Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết trình bày đối tượng được bảo mật; quyền và nghĩa vụ bảo mật thông tin hòa giải của các bên tranh chấp; so sánh Luật mẫu unCiTraL với uMa.
KINH NGHIÏåM QËC TÏË CẤC NƯÅI DUNG VÏÌ BẪO MÊÅT TRONG HÔA GIẪI THÛÚNG MẨI NGOÂI TÔA ẤN THEO LÅT MÊỴU UNCITRAL V LÅT HÔA GIẪI THƯËNG NHÊËT CA HOA K Hồng MinH KHơi* Hồng Bảo ngọC** Đối tượng bảo mật 1.1 Theo Luật mẫu UNCITRAL1 Theo cách tiếp cận thông thường, đối tượng bảo mật q trình hịa giải thơng tin mà bên tranh chấp tiết lộ Luật mẫu UNCITRAL theo cách tiếp cận Điều 9, Luật mẫu UNCITRAL quy định nghĩa vụ bảo mật sau: “Trừ bên tranh chấp có thỏa thuận khác, tất thơng tin liên quan đến q trình hịa giải giữ bí mật, trừ việc tiết lộ thơng tin bắt buộc theo pháp * luật mục đích thực thi hành thỏa thuận giải tranh chấp”2 Cần ý rằng, theo Luật mẫu UNCITRAL, thông tin “liên quan” đến q trình hịa giải khơng hạn chế thông tin bên đưa q trình hịa giải mà cịn bao gồm thông tin từ việc thỏa thuận sử dụng biện pháp hòa giải, lựa chọn hòa giải viên, thỏa thuận thời điểm địa điểm hòa giải, lời mời hòa giải chấp nhận lời mời đó3 Ngồi quy định mang tính chất nguyên tắc trên, khoản Điều 10 Luật ThS Học viện Hành Quốc gia - sở TP Hồ Chí Minh ** Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 52 Uỷ ban Liên hợp quốc Luật Thương mại quốc tế (viết tắt tiếng Pháp CNUDCI, tiếng Anh UNCITRAL) thông qua Luật Mẫu Trọng tài Thương mại quốc tế ngày 21/6/1985 nhằm mục đích hướng dẫn quốc gia xây dựng luật nội địa trọng tài quốc tế Luật mẫu UNCITRAL sửa lại tồn vào năm 2006 kèm theo giải thích Nguyên văn: “Unless otherwise agreed by the parties, all information relating to the conciliation proceedings shall be kept confidential, except where disclosure is required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement” United Nations (2004), “UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use 2002”, New York, p 41 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QËC TÏË mẫu UNCITRAL cịn đưa thơng tin liên quan đến q trình hịa giải bảo mật q trình tố tụng khác, sau: Các bên hịa giải, hòa giải viên bên thứ ba nào, bao gồm người tham gia hỗ trợ hành q trình hịa giải, khơng dựa vào, giới thiệu chứng làm chứng cung cấp chứng thủ tục tố tụng trọng tài, tư pháp thủ tục tương tự đối với: (a) Lời đề nghị tham gia hòa giải bên hòa giải việc bên hòa giải sẵn sàng để tham gia hòa giải; (b) Quan điểm thể kiến nghị bên hòa giải hịa giải phương án giải tranh chấp; (c) Nhận định thừa nhận bên hịa giải q trình hịa giải; (d) Đề xuất hòa giải viên; (e) Việc bên hòa giải cho thấy ý muốn chấp nhận đề xuất giải tranh chấp hòa giải viên; (f) Tài liệu chuẩn bị nhằm phục vụ cho q trình hịa giải Trong q trình hịa giải, bên hòa giải viên thường đưa ý kiến hịa giải, bắt đầu lời mời hòa giải chấp nhận hòa giải, quan điểm, kiến nghị để đưa giải pháp chung cho tranh chấp Tuy nhiên, khơng phải biện pháp hịa giải đem lại kết mong muốn Trong trường hợp hịa giải khơng thành, bên có quyền đem tranh chấp tịa án, trọng tài, chí quan giải tranh chấp khác hệ thống pháp luật quy định Do đó, điều khoản áp dụng trình giải tranh chấp tố tụng trọng tài, tòa án biện pháp khác, biện pháp hành thủ tục “khám phá chứng cứ”, “lấy lời khai” pháp luật nước4 Trong trình này, tất bên mối quan hệ hòa giải (gồm bên tranh chấp, hịa giải viên, người thứ ba) khơng sử dụng thông tin liên quan đến trình hịa giải liệt kê để làm chứng tiết lộ chúng trước tòa, trước trọng tài viên hay người tiến hành tố tụng trình tố tụng khác Có thể thấy, thơng tin liệt kê Điều 10 thông tin nhằm phục vụ cho q trình hịa giải Nói cách khác, khơng có hoạt động hịa giải, thông tin không xuất khơng tiết lộ Do đó, việc khơng cho phép tiết lộ thông tin thực chất không ảnh hưởng đến khả chứng minh, cung cấp chứng liên quan tới nội dung vụ việc Điều Điều 10 có khác biệt lớn phạm vi thông tin bảo mật Nguyên nhân khác biệt bối cảnh mà điều luật hướng đến Điều quy định bảo mật trường hợp, dù thủ tục tố tụng hay không Điều 10 thiết kế riêng cho thủ tục tố tụng Có thể nói, Điều quy định chung Điều 10 quy định riêng Việc bảo mật thông tin xung đột với khả thu thập chứng quan giải tranh chấp tòa án, trọng tài Thu hẹp phạm vi thông tin bảo mật Điều 10 cách thức điều hòa xung đột Hịa giải thương mại bảo mật phải đảm bảo hiệu quả, khả hoạt động chế giải tranh chấp khác Tuy vậy, hay Luật mẫu UNCITRAL giới hạn “mở” Thứ nhất, điểm (f) khoản cho phép United Nations (2004), trích dẫn số 82, p 44 NGHIÏN CÛÁU Sưë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 53 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË bên liên quan tự xác định tài liệu “chỉ nhằm phục vụ cho q trình hịa giải” Thứ hai, khoản Điều 10 quy định hình thức thơng tin khơng bị giới hạn Chính thế, danh sách xem danh sách mở “tài liệu chuẩn bị nhằm phục vụ cho q trình hịa giải” điểm (f) khơng giới hạn hình thức văn Đó lời nói bên hòa giải hay lời chứng nhân chứng 1.2 Theo Luật Hòa giải thống Hoa Kỳ (UMA)5 Tương tự khái niệm “thông tin liên quan đến trình hịa giải” Luật mẫu UNCITRAL, UMA đề cập đến nghĩa vụ bảo mật thông qua thuật ngữ “mediation communication” (nội dung giao tiếp hòa giải), mang hàm nghĩa thông tin cung cấp trình bảo mật Mục 8: “Trừ chịu điều chỉnh [dẫn chiếu đến văn yêu cầu phải có hành động mở phiên họp hành động ghi lại hồ sơ]6, nội dung giao tiếp hòa giải bảo mật phạm vi mà bên thỏa thuận theo luật quy tắc Bang này”7 Để định nghĩa rõ khái niệm “nội dung giao tiếp hòa giải”, khoản Mục UMA quy định: “Nội dung giao tiếp hòa giải khẳng định, dù miệng hay ghi, dù lời nói hay khơng lời nói, diễn q trình hịa giải thực mục đích xem xét, tiến hành, tham gia vào, bắt đầu, 54 tiếp tục triệu tập lại hòa giải hay giữ lại hòa giải viên”8 Theo UMA, nội dung giao tiếp hòa giải trước hết khẳng định Vậy khẳng định? UMA khơng đưa giải thích Hình thức khẳng định cách thức Khẳng định đưa q trình hịa giải mục đích thực hịa giải Tuy nhiên, khơng phải thơng tin liên quan đến q trình hịa giải hay nội dung giao tiếp hòa giải hưởng quyền bảo mật Để thông tin hưởng đặc quyền bảo mật, thơng tin phải đáp ứng điều kiện nội dung UMA liệt kê trường hợp ngoại lệ thông tin không hưởng quyền bảo mật khoản (a) Mục UMA, bao gồm: (1) Một nội dung giao tiếp thỏa thuận ghi lại ghi ký tất bên thỏa thuận; (2) Một nội dung giao tiếp mà [đưa vào văn pháp luật yêu cầu phải có ghi công khai] phải công khai thực buổi họp công khai, hay phải thực cách công khai theo pháp luật; (3) Một nội dung giao tiếp thể đe dọa hay khẳng định kế hoạch gây thương tích tội phạm bạo lực; (4) Một nội dung giao tiếp cố ý sử dụng để lên kế hoạch tội phạm, cố gắng thực thực tội phạm, che giấu Uniform Mediation Act 2001 amended in 2003 - Luật Hòa giải thống 2001 Hoa Kỳ sửa đổi năm 2003 Luật soạn thảo phối hợp với mục quy tắc ứng xử Hội Luật gia Hoa Kỳ (ABA Model Rules of Professional Conduct) giải tranh chấp, thiết lập đặc quyền giữ bí mật cho bên hịa giải người tham gia Đạo luật sửa đổi vào năm 2003 để tạo điều kiện cho việc áp dụng Luật mẫu UNCITRAL 2002 hòa giải thương mại quốc tế Vì UMA mang tính chất luật mẫu để Bang tham khảo áp dụng vào pháp luật Bang, số quy định để trống để nhà lập pháp Bang dẫn chiếu đến văn quy phạm pháp luật Bang quy định vấn đề UMA – Section Unless subject to the [insert statutory references to open meetings act and open records act], mediation communications are confidential to the extent agreed by the parties or provided by other law or rule of this State UMA – Section 2.2 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Sưë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QËC TÏË tội phạm hay hoạt động tội phạm diễn ra; (5) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm đề nghị chứng minh bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại hành vi sai trái sơ suất cơng việc hịa giải viên; (6) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm đề nghị chứng minh bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại hành vi sai trái sơ suất cơng việc bên hịa giải; bên thứ ba, hay đại diện bên dựa hành động xảy q trình hịa giải trừ quy định khoản (c); (7) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm đề nghị chứng minh bác bỏ việc lạm dụng, bỏ mặc, bỏ rơi, hay bóc lột q trình tố tụng, mà đó, quan dịch vụ bảo vệ trẻ em người lớn bên, trừ [lựa chọn 1: trường hợp án lệ tòa án sử dụng có tham gia hịa giải quan nhà nước] [lựa chọn 2: quan nhà nước tham gia vào hòa giải vụ việc bảo vệ trẻ em người lớn] Khoản (a) Mục UMA quy định thông tin không hưởng quyền bảo mật Có thể nhận thấy trường hợp mà việc tiết lộ thơng tin bảo vệ lợi ích cơng cộng, cần thiết lợi ích cơng cộng bảo vệ hoàn toàn lớn so với quyền bảo mật bên Do đó, ngoại lệ khoản (a) áp dụng có cần chứng hay không Trong ngoại lệ đầu tiên, thỏa thuận ghi lại ký tất bên không bảo mật, bao gồm thỏa