tiểu luận pháp luật thương mại quốc tế áp dụng three tier test trong một vụ tranh chấp về thương mại dịch vụ

I LÝ THUYẾT CHUNG Về dịch vụ 1.1 Khái niệm dịch vụ Adam Smith định nghĩa rằng: "Dịch vụ nghề hoang phí tất nghề cha đạo, luật sư, nhạc công, ca sĩ opera, vũ công Công việc tất bọn họ tàn lụi lúc sản xuất ra" Từ định nghĩa này, ta nhận thấy Adam Smith muốn nhấn mạnh đến khía cạnh "không lưu trữ được" sản phẩm dịch vụ, tức sản xuất tiêu thụ đồng thời C Mác cho : "Dịch vụ đẻ kinh tế sản xuất hàng hóa, mà kinh tế hàng hóa phát triển mạnh, địi hỏi lưu thông thông suốt, trôi chảy, liên tục để thoả mãn nhu cần ngày cao người dịch vụ ngày phát triển." Như vậy, với định nghĩa trên, C Mác nguồn gốc đời phát triển dịch vụ, kinh tế hàng hóa phát triển dịch vụ phát triển mạnh Theo ISO 9004-2 : 1991(E) dịch vụ kết mang lại nhờ hoạt động tương tác người cung cấp khách hàng, nhờ hoạt động nội người cung cấp để đáp ứng nhu cầu người tiêu dùng Ngày nay, vai trò quan trọng dịch vụ kinh tế ngày nhận thức rõ Có định nghĩa hình tượng tiếng dịch vụ nay, mà dịch vụ mơ tả “là thứ bạn mua bán khơng thể đánh rơi xuống chân bạn” Khi kinh tế phát triển vai trị dịch vụ ngày quan trọng dịch vụ trở thành đối tượng nghiên cứu nhiều ngành khác nhau: từ kinh tế học đến văn hóa học, luật học, từ hành học đến khoa học quản lý Do mà có nhiều khái niệm dịch vụ theo nghĩa rộng hẹp khác nhau, đồng thời cách hiểu nghĩa rộng nghĩa hẹp khác * Cách hiểu thứ nhất: - Theo nghĩa rộng: dịch vụ xem ngành kinh tế thứ Với cách hiểu này, tất hoạt động kinh tế nằm ngành nông nghiệp công nghiệp xem thuộc ngành dịch vụ - Theo nghĩa hẹp: dịch vụ hiểu phần mềm sản phẩm, hỗ trợ cho khách hàng truớc, sau bán * Cách hiểu thứ hai: -Theo nghĩa rộng: Dịch vụ khái niệm toàn hoạt động mà kết chúng khơng tồn hình dạng vật thể Hoạt động dịch vụ bao trùm lên tất lĩnh vực với trình độ cao, chi phối lớn đến trình phát triển kinh tế - xã hội, mơi trường quốc gia, khu vực nói riêng tồn giới nói chung Ở dịch vụ không bao gồm ngành truyền thống như: giao thông vận tải, du lịch, ngân hàng, thương mại, bảo hiểm, bưu viễn thơng.mà cịn lan toả đến lĩnh vực như: dịch vụ văn hoá, hành chính, bảo vệ mơi trường, dịch vụ tư vấn -Theo nghĩa hẹp: Dịch vụ làm công việc cho người khác hay cộng đồng, việc mà hiệu đáp ứng nhu cầu người, như: vận chuyển, sửa chữa bảo dưỡng thiết bị máy móc hay cơng trình Một định nghĩa khác dịch vụ là: dịch vụ hoạt động hay lợi ích cung ứng nhằm để trao đổi, chủ yếu vơ hình khơng dẫn đến việc chuyển quyền sở hữu Việc thực dịch vụ gắn liền hay khơng gắn liền với sản phẩm vật chất Có lẽ định nghĩa mang tính khoa học phản ánh chất hoạt động dịch vụ sau “đó hoạt động kinh tế tăng thêm giá trị, trực tiếp vào hoạt động kinh tế khác, vào hàng hóa thuộc hoạt động kinh tế khác” Hiện nay, GATS không đưa định nghĩa thức dịch vụ Như vậy, định nghĩa cách chung dịch vụ sau: Dịch vụ hoạt động lao động mang tính xã hội, tạo sản phẩm hàng hóa khơng tồn hình thái vật thể, khơng dẫn đến việc chuyển quyền sở hữu nhằm thoả mãn kịp thời nhu cầu sản xuất đời sống sinh hoạt người Trong phạm vi đề tài này, dịch vụ xem lĩnh vực hoạt động kinh tế quốc dân bao hàm tất hoạt động phục vụ sản xuất đời sống dân cư Theo nghĩa này, hoạt động dịch vụ bao hàm hoạt động thương mại Thơng thường, có vị trí đặc biệt quan trọng đặc thù riêng nên hoạt động thương mại thường tách riêng khỏi phạm trù dịch vụ xem vế ngang với hoạt động dịch vụ Nhưng đề tài này, thương mại - dịch vụ xem xét với tư cách ngành kinh tế thực q trình lưư thơng trao đổi hàng hóa thực công việc phục vụ tiêu dùng sản xuất dân cư thị trường 1.2 Những đặc điểm dịch vụ Dịch vụ có đặc điểm sau: a Tính vơ hình Hàng hố có hình dáng, kích thước, màu sắc chí mùi vị Khách hàng tự xem xét, đánh giá xem có phù hợp với nhu cầu khơng Ngược lại, dịch vụ mang tính vơ hình, làm cho giác quan khách hàng không nhận biết trước mua dịch vụ Đây khó khăn lớn bán dịch vụ so với bán hàng hoá hữu hình, khách hàng khó thử dịch vụ trước mua, khó cảm nhận chất lượng, khó lựa chọn dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ khó quảng cáo dịch vụ Do vậy, dịch vụ khó bán hàng hố Ví dụ: Các siêu thị cho phép khách hàng tiếp xúc trực tiếp với hàng hoá để họ xem xét, ngắm nghía, tìm hiểu cơng dụng, tính năng, chất lượng, ướm thử Cách bán hàng hấp dẫn khách hàng Nhưng bán DV lại khó áp dụng phương pháp b Tính khơng tách rời cung cấp tiêu