Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu thực tiễn thực hiện tại Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ

Cụ thể là việc pháp luật quy định vềhành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu như thế nào và đặc điểm của hành vi này rasao; ngoài ra đề tài còn hướng tới mục tiêu tìm hiểu lý thuyết về

TÓM LƯỢC

Nền kinh tế thị trường hiện nay có nhiều thành phần kinh tế tồn tại và các thànhphần này cạnh tranh với nhau trên cơ sở bình đẳng trước pháp luật Tại sự cạnh tranhđầy khốc liệt đó, các doanh nghiệp luôn phải có những chiến lược, tổ chức sản xuấtkinh doanh hợp lý để khẳng định sự tồn tại và phát triển của mình Trong một số lĩnhvực công nghiệp đặc thù, các doanh nghiệp cạnh tranh nhau chủ yếu thông qua hìnhthức đấu thầu do các chủ đầu tư tổ chức Sự cạnh tranh bắt đầu “căng thẳng” hơn khiQuy chế đấu thầu được ban hành Để vừa đạt được mục tiêu kinh doanh lại không viphạm các quy chế pháp luật ban hành, không ít doanh nghiệp đã sử dụng những chiêuthức cạnh tranh tiêu cực, làm ảnh hưởng đến nền kinh tế trong khu vực cũng như làmhạn chế khả năng các doanh nghiệp khác cạnh tranh với mình Qua nghiên cứu kết hợpvới các vấn đề thực tiễn phát hiện trong quá trình học tập cũng như thực tập tại đơn vị,

em đã chọn đề tài: “Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu thực tiễn thực hiện tại Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ”

-Về lý thuyết, đề tài tập hợp các lý thuyết cơ bản về hành vi hạn chế cạnh tranhtrong hoạt động kinh doanh nói chung và trong lĩnh vực đấu thầu nói riêng Đề tàinghiên cứu cũng sẽ tập trung nghiên cứu về vấn đề pháp luật đã quy định như thế nào

về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu hiện nay, hạn chế cạnh tranhtrong đấu thầu biểu hiện dưới những hình thức nào và pháp luật đã đưa ra các chế tài

xử phạt các hành vi đó ra sao Từ cơ sở lý luận đó đưa ra những nguyên tắc điều chỉnh

và đánh giá chung nhất về pháp luật hiện nay

Kết hợp với nghiên cứu thực trạng về tình hình hạn chế cạnh tranh trong đấuthầu, đề tài đưa ra những phát hiện về thực tiễn pháp luật điều chỉnh và thi hành cácquy định hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu tại Công ty Cổ phần Phú Việt PhúThọ Qua đó đề tài đã đưa ra được những thành tựu cũng như bất cập còn tồn tại trong

hệ thống pháp lý này Trên những cơ sở đó, đưa ra những quan điểm, định hướng, đềxuất giải pháp và kiến nghị cho việc cải thiện những hạn chế còn tồn đọng trong hoạtđộng này cũng như phát huy những điểm tích cực của hành lang pháp lý cạnh tranh

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành khóa luận tốt nghiệp này, em đã nhận được sự hướng dẫn, giúp

đỡ và góp ý nhiệt tình của các thầy cô trường Đại học Thương Mại

Trước hết, em xin gửi lời cảm ơn đến quý thầy cô đã tận tình dạy bảo em trongsuốt quá trình em học tập tại trường Đại học Thương Mại Em xin gửi lời biết ơn sâusắc đến các thầy cô trong bộ môn Luật Kinh tế, đặc biệt là Thạc sĩ Hoàng Thanh Giang

đã hướng dẫn, chỉ bảo tận tình để em có thể hoàn thành khóa luận tốt nghiệp Đồngthời, em cũng xin cảm ơn các bác, các cô, các chú, các anh chị trong Công ty Cổ phầnPhú Việt Phú Thọ đã giúp em có được những thông tin cần thiết cho khóa luận tốtnghiệp

Mặc dù đã cố gắng hoàn thiện khóa luận của mình nhưng do hạn chế về kiếnthức, kinh nghiệm nên khóa luận tốt nghiệp không thể tránh được những thiếu sót, rấtmong nhận được sự nhận xét, góp ý của thầy cô và các bạn

Em xin chân thành cảm ơn !

MỤC LỤC

DANH MỤC BẢNG BIỂU

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Khi nền kinh tế thị trường đang trong giai đoạn bùng nổ, vấn đề các doanhnghiệp cạnh tranh nhau thị phần để kinh doanh là điều tất yếu Cạnh tranh đã trở thànhnguồn động lực cho các doanh nghiệp và là một phần không thể thiếu trong suốt quátrình làm kinh tế Đặc biệt, đối với các lĩnh vực kinh doanh có vốn đầu tư lớn, cạnhtranh lành mạnh hay không lành mạnh lại càng được quan tâm

Trong khi đó, đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cungcấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn Trở thành mộttrong những công cụ quan trọng không thể thiếu trong các dự án có chi phí và quy môđầu tư lớn, hoạt động đấu thầu (lựa chọn nhà thầu) ngày càng được mở rộng trongnhiều lĩnh vực, từ đấu thầu hàng hóa, xây dựng cho đến tư vấn, phi tư vấn và hỗn hợp.Tuy nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm gần đây nảy sinh rấtnhiều vấn đề tiêu cực đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà thầu khiến cho hoạtđộng đấu thầu không phát huy được hiệu quả Các hành vi bán thầu, đấu thầu giả,thông đồng, phá giá bỏ thầu, thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu, Có thể được hiểu

là một trong những hành vi hạn chế cạnh tranh, cụ thể là thỏa thuận hạn chế cạnh tranhtrong đấu thầu Hành vi hạn chế cạnh tranh trên thực tế gây ra nhiều sự sai lệch và làmmất bình đẳng trên “thương trường” cũng như gây ra những thiệt hại về lợi ích của cácdoanh nghiệp, thậm chí là của nhà nước

Hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu được điều chỉnh và giám sát chủ yếubởi Luật cạnh tranh, bên cạnh là Luật đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyênngành khác, tuy nhiên trong đó vẫn còn những lỗ hổng khiến cho việc áp dụng vẫnchưa thực sự có hiệu quả Đặc biệt, hành vi hạn chế cạnh tranh thể hiện sự chênh lệchgiữa các doanh nghiệp lớn và nhỏ trong quá trình “đấu” với nhau rất rõ ràng, cácdoanh nghiệp lớn “cá lớn nuốt cá bé”, lạm dụng những ưu thế về kinh tế, quy mô vànhững lỗ hổng của pháp luật để chèn ép khiến cho các doanh nghiệp nhỏ mất đi cơ hộitranh thầu Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ lưỡng các quy định pháp luật về hạn chế cạnhtranh trong hoạt động đấu thầu từ đó kiến nghị các phương hướng hoàn thiện và nângcao hiệu quả thực thi là vấn đề hết sức cấp bách

Qua quá trình thực tập tại Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ, nhận thấy vấn đềhạn chế cạnh tranh đã gây ra những tác động không tốt đến vấn đề làm kinh tế, cụ thể

là trong thực tiễn hoạt động đấu thầu, kết hợp với những kiến thức đã được học vềcạnh tranh, em đã quyết định chọn đề tài “Pháp luật về hành vi hạn chế cạnh tranh

trong hoạt động đấu thầu - thực tiễn thực hiện tại Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ”làm đề tài tốt nghiệp của mình Với mong muốn tìm hiểu các quy định pháp luật, đánhgiá thực trạng về các quy định pháp luật hiện hành từ đó tìm ra những điểm còn chưaphù hợp và đề xuất các phương hướng giúp hoàn thiện các quy định này, góp phầnnâng cao hiệu quả của pháp luật kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vựcđấu thầu.