thuận sử dụng biện pháp hịa giải, trình tự tiến hành hòa giải, hay thường gặp thỏa thuận phương hướng giải tranh chấp Điều hướng đến mục đích cho phép bên hịa giải đem tranh chấp quan giải tranh chấp khác trường hợp bên hòa giải vi phạm thỏa thuận giải tranh chấp ký Khi đó, nội dung thỏa thuận ghi chứng cho tòa án xác định tình tiết vụ việc Quy định trái ngược với quy định bảo mật “các thông tin liên quan đến hòa giải” Điều Luật mẫu UNCITRAL, lại thể hợp lý bảo vệ lợi ích bên tốt Cũng cần ý thỏa thuận phải ghi lại xác nhận bên, hình thức văn bản, email, fax, ghi âm, ghi hình… đối tượng phép tiết lộ, cịn thỏa thuận miệng khơng ghi lại đối tượng bảo mật Ngoại lệ thứ hai thông tin buổi hịa giải tổ chức cơng khai theo quy định pháp luật, buổi hịa giải phải cơng khai Bằng quy định này, UMA thể tôn trọng pháp luật Bang công nhận có việc hịa giải phải tổ chức cơng khai Việc tổ chức công khai bắt nguồn từ phạm vi điều chỉnh UMA, theo đó, khơng bao gồm hòa giải thương mại mà áp dụng để hịa giải tranh chấp hành hay tranh chấp mà pháp luật quy định phải hòa giải Do tính chất “tư” tranh chấp, nhìn chung, hịa giải cơng khai thường rơi vào tranh chấp thương mại Tuy nhiên, pháp luật Bang có quy định trường hợp ngoại lệ thơng tin liên quan đến hịa giải khơng hưởng quyền bảo mật Ngoại lệ thứ ba liên quan đến thông tin hàm chứa đe dọa, sử dụng vũ lực gây thương tích Trong buổi hịa giải, khơng phải lúc bên hịa giải giữ thái độ ơn hịa người cịn lại Nếu q trình hịa giải, bên có hành vi, lời nói, cử không phù hợp, hướng đến sử dụng vũ lực việc khơng bảo mật UMA đặt tính mạng, sức khỏe người lên hết, khơng có quyền NGHIÏN CÛÁU Sưë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 55 KINH NGHIÏåM QËC TÏË viện dẫn quyền bảo mật thơng tin để có hành vi vi phạm pháp luật người tham gia hịa giải với Ngoại lệ thứ tư quy định rõ ràng thông tin kế hoạch tội phạm, tiến hành che giấu tội phạm… không bảo mật Điều hiển nhiên bên khơng có quyền thỏa thuận hay làm trái với pháp luật, nội dung khơng bảo mật, để đáp ứng nhu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm Tuy nhiên, cần ý khái niệm tội phạm (crime) sử dụng không bao gồm lừa dối, thân hành vi chưa đủ nguy hiểm cho xã hội để trở thành ngoại lệ giải theo pháp luật dân Ngoài ra, tội phạm khứ ý định phạm tội khứ không thuộc phạm vi ngoại lệ này, nghĩa bảo mật9 Ngoại lệ thứ năm liên quan đến hoạt động chun mơn hịa giải viên Nhằm củng cố tinh thần trách nhiệm hòa giải viên hoạt động hòa giải, UMA cho phép bên tiết lộ hịa giải viên có sơ suất hành vi sai trái, cho phép bên hòa giải bên thứ ba yêu cầu hòa giải viên bồi thường, cho phép hòa giải viên đưa chứng để bác bỏ yêu cầu bồi thường Tương tự vậy, ngoại lệ thứ sáu quy định hành vi sai trái sơ suất bên hòa giải, bên thứ ba hay người đại diện họ không hưởng quyền bảo mật Đối tượng quy định hành vi, lời nói luật sư, người đại diện - người tham gia vào giải tranh chấp Bên bị thiệt hại kiện đối tượng ngược lại, đối tượng có quyền đưa chứng bảo vệ họ Cần 56 ý hai ngoại lệ thứ năm thứ sáu này, hành vi bị kiện đòi bồi thường phải hành vi mang tính chất vi phạm chun mơn, nghiệp vụ (thiếu khả năng, không cẩn trọng công việc, thực sai nguyên tắc nghề nghiệp…) Ngoại lệ cuối hướng đến mục đích bảo vệ người, cụ thể người dễ tổn thương khơng có khả tự bảo vệ trẻ em, người tàn tật… Tùy theo pháp luật Bang mà đối tượng khác Do đó, UMA sử dụng thuật ngữ “trẻ em người lớn” nhằm phù hợp với pháp luật Bang, không hạn chế đối tượng mà pháp luật Bang bảo vệ UMA nhấn mạnh trường hợp hịa giải mà có tham gia quan nhà nước có chức bảo vệ đối tượng dễ tổn thương đề cập trên, với mục đích hịa giải để khẳng định bác bỏ việc lạm dụng, bỏ mặc, bỏ rơi trẻ em, người lớn khơng hưởng quyền bảo mật Tuy nhiên, khơng phải loại tranh chấp thương mại, nên không đề cập sâu nghiên cứu Tiếp theo, khoản (b) Mục UMA quy định: Khơng có đặc quyền theo Điều trường hợp tịa án, quan hành chính, hay hòa giải viên nhận sau nghe bên trình bày cách riêng tư, bên hướng đến việc thu thập chứng thông tin hay người đưa chứng cho thấy chứng khơng thể tìm thấy nguồn khác, nhận cần phải có chứng đó, lợi ích từ chứng lớn đáng kể so với lợi ích từ việc bảo mật, nội dung giao tiếp hịa giải tìm kiếm đề nghị trong: (1) thủ tục tố tụng liên quan đến tội nghiêm National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p.29 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QËC TÏË trọng [hoặc tội nhẹ]; hoặc, (2) trừ quy định khoản (c), thủ tục nhằm chứng minh yêu cầu hủy bỏ thay đổi chống lại nghĩa vụ thực hợp đồng phát sinh từ việc hòa giải10 Bên cạnh bảy ngoại lệ đề cập trên, UMA quy định thêm hai ngoại lệ đặc biệt mà thơng tin khơng hưởng quyền bảo mật Những thông tin thông tin q trình hịa giải vụ án hình sự, thông tin để chứng minh yêu cầu hủy bỏ thay đổi nghĩa vụ thỏa thuận hòa giải thành Trong trường hợp đầu tiên, theo UMA, vụ án hình mà bị cáo gây thiệt hại cho ngun đơn dân sự, q trình hịa giải bị cáo nguyên đơn dân diễn ra, nội dung giao tiếp q trình hịa giải khơng bảo mật UMA cho phép Bang áp dụng mở rộng ngoại lệ dành cho hòa giải tội nghiêm trọng tố tụng hình đến tội nghiêm trọng Trong trường hợp thứ hai, sau hai bên tiến hành hòa giải đạt thỏa thuận giải tranh chấp, bên lý khơng muốn thực thỏa thuận đó, đưa chứng để chứng minh cho yêu cầu Ngoại lệ xuất phát từ án lệ Randle v Mid Gulf, Inc., Tịa phúc thẩm Texas năm 199611, theo “bị đơn đưa lý bị ép buộc tìm kiếm chứng việc yêu cầu hòa giải viên phải rời khỏi buổi hịa giải bị đau ngực có tiền sử bệnh tim, hịa giải viên từ chối để đi”12 Tuy nhiên, khác với bảy ngoại lệ theo quy định khoản (a) Mục UMA áp dụng vô điều kiện, khoản (b) cho phép không bảo mật sở hai điều kiện sau: - Lợi ích từ chứng phải lớn lợi ích có từ quyền bảo mật bên, - Cơ quan giải tranh chấp q trình tố tụng sau nghe cách riêng rẽ từ bên tranh chấp, định nội dung có đủ quan trọng để trở thành chứng hay không Như vậy, trường hợp, thông tin quy định khoản (b) mục UMA ngoại lệ quyền bảo mật mà tùy vào nhận xét chủ quan người tiến hành tố tụng sau nghe bên trình bày Khác với quy định chi tiết ngoại lệ không hưởng quyền bảo mật UMA, Luật mẫu UNCITRAL đơn giản quy định “trừ việc tiết lộ thơng tin bắt buộc theo pháp luật mục đích thực thi hành thỏa thuận giải tranh chấp”13 Luật mẫu UNCITRAL điều chỉnh cách chung mà chưa sâu vào vấn đề UMA, để vấn đề tiết lộ thông tin cho pháp luật quốc gia giải quyết, quy định thêm việc tiết lộ thông tin để thi hành thỏa thuận giải tranh chấp Về điều kiện hình thức thơng tin, Luật mẫu UNCITRAL UMA không đặt điều kiện để hạn chế thông tin bảo mật Luật mẫu UNCITRAL quy định rõ khoản Điều 10 rằng: “Đoạn Điều áp dụng thơng tin hay chứng đề cập đến có hình thức gì”14 Mặc dù khoản Điều 10 Luật mẫu UNCITRAL đề cập đến thông tin 10 UMA – Section Exception to privilege 11 Randle v Mid Gulf, Inc., No 14-95-01292-CV (Tex App.–Houston [14th Dist.] Aug 8, 1996) 12 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p 33 13 Điều Luật mẫu UNCITRAL 14 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p NGHIÏN CÛÁU Söë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 57 KINH NGHIÏåM QËC TÏË khoản 1, tức thông tin không đưa trình tố tụng khác khơng phải thơng tin liên quan đến hòa giải nguyên tắc chung, nhận Luật mẫu UNCITRAL khơng đặt hạn chế hình thức thông tin Tương tự vậy, theo định nghĩa nội dung giao tiếp khoản 2, Mục UMA, thơng tin đưa cách nào, dù lời nói hay văn bản, dù có ghi chép lại hay khơng Hai văn hướng đến bảo mật tất thông tin đủ điều kiện bảo mật nội dung, từ đảm bảo quyền bảo mật cho bên cách tối đa Quyền nghĩa vụ bảo mật thơng tin hịa giải bên tranh chấp 2.1 Cơ sở xác lập quyền nghĩa vụ bảo mật Nhìn chung, Luật mẫu UNCITRAL UMA thể tính bảo mật thơng qua việc hạn chế tiết lộ thông tin mối quan hệ bên tranh chấp với nhau, bên tranh chấp hòa giải viên, bên tranh chấp, hòa giải viên với bên thứ ba tham gia hòa giải Mối quan hệ diễn rõ ràng trình hịa giải, khơng q trình hịa giải (đơn cử thời gian mà hịa giải viên không gặp hai bên, không thực nhiệm vụ, hay kết thúc hịa giải,…) bên phải đảm bảo thực nghĩa vụ Mặc dù thơng tin liên quan đến hịa giải đối tượng bảo mật, Luật mẫu UNCITRAL UMA đặt cách thức xác lập quyền hoàn toàn khác để thông tin bảo mật Cụ thể hơn, Điều Luật mẫu UNCITRAL15, trừ số trường hợp ngoại lệ, thông tin bảo mật 15 United Nations (2004) 16 United Nations (2004) 17 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p 58 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 cách Các bên tham gia hịa giải có nghĩa vụ bảo mật, đó, bên cịn lại hưởng đặc quyền bảo mật mà không cần phải có thỏa thuận Tuy nhiên, Điều Luật mẫu UNCITRAL nguyên tắc chung, sâu vào quy định, thông tin bảo mật mà tùy vào giai đoạn hòa giải, thơng tin cần phải có điều kiện kèm theo bảo mật UMA theo hướng tiếp cận hoàn toàn ngược lại yêu cầu