo đảm đăng ký trước với mô tả tài sản bảo đảm bao trùm lô hàng ngân hàng tài trợ Do đó, ngân hàng ngần ngại nhận tài sản bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay pháp luật khơng có quy định ưu tiên riêng cho bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo Hướng dẫn UNCITRAL, tr 107, đoạn 16-17 10 Người mua hoạt động thương mại bình thường người mua hàng hóa luân chuyển kinh doanh bên bảo đảm, việc mua hàng xâm phạm đến quyền bên nhận bảo đảm hàng hóa đó, bên bảo đảm bên chuyên kinh doanh loại hàng hóa Xem Hướng dẫn UNCITRAL, tr 202, đoạn 67-68 11 Hướng dẫn UNCITRAL, tr 84, đoạn 74 12 Xem định nghĩa “tài sản phái sinh” (proceeds) Hướng dẫn UNCITRAL, tr 460 NGHIÏN CÛÁU Söë 22 (302) T11/2015 LÊÅP PHẤP 19 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LUÊÅT đảm khuyến nghị UNCITRAL13 Theo thông lệ quốc tế, bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm pháp luật dành quyền ưu tiên tốn trước bên nhận bảo đảm thơng thường pháp luật muốn khuyến khích hoạt động cấp tín dụng nhà cung cấp (bên bán trả chậm, trả dần) tổ chức tài cho doanh nghiệp để mua sắm trang thiết bị, nguyên liệu, hàng hóa kịp thời phục vụ sản xuất kinh doanh, khuyến khích việc cấp tín dụng cho người tiêu dùng mua hàng hóa giá trị lớn để sử dụng ngay, doanh nghiệp hay người tiêu dùng khơng có đủ tiền mặt để tốn khơng có bất động sản để chấp Như vậy, quy định ưu tiên cho bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm gián tiếp kích cầu tiêu thụ, thúc đẩy ngành sản xuất, tăng khả tiếp cận vốn doanh nghiệp vừa nhỏ người tiêu dùng Thứ ba, Dự thảo chưa quy định hay chí đề cập thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm Nhà nước bên bảo đảm nợ thuế, thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm người thi hành án, thứ tự ưu tiên trường hợp bên bảo đảm lâm vào tình trạng phá sản Hoặc trường hợp tài sản bảo đảm trộn lẫn với vật loại chủ nợ khác nhận bảo đảm (ví dụ vụ ngân hàng tranh chấp kho cà phê cơng ty TNHH Trường Ngân)14 thứ tự ưu tiên giải chủ nợ mà tài sản bảo đảm họ bị trộn lẫn với tài sản bảo đảm chủ nợ khác? Thứ tư, quy định thứ tự ưu tiên Dự thảo cịn tản mạn thiếu tính hệ thống Mặc dù hầu hết quy định thứ tự ưu tiên đưa vào Điều 306, có quy định lại đặt phần khác Ví dụ, khoản Điều 360 quy định thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm bên có quyền tốn trước vật Kiến nghị: - Bỏ quy định Điều 315 Điều 316, thay vào đó, bổ sung quy định thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm với bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê, bên nhận chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm, phân biệt bên mua hoạt động thương mại bình thường bên mua khác - Bổ sung quy định thứ tự ưu tiên bên nhận bảo đảm bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm với quan thuế, người thi hành án chủ nợ khác bên bảo đảm lâm vào tình trạng phá sản, bên nhận bảo đảm mà tài sản bảo đảm vật loại bị trộn lẫn… - Chuyển quy định thứ tự ưu tiên khoản Điều 360 sang Điều 306 để bảo đảm tính hệ thống - Bổ sung quy định tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm Xử lý tài sản bảo đảm Các quy định xử lý tài sản bảo đảm Dự thảo, mặt chưa tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận bảo đảm việc xử lý tài sản bảo đảm, mặt khác chưa có chế rõ ràng bảo vệ quyền lợi bên bảo đảm chủ thể khác có liên quan Thứ nhất, Điều 311 chưa khẳng định rõ bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn xử lý tài sản bảo đảm phương thức khởi kiện tịa án tự xử lý tài sản bảo đảm Điều 311 dẫn đến cách hiểu xảy kiện vi phạm kiện khác làm phát sinh quyền xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thỏa thuận với bên bảo đảm phương