2 Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan

Các phân tích chủ yếu được đưa ra dựa trên tinh thần của các quy định của phápluật hạn chế cạnh tranh được quy định cụ thể tại Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh

2018 các quy định hiện hành về đấu thầu tại Luật thương mại 2005, Luật đấu thầu

2013, Luật xây dựng 2014 và các văn bản pháp luật khác có liên quan

Các cơ sở lý thuyết, lý luận dựa trên những trích dẫn, phân tích đánh giá tạigiáo trình chuyên môn về đấu thầu, cạnh tranh của các trường đại học lớn trên cả nướcnhư Đại học Luật Hà Nội, Đại học Quốc gia Hà Nội (khoa Luật), Đại học Quốc gia

Tp Hồ Chí Minh, Đại học Kinh tế Quốc dân,… là những cơ lý luận tiên quyết cho cácvấn đề được đề cập trong đề tài nghiên cứu

Dựa trên các cơ sở lý luận có được, từ đó có sự tìm tòi và nghiên cứu của cáccông trình nghiên cứu, luận văn thạc sỹ liên quan sau: Phạm Thị Huyền (2017), Thỏathuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật Việt Nam; Luận vănThạc sĩ Luật học, Viện hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Học viện khoa học xã hội;Trần Thái Tuân (2017), Quản lý nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu cấc dự án đầu tư ởban quản lý dự án, tổng cục hậu cần - kỹ thuật, Bộ Công an, Luận văn Thạc sỹ Quản lýkinh tế, Đại học Quốc gia Hà Nội, Trường Đại học Kinh tế; Nguyễn Thành Nam(2014), Pháp luật về đấu thầu xây dựng – thực trạng và hướng hoàn thiện, Luận vănThạc sỹ Luật học, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, Khoa Luật; Kim Hoàn Mỹ Linh(2014), Chế tài liên quan đến hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam, Luận văn Thạc sỹ Luậthọc, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, Khoa Luật

Các số liệu thu thập được từ những bài báo điện tử, báo in, tạp chí chuyên mônnhư Báo Đấu thầu, Báo Xây dựng và Đô thị, Tạp chí công thương, Tạp chí khoa họcpháp lý, là những số liệu thể hiện thực tiễn hoạt động của vấn đề nghiên cứu

3 Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu

Xuất phát từ tính cạnh tranh tất yếu trong kinh doanh mà pháp luật cho phépcác chủ thể thực hiện cạnh tranh với nhau tuy nhiên phải dựa trên tinh thần “lànhmạnh” Trong khi việc lựa chọn nhà thầu trong kinh doanh đã trở thành một phần quantrọng không thể thiếu đặc biệt là đối với các dự án đầu tư Tuy nhiên, việc lựa chọn

chưa bao giờ là dễ dàng trong khi các doanh nghiệp luôn tranh giành nhau những

“món hời” và có thể thực hiện mọi hành vi để có thể đạt được mục tiêu của mình.Chính vì vậy mà pháp luật trong những năm gần đây liên tục được hoàn thiện để có thểđiều chỉnh các hành vi này song việc áp dụng thực hiện vẫn chưa đưa ra kết quả khảquan Tình trạng các nhà thầu thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh – cụ thể là thỏathuận với nhau hay dàn xếp trước kết quả thầu vẫn diễn ra liên tục trước các phiên thầu

và ngày càng có tính chất phức tạp hơn

Đã có nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề này, nhìn chung cáccông trình nghiên cứu này đã tiếp cận được tinh thần của pháp luật cạnh tranh cũngpháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác nhau Tuy nhiên, các công trìnhnày vẫn chưa đi sâu nghiên cứu, phân tích những nội dung pháp lý về hành vi hạn chếcạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu Kết hợp với quá trình thực tập tại Công ty Cổ phầnPhú Việt Phú Thọ và định hướng của Thạc sĩ Hoàng Thanh Giang, em thấy việcnghiên cứu, đánh giá để góp phần cùng các công trình trước đây hoàn thiện pháp luậtđiều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam là hết sứccần thiết Do đó, em chọn đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình là “Phápluật về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu - thực tiễn thực hiện tạiCông ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ”

4 Mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Mục tiêu nghiên cứu

Thông qua nghiên cứu đề tài giúp trau dồi kiến thức, nâng cao khả năng phântích, đánh giá, vận dụng những vấn đề lý thuyết vào hoạt động nghiên cứu, đề tài đặt racác mục tiêu sau đây:

Thứ nhất, tập hợp, hệ thống lại lý thuyết để làm rõ những vấn đề liên quan hành

vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu Cụ thể là việc pháp luật quy định vềhành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu như thế nào và đặc điểm của hành vi này rasao; ngoài ra đề tài còn hướng tới mục tiêu tìm hiểu lý thuyết về các hình thức thựchiện hành vi cạnh tranh trong đấu thầu bị pháp luật nghiêm cấm thực hiện và nhữnghình thức xử lý khi chủ thể tham gia hoạt động đấu thầu vi phạm các quy định đó

Mục tiêu thứ hai là đánh giá được thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi thỏathuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu hiện nay và tại Công ty Cổ phần PhúViệt Phú Thọ Từ đó phát hiện ra những mặt tích cực, mặt tiêu cực của pháp luật trongviệc điều chỉnh hành vi này dựa trên những số liệu, đánh giá thu được qua quá trìnhnghiên cứu

Cuối cùng, từ việc chỉ ra những thành công, tồn tại cũng như những nguyênnhân của tồn tại đó, đề xuất ra các định hướng và giải pháp thực tế cho việc cải thiệnthực trạng hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu Cũng như hướng đếnhoàn thiện các quy định của pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực này.