dùng dịch vụ Đây đặc trưng dịch vụ Hàng hoá sản xuất tập trung nơi, vận chuyển đến nơi có nhu cầu Khi khỏi dây chuyền sản xuất hàng hóa hồn chỉnh Dó đó, nhà sản xuất đạt tính kinh tế theo quy mơ sản xuất tập trung, hàng loạt, quản lý chất lượng sản phẩm tập trung Nhà sản xuất sản xuất thuận tiện, cất trữ vào kho đem bán có nhu cầu Do vậy, họ dễ thực cân đối cung cầu Nhưng trình cung cấp dịch vụ tiêu dùng dịch vụ xảy đồng thời Người cung cấp dịch vụ khách hàng phải tiếp xúc với để cung cấp tiêu dùng dịch vụ địa điểm thời gian phù hợp cho hai bên Đối với số dịch vụ, khách hàng phải có mặt suốt trình cung cấp dịch vụ Ví dụ: Bác sĩ khơng thể chữa bệnh bệnh nhân vắng mặt; khách hàng dùng Internet công cộng không đến bưu điện Với nhiều loại dịch vụ, trình tiếp xúc với khách hàng kéo dài suốt trình cung cấp dịch vụ Và người cung cấp tham gia vào trình tạo dịch vụ Trong số trường hợp, khơng cần đến tiếp xúc cá nhân, tách biệt cung cấp tiêu dùng Khách hàng mang máy điện thoại, xe máy, quần áo đến cửa hàng sửa chữa Sau chữa xong mang sử dụng Đây trường hợp đối tượng trực tiếp nhận dịch vụ tài sản khách hàng c Tính khơng đồng chất lượng Dịch vụ cung cấp hàng loạt, tập trung sản xuất hàng hoá Do vậy, nhà cung cấp khó kiểm tra chất lượng theo tiêu chuẩn thống Mặt khác, cảm nhận khách hàng chất lượng dịch vụ lại chịu tác động mạnh kỹ năng, thái độ người cung cấp dịch vụ Sức khoẻ, nhiệt tình nhân viên cung cấp dịch vụ vào buổi sáng buổi chiều khác Do vậy, khó đạt đồng chất lượng ngày Càng nhiều người phục vụ khó đảm bảo tính đồng chất lượng dịch vụ d Tính khơng dự trữ Dịch vụ tồn vào thời gian mà cung cấp Do vậy, khơng thể sản xuất hàng loạt để cất vào kho dự trữ, có nhu cầu thị trường đem bán Một máy bay cất cánh với nửa số ghế bỏ trống chịu lỗ khơng thể để chỗ trống lại bán vào khác có đơng hành khách có nhu cầu bay tuyến đường bay Một tổng đài điện thoại phải hoạt động khơng có gọi vào nhàn rỗi, công ty phải tính khấu hao, tính chi phí điện nhân công trực để vận hành tổng đài Một số quầy giao dịch bưu điện phải mở cửa đến 9-10h đêm khơng có khách, lại bận túi bụi vào cao điểm Nếu tăng cơng suất máy móc (ví dụ dung lượng tổng đài) để đáp ứng vào cao điểm lại lãng phí vào vắng khách Đặc tính ảnh hưởng đến sách Marketing dịch vụ sách giá cước thay đổi theo thời gian, mùa vụ, sách dự báo nhu cầu, kế hoạch bố trí nhân lực e Sự nhạy cảm dịch vụ tốc độ thay đổi nhanh chóng cơng nghệ Ðây đặc điểm bật quan trọng dịch vụ, thể chất lượng dịch vụ không ngừng tinh vi hố, chun nghiệp hóa quan trọng xuất liên tục dịch vụ Thể rõ nét dịch vụ điện thoại di động, từ hệ thứ theo kỹ thuật anolog sang đầu thập niên 90 chuyển sang hệ thứ hai kỹ thuật số, năm đầu kỷ 21 người ta nói đến hệ điện thoại di động thứ ba truy cập internet dễ dàng, lúc nơi Ngồi ra, hàm lượng trí thức dịch vụ chiếm tỷ lệ lớn Người ta không cần nguyên vật liệu đầu vào hữu dây chuyền sản xuất hay nhà máy để sản xuất dịch vụ, mà giữ vai trò quan trọng hoạt động dịch vụ yếu tố người, thể qua trình sử dụng chất xám kỹ chuyên biệt với hỗ trợ dụng cụ, trang thiết bị sức mạnh bắp hay hoạt động gắn liền với dây chuyền sản xuất đồ sộ Ðối với ngành dịch vụ có tính truyền thống phân phối, vận tải hay du lịch tầm quan trọng sở vật chất kỹ thuật đáng kể, thế, vai trò tri thức chủ yếu thiếu 1.3 Phân loại dịch vụ a Theo lĩnh vực trình tái sản xuất Theo quan điểm thơng thường, q trình tái sản xuất xã hội bao gồm ba khâu theo trật tự truyền thống là: sản xuất, lưu thông (thương mại) tiêu dùng Còn trật tự theo quan điểm Marketing ngược lại hoạt động sản xuất kinh tế thị trường phải nhu cầu giới tiêu dùng Do vậy, toàn dịch vụ chia theo ba khâu là: dịch vụ tiêu dùng, dịch vụ thương mại dịch vụ sản xuất (hình 1.1) Trong lĩnh vực lại bao gồm dịch vụ cụ thể: Về bản, cách phân loại đơn giản khái quát kịp thời loại dịch vụ, thể tính hệ thống tương đối rõ ràng Tuy nhiên khơng có cách phân loại hoàn thiện đầy đủ được, cách phân loại mang tính tương đối b Theo phương thức thực Mc Graw Hill chia toàn dịch vụ hai nhóm lớn: nhóm dịch vụ thực máy móc nhóm dịch vụ thực người (do lao động trực tiếp người) Từng nhóm lại chia tiểu nhóm Ví dụ nhóm dịch vụ thực máy móc gồm: tự động hố, máy móc kết hợp với người (MM kết hợp CN), hệ thống điều khiển Từ đó, tiểu nhóm lại chia dịch vụ cụ thể (Hình 1.2) Ưu điểm bật cách phân loại hàm lượng công nghệ hay đặc điểm công nghệ dịch vụ, từ có sở để đánh giá chất lượng dịch vụ định giá dịch vụ c Theo ngành hoạt động kinh doanh GATS khơng có quy định thức cách thức phân loại dịch vụ Tuy nhiên, ban Thư ký WTO chia hoạt động dịch vụ thành 12 ngành (Bảng đây) với 155 phân ngành (mỗi ngành bao gồm nhiều phân ngành) STT Ngành dịch vụ Mô tả chung Dịch vụ kinh doanh Dịch vụ thông tin Bao gồm dịch vụ chuyên môn dịch vụ pháp lý, kế toán, kiểm toán, dịch vụ kiến trúc; máy tính dịch vụ liên quan; dịch vụ kinh doanh khác Bao gồm dịch vụ chuyển phát, viễn thơng nghe nhìn Dịch vụ xây dựng Dịch vụ phân phối Dịch vụ giáo dục Dịch vụ mơi trường Dịch vụ tài Dịch vụ y tế Dịch vụ du lịch 10 Dịch vụ văn hóa,giải trí thể thao 11 Dịch vụ vận tải 12 Các dịch vụ khác Bao gồm dịch vụ đại lý hoa hồng, bán buôn, bán lẻ nhượng quyền thương mại Bao gồm dịch vụ giáo dục phổ thông sở, giáo dục bậc cao, giáo dục cho người lớn, dịch vụ giáo dục khác Bao gồm dịch vụ xử lý nước thải, xử lý rác thải, dịch vụ khác Bao gồm dịch vụ bảo hiểm, ngân hàng chứng khoán Bao gồm dịch vụ bệnh viện, nha khoa dịch vụ y tế khác Bao gồm dịch vụ khách sạn nhà hàng, đại lý lữ hành điều hành tour du lịch, dịch vụ du lịch khác Bao gồm dịch vụ vận tải biển, vận tải đường bộ, đường sắt, đường thủy, hàng không, dịch vụ hỗ trợ vận tải Nguồn: http://www.trungtamwto.vn Về thương mại dịch vụ 2.1 Khái niệm Thuật ngữ “dịch vụ” dùng để toàn hoạt động nhằm đáp ứng nhu cầu người mà sản phẩm kết tinh tồn hình thái phi vật thể Theo tài liệu ký hiệu MTN.GNS/W/120 Tổ chức Thương mại Thế giới, dịch vụ chia thành 12 nhóm lớn, lại bao gồm nhiều phân nhóm khác nhau, là: Các dịch vụ kinh doanh Ví dụ: tư vấn pháp lý, xử lý liệu, nghiên cứu phát triển, nhà đất, cho thuê, quảng cáo, Các dịch vụ thơng tin liên lạc Ví dụ: bưu chính, viễn thơng, truyền hình, Các dịch vụ xây dựng kỹ thuật liên quan đến xây dựng Ví dụ: xây dựng, lắp máy, Các dịch vụ phân phối Ví dụ: bán bn, bán lẻ, Các dịch vụ giáo dục Các dịch vụ mơi trường Ví dụ: vệ sinh, xử lý chất thải, 7 Các dịch vụ tài Ví dụ: ngân hàng, bảo hiểm, Các dịch vụ liên quan đến y tế dịch vụ xã hội Các dịch vụ liên quan đến du lịch lữ hành 10 Các dịch vụ giải trí, văn hóa, thể thao 11 Các dịch vụ giao thơng vận tải 12 Các dịch vụ khác Theo điều I, phần I Hiệp định GATS, thương mại dịch vụ định nghĩa việc cung cấp dịch vụ: (a) từ lãnh thổ Thành viên đến lãnh thổ Thành viên khác; (b) lãnh thổ Thành viên cho người tiêu dùng dịch vụ Thành viên khác; (c) người cung cấp dịch vụ Thành viên, thông qua diện thương mại lãnh thổ Thành viên khác; (d) người cung cấp dịch vụ Thành viên thông qua diện thể nhân lãnh thổ Thành viên khác; 2.2 Vai trò đặc điểm a Vai trò - Thương mại dịch vụ góp phần thúc đẩy sản xuất, lưu thơng, phân phối hàng hóa, thúc đẩy thương mại hàng hóa phát triển phạm vi quốc gia quốc tế - Thương mại dịch vụ tạo điều kiện để thúc đẩy sản xuất hàng hóa phát triển - Để tồn cạnh tranh khốc liệt thị trường nội địa thị trường nước ngoài, phải đưa nhiều yếu tố dịch vụ vào trình sản xuất để hạ giá thành nâng cao chất lượng dịch vụ khoa học, kỹ thuật công nghệ - Sự tăng trưởng ngành thương mại dịch vụ động lực cho phát triển kinh tế, có tác động tích cực phân cơng lao động xã hội - Thơng qua mua bán hàng hóa, dịch vụ thị trường, khả tiêu dùng, nâng cao mức tiêu thụ hưởng thụ cá nhân doanh nghiệp tăng lên góp phần thúc đẩy sản xuất, mở rộng thị trường lao động phân công lao động xã hội - Dịch vụ - thương mại thực cầu nối gắn kết thị trường nước với thị trường nước, phù họp với xu hội nhập mở cửa nước ta - Dịch vụ thương mại thể cạnh tranh chủ thể kinh doanh thị trường mua bán hàng hóa dịch vụ Quan hệ chủ thể kinh doanh quan hệ bình đẳng mặt lý thuyết, thuận mua vừa bán - Trong trình CNH - HĐH đất nước, dịch vụ - thương mại góp phần giải vấn đề kinh tế xã hội quan trọng đất nước, đặc biệt Việt Nam bình thường hóa thương mại với Hoa Kỳ gia nhập vào tổ chức Thương mại giới WTO b Đặc điểm Thương mại dịch vụ có số đặc điểm: Một là, dịch vụ loại sản phẩm vơ hình, khơng sờ mó, nhìn thấy lại cảm nhận qua tiêu dùng trực tiếp khách hàng Quá trình sản xuất tiêu dùng sản phẩm dịch vụ diễn đồng thời, hiệu dịch vụ người tiêu dùng lại khác Có loại xẩy tức thì, có loại đem lại hiệu sau nhiều năm, chẳng hạn dịch vụ giáo dục phải sau 5-10 năm đánh giá đầy đủ Do đó, việc đánh giá hiệu thương mại dịch vụ phức tạp so với thương mại hàng hóa Hai là, thương mại dịch vụ có phạm vi hoạt động rộng, từ dịch vụ cho tiêu dùng