thức xử lý, không thỏa 13 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 180, tr 504-505 14 http://kinhdoanhnet.vn/tai-chinh/ngan-hang/7-ngan-hang-tranh-nhau-mot-kho-ca-phe-bai-hoc-de-doi_t114c20n17113 20 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Sưë 22 (302) T11/2015 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT thuận bán đấu giá tài sản bảo đảm Điều không phù hợp với thông lệ quốc tế gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm việc xử lý tài sản bảo đảm Theo thông lệ quốc tế, bên nhận bảo đảm bên bảo đảm thỏa thuận trước phương thức xử lý tài sản hợp đồng bảo đảm, nên phát sinh quyền xử lý tài sản bảo đảm, khơng cần có thỏa thuận thêm với bên bảo đảm, khơng có thỏa thuận hợp đồng bảo đảm áp dụng quy định pháp luật giao dịch bảo đảm, theo đó, bên nhận bảo đảm có quyền chủ động lựa chọn phương thức xử lý phù hợp loại tài sản, áp dụng đồng thời nhiều phương thức khác loại tài sản bảo đảm khác nhau, không thiết phải bán đấu giá tài sản15 Hơn nữa, theo lý thuyết vật quyền, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm, khơng phụ thuộc vào ý chí bên bảo đảm Thứ hai, Dự thảo có tiến quy định bên nhận bảo đảm quyền tự thu giữ tài sản bảo đảm trường hợp bên bảo đảm người thứ ba giữ tài sản không giao tài sản bảo đảm để xử lý (Điều 308) nhằm tạo thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm, quy định điều kiện để bên nhận bảo đảm thực quyền (khoản Điều 308) nhiều điểm chưa hợp lý Một là, chưa có phân biệt tài sản bảo đảm bất động sản động sản Đối với bất động sản, liên quan đến quyền có chỗ cơng dân nên chống đối, cản trở bên bảo đảm liệt nhiều so với thu giữ tài sản bảo đảm động sản; vậy, quy trình thu giữ cần tiến hành cách thận trọng thường phải thông qua án, định có hiệu lực pháp luật tịa án cho phép xử lý bất động sản, thu giữ cần thơng báo cho quyền địa phương nơi có tài sản Cịn động sản chế tự thu giữ cần quy định cách linh hoạt, thuận tiện hơn, trao quyền chủ động lớn cho bên nhận bảo đảm tính chất dễ di dời động sản, ví dụ: khơng cần thông báo trước thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ bên có thỏa thuận hợp đồng bảo đảm để tránh việc động sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản việc thu giữ động sản có nhiều nơi tồn hình thức tài sản vơ hình nên việc thơng báo khơng có ý nghĩa Hai là, điều kiện “khơng vi phạm điều cấm luật, trái đạo đức xã hội” thu giữ tài sản bảo đảm rộng, viện dẫn tùy tiện việc bên nhận bảo đảm tự thu giữ tài sản không hợp pháp, trái đạo đức xã hội Theo Hướng dẫn UNCITRAL, tự thu giữ tài sản bảo đảm động sản, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ ba điều kiện: (i) bên có thỏa thuận hợp đồng bảo đảm việc bên nhận bảo đảm quyền tự thu giữ tài sản bảo đảm, (ii) bên nhận bảo đảm thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm việc vi phạm nghĩa vụ dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm việc bên nhận bảo đảm tiến hành thu giữ tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ), (iii) thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm không chống đối16 Thứ ba, Dự thảo chưa quy định bên nhận bảo đảm phải tuân thủ nghĩa vụ tự bán tài sản bảo đảm để tránh tình trạng giá bán thấp, ảnh hưởng đến quyền lợi bên bảo đảm Khoản Điều 313 Dự thảo quy định việc định giá tài sản bảo 15 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị 141-143, tr 496-497 16 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị 147, tr 498 NGHIÏN CÛÁU Söë 22 (302) T11/2015 LÊÅP PHẤP 21 BÂN VÏÌ DÛÅ ẤN LÅT đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường, quy định chưa đầy đủ Theo Hướng dẫn UNCITRAL, trình xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ hai