4.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chính là những vấn đề lý luận chung về các hành vi hạnchế cạnh tranh trong đấu thầu cụ thể là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạmdụng vị trí thống lĩnh, độc quyền và thực tiễn tại Công ty Cổ phẩn Phú Việt Phú Thọ

4.3 Phạm vi nghiên cứu

Thứ nhất, luận văn tập trung nghiên cứu về những quy định của pháp luật vềhành vi hạn chế cạnh tranh hiện nay Vấn đề nghiên cứu là những vấn đề lý thuyếtcũng như thực tiễn liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

và thực trạng việc thực hiện các quy định pháp luật này tại Công ty Cổ phần Phú ViệtPhú Thọ

Thứ hai, đề tài tập trung nghiên cứu vào thị trường tỉnh Phú Thọ, đơn vị nghiêncứu là Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ Đề tài sử dụng số liệu nghiên cứu về thựctrạng hoạt động thương mại của Công ty thông qua các hợp đồng được thực hiện trongvòng 03 năm từ 2015 – 2018

5 Phương pháp nghiên cứu

Hệ phương pháp nghiên cứu mô tả hệ thống các cách thức, mục đích, nội dungtiến hành phân tích, thu thập thông tin có liên quan để làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu,

cụ thể là làm rõ vấn đề pháp luật quy định về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu vàthực trạng của việc thực hiện vấn đề đó, tìm ra những tồn tại, nguyên nhân của thựctrạng nghiên cứu Để có thể làm sáng tỏ vấn đề nghiên cứu cần phải sử dụng kết hợprất nhiều kỹ năng, phương pháp như: Thu thập, xử lý thông tin, thống kê, tổng hợp, chỉsố… nhưng đề tài tập trung vào hai phương pháp sau:

5.1 Phương pháp thu thập thông tin

Các tài liệu thu thập chủ yếu lấy từ các văn bản quy phạm pháp luật liên quanđến hoạt động cạnh tranh trong đấu thầu như: Luật đấu thầu 2014, Luật xây dựng

2014, Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 và các văn bản đi kèm liên quankhác Từ đó đưa ra những lý luận cơ bản về vấn đề hạn chế cạnh tranh trong hoạt độngđấu thầu tại chương 1 của đề tài nghiên cứu

Mục đích của việc sử dụng phương pháp thu thập thông tin không chỉ là để đưa

ra những cơ sở lý luận về hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu mà còn phải dùng

nó để chỉ ra những số liệu, nội dung cần thiết, chi tiết làm sáng tỏ những lý thuyết trên

Vì vậy mà ở đề tài nghiên cứu này em còn sử dụng phương pháp thu thập thông tin,lấy thông tin từ các hợp đồng, sổ sách liên quan thực tế tại Công ty Cổ phần Phú ViệtPhú Thọ Các tài liệu thu thập được dùng để làm sáng tỏ thực trạng áp dụng pháp luật

về đấu thầu hiện nay cũng như tại Công ty và đưa vào Chương 2 của đề tài nghiên cứu

5.2 Phương pháp phân tích so sánh và tổng hợp

Sau khi thu thập đầy đủ thông tin liên quan đến nội dung đề tài nghiên cứu, cầnphải sử dụng phương pháp phân tích dữ liệu, so sánh và tổng hợp Dựa vào các thôngtin trong và ngoài công ty, tiến hành phân tích thông tin về tình hình pháp luật hiệnhành cũng như các quy định đang được thực hiện tại Công ty Cổ phần Phú Việt PhúThọ Sử dụng kỹ năng tổng hợp số liệu thành một hệ thống logic rồi thực hiện so sánh,thống kê so sánh tuyệt đối, tương đối số liệu các năm để tiến hành phân tích Phươngpháp này được dùng xuyên suốt cả 03 chương của đề tài nghiên cứu, tuy nhiên em sửdụng chủ yếu chúng tại chương 2 nhằm đưa ra những phân tích cụ thể và chi tiết cho

đề tài của mình Từ những phân tích đó, em rút ra những đánh giá tổng quát về tìnhhình nghiên cứu trên mọi mặt, tìm ra những vấn đề chủ chốt và định hướng cũngnhững giải pháp tại Chương 3

6 Kết cấu khóa luận tốt nghiệp

Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu củaluận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Những lý luận cơ bản về pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Nội dung chương tập trung đưa ra những lý luận chung về hành vi hạn chế cạnhcũng như về hoạt động đấu thầu Trong đó, bao gồm các khái niệm, định nghĩa, đặcđiểm cũng như vai trò của 02 nội dung nêu trên Ngoài ra, chương 1 còn chỉ ra những

cơ sở pháp lý và nội dung pháp luật quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạtđộng đấu thầu Từ đó đưa ra đánh giá chung về pháp luật cạnh tranh hiện nay về vấn

đề hạn chế cạnh trong hoạt động đấu thầu

Chương 2: Thực trạng pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu và thực tiễn thực hiện tại Công ty Cổ phần Phú Việt Phú Thọ

Chương 2 là chương nêu ra thực trạng pháp luật quy định liên quan đến hành vihạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, cụ thể là các quy định tại Luật cạnh tranh, Luật đấuthầu – 02 văn bản luật điều chỉnh trực tiếp đến vấn đề này Cùng với việc nghiên cứu,tìm hiểu thực tiễn việc thực hiện các quy định của pháp luật tại Công ty Cổ phần Phú

Việt Phú Thọ, chỉ ra những ưu điểm và hạn chế trong việc áp dụng quy định pháp luậtvào thực tế nói chung và tại Công ty nói riêng.

Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Từ những nghiên cứu và phát hiện đã đạt được tại 02 chương trước đó, đưa ranhững định hướng chung nhất và những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện khung pháp

lý về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

CHƯƠNG 1: NHỮNG LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU

1.1 Một số khái niệm cơ bản liên quan đến vấn đề nghiên cứu

1.1.1 Đấu thầu

1.1.1.1 Khái niệm đấu thầu

“Đấu thầu” được định nghĩa dưới nhiều góc độ và khía cạnh với những cách mô

tả khác nhau, tuy nhiên tất cả những khái niệm đó đều chung quy về một cách hiểu,gọi đó là việc “lựa chọn nhà thầu”

Dưới góc độ ngôn ngữ, theo Từ điển Tiếng Việt thì “Đấu thầu được hiểu là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng”; theo Từ điển Bách khoa Việt Nam: “Đấu thầu là phương thức giao dịch đặc biệt, theo đó người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình để người nhận xây dựng công trình (người dự thầu) công bố giá mà mình muốn nhận Người gọi thầu sẽ lựa chọn người chủ thầu nào phù hợp với điều kiện của mình và có giá thấp hơn” Như vậy, bản

chất của đấu thầu được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt nhất cácđiều kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó

Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary ofBusiness) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sửdụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được Như vậy, đấuthầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời thầuđóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau Mục tiêu của người mua là cóđược hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng với chiphí thấp nhất Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch

vụ đó với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất

có thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác

Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật Khái niệm "đấuthầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một hoạt động thương mại