cá nhân đến dịch vụ sản xuất, kinh doanh, quản lý tất ngành kinh tế quốc dân, thu hút đông đảo người tham gia với trình độ khác nhau, từ lao động đơn giản giúp việc gia đình, bán hàng lưu niệm khu du lịch đến lao động chất xám có trình độ cao chuyên gia tư vấn, chuyên gia giáo dục…, lĩnh vực có nhiều hội phát triển tạo nhiều công ăn việc làm, có ý nghĩa kinh tế – xã hội nước ta Ba là, thương mại dịch vụ có lan tỏa lớn, ngồi tác dụng trực tiếp thân dịch vụ, cịn có vai trị trung gian sản xuất thương mại hàng hóa, nên phát triển thương mại dịch vụ có ảnh hưởng gián tiếp lên tất ngành kinh tế quốc dân, tác dụng thương mại dịch vụ lớn Người ta tính rằng, thương mại dịch vụ tự hóa lợi ích cịn cao thương mại hàng hóa xấp xỉ lợi ích thu tự hóa thương mại hàng hóa hồn tồn cho hàng hóa nơng nghiệp hàng hóa cơng nghiệp Bốn là, thương mại dịch vụ lưu thông qua biên giới gắn với người cụ thể, chịu tác động tâm lý, tập qn, truyền thống văn hóa, ngơn ngữ cá tính người cung cấp người tiêu dùng dịch vụ, điều khác với thương mại hàng hóa, sản phẩm vật vô tri vô giác, qua biên giới có bị kiểm sốt khơng phức tạp kiểm soát người thương mại dịch vụ, mà thương mại dịch vụ phải đối mặt nhiều với hàng rào thương mại so với thương mại hàng hóa Các thương lượng để đạt tự hóa thương mại dịch vụ thường gặp nhiều khó khăn tự hóa thương mại hàng hóa, cịn phụ thuộc vào tình hình trị, kinh tế – xã hội, văn hóa nước cung cấp nước tiếp nhận dịch vụ 2.3 Các phương thức cung cấp dịch vụ GATS chia bốn phương thức cung cấp dịch vụ mang tính thương mại quốc tế đề cập khái niệm thương mại dịch vụ: Cung cấp qua biên giới: việc cung cấp dịch vụ tiến hành từ lãnh thổ nước sang lãnh thổ nước khác Ví dụ: Gọi điện thoại quốc tế, khám bệnh từ xa bệnh nhân bác sỹ khám ngồi hai nước khác Tiêu dùng lãnh thổ: người sử dụng dịch vụ mang quốc tịch nước đến nước khác sử dụng dịch vụ nước Ví dụ: Sửa chữa tàu biển, Lữ hành, Du học, chữa bệnh nước Hiện diện thương mại: người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch nước đến nước khác, lập pháp nhân cung cấp dịch vụ nước Ví dụ: ngân hàng thương mại mở chi nhánh nước Hiện diện thể nhân: người cung cấp dịch vụ thể nhân mang quốc tịch nước đến nước khác cung cấp dịch vụ nước Ví dụ: Một giáo sư mời sang trường đại học nước để giảng Hiệp định GATS 3.1 Biểu cam kết GATS a Tổng quan GATS GATS – Tên viết tắt Hiệp định chung thương mại dịch vụ (General Agreement on Trade in Services) Hiệp định thuộc hệ thống WTO, đời năm 1995, quy định nguyên tắc thương mại dịch vụ - Mục tiêu GATS: + Tạo hệ thống quy tắc thương mại quốc tế đáng tin cậy; + Đảm bảo đối xử bình đẳng cơng tất bên tham gia (nguyên tắc không phân biệt đối xử); + Thúc đẩy hoạt động kinh tế thơng qua việc cam kết sách; + Thúc đẩy thương mại phát triển thông qua tự hóa (tạo điều kiện để doanh nghiệp cung cấp dịch vụ tiếp cận khách hàng dễ dàng hơn, đặc biệt khách hàng thị trường nước khác) - Nội dung GATS GATS bao gồm 03 nhóm nội dung sau: + Các nguyên tắc quy định điều chỉnh thương mại dịch vụ nói chung; 10 cá cược Antigua lập luận việc giải thích ý nghĩa từ ngữ hiệp ước cần tuân theo Điều 31 Công ước Viên nên có “quy định chung việc giải thích nghĩa” trình tự thứ bậc kiểm tra Để xác định ý nghĩa thông thường khái niệm “thể thao” Biểu cam kết Hoa Kỳ, cần kiểm tra phân loại khác W/120, Danh mục phân loại sản phẩm quốc gia, hệ thống phân loại khác Biểu cam kết GATS thành viên WTO khác Và rõ ràng Hoa Kỳ cách phân loại mà từ “thể thao” đề cập tới cờ bạc Antigua đề xuất với Cơ quan giải tranh chấp xem xét W/120 Hướng dẫn Biểu cam kết 1993 bối cảnh để giải thích rõ Biểu cam kết Hoa Kỳ Điều XVI GATS Theo Antigua, Hướng dẫn Biểu cam kết năm 2001 thừa nhận Biểu cam kết GATS soản thảo theo Hướng dẫn Biểu cam kết 1993 W./120 Trong Hoa Kỳ cố gắng phân biệt cấu trúc W/120 khỏi ý nghĩa cách phân loại Antigua nhấn mạnh ThànhvieenT sử dụng khung W/120 chắn phải sử dụng nội dung cách phân loại trừ Thành viên nói rõ quan điểm khác phân nhánh phạm vi Như chứng tỏ Biểu cam kết Hoa Kỳ ý nghĩa đặc biệt khác với cụm từ “thể thao” hay “dịch vụ giải trí khác” Căn vào Điều XVI:2(a) XVI:2(c) GATS, dựa nội dung đưa văn bản, nội dung, mục tiêu mục đích điều chứng tỏ sai lầm Hoa Kỳ cách hiểu, ủng hộ cách cắt nghĩa Ban Hội thẩm với chứng đưa Dựa ý nghĩa Điều XIV(a) XIV(c) GATS, Hoa Kỳ không chứng minh cần thiết ban hành ba đạo luật liên bang trên: Đạo luật Chuyển tiền, Đạo