nghĩa vụ thỏa thuận bên, thông tin mà bên thỏa thuận phải bảo mật hưởng đặc quyền này16, bên cạnh thông tin mà pháp luật quy định phải bảo mật Mỗi cách tiếp cận có ưu điểm nhược điểm riêng phân tích, thỏa thuận sử dụng biện pháp hòa giải, bên cần nắm rõ pháp luật áp dụng cho việc giải tranh chấp để vận dụng cách hiệu nhất, tránh rủi ro xảy Theo Điều Luật mẫu UNCITRAL, tiếp nhận từ bên tranh chấp thông tin liên quan đến tranh chấp, hịa giải viên tiết lộ nội dung thơng tin cho bên hịa giải Tuy nhiên, bên đưa thông tin cho hịa giải viên mà thơng tin phải chịu điều kiện đặc biệt giữ bí mật khơng phép tiết lộ cho bên hòa giải lại17 Như vậy, xuất phát từ tinh thần biện pháp hòa giải hòa giải viên tạo cho bên tranh chấp hiểu vấn đề bên cịn lại thơng cảm cho nhằm hướng đến giải pháp chung Luật mẫu UNCITRAL không đặt nặng vấn đề bảo mật cách tuyệt đối mà hòa giải viên KINH NGHIÏåM QËC TÏË tiết lộ thơng tin, trừ thông tin mà bên tranh chấp u cầu hịa giải viên phải có nghĩa vụ bảo mật Quy định giúp hạn chế nghĩa vụ hòa giải viên, giúp họ phát huy vai trị trung gian tạo mơi trường thuận lợi, tin tưởng cho bên UMA có quy định cụ thể bảo mật thông tin trình hịa giải Theo khoản a b Mục UMA: (a) Trừ thuộc ngoại lệ Mục 6, nội dung giao tiếp hòa giải đặc quyền quy định khoản (b) không chịu thu thập chứng chấp nhận làm chứng trình tố tụng khác, ngoại trừ từ bỏ hay quyền theo Điều (b) Trong trình tố tụng sau đó, quyền thực sau: - Một bên hịa giải từ chối tiết lộ, ngăn chặn người khác tiết lộ nội dung giao tiếp hòa giải - Hòa giải viên từ chối tiết lộ, ngăn chặn người khác tiết lộ nội dung giao tiếp hịa giải hịa giải viên - Một người tham gia khơng phải bên hịa giải từ chối tiết lộ, ngăn chặn người khác tiết lộ nội dung giao tiếp hịa giải người đó18 Về chủ thể, Mục UMA quy định rõ quyền bảo mật bên nội dung hịa giải, đó, bên tranh chấp, hòa giải viên bên thứ ba tham gia hòa giải (những người liên quan đến tranh chấp bên tranh chấp) có quyền bảo mật thơng tin ngăn chặn người khác tiết lộ thơng tin Nói cách khác, dù không quy định nghĩa vụ bảo mật, việc cho phép bên có quyền ngăn chặn người khác tiết lộ thông tin gián tiếp đặt nghĩa vụ bảo mật thông tin lên chủ thể, không chủ thể liên quan đến trình hịa giải mà cịn biết thông tin Như vậy, UMA có mở rộng hẳn Luật mẫu UNCITRAL Luật mẫu UNCITRAL đặt quy định nghĩa vụ bảo mật hòa giải viên Về phạm vi bảo mật, Điều Luật mẫu UNCITRAL bảo mật thơng tin mà bên hịa giải đưa cho hịa giải viên, đó, Điều UMA mở rộng phạm vi bảo mật nội dung giao tiếp hòa giải viên, nội dung giao tiếp bên thứ ba, nghĩa chủ thể liên quan đến q trình hịa giải Ở điểm này, ta nhận thấy UMA có quy định bảo vệ tính bảo mật thơng tin hịa giải cách trọn vẹn Luật mẫu UNCITRAL tất bên (bao gồm hòa giải viên) quyền bảo mật thơng tin mà đưa Về yêu cầu phải có thỏa thuận bên, Điều UMA không quy định rõ bên cần phải thỏa thuận nội dung bảo mật, theo nguyên tắc định Mục UMA, nội dung giao tiếp bảo mật phạm vi mà bên thỏa thuận Trong đó, Điều Luật mẫu UNCITRAL địi hỏi thơng báo từ bên tranh chấp đến hịa giải viên, khơng cần phải có thỏa thuận (vì chất mối quan hệ bên tranh chấp hịa giải viên khơng phải mối quan hệ dân bình đẳng, hai bên khơng có vai trị nhau) Như vậy, khẳng định Điều Luật mẫu UNCITRAL Mục UMA thể rõ yêu cầu hình thức vấn đề bảo mật hoạt động tiết lộ thông tin: Điều Luật mẫu UNCITRAL không u cầu phải có thỏa thuận mà cần thơng báo, ngược lại, Mục UMA áp dụng bên có thỏa thuận việc bảo mật nội dung giao tiếp 18 UMA - Section NGHIÏN CÛÁU Sưë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 59 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË Khi đề cập đến ngoại lệ quyền bảo mật, thông tin quy định khoản (a) Mục thông tin khoản (b) Mục UMA (nếu đáp ứng điều kiện) không hưởng quyền bảo mật, hậu pháp lý bên liên quan đến q trình hịa giải, gồm bên tranh chấp, hòa giải viên bên thứ ba có quyền tiết lộ thơng tin Cơ quan giải tranh chấp trình tố tụng sau có quyền u cầu bên liên quan đến q trình hịa giải cung cấp thơng tin thơng tin chấp nhận làm chứng Tuy nhiên, trường hợp, hòa giải viên bị buộc phải cung cấp chứng Theo khoản (c) Mục UMA, “Hòa giải viên không bị buộc phải cung cấp chứng nội dung giao tiếp hòa giải đề cập (a) (6) (b) (2)”19 Các chứng đề cập (a) (6) (b) (2) là: - Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm đề nghị chứng minh bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại hành vi sai trái sơ suất cơng việc bên hịa giải; bên thứ ba, hay đại diện bên dựa hành động xảy q trình hịa giải; - Một thủ tục nhằm chứng minh yêu cầu hủy bỏ thay đổi chống lại nghĩa vụ thực hợp đồng phát sinh từ việc hòa giải Đây ngoại lệ thể xung đột lợi ích trực tiếp bên, cụ thể xung đột bên có hành vi sai trái, sơ xuất bên bị thiệt hại, bên yêu cầu hủy bỏ hợp đồng kết q trình hịa giải bên cịn lại Trong xung đột này, hịa giải viên người nắm rõ tình tiết vụ việc thường có mặt buổi hịa giải nên họ thường xuyên bị bên yêu cầu phải thực việc cung cấp chứng Tuy nhiên, vai trò hòa giải viên người trung gian độc lập, hòa giải viên bị buộc phải cung cấp chứng cứ, bên cảm thấy hòa giải viên khơng cơng cơng việc, gián tiếp hạn chế phát triển biện pháp hòa giải Vì thế, UMA khơng buộc họ phải cung cấp chứng cứ, họ hồn tồn tự nguyện đưa chứng Chúng ta cần ý đến quy định khoản (d) Mục UMA: “Nếu nội dung giao tiếp hòa giải không hưởng quyền bảo mật theo khoản (a) hay (b), phần nội dung giao tiếp cần thiết cho việc áp dụng ngoại lệ chấp nhận Sự chấp nhận chứng theo khoản (a) hay (b) không làm cho chứng khác, hay nội dung giao tiếp hịa giải khác bị tìm kiếm tiếp cận cho mục đích gì”20 Những ngoại lệ quy định khoản (a) (b) Mục UMA cho phép bên tiết lộ thông tin cần thiết cho việc áp dụng ngoại lệ Những nội dung giao tiếp khác bên xác lập quyền bảo mật theo cách thức đề cập trên, thơng tin đó, đưa q trình tố tụng sau bị xem khơng thể tiếp cận Ví dụ q trình hịa giải, bên tranh chấp đe dọa sử dụng vũ lực với bên lại, nội dung giao tiếp khơng hưởng quyền bảo mật, 19 UMA – Section (c) – “A mediator may not be compelled to provide evidence of a mediation communication referred to in subsection (a) (6) or (b)(2)” 20 UMA – Section 60 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QËC TÏË nội dung cịn lại (tình tiết vụ việc, đề xuất hịa giải viên,…) bảo mật bên có thỏa thuận Để xác lập quyền bảo mật, thơng tin bên đưa thuộc đối tượng bảo mật, xác lập theo hình thức quy định mà cịn phải thơng tin khơng thể tiếp cận cách thức khác Điều 10.5 Luật mẫu UNCITRAL quy định: “Trong giới hạn khoản Điều này, chứng mà tìm thấy cách khác trình tố tụng trọng tài, tố tụng tịa án hay q trình tố tụng khác không trở nên tiếp cận hậu việc sử dụng biện pháp giải tranh chấp hòa giải”21 Tương tự vậy, khoản c Mục UMA quy định: “Chứng thông tin tiếp cận cách khác bị khám phá không trở nên tiếp cận hay bảo vệ khỏi việc khám phá lý chúng tiết lộ sử dụng việc hòa giải”22 Như biết, vấn đề cốt lõi hòa giải tạo môi trường đủ tin tưởng để bên đưa thơng tin, đề xuất giải pháp cho tranh chấp Sẽ có thơng tin mà bên muốn giữ bí mật, có quyền bảo mật đảm bảo cho bên tin tưởng trình bày q trình hịa giải, hay nói cách khác, “nếu khơng có quyền bảo mật, thông tin không tiết lộ cho người khác biết”23 Do đó, yêu cầu quyền bảo mật thơng tin khơng thể tìm được, tiếp cận cách khác Nếu thơng tin tiếp cận cách khác, quyền bảo mật khơng cịn ý nghĩa, thân q trình hịa giải khơng thể đem lại bí mật cho thơng tin vốn khơng bí mật từ đầu Cũng cần ý bên có quyền bảo mật với điều kiện bên không từ bỏ quyền hay bị UMA quy định trường hợp bên từ bỏ quyền Mục trình bày cụ thể sau 2.2 Các trường hợp từ bỏ quyền bảo mật Vì hịa giải thương mại quan hệ dân sự, bên hồn tồn có quyền thỏa thuận với điều pháp luật không cấm từ bỏ quyền bảo mật thỏa thuận Mục UMA quy định: (a) Một đặc quyền theo Điều bị từ bỏ biên lời nói q trình tố tụng từ bỏ cách minh thị tất bên hòa giải, và: (i) hòa giải viên từ bỏ cách minh thị đặc quyền hòa giải viên, (ii) bên tham gia bên tranh chấp từ bỏ cách minh thị quyền bên đó24 Dựa vào quy định trên, ta thấy để từ bỏ quyền bảo mật, điều kiện tiên tất bên phải từ bỏ cách minh thị quyền bảo mật Cụ thể hơn, theo phần giải thích bình luận UMA, có ba trường hợp mà bên từ bỏ quyền bảo mật mình: + Đối với việc lấy lời khai nội dung giao tiếp hòa giải bên, tất bên người có quyền bảo mật 21 UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation - Article 10 Admissibility of evidence in other proceedings 22 UMA – Section 23 Alan Kirtley (1995), trích dẫn số 48, tr.17: “but for” the privilege the information would be unknown 24 UMA – Section Waiver and preclusion of privilege NGHIÏN CÛÁU Söë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 61 KINH NGHIÏåM QËC TÏË đó, tất bên phải từ bỏ quyền trước bên bên thứ ba bên tranh chấp khai báo cung cấp chứng cứ; chứng [của bên] cung cấp hịa giải viên tất bên hòa giải viên phải từ bỏ quyền bảo mật + Đối với việc lấy lời khai nội dung giao tiếp hòa giải hòa giải viên, hai bên tranh chấp hòa giải viên người có quyền bảo mật đó, tất bên Hòa giải viên phải từ bỏ quyền trước bên, hòa giải viên, hay bên thứ ba khơng phải bên tranh chấp khai báo cung cấp chứng nội dung giao tiếp hòa giải viên + Đối với việc lấy lời khai nội dung giao tiếp hòa giải bên thứ ba, hai bên tranh chấp bên thứ ba người có quyền bảo mật đó, hai bên tranh chấp bên thứ ba phải từ bỏ quyền trước bên tranh chấp hay hay bên thứ ba khai báo cung cấp chứng nội dung giao tiếp hòa giải viên Nếu việc cung cấp chứng đề nghị thơng qua hịa giải viên, hòa giải viên phải từ bỏ quyền mình25 UMA quy định việc từ bỏ quyền phải thể cách minh thị, lại không quy định rõ hình thức việc từ bỏ Do bên hồn tồn có quyền từ bỏ lời nói, văn bản, ghi âm, ghi hình… lại khơng có quyền từ bỏ hành động Việc quy định để ngăn ngừa trường hợp bên vơ ý từ bỏ quyền hành động, vốn khơng mang tính rõ ràng dễ gây nhầm lẫn Phần bình luận UMA đề cập đến thời điểm từ bỏ quyền “trước bên tranh chấp/hòa giải viên/bên thứ ba khai báo cung cấp chứng Chúng ta hiểu UMA không hạn chế thời hạn từ bỏ quyền mà cần từ bỏ quyền trước thơng tin tiết lộ, bên hồn tồn có quyền từ bỏ quyền trước hòa giải, hòa giải chí sau hịa giải xong 2.3 Các trường hợp quyền bảo mật Bên cạnh trường hợp từ bỏ quyền, UMA quy định Mục hai trường hợp mà người có quyền bảo mật bị quyền: (b) Một người tiết lộ trình bày nội dung giao tiếp hòa giải nhằm gây hại cho người khác trình tố tụng sau bị quyền bảo mật theo Mục 4, phạm vi cần thiết để người bị thiệt hại phản ứng lại với trình bày tiết lộ (c) Một người cố ý sử dụng việc hòa giải để lên kế hoạch, tìm cách thực tội phạm hay thực tội phạm thực tế, hay che giấu tội phạm hay hành vi phạm tội xảy bị quyền theo Mục 426 Ngoại lệ nhằm mục đích ngăn ngừa bên lợi dụng quyền bảo mật để gây hại cho bên khác Ví dụ bên tranh chấp A khai báo với tòa án bên tranh chấp B thừa nhận việc tẩu tán tài sản tranh chấp, A quyền bảo mật chứng có vai trò giúp B chứng minh lời khai A sai Quyền bảo mật A bị phạm vi mà B cần để phản ứng lại với lời khai A, tất nội dung giao tiếp A bị Quy định nhằm bảo đảm cho bên cịn lại có quyền phản ứng thông tin thuộc quyền bảo mật 25 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, tr 21 26 UMA - Section Waiver and preclusion of privilege 62 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QËC TÏË bị bên khác xâm phạm Tuy nhiên, ý dù A bị quyền bảo mật, B hồn tồn có quyền bảo mật thông tin bị A cung cấp cho tịa án Do đó, trường hợp B từ bỏ quyền bảo mật thơng tin nội dung lời khai A B trở thành chứng mà tịa án tiếp cận UMA khơng đưa hình phạt cho bên vi phạm nghĩa vụ bảo mật UMA không định nghĩa vi phạm quyền bảo mật27 Đây xem biện pháp để phòng chống, bên khơng thực nghĩa vụ bảo mật mình, gây hại cho bên lại Ngoại lệ thứ hai ngoại lệ chống lại việc lạm dụng quyền bảo mật hòa giải để đấu tranh phòng, chống tội phạm Theo khơng nội dung giao tiếp q trình hịa giải khơng đối tượng quyền bảo mật theo khoản (a) (4) Mục (đã đề cập phần 2.1.1) mà việc bên sử dụng biện pháp hịa giải để bảo mật thơng tin kế hoạch tội phạm, che giấu tội phạm bị ngăn cấm Sở dĩ UMA chia làm hai quy định đối tượng khoản (a) (4) Mục thông tin riêng lẻ xuất q trình hịa giải28, khơng phải nội dung việc hịa giải Cịn khoản (c) Mục 5, UMA hướng đến buổi hòa giải có nội dung thực hay che giấu tội phạm, tính chất nghiêm trọng mà bên tham gia vào hòa giải bị quyền bảo mật không dừng lại thông tin liên quan đến tội phạm không bảo mật Cũng có nghĩa bên tham gia vào buổi hịa giải nhằm mục đích thực hay che giấu tội phạm, tất thơng tin khơng bảo mật, kể thơng tin khơng nhằm ý định phạm tội Tóm lại, dựa lập luận trình bày, thấy rõ cần có quy phạm pháp luật riêng cho vấn đề bảo mật thơng tin hịa giải thủ tục thu thập, chấp nhận chứng cần thiết Việc xây dựng quy định khơng dễ dàng Luật mẫu UNCITRAL quy định vấn đề khái quát, xuất phát từ chất đặc thù pháp luật tố tụng, đạt thống mức độ chi tiết quốc gia So ánh Luật mẫu unCiTraL với uMa Như vậy, xét theo môi trường pháp luật, Hoa Kỳ có cách tiếp cận vấn đề khác với Luật mẫu UNCITRAL UMA không quy định trực tiếp việc cấm hòa giải viên làm trọng tài viên Mục UMA quy định chế đặc quyền, phân tích Mục 1.2.3, cho phép bên ngăn chặn việc tiết lộ nội dung hòa giải thủ tục “Thủ tục” định nghĩa bao gồm thủ tục trọng tài, trình bày, thế, có quan điểm nghiên cứu cho trọng tài viên đưa phán dựa thơng tin hịa giải bảo mật29 Như vậy, UMA đảm bảo hiệu bảo mật thủ tục trọng tài sau hịa giải Quan điểm có sở mặt lý luận xét thực tế chưa hồn tồn xác Vì, thứ nhất, khơng phải thơng tin hịa giải dùng để giải tranh chấp trước trọng tài ghi vào phán trọng tài Chẳng hạn, thơng tin hịa giải bảo mật thái độ, biểu cảm, lời nói bên tranh chấp hịa giải Thứ hai, hội đồng trọng 27 Nancy F Lesser (2005), How much confidentiality does the UMA Provide?, National Law Journal, p 28 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p 23 29 Kristen M Blankley (2011), “Keeping a secret from yourself? Confidentiality when the same Neutral serves both as Mediator and as Arbitrator in the same case”, University of Nebraska – Lincoln, College of Law, Faculty Publications, p 342 NGHIÏN CÛÁU Sưë 13(317) T7/2016 LÊÅP PHẤP 63 KINH NGHIÏåM QËC TÏË tài giải thích rõ chứng dùng để đưa phán Do đó, cho rằng, cách tiếp cận UMA vấn đề chưa hợp lý Luật mẫu UNCITRAL Mặc dù UMA không quy định pháp luật Hoa Kỳ chứa đựng quy định tương tự Điều 12 Luật mẫu thông qua quy tắc đạo đức nghề nghiệp hay qua quy tắc trọng tài thương mại tổ chức có thẩm quyền quản lý hoạt động trọng tài viên Hội Luật gia Hoa Kỳ (ABA) ban hành Quy tắc Trọng tài Thương mại Thủ tục Hịa giải30 Theo đó, khoản c Điều L-2 quy định trọng tài viên có hạn chế sau: “Trong trường hợp khơng có đồng ý bên, trọng tài viên không người làm hòa giải viên thủ tục hòa giải diễn ra”31 Bên cạnh trọng tài viên, hịa giải viên cịn đồng thời đóng vai trị khác thủ tục tố tụng tịa án thủ tục trọng tài mà Luật mẫu UNCITRAL không quy định, cụ thể thẩm phán đại diện cho bên tranh chấp Đối với thẩm phán, Luật mẫu khơng quy định hợp lý thẩm phán thuộc hệ thống tòa án, mà quy định pháp luật chủ thể liên quan đến tổ chức tịa án nước Đây vấn đề khơng thể đạt thống quốc gia nên quy định trở nên vô nghĩa Đối với vai trò người đại diện cho bên tranh chấp, Luật mẫu khơng quy định ban soạn thảo khơng tìm giải pháp thống hệ thống pháp luật quốc gia Ở nhiều quốc gia, việc hòa giải viên làm người đại diện cho bên hòa giải hành vi vi phạm quy tắc ứng xử nghề nghiệp hòa giải viên Mặt khác, quy định theo hướng cấm ngược lại nguyên tắc tôn trọng quyền tự thỏa thuận, tự định đoạt bên32 Như vậy, vấn đề hòa giải viên giữ vai trò khác tranh chấp cần thiết để đảm bảo nguyên tắc bảo mật hòa giải thương mại Trong bối cảnh hội nhập kinh tế nhu cầu phát triển nội quốc gia, đến lúc chế hịa giải thương mại ngồi tịa án cần sớm luật hóa Việt Nam Việc tới Chính phủ ban hành Nghị định hịa giải thương mại tảng pháp lý hướng dẫn chi tiết cho hoạt động Tuy nhiên, sở pháp lý vấn đề bảo mật thông tin hòa giải thương mại Việt Nam bỏ ngỏ thiếu thống với quy định tố tụng dân Xuất phát từ chất phương thức hòa giải thương mại kinh nghiệm nước giới, nguyên tắc bảo mật ưu điểm bật, hấp dẫn tảng cho thành công phương thức hịa giải thương mại ngồi tịa án n 30 American Bar Association, “Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures (Including Procedures for Large, Complex Commercial Disputes)”, [https://www.adr.org/aaa/faces/rules/searchrules/rulesdetail?doc=ADRSTG_004130&_afrLoop=819321211818476&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=seirmjazc_72#%40%3F_afrWindowId%3Dseirmjazc_72%26_afrLoop%3D81932121181 8476%26doc%3DADRSTG_004130%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Dseirmjazc_290] (truy cập ngày 05/04/2015) 31 Nguyên văn: “Absent agreement of the parties, the arbitrator(s) shall not have served as the mediator in the mediation phase of the instant proceeding” 32 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p 52 64 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 13(317) T7/2016 ... hịa giải mà cịn biết thơng tin Như vậy, UMA có mở rộng hẳn Luật mẫu UNCITRAL Luật mẫu UNCITRAL đặt quy định nghĩa vụ bảo mật hòa giải viên Về phạm vi bảo mật, Điều Luật mẫu UNCITRAL bảo mật thông... gia hòa giải; (b) Quan điểm thể kiến nghị bên hòa giải hòa giải phương án giải tranh chấp; (c) Nhận định thừa nhận bên hòa giải q trình hịa giải; (d) Đề xuất hòa giải viên; (e) Việc bên hòa giải. .. cần thiết để đảm bảo nguyên tắc bảo mật hòa giải thương mại Trong bối cảnh hội nhập kinh tế nhu cầu phát triển nội quốc gia, đến lúc chế hòa giải thương mại ngồi tịa án cần sớm luật hóa Việt Nam