Điều 214 Luật Thương mại quy định "Đấu thầu hàng hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)" Khoản 12 Điều 4 Luật đấu thầu năm 2013 quy định: "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và

thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế" Khái niệm về đấu thầu đã được ghi nhận

trong hai văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao là Luật Thương mại 2005 và LuậtĐấu thầu 2013 Theo đó, Luật Đấu thầu 2013 có vai trò là công cụ pháp lý để quản lýNhà nước đối với việc đấu thầu các dự án liên quan đến hoạt động chi tiêu, sử dụngvốn Nhà nước trong mua sắm hàng hóa, cung cấp dịch vụ tư vấn và xây lắp Còn LuậtThương mại 2005 điều chỉnh quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trongthương mại Như vậy có thể thấy, Luật Đấu thầu 2013 và Luật Thương mại 2005 đềuquy định đấu thầu là quá trình bên mời thầu lựa chọn nhà thầu (bên dự thầu) thỏa mãnnhững yêu cầu của mình để ký kết và thực hiện hợp đồng Do đó, đấu thầu là cuộc đua,cạnh tranh giữa các bên dự thầu để thắng thầu, để được ký kết và thực hiện hợp đồngvới bên mời thầu

1.1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu

Đấu thầu chính là một hoạt động thương mại Các bên dự thầu hướng đến lợinhuận còn bên mời thầu là kí kết được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụvới các tiêu chí tốt nhất dành cho họ

Đấu thầu chỉ xuất hiện khi con người có nhu cầu mua sắm hàng hóa và sử dụngdịch vụ tức là gắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Và sau đó là kýkết hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình Hơn nữa,quan hệ đấu thầu luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều bên dự thầu Hồ

sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu là hình thức pháp lí của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịchvụ

Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch

vụ Trong nền kinh tế, đấu thầu không diễn ra như một hoạt động độc lập, mục đíchcủa hoạt động này là giúp bên mời thầu có thể tìm ra chủ thể có khả năng cung cấphàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất với giá cả họp lý nhất Về thực chất đấu thầuchỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hợpđồng Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng

Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể Trong quá trình đấu thầu luôn có

có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu là các thương nhân cónăng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu Về nguyên tắc số lượng nhà thầutham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một Theo nguyên tắc này thì chỉ định thầu

là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu Trong quan hệ đấu thầu chủ thể thứ bathường xuất hiện là các nhà tư vấn, hiện diện như một nhân tố đảm bảo cho quá trìnhđấu thầu được thực hiện nghiêm túc Ngoài các chủ thể trên còn có thêm chủ thể là các

cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu nhằm đảm bảocho quá trình đấu thầu diễn ra theo đúng trình tự, thủ tục, nhanh chóng phát hiện vàsửa chữa kịp thời những sai sót trong toàn bộ quy trình và kiểm tra lần cuối cùng trướckhi bước sang giai đoạn ký và thực hiện hợp đồng

Thứ ba, đấu thầu là quá trình cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch Khi

tham gia vào hoạt động đấu thầu, bên mời thầu đưa ra trước các yêu cầu của mình đểcác bên dự thầu căn cứ vào đó để đưa ra mức giá cung cấp hàng hóa, dịch vụ Vì thế,đấu thầu là sự cạnh tranh giữa các bên dự thầu Và sự cạnh tranh giữa các bên dự thầuphải tuân theo những nguyên tắc, những yêu cầu nhất định, đảm bảo sự cạnh tranhcông bằng giữa các nhà thầu: có nhiều bên tham gia dự thầu; các nhà dự thầu phải độclập với nhau và với bên mời thầu; đồng thời các bên dự thầu phải được hưởng các điềukiện và cơ hội ngang nhau trong quá trình đấu thầu, không được tạo ra bất kì sự phânbiệt đối xử nào; không tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên dự thầu dẫn tới việclàm sai lệch kết quả đấu thầu

Như vậy, trước khi đi đến giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng các nhà thầuphải trải qua giai đoạn xem xét về khả năng, kinh nghiệm, tài chính, kỹ thuật có thểđáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu, có khả năng thực hiện dự án hay không Đểchứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải quagiai đoạn đấu thầu Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trongđấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn đượcđối tác thích hợp để hợp tác

1.1.1.3 Vai trò của đấu thầu

Có thể nói đầu thầu là một phương thức giao dịch đặc biệt, là một hình thứckinh doanh dựa vào tính chất cạnh tranh của thị trường Khi có một thương vụ muabán hay kinh doanh xây dựng các công trình có liên quan đến nhiều người hoặc nhiềubên khác nhau người ta sẽ áp dụng hình thức đầu thầu để có thể cạnh tranh một cáchcông khai và công bằng Vì vậy, có thể nói, hoạt động đấu thầu mang lại những lợi ích

to lớn đối với chủ đầu tư, nhà thầu và nền kinh tế quốc dân nói chung

Đối với chủ đầu tư

Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư có thể lựa chọn các nhà thầu đáp ứng được yêucầu về chất lượng công trình, tiết kiệm được vốn đầu tư xây dựng cơ bản, bảo đảm tiến

độ xây dựng công trình Bảo đảm quyền chủ động, tránh tình trạng phụ thuộc vào mộtnhà xây dựng trong xây dựng công trình Tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng và lànhmạnh giữa các doanh nghiệp xây dựng Cho phép chủ đầu tư nâng cao trình độ, nănglực đội ngũ cán bộ kinh tế kỹ thuật của chính các chủ đầu tư

Đối với nhà thầu

Khi tham dự đấu thầu và hướng tới mục tiêu thắng thầu, các nhà thầu phải tựhoàn thiện mình trên tất cả phương diện Nhờ nguyên tắc công khai và bình đẳng trongđấu thầu: các nhà thầu cạnh tranh bình đẳng trên thương trường, các nhà thầu phải pháthuy tối đa tính chủ động trong việc tìm kiếm các cơ hội tham dự đấu thầu và kí kết hợpđồng (khi trúng thầu) tạo công ăn việc làm cho người lao động, phát triển sản xuất.Thông qua đấu thầu, các nhà thầu phải đầu tư có trọng điểm nhằm nâng cao năng lựccông nghệ và kỹ thuật của mình Từ đó sẽ nâng cao năng lực của doanh nghiệp trongtham gia đấu thầu Là cơ hội để nhà thầu có thể nâng cao năng lực của mình, nâng caocông nghệ kỹ thuật từ đó nâng cao năng lực của nhà thầu trong việc tham gia đấu thầucác dự án

Đối với nền kinh tế quốc dân

Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của công tác quản lý nhà nước về đầu tư

và xây dựng, hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thoát, lãng phí vốn đầu tư Đồngthời hoạt động này cũng góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh trong lĩnhvực xây dựng cơ bản nói riêng và toàn nền kinh tế nói chung Đấu thầu tạo ra môitrường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các đơn vị xây dựng Đây là động lực

to lớn thúc đẩy sự phát triển của ngành công nghiệp xây dựng nước ta và tạo điều kiệnứng dụng khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng, từng bước hội nhập với khuvực và thế giới

1.1.2 Hành vi hạn chế cạnh tranh

1.1.2.1 Khái niệm hành vi hạn chế cạnh tranh

Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống - xã hội Đối với nềnkinh tế, cạnh tranh được biết đến là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế.Trên thực tế các chủ thể kinh doanh đều mong muốn nâng cao năng lực, vị thế củamình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận Vì vậy, đểcạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật,chất lượng sản phẩm và dịch vụ Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng cáccánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong

muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng cách tiến hành thực hiện các hành vi gâyhạn chế cạnh tranh.