luật Du lịch, Đạo luật Kinh doanh cờ bạc bất hợp pháp Antigua đề nghị Cơ quan giải tranh chấp cần vào thực tế để đưa biện pháp giải tranh chấp phù hợp cần bác bỏ kháng cáo Hoa Kỳ vấn đề Lập luận nguyên đơn 3.1 Trong giai đoạn Hội thẩm a Biện pháp Hoa Kỳ có thuộc phạm vi điều chỉnh GATS - Hoa Kỳ có cam kết ngành biểu cam kết nước mình? 28 Theo báo cáo Ban Hội thẩm WT/DS285/R, sau chứng từ Antigua đưa ra, Hoa Kỳ phản hồi lại rằng: Antigua khơng giải thích biện pháp cụ thể cờ bạc Hoa Kỳ có liên quan đến vụ tranh chấp này, áp dụng cho dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ hoạt động ngành dịch vụ cụ thể Hoa Kỳ cam kết biểu cam kết Thay vào đó, Antigua đơn giản u cầu hình thức cờ bạc nằm nhóm “các dịch vụ giải trí khác” “dịch vụ giải trí” Hoa Kỳ cam kết biểu cam kết hai ngành dịch vụ Những cam kết mà Thành viên đưa cho ngành cụ thể theo phần III GATS áp dụng cho biện phảp Thành viên ảnh hưởng đến nhà cung ứng dịch vụ ngành Điều XVI:2 có nói chắn “những biện pháp mà Thành viên khơng trì ban hành” điều XVII:1 nói đối xử quốc giá “liên quan tới tất biện pháp ảnh hưởng tới nhà cung cấp dịch vụ” Điều XVIII cho “những cam kết biện pháp” Điều XIX:1 XX:2 nhắc đến “những biện pháp” Để thành lập mối liên hệ cam kết mà Hoa Kỳ làm, Antigua phải tạo vụ tranh chấp có đầy đủ chứng xét xử: (i) (ii) Rằng Hoa Kỳ ban hành trì số biện pháp cụ thể Phạm vi điều chỉnh ý nghĩa biện pháp cụ thể ban hành (iii) trì chúng ảnh hưởng đến dịch vụ cờ bạc cung cấp qua biên giới Rằng Hoa Kỳ cam kết ngành dịch vụ liên quan biểu cam kết theo (iv) lịch trình GATS biện pháp ảnh hưởng dịch vụ Cam kết cấm việc trì ban hành biện pháp Trong trường hợp này, Antigua không thực bước (i) (ii) Điều dẫn đến việc thực bước (iii) (iv) Nếu Antigua tranh luận tồn ý nghĩa biện pháp cụ thể, Hoa Kỳ chuẩn bị cho việc kiểm tra bước (iii) “có hay khơng việc biện pháp ảnh hưởng đến dịch vụ có nhiều ngành cam kết Hoa Kỳ” Hoa Kỳ tranh luận rằng, W/120 phần lịch sử đàm phán GATS phương tiện bổ trợ tốt cho việc giải thích theo quy định tập qn giải thích Cơng pháp quốc tế phản ánh điều 32 công ước Vienna Ngồi phần lớn nước tham khảo bảng phân loại sản phẩm trung tâm CPC vào biểu cam kết nước mình, Hoa Kỳ khơng tham khảo CPC mà tham khảo W/120 Và có khác định nghĩa CPC W/120 Lịch sử đàm phán GATS cho rằng, Thành viên khuyến khích theo W/120 có nghĩa khơng ràng buộc Thành viên theo định nghĩa 29 CPC Vậy nên việc Antigua áp dụng CPC vào biểu cam kết Hoa Kỳ khơng Ngồi ra, Hoa Kỳ cịn nói CPC xây dựng khơng mục đích phục vụ danh pháp cho cam kết ràng buộc dịch vụ Hoa Kỳ đưa câu hỏi liệu việc buộc cam kết Hoa Kỳ hay Thành viên khác theo định nghĩa CPC vấn đề đàm phán, câu trả lời không nên ép buộc tương quan ngẫu nhiên thông qua tranh chấp Hoa Kỳ đưa cách giải thích hợp lý cho biểu cam kết Hoa Kỳ, mà không theo CPC, thể Hoa Kỳ không cam kết cho biện pháp mà ảnh hưởng đến dịch vụ cờ bạc Cách giải thích mà Hoa Kỳ đưa Ban Hội thẩm nên phân biệt “các cam kết theo CPC” (bao gồm văn tham khảo mã số CPC) “các cam kết không theo CPC” Hoa Kỳ cho cáo buộc Antigua liên quan đến cam kết Hoa Kỳ cho dịch vụ cờ bạc dựa ngành 10.A 10.D biểu cam kết Hoa Kỳ Tuy nhiên, từ ngữ liên quan không tạo liên quan rõ ràng với dịch vụ cờ bạc Nghĩa gốc từ “recreational” (giải trí, tiêu khiển) “của liên quan đến giải trí; sử dụng cho hình thức giải trí, liên quan đến giải trí” Giải trí “một hoạt động theo đuổi tiêu khiển, đặc biệt, cách đặn, mang lại hài lịng hứng thứ” Giải trí định nghĩa “làm sức mạnh tinh thần sau làm việc” “một hình thức làm tiêu khiển” Nghĩa gốc từ “entertainment” (giải trí) “hành động chiếm giữ ý người cách dễ chịu, thích thú” “một thứ mà giải trí tiêu khiển đó” Từ định nghĩa “hành động giải trí” “thứ vui nhộn hấp dẫn” Nghĩa gốc từ “sporting” (liên quan đến thể thao) theo New Shoter Oxford English Dictionary “một hành động thể thao” “tham gia vào thể thao, tiêu khiển giải trí” “thích thú hay quan tâm đến thể thao; … người quan tâm đến thể thao hồn tồn mục đích lợi nhuận… đặc biệt liên quan đến cá độ hay cờ bạc” “Sporting” định nghĩa Merriam – Webster ‘s Collegiate Dictionary “của, liên quan, sử dụng thích hợp với thể thao” “của liên quan đến việc phung phí tiền đặc biệt cờ bạc” Vậy theo Hoa Kỳ, biểu cam kết nước có cam kết mở cửa tồn cho mục “other recreational 30 services (except sporting)” Vậy Hoa Kỳ chứng minh cờ bạc cá độ nằm mục “sporting” theo biểu cam kết Hoa