nguyên tắc “thiện chí” (good faith) “đảm bảo tính hợp lý thương mại” (commercially reasonable)17 “Thiện chí” thể việc thơng báo thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm bên có liên quan xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm thỏa mãn điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận bên v.v Tuy nhiên, thiện chí khơng có nghĩa bên nhận bảo đảm phải trí, hợp tác bên bảo đảm vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản…) xử lý tài sản Cịn “tính hợp lý thương mại” có nghĩa bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm cách hợp lý thời gian, địa điểm tổ chức bán, phương thức quảng cáo, thơng báo để tìm người mua, hành vi bên nhận bảo đảm cần thực sau thu giữ tài sản trước bán tài sản (bảo quản, sửa chữa, làm tài sản…), để bán tài sản với giá cao Tiêu chí đánh giá tùy theo trường hợp cụ thể, loại tài sản cụ thể Thứ tư, Dự thảo chưa quy định cách khái quát quyền bên bảo đảm bên thứ ba (quyền khởi kiện, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại…) trường hợp bên nhận bảo đảm vi phạm nghĩa vụ xử lý tài sản bảo đảm, ảnh hưởng đến quyền lợi bên bảo đảm bên thứ ba, mà quy định quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại bên bảo đảm bên nhận bảo đảm khác phát sinh hai 17 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị 131, tr 495 18 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 131, tr 495 19 Hướng dẫn UNCITRAL, Khuyến nghị số 136-137, tr 495 22 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 22 (302) T11/2015 trường hợp: bên nhận bảo đảm không thông báo việc xử lý tài sản bảo đảm có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại trình định giá tài sản bảo đảm xử lý Kiến nghị: - Sửa đổi, bổ sung khoản Điều 311 theo hướng quy định rõ bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm cách (i) khởi kiện tòa án (ii) tự xử lý tài sản bảo đảm phương thức: bán tài sản bảo đảm; nhận tài sản bảo đảm thay cho việc thực nghĩa vụ; khai thác, sử dụng, cho thuê chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm; trực tiếp thu nợ từ bên thứ ba có nghĩa vụ trả nợ cho bên bảo đảm, tài sản bảo đảm quyền đòi nợ; định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức khác Cũng cần quy định rõ bên nhận bảo đảm có quyền thực đồng thời phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác nhằm tối đa hóa giá trị thu từ tài sản bảo đảm - Sửa đổi, bổ sung khoản Điều 311 theo hướng bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm mà khơng cần có đồng ý bên bảo đảm bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm - Sửa đổi Điều 308 theo hướng quy định riêng chế thu giữ tài sản bảo đảm bất động sản động sản - Bổ sung quy định nghĩa vụ bên nhận bảo đảm phải tuân thủ điều kiện “tính hợp lý thương mại” bán định đoạt tài sản bảo đảm18 - Bổ sung quy định quyền khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại bên bảo đảm bên thứ ba trường hợp bên nhận bảo đảm vi phạm nghĩa vụ pháp luật quy định xử lý tài sản bảo đảm19n ... lõng, thiếu lơ gíc thống cấu trúc chế định biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ Kiến nghị: - Tách biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ thành phần: (I) Các biện pháp bảo đảm tài sản phát sinh theo thỏa thuận... lai, bên bảo đảm có quyền định tài sản bảo đảm không thiết phải quyền sở hữu); (iii) điều kiện nghĩa vụ bảo đảm (có thể loại nghĩa vụ nào, bao gồm nghĩa vụ nghĩa vụ tương lai, xác định xác định được,... (bảo lãnh) có thêm bên cam kết thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ bên có nghĩa vụ không thực nghĩa vụ Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ bên bảo lãnh coi nghĩa vụ bổ trợ (“secondary obligation”