Theo định nghĩa về mặt pháp lý, tại Khoản 2, Điều 4 Luật cạnh tranh 2018,

hành vi hạn chế cạnh tranh được quy định là “hành vi gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền” Như vậy, để hiểu

rõ về hành vi hạn chế cạnh tranh, cần hiểu về những hành vi bao gồm trong đó

Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận chính thức giữa các doanh nghiệp;

là quyết định của một nhóm doanh nghiệp; sự thỏa thuận này được xem là hành vi cóbàn tính Người ta có thể xem, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một dạng "hợp đồng".Mặc dù hành vi này xuất hiện khá lâu nhưng hiện nay vẫn chưa có một khái niệmthống nhất về “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” Tại Khoản 4, Điều 3 Luật cạnh tranh

2018, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định là “hành vi thỏa thuận giữa các bên dưới mọi hình thức gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh” Theo đó, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dùng để chỉ sự thông đồng của một số

chủ thể kinh doanh có những lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung củanhững thỏa thuận này nhằm vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế củacác thành viên của thỏa thuận, đồng thời hạn chế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranhkhác

Trong khi đó, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyềnđược hiểu là hành vi của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thịtrường hoặc độc nhằm hạn chế sự cạnh tranh trên thị trường, củng cố vị trí thống lĩnh,độc quyền thu lợi nhuận thông qua các biện pháp loại bỏ đối thủ ra khỏi thị trường,ngăn cản sự gia nhập của đối thủ cạnh tranh tiềm năng hoặc bóc lột khách hàng.Khoản 5, Điều 3, Luật cạnh tranh 2018 quy định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị

trường, lạm dụng vị trí độc quyền “là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh” Như vậy, vị trí thống lĩnh thị trường hay độc quyền là vị trí của doanh nghiệp

hoặc nhóm doanh nghiệp trên thị trường liên quan mà nhờ vào vị trí ấy, doanh nghiệphoặc nhóm doanh nghiệp có khả năng quyết định các điều kiện giao dịch trên thịtrường độc lập với các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng ở mức độ đáng kể

Từ các phân tích trên, có thể hiểu hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi mà cácchủ thể kinh doanh bằng năng lực và hành vi của mình thực hiện việc kìm hãm khảnăng cạnh tranh của đối thủ trên thị trường liên quan Ở góc độ pháp lý, hành vi hạnchế cạnh tranh bao gồm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị tríthống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền Luật cạnh tranh 2004 và Luật cạnh

tranh 2018 đã có sự khác biệt trong việc định nghĩa khái niệm hành vi hạn chế cạnhtranh Cụ thể là tại Khoản 2, Điều 3 Luật này đã bãi bỏ hành vi tập trung kinh tế rakhỏi khái niệm hành vi hạn chế cạnh tranh và thừa nhận tập trung kinh tế là quyền củadoanh nghiệp.

1.1.2.2 Đặc điểm của hạn chế cạnh tranh

Hành vi hạn chế cạnh tranh luôn hướng đến việc hình thành một sức mạnh thịtrường hoặc tận dụng sức mạnh thị trường để làm cho tình trạng cạnh tranh trên thịtrường bị biến dạng

Hành vi hạn chế cạnh tranh mang 03 đặc điểm đặc trưng như sau:

Thứ nhất, chủ thể thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh là doanh nghiệp hoặc

nhóm doanh nghiệp Phần lớn là doanh nghiệp có vị trí nhất định trên thị trường để cókhả năng hạn chế cạnh tranh, hoặc sự kết hợp hành động của các doanh nghiệp này tạonên khả nănghạn chế cạnh tranh Việc xác định vị trí của doanh nghiệp trên thị trườngphụ thuộc vào thị phần hoặc khả năng hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp đó

Thứ hai, hành vi hạn chế cạnh tranh có thể là hành vi mang tính độc lập của

một doanh nghiệp hoặc là hành vi của một nhóm doanh nghiệp trên cùng một thịtrường liên quan

Thứ ba, mục đích của các hành vi hạn chế cạnh tranh là nhằm cản trở và làm sailệch cạnh tranh trên thị trường Hậu quả của hành vi hạn chế cạnh tranh bao gồm thayđổi cấu trúc cạnh tranh của thị trường hoặc tương quan cạnh tranh giữa các doanhnghiệp; gây ra hiện tượng phá sản hoặc giải thể của các doanh nghiệp hay lợi ích củacác khách hàng, của người tiêu dùng bị xâm hại,…

1.1.3 Hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Dưới góc độ lý thuyết về cạnh tranh, đấu thầu được nhìn nhận là phương thức

để lựa được chọn bên cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ tốt nhất, theo đó bênmời thầu sử dụng cơ chế đấu thầu cạnh tranh với mong muốn lựa chọn được ngườicung cấp hàng hoá hay cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất với mức giá rẻ nhất

Cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu chỉ đạt được hiệu quả khi thông qua đó để một bênlựa chọn được đối tác tốt nhất Cạnh tranh trong đấu thầu chỉ được đảm bảo khi cónhiều bên dự thầu, các bên dự thầu độc lập với nhau và với bên mời thầu, không có bất

cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hoặc giữanhững người dự thầu với nhau Trong cuộc đấu thầu, trên cơ sở các nội dung mời thầu,các bên dự thầu phải tự mình đưa ra các gói thầu có tính cạnh tranh với cam kết vềchất lượng, giá cả đối với các hàng hoá hay dịch vụ của mình và đáp ứng các điều kiệnkhác của bên mời thầu Từ góc độ đó, hành vi hạn chế cạnh tranh xuất hiện giống như

một hành vi nhằm ngăn cản sự minh bạch của quá trình hoạt động kinh tế, trong đó cólĩnh vực đấu thầu.

Hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu được hiểu là sự thỏa thuận, dànxếp giữa các bên dự thầu nhằm làm sai lệch kết quả của cuộc đấu thầu Hành vi nàybiểu hiện dưới các dạng hình thức như bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏthầu, thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu,…biểu hiện chủ yếu dưới hình thức của cácthỏa thuận hạn chế cạnh tranh Điển hình trong đó là hành vi thông đồng trong đấuthầu (thông thầu)

Ở Việt Nam hiện nay, chưa có một định nghĩa chính thống nào về hành vi thôngđồng trong đấu thầu Luật cạnh tranh 2018 cũng như Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại

ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm cụ thể vềhành vi này Tuy nhiên, nếu phân tích Khoản 4 Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 thôngđồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận cùng hànhđộng để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cungứng dịch vụ

Như vậy, mặc dù hiện nay chưa có một định nghĩa pháp lý cụ thể nào về hạnchế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu, nhưng từ những phân tích trên có thể kếtluận, hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu là sự thỏa thuận giữa cácbên dự thầu với nhau theo đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầutham gia thỏa thuận thắng thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộcđấu thầu

1.2 Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

1.2.1 Cơ sở ban hành pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh tronghoạt động đấu thầu

1.2.1.1 Cơ sở ban hành pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh tronghoạt động đấu thầu

Báo cáo Tổng kết 12 năm thi hành Luật cạnh tranh (năm 2016) của Bộ CôngThương có đưa ra các con số thực tiễn về các vụ việc cạnh tranh: xử lý 08 vụ việc hạnchế cạnh tranh, với gần 70 doanh nghiệp bị điều tra, các cơ quan quản lý cạnh tranh đã

ra quyết định xử lý, Bộ Công Thương đã thu về ngân sách nhà nước tổng số tiền phạt

và phí xử lý vụ việc cạnh tranh gần 5,5 tỷ đồng Chỉ tính riêng trong lĩnh vực đấu thầu,nhiều chuyên gia cho biết, hành vi vi phạm Luật Đấu thầu cũng như Luật Cạnh tranh

từ phía các chủ đầu tư/bên mời thầu là cực kỳ phổ biến Các hồ sơ mời thầu chứa đựngnội dung mang tính mệnh lệnh để chỉ định nhà thầu cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch

vụ hoặc phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp là phổ biến Những hành vi này can

thiệp trực tiếp vào hoạt động cạnh tranh trên thị trường như đề cập có thể gây nhữngtác động tiêu cực làm phương hại đến môi trường cạnh tranh, tạo ra sự phân biệt đối

xử bất bình đẳng, làm ảnh hưởng đến doanh nghiệp khác trên thị trường

Hơn thế nữa, trong lĩnh vực đấu thầu, hành vi thỏa thuận thông thầu mang bảnchất phản cạnh tranh, vi phạm nghiêm trọng các nguyên tắc cạnh tranh và có tác độngtrực tiếp đến các yếu tố thị trường như giá cả, sản lượng,…, nên được nhiều nước coi

là một trong những thỏa thuận đặc biệt nguy hại, phải cấm tuyệt đối trong mọi trườnghợp, cũng như không được miễn trừ Thực tế cho thấy, hành vi hạn chế cạnh tranhthường có xu hướng ngầm hóa Điều này làm cho việc phát hiện và điều tra trở nênkhó khăn, phức tạp

Như vậy, pháp luật về vấn đề nghiên cứu được ban hành dựa vào 02 cơ sở, là cơ

sở thực tiễn và dựa trên tính chất của vấn đề Theo thực tế nghiên cứu, hiện nay, vấn đềgian lận trong cạnh tranh nói chung vẫn đang có dấu hiệu tăng trưởng từng ngày vớimức độ nghiêm trọng ngày một lớn Điều này làm thúc đẩy sự ra đời của pháp luật liênquan điều chỉnh và làm ngăn chặn sự phát triển của vấn đề cạnh tranh mang tính tiêucực Một mặt, trong đấu thầu, hành vi thông thầu xảy ra thường xuyên và mang tínhchất phức tạp khiến cho việc phát hiện, quản lý cũng như ngăn chặn trở nên khó khănhơn đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

1.2.1.2 Các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành điều chỉnh hành vi hạn chếcạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu là tổngthể các quy phạm pháp luật điều tiết và kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấuthầu nhằm tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp, bảo vệ lợi ích quốc gia, lợiích của các bên tham gia đấu thầu, góp phần đảm bảo sự phát triển của nền kinh tế.Pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấuthầu bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nhưng tựu chung thuộc hainhóm văn bản chủ yếu gồm nhóm pháp luật Cạnh tranh với Luật Cạnh tranh là văn bảncốt yếu và nhóm pháp luật đấu thầu trong đó Luật đấu thầu là văn bản cốt yếu Ngoài

ra, các thỏa thuận giữa Việt Nam với các nước về tự do cạnh, mua sắm chính phủ cũngnhư đấu thầu quốc tế cũng năm trong khuôn khổ pháp luật về hạn chế cạnh tranh tronghoạt động đầu thầu cần phải tính đến

Luật Thương mại 2005 cũng quy định về đấu thầu với tư cách là hành vi thươngmại của các thương nhân tuy nhiên lại không có quy định về hành vi hạn chế cạnhtranh trong đấu thầu Chính vì vậy những hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầuhàng hóa, dịch vụ giữa các thương nhân sẽ do Luật cạnh tranh đảm nhiệm

1.2.2 Một số nội dung pháp luật về hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt độngđấu thầu

1.2.2.1 Nội dung pháp luật quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầuDưới góc độ lý luận, trong các cuộc đấu thầu phải gồm nhiều bên có liên quanmột cách trực tiếp và/hoặc gián tiếp với nhau gồm bên mời thầu hay chủ đầu tư, cácbên dự thầu, các bên tư vấn, giám sát thầu…Mỗi bên khi tham gia đấu thầu phải độclập, có chức năng, nhiệm vụ và mục đích riêng Tuy nhiên, khi tham gia vào cùng mộtcuộc đấu thầu sẽ tạo nên một hệ thống các hành vi và quan hệ thầu phức tạp đan xenlẫn nhau

Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điềuchỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngănchặn và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làmmất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu

Với ý nghĩa như vậy, Điều 6, Luật đấu thầu 2013 quy định các bên liên quanđến hoạt động đấu thầu phải có sự độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính Theo đó,các nhà thầu tham dự phải độc lập về pháp lý và tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ

sơ, nhà thầu tư vấn giám sát, chủ đầu tư và bên mời thầu trong gói thầu đó Trên cơ sở

đó, cũng để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Điều 2, Nghị định số 63/2014/NĐ-CPngày 26 tháng 06 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều củaLuật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu

Nhờ tính cạnh tranh công bằng của đấu thầu, các nhà thầu cùng nhau đưa ranhững điều kiện tối ưu của mình về kinh nghiệm, năng lực, tài chính, kỹ thuật,…để cóthể trúng thầu Điều này giúp hạn chế tình trạng giao thầu cho bên không đủ năng lựcthực hiện dẫn đến dự án kéo dài, phát sinh tranh chấp

Nhà thầu tham dự quan tâm, tham dự sơ tuyển phải đáp ứng quy định về nộp hồ

sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển phải độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với cácnhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển; đánh giá hồ sơ quan tâm,

hồ sơ dự sơ tuyển; thẩm định kết quả mời quan tâm, kết quả sơ tuyển

Nhà thầu tư vấn có thể tham gia cung cấp một hoặc nhiều dịch vụ tư vấn chocùng một dự án, gói thầu bao gồm: Lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, lập báo cáonghiên cứu khả thi, lập hồ sơ thiết kế kỹ thuật, lập hồ sơ thiết kế bản vẽ thi công, tưvấn giám sát