Kỳ Sau Antigua không chấp nhận việc định nghĩa từ ngữ “recreational”, “entertainment”, “sporting” Hoa Kỳ lập luận số nguồn cho “cờ bạc” ngẫu nhiên coi “giải trí” hay “tiêu khiển”, cờ bạc liên quan đến xem xét mục tiêu tài hay xem xét khác mà khơng có mối liên hệ với dịch vụ giải trí Thực tế, luật sư cố vấn bên Antigue tự định nghĩa dịch vụ cờ bạc từ xa giống “tổ chức tài chính” - Điều XVI GATS Sau Antigua lập luận Hoa Kỳ cam kết hoàn toàn cho việc cung cấp dịch vụ cờ bạc cá độ qua biên giới Đồng thời, Hoa Kỳ hoàn toàn cản trợ tiếp cận thị trường dịch vụ qua biên giới Hoa Kỳ hồi đáp lại rằng: Antigua không chứng minh không đồng biện pháp Hoa Kỳ với điều XVI GATS Có nghĩa biện pháp Hoa Kỳ tuân thủ theo điều XVI b Các dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ có tương tự Hoa Kỳ nhắc lại Ban Hội thẩm EC- Bananas III cho biết “để thành lập hành vi vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia theo điều XVII, yếu tố cần chứng mình: (i) Thành viên thực cam kết ngành phương thức (ii) cung ứng có liên quan; Thành viên thơng qua áp dụng biện pháp ảnh hưởng đến (iii) cung cấp dịch vụ ngành phương thức cung ứng đó; Biện pháp dành cho nhà cung cấp dịch vụ Thành viên khác thuận lợi dành cho nhà cung cấp nước mình.” Hoa Kỳ chứng minh Antigua thất bại việc chứng minh yếu tố – tồn cam kết cụ thể ngành dịch vụ có liên quan Hơn nữa, Antigua bỏ qua yếu tố thứ hai – thông qua áp dụng biện pháp ảnh hưởng đến cung cấp dịch vụ ngành phương thức cung ứng – việc không tranh luận phạm vi điều chỉnh ý nghĩa biện pháp cụ thể Ngay yếu tố thành lập Antigua không chứng minh yếu tố thứ ba dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ nước “tương tự” với dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ Hoa Kỳ ngành Chính khơng thể 31 chứng minh biện pháp Hoa Kỳ dành cho dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ Antigua thuận lợi Antigua nói Antigua cấp phép cho loại dịch vụ cờ bạc – dịch vụ “casino ảo” dịch vụ “sport book”, trước cung cấp qua Internet, sau cung cấp qua điện thoại Theo Hoa Kỳ, Antigua tự định nghĩa, có hình thức khác dịch vụ cờ bạc với đặc điểm khác nhua Antigua tiếp tục khẳng định mục đích điều XVII dịch vụ cờ bạc cung cấp từ Antigua “hầu giống” với dịch vụ cung cấp Hoa Kỳ, “các loại hình trị chơi giống bao hàm việc đặc cược dịch vụ cờ bạc thay cho nhau” Những khẳng định sơ sài thiếu bỏ qua khác quan trọng dịch vụ cờ bạc cá cược khác Ví dụ, vấn đề thơng thường, Hội đồng Nghiên cứu Quốc gia “các đặc điểm kĩ thuật trò chơi, ví dụ số tiền cá cược đặt khoảng thời gian đó, mơi trường vật lý thông tin game, luật chơi, tốc độ chơi, cấu xác suất, phí chơi lần hay quy mơ số tiền góp, đại diện ảnh hưởng đén ưu thích thói quen đánh bạc” Antigua không rõ yếu tố Cũng theo Hoa Kỳ, Antigua bỏ qua khả khác nhà cung cấp dịch vụ Antigua không khác đối tượng cá cược hay đặt cược từ phân biệt loại dịch vụ cờ bạc khác Chính chứng Antigua chứng minh casino Internet (casino qua mạng) không giống với Casino thật Kết casino thật diện thông qua mô âm hình ảnh đồ sử dụng cờ bạc xúc xắc, thẻ, bánh xe, … Trái với casino thật, casino online ảo giác – môi trường thật xung quanh điều khiển máy tính quy luật tự nhiên Cờ bạc ảo vận hành dựa mô phần mềm, khơng có liên hệ cần thiết với môi trường xung quanh Antigua thừa nhận khác biệt dịch vụ casino thật ảo cảm nhận khác hàng Ví dụ, Antigua thừa nhận “tiếng ồn hiệu ứng hình ảnh sàn casino… làm tăng thêm trạng thái hồi hộp hài lịng” mà người tiêu dùng có casino thật Ngồi cịn nhiều yếu tố khác ảnh hưởng đến cảm nhận người tiêu dùng môi trường vật lý xung quanh, thiết kế, tiện ích, kích thích thật casino thật Hơn nữa, Antigua thừa nhận khách hàng Mĩ đến casino thật nhận trình diễn ngơi sao, âm nhạc kiểu Broadway, cảnh tượng kích thích nhiều loại hoạt động” 32 ăn tiện ích Khơng thể tồn thứ ngồi chơi mình, trước thiết bị vi tính nhà, trường, quan,… Lập luận Hoa Kỳ: Chính chứng Antigua cho thấy dịch vụ cờ bạc qua mạng có khách hàng khác với khách hàng dịch vụ cờ bạc khác Hơn nữa, trang web dịch vụ cờ bạc khơng Những trang web cờ bạc có xu hướng thu hút người khơng tiêu thụ loại hình đánh bạc khác, phần họ tham gia cờ bạc cách tách biệt mà không chịu ảnh hưởng kì thị hay cố gắng cần thiết nơi sòng bạc thật Hầu hết kể lại thực tế chuyên gia tư vấn Antigua thằng bạc mạng khác với bạc loại hình khác “sự ổn định tài chính, động lực, hiệu ứng sinh lý, nhu cầu