Nhà thầu được đánh giá độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính với nhà thầukhác; với nhà thầu tư vấn; với chủ đầu tư, bên mời thầu khi đáp ứng các điều kiện sauđây: Không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sựnghiệp; nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên

30% của nhau; nhà thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của nhau khi cùngtham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế; nhà thầu tham dự thầu vớinhà thầu tư vấn cho gói thầu đó không có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; không cùng

có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên

Trường hợp đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc góithầu là ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn và là đầu ra của công tynày, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn thì tập đoàn, các công ty concủa tập đoàn được phép tham dự quá trình lựa chọn nhà thầu của nhau

Trường hợp sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu là đầu ra của công ty này, đồngthời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn và là duy nhất trên thị trường thì thựchiện theo quy định của Thủ tướng Chính phủ

Trường hợp sau khi tính ưu đãi, nếu các hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất xếp hạngngang nhau thì ưu tiên cho nhà thầu có đề xuất chi phí trong nước cao hơn hoặc sửdụng nhiều lao động địa phương hơn (tính trên giá trị tiền lương, tiền công chi trả)

Trường hợp nhà thầu tham dự thầu thuộc đối tượng được hưởng nhiều hơn mộtloại ưu đãi thì khi tính ưu đãi chỉ được hưởng một loại ưu đãi cao nhất theo quy địnhcủa hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu Đối với gói thầu hỗn hợp, việc tính ưu đãi căn cứtất cả các đề xuất của nhà thầu trong các phần công việc tư vấn, xây lắp Nhà thầuđược hưởng ưu đãi khi có đề xuất chi phí trong nước (chi phí tư vấn, hàng hóa, xâylắp) từ 25% trở lên giá trị công việc của gói thầu

Từ việc đưa ra các quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đãđặt ra biện pháp để bảo đảm trách nhiệm tham gia dự thầu của mình trong suốt quátrình đấu thầu Theo đó, việc quy định về bảo đảm dự thầu được quy định nhằm hạnchế các hành vi tiêu cực trong đấu thầu quy định cụ thể như sau tại Điều 11 Luật đấuthầu 2013 Theo đó, bảo đảm dự thầu được áp dụng trong hầu hết các gói thầu, nhàthầu và nhà đầu tư phải thực hiện các biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóngđầu đối với hồ sơ dự thầu và hồ sơ đề xuất Điều này cũng quy định về giá trị bảo đảm

dự thầu theo trong từng trường hợp khác nhau cũng như thời gian có hiệu lực của cácbiện pháp bảo đảm dự thầu Đối với các trường hợp nhà thầu không đáp ứng hoặckhông tiến hành hoàn thiện hồ sơ, hợp đồng theo các quy định có liên quan của phápluật thì bảo đảm dự thầu sẽ không được hoàn trả đảm bảo công bằng cho việc tiếnhành lựa chọn nhà thầu

Qua đó, có thể thấy đảm bảo dự thầu được hiểu như là một biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên dự thầu đảm bảo cho bên mời thầu việc sẽ thực hiệnđúng những nghĩa vụ của mình Nếu không thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ mà

họ đã cam kết thì bên mời thầu có thể áp dụng biện pháp bảo đảm mà hai bên đã cam

kết, yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phảithực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình.

1.2.2.2 Nội dung pháp luật quy định về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranhtrong lĩnh vực đấu thầu

Mặc dù cũng hướng tới mục tiêu bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu để đảm bảocho bên mời thầu có thể chọn lựa được doanh nghiệp cung cấp hàng hoá, cung ứngdịch vụ có chất lượng tốt và giá cả phù hợp nhưng pháp luật cạnh tranh chủ yếu hướngtới kiểm soát và điều chỉnh hành vi cũng như mối quan hệ giữa các bên dự thầu nhằmđảm bảo các bên dự thầu có sự cạnh tranh một cách lành mạnh

Vì vậy, Điều 11 Luật cạnh tranh 2018 quy định cấm tuyệt đối đối với hành vithông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hànghoá, cung ứng dịch vụ Các thủ đoạn thông đồng trong đấu thầu trong Luật cạnh tranhtuy chưa được quy định cụ thể tại văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, nhưng trước

đó, tại Điều 21 Nghị định 116/2005/NĐ-CP đã quy định về các hình thức “thông thầu”như: các nhà thầu thỏa thuận trước với nhau rút đơn dự thầu để một hoặc nhiều nhàthầu trong thỏa thuận đó thắng thầu; nhà thầu tham gia thỏa thuận gây khó khăn chonhà thầu không tham gia thỏa thuận đó bằng các hình thức gây “khó dễ” khác nhauhay là các bên thỏa thuận trước nhau số lần thắng thầu trong một khoảng thời giannhất định nào đó;…

Với những quy định trên thì tựu chung lại pháp luật Việt Nam sẽ gồm 03 hìnhthức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu

Ngăn cản đấu thầu

Chiến lược ngăn cản đấu thầu là việc các doanh nghiệp tham gia thoả thuậncùng thống nhất thực hiện một trong hai thỏa thuận sau đây:

Thứ nhất, một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc

rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu.Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thông đồng đã chỉ định một, một sốdoanh nghiệp trong số họ có quyền thắng thầu Các doanh nghiệp còn lại sẽ rút đơn dựthầu hoặc không tham gia phiên đấu thầu Do đó, trong phiên đấu thầu sẽ chỉ còn lạinhững người được chỉ định tham gia Như vậy, cuộc cạnh tranh khốc liệt trong cuộcđấu thầu đã không xảy ra Người mời thầu buộc phải giao dịch với doanh nghiệp cònlại tham gia đấu thầu Loại thông đồng này thường được thực hiện khi lôi kéo tất cảcác doanh nghiệp dự thầu tham gia thoả thuận Nếu còn một số doanh nghiệp dự thầukhông tham gia vào thoả thuận, doanh nghiệp được chỉ định sẽ phải tiếp tục cạnh tranhvới các doanh nghiệp không tham gia

Thứ hai, một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên

không tham gia thoả thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không

ký hợp đồng phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác Bản chất ngăn cản của thoảthuận còn thể hiện thông qua việc ngăn cản sự tham gia đấu thầu của những doanhnghiệp không tham gia vào thoả thuận bằng cách gây khó khăn cho họ trong hoạt độngkinh doanh hòng tạo sức ép buộc phải rời bỏ cuộc đấu thầu Loại thông đồng nàythường được thực hiện khi lôi kéo được toàn bộ các doanh nghiệp dự thầu tham gia.