công nhận thuận lợi xã hội” Bên cạnh đó, Antigua tự thừa nhận sịng bạc ảo mơ đơn giản sịng bạc thực Hoa Kỳ sẵn sàng chứng minh casino thật mang đến trải nghiệm đa dạng khác casino ảo Bằng chứng cho thấy cảm giác thuộc tính mơi trường có khả hình thành nhận thức người tiêu dùng giá trị giải trí sịng bạc ảo khơng tương tự sòng bạc thật, giống việc tham gia bóng đá online khác với việc tham gia trận bóng thật c Biện pháp có gây phân biệt đối xử hay không? Hoa Kỳ lập luận từ giai đoạn đầu tham vấn, Hoa Kỳ Hoa Kỳ hạn chế dịch vụ cờ bạc online (và hình thức khác dịch vụ cờ bạc mà Antiguan tìm cách cung cấp qua biên giới) áp dụng Hoa Kỳ Antigua không cung cấp chứng hay lập luận luật pháp quy định Hoa Kỳ hạn chế cung cấp dịch vụ nhà cung cấp dịch vụ từ bên ngồi vào Hoa Kỳ, mà khơng kèm chứng dịch vụ bị hạn chế lớn dịch vụ có nguồn gốc từ Hoa Kỳ Hoa Kỳ muốn sửa hiểu lầm trọng yếu lập luận Antigua cho dịch vụ cờ bạc Antiguan "đều bị cấm, họ cung cấp từ nước ngoài” Điều khơng xác Các nguồn luật điều chỉnh cung cấp dịch vụ cờ bạc từ xa áp dụng bình đẳng Hoa Kỳ - Có ngoại lệ? Theo Hoa Kỳ, để đánh giá sâu sắc phạm vi nghiêm trọng vấn đề tranh chấp này, điều quan trọng phải hiểu mục tiêu sách thể qua biện pháp hạn chế cờ bạc Hoa Kỳ Khi làm biện pháp Hoa Kỳ dễ dàng đáp ứng yêu cầu điều XIV 33 Hoa Kỳ việc cung cấp dịch vụ từ xa khơng kiểm sốt Không giống với đánh bạc truyền thống, dịch vụ đánh bạc từ xa thu hút trẻ em – theo Hoa Kỳ người lớn có lý lẽ riêng, trẻ em cảm giác sai Vì vậy, việc cờ bạc khơng kiểm soát gây lo ngại đạo đức xã hội Điều XIV GATS có nhắc đến từ “cần thiết” Hoa Kỳ lưu ý rằng: từ “cần thiết” không giới hạn nghĩa “không thể thiếu” “cần thiết tuyệt đối” hay “không thể tránh khỏi” Tức Thành viên có quyền hạn chế dịch vụ có rủi ro cao cho phép sử dụng dịch vụ có rủi ro thấp 3.2 Trong giai đoạn phúc thẩm Hoa Kỳ cho Ban Hội thẩm hiểu sai nghĩa từ “sporting”, bỏ qua nhiều từ điển tiếng Anh dùng từ điển tiếng Pháp Tây Ban Nha Rõ ràng trang bìa Biểu cam kết Hoa Kỳ có dịng chữ “Biểu cam kết xác thực tiếng Anh” Hoa Kỳ cho Ban Hội thẩm sai lầm sử dụng CPC mà không sử dụng W/120 Hơn nữa, Ban Hội thẩm khơng nhìn dịch vụ cờ bạc không Hoa Kỳ cam kết Biểu cam kết nằm mục 10.E khơng phải mục rộng “các dịch vụ giải trí khác” (10.D) Ngồi ra, Hoa Kỳ cịn đưa nhiều u cầu Cơ quan Phúc thẩm đảo ngược lại định Ban Hội thẩm Phán Tòa án 4.1 Kết luận Ban Hội thẩm Vào ngày 10 tháng 11 năm 2004, Ban Hội thẩm đưa Báo cáo thức vụ tranh chấp Hoa Kỳ Antigua Trong đó, Ban Hội thẩm kết luận rằng: Thứ nhất, Danh mục cam kết Hoa Kỳ theo GATS có bao gồm dịch vụ cờ bạc - cá cược việc phía Hoa Kỳ áp dụng biện pháp hạn chế việc cung cấp dịch vụ qua biên giới Antigua ngược lại với Điều XVI:1 (sự tiếp cận thị trường nước thành viên phải không ưu đãi theo quy định lịch trình) Điều XVI:2 (các giới hạn dịch vụ không phép) Thỏa thuận chung Thương mại Dịch vụ (GATS) 34 Thứ hai, Antigua không chứng minh biện pháp áp dụng tranh chấp từ phía Hoa Kỳ mâu thuẫn với Điều VI:1 VI:3 GATS, cụ thể sau: “1 Trong lĩnh vực cam kết cụ thể, thành viên phải đảm bảo tất biện pháp áp dụng chung tác động đến thương mại dịch vụ quản lý cách hợp lý, khách quan bình đằng.” “3 Trong trường hợp thủ tục phê duyệt yêu cầu việc cung cấp dịch vụ có cam kết cụ thể sau nhận đơn xin cấp phép coi đầy đủ theo qui định pháp luật nước, quan có thẩm quyền Thành viên thông báo cho người nộp đơn định khoảng thời gian hợp lý Nếu người nộp đơn có yêu cầu, quan có thẩm quyền Thành viên phải cung cấp không chậm trễ thông tin trạng đơn xin phép.” Thứ ba, Hoa Kỳ chứng tỏ Điều XIV(a) (những trường hợp ngoại trừ việc trì đạo đức, trật tự công cộng) XIV(c) (những trường hợp ngoại trừ việc ngăn chặn gian lận, bảo đảm tính riêng tư an toàn) GATS sở biện minh cho đạo luật Chuyển tiền, Du lịch, Kinh doanh đánh bạc bất hợp pháp Bởi vậy, Tiểu ban yêu cầu Hoa Kỳ phải điều chỉnh đạo luật liên bang bang nói cho phù hợp với nghĩa vụ cam kết theo GATS Trong phần kết luận Báo cáo, Ban Hội thẩm nhấn mạnh họ không định thành viên khơng có quyền quy định, bao gồm quyền cấm hành động đánh bạc cá cược Trong vụ việc khiếu kiện Antigua, họ kết luận biện pháp Mỹ cấm việc cung cấp dịch vụ đánh bạc cá cược từ nước vào Mỹ theo cách thức không phù hợp với GATS Họ kết luận khơng có nghĩa GATS khơng cho phép Thành viên có quyền mà họ thấy biện pháp không phù hợp với Biểu cam kết Mỹ theo GATS quy định có liên quan GATS 4.2 Kết luận Cơ quan Phúc thẩm Cơ quan Phúc thẩm trí với Ban Hội thẩm khơng cơng nhận cách giải thích cách hiểu khái niệm “cấm toàn bộ” (“total prohibition”) theo quan điểm Antigua biện pháp Hoa Kỳ trái với nguyên tắc GATS DSU Theo họ, có văn kiện Thành viên có quy định, quy tắc tạo thành biện pháp, cịn phần giải thích Antigua giống ảnh hưởng văn kiện có quy định, quy tắc cụ thể 35 Cơ quan Phúc thẩm cho Ban Hội thẩm không nhận định sai việc xem xét xem ba đạo luật liên bang Hoa Kỳ (Chuyển tiền, Du lịch Kinh doanh đánh bạc bất hợp pháp) có phù hợp với nghĩa vụ Hoa Kỳ theo Điều XVI GATS hay không lại mắc sai lầm việc đạo luật tám bang: Colorado, Louisiana, Massachusetts, Minnesota, New Jersey, New York, South Dakota Utah Từ đó, Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban Hội thẩm việc Hoa kỳ trì ba đạo luật mâu thuẫn với nghĩa vụ nước theo GATS lại phản đối nhận định Tiểu ban với đạo luật tám bang Cơ quan đồng ý với Ban Hội thẩm lệnh cấm việc cung cấp dịch vụ cờ bạc cá cược từ xa “sự hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ” theo điều XVI:2(a) đồng thời “sự hạn chế tổng số hoạt động dịch vụ tổng số lượng dịch vụ đầu ra” theo Điều XVI:2(c) Ban Phúc thẩm ủng hộ kết luận Ban Hội thẩm cho mối quan tâm mà Luật Chuyển tiền, Du lịch Kinh doanh đánh bạc bất hợp pháp tìm cách giải thuộc phạm vi "đạo đức xã hội" / "trật tự công cộng" theo Điều XIV(a) GATS Tuy nhiên, họ phản đối nhận định rằng: Hoa Kỳ không tiến hành tham vấn với Antigua nên Hoa Kỳ biện minh cho đạo luật "cần thiết" để bảo vệ đạo đức công cộng hay trì trật tự cơng cộng Cơ quan sửa đổi phần kết luận thứ ba Ban Hội thẩm, khẳng định Hoa Kỳ chứng minh đạo luật Chuyển tiền, Du lịch, Kinh doanh đánh bạc bất hợp pháp biện pháp "cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng trì trật tự cơng cộng", theo khoản (a) Điều XIV, Hoa Kỳ Luật Cá độ đua ngựa lệnh cấm áp dụng cho nhà cung cấp dịch vụ cá cược đua ngựa từ xa lẫn ngồi nước, trở thành khơng phù hợp với yêu cầu phần mở đầu (chapeau) Điều XIV GATS (những ngoại lệ chung) Cơ quan Phúc thẩm khuyến nghị DSB cần yêu cầu Hoa Kỳ sửa đổi bổ sung biện pháp cho phù hợp với nghĩa vụ nước theo Hiệp định GATS 36 KẾT LUẬN Theo Thời báo Kinh tế Việt Nam, vụ kiện thí dụ sinh động cho thấy quyền lợi hợp pháp nước cho dù nhỏ bé bảo đảm khn khổ quy định dựa ngun tắc bình đẳng, không phân biệt đối xử WTO Liên hệ với Việt Nam khía cạnh khác liên quan chuyện đánh bạc cá cược Như thấy, GATS khơng tước Việt Nam quyền cấm đốn hoạt động lãnh thổ Việt Nam Nhưng gần có số đề xuất hợp pháp hóa số trị cá cược, gồm cá cược bóng đá, sau thấy biện pháp cấm đốn khơng đem lại tác dụng, phủ có động thái theo hướng Đây có lẽ việc làm bình thường, tất yếu Nhưng điều cần nói dường chưa có đề cập đến tương lai việc tự hóa này, mà yếu tố nước ngồi xuất Hợp pháp hóa dịch vụ cá cược nước Việt Nam tham gia WTO tức phải hợp pháp hóa cung cấp dịch vụ từ nước hay từ nhà cung cấp dịch vụ nước lãnh thổ Việt Nam, theo nguyên tắc đối xử quốc gia lĩnh vực thương mại dịch vụ GATS Tuy vậy, việc ban hành luật định cho phép tham gia nhà cung cấp dịch vụ cá cược nước cho phù hợp với thơng lệ WTO điều hồn tồn vắng bóng đề xuất hay chương trình hành động phủ liên quan đến vấn đề Và điều mà viết muốn nhắc nhở tới quan hữu trách phủ 37 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Ban Hội thẩm, 10/11/2004, “Báo cáo ban Hội thẩm: Hoa Kì – Biện pháp ảnh hưởng đến cung cấp dịch vụ cờ bạc cá cược qua biên giới”, WTO Cơ quan Phúc thẩm, 07/04/2005, “Báo cáo quan Phúc thẩm: Hoa Kì – Biện pháp ảnh hưởng đến cung cấp dịch vụ cờ bạc cá cược qua biên giới”, WTO Thời báo Kinh tế Việt Nam, 29/8/2006, “Bình đẳng – Thành viên WTO”, Báo Nhân dân, truy cập ngày 19/9/2006 http://www.nhandan.com.vn/mobile/_mobile_kinhte/_mobile_nhandinh/item/101175 02.html 38 ... nhìn Dịch vụ xây dựng Dịch vụ phân phối Dịch vụ giáo dục Dịch vụ mơi trường Dịch vụ tài Dịch vụ y tế Dịch vụ du lịch 10 Dịch vụ văn hóa,giải trí thể thao 11 Dịch vụ vận tải 12 Các dịch vụ khác... nghĩa vụ Đối xử tối huệ quốc (MFN) nghĩa vụ Minh bạch hóa - Việt Nam mở cửa dịch vụ sau: Dịch vụ kinh doanh; dịch vụ thông tin; dịch vụ xây dựng dịch vụ liên quan; dịch vụ phân phối; dịch vụ giáo... tất ngành kinh tế quốc dân, tác dụng thương mại dịch vụ lớn Người ta tính rằng, thương mại dịch vụ tự hóa lợi ích cịn cao thương mại hàng hóa xấp xỉ lợi ích thu tự hóa thương mại hàng hóa hồn