Do đó để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp đã thốngnhất thực hiện những hành vi hỗ trợ bằng cách gây áp lực cho người dự thầu khôngtham gia thoả thuận để những người này chấp nhận thua trong cuộc cạnh tranh vớidoanh nghiệp được chỉ định Trong trường hợp này, quyền dự thầu của doanh nghiệpkhác đã bị ngăn cản

Hỗ trợ tham gia đấu thầu (còn gọi là đấu thầu mang tính bổ sung)

Hỗ trợ tham gia đấu thầu là việc các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ramức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo nhữngđiều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên

sẽ thắng thầu Khác với ngăn cản thầu, trong trường hợp này các doanh nghiệp thamgia thoả thuận vẫn tiếp tục hoạt động đấu thầu và tham gia vào phiên đấu thầu Nhưng

để tạo điều kiện cho người được chỉ định thắng thầu, các doanh nghiệp còn lại thamgia đấu thầu đã tự loại mình khỏi khả năng thắng thầu bằng mức giá không cạnh tranhhoặc bằng những điều kiện kèm theo khó có thể được chấp nhận Bằng thỏa thuận nàycác doanh nghiệp dự thầu đã hoàn toàn khống chế được ý chí của người mời thầu bởimức giá hoặc các điều kiện thương mại của người được chỉ định thắng thầu là tốt nhấttrong số những người dự thầu

Trường hợp này khiến cho người mời thầu lầm tưởng mình đã đạt được kết quảtốt thông qua đấu thầu nhưng thật ra cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn

sử dụng đã bị xoá bỏ, đồng thời họ còn phải chịu những thiệt hại không mong muốn

do hình thức thông thầu này gây ra

Quay vòng thắng thầu

Bằng các phương thức quay vòng đấu thầu kết hợp với ngăn cản đấu thầu cácnhà thầu tham gia thỏa thuận đã đưa ra giá cả và điều kiện kém cạnh tranh hơn vớitừng gói thầu để lần lượt các nhà thầu được chỉ định thắng thầu Như vậy, quay vòngthắng thầu là việc các bên trong thỏa thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắngthầu trong một khoảng thời gian nhất định Thông thường để thực hiện thỏa thuậnquay vòng trong đấu thầu có một bản ghi nhớ, các bên thường thực hiện một trong haicách là ngăn cản đấu thầu hoặc hỗ trợ tham gia đấu thầu để mở đường cho người đếnlượt trúng thầu Cụ thể để thực hiện quay vòng thắng thầu các bên sẽ sử dụng cácphương pháp như rút hồ sơ dự thầu, đe dọa không ký hợp đồng thầu phụ hoặc đưa ra

giá không cạnh tranh…làm thế nào để chắc chắn bên được xác định trước sẽ thắngthầu theo lượt đã thỏa thuận giữa các bên.

1.2.2.3 Nội dung pháp luật điều chỉnh về hành vi lạm dụng vị trí độc quyền, lạmdụng vị trí thống lĩnh trong hoạt động đấu thầu

Trong đấu thầu, hành vi lạm dụng vị trí độc quyền hay vị trí thống lĩnh để gâyhạn chế không bộc lộ rõ như hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Điều này bắtnguồn từ bản chất của các hành vi này và hoạt động đấu thầu mang tính đối lập Phápluật về hạn chế cạnh tranh chỉ đặt ra những quy định chung về hành vi lạm dụng vị tríđộc quyền, vị trí thống lĩnh bị cấm để điều chỉnh các hoạt động kinh tế tiêu cực

Như vậy, có thể thấy pháp luật chỉ đưa ra những nguyên tắc cấm chung đối vớicác hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh hay độc quyền gây ra hạn chế cạnh tranh Trongđấu thầu, hầu như các hành vi hạn chế cạnh tranh không thực hiện dưới hình thức lạmdụng vị trí độc quyền hay vị trí thống lĩnh mà chủ yếu các bên tham gia trong phiênthầu sẽ dàn xếp, thỏa thuận với nhau Các doanh nghiệp dù có độc quyền trên thịtrường liên quan hay có thị phần trên thị trường liên quan là doanh nghiệp có vị tríthống lĩnh thì trong “trận chiến” đấu thầu cũng sẽ phải đáp ứng các quy định mà phápluật đấu thầu đặt ra để có cơ hội trúng thầu Chính vì vậy mà pháp luật đưa ra quy định

về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu rõ hơn vì đặc tính riêng biệtcủa lĩnh vực này

1.2.2.4 Nội dung pháp luật điều chỉnh về việc xử phạt đối với các hành vi gâyhạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Các hình thức xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu là hệthống các biện pháp pháp lý bất lợi mà chủ thể có thẩm quyền có thể áp dụng đối vớichủ thể thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu Do có nhiều văn bảnpháp luật khác nhau cùng điều chỉnh về hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nêncũng có những quy định về các hình thức xử lý vi phạm khác nhau cho hành vi này

Cụ thể thì hình thức xử lý vi phạm sẽ được quy định trong Luật cạnh tranh 2018 vàLuật đấu thầu 2013

Luật cạnh tranh quy định nghiêm cấm mọi hành vi hạn chế cạnh tranh tronglĩnh vực đấu thầu Luật cạnh tranh năm 2018 sử dụng phương pháp cấm tuyệt đối đốivới hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, cụ thể tại Điều 12 và Điều 27 Luật cạnhtranh 2018 Theo đó, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu bị cấmkhông cần quan tâm đến thị phần kết hợp của các bên dự thầu, đồng thời không đượchưởng miễn trừ như các loại khác như thỏa thuận ấn định giá, hay thỏa thuận phânchia thị trường Điều đó là bởi hành vi này có bản chất hạn chế cạnh tranh rõ nét, cókhả năng làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu Vì vậy, hành vi nàycũng không có cơ hội được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 14, Luật cạnh tranh

2018 Quy định cấm tuyệt đối thể hiện sự nghiêm khắc của pháp luật cạnh tranh đốivới hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu Cũng giống như hành vithỏa thuận hạn chế cạnh tranh, đối với trường hợp các doanh nghiệp lạm dụng vị tríthống lĩnh, độc quyền để lấn át thị trường, làm giảm cơ hội dự thầu của các doanhnghiệp khác cũng bị cấm theo quy định tại Điều 27 Tuy nhiên, theo quy định tại Luậtcạnh tranh 2018 thì hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền không có trường hợpđược miễn trừ, vì vậy, đây là hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm tuyệt đối theo quyđịnh mới.

Ở Việt Nam các biện pháp xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh được quy định tạiĐiều 110 Luật cạnh tranh 2018 và quy định chi tiết tại Nghị định số 75/2019/NĐ-CPquy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh Theo đó, hành vihạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu phải chịu hình phạt chính là phạt tiền Căn

cứ theo các Điều 6,7,8,9 tại Nghị định này, mức phạt tiền tối đa lên đến 10% tổngdoanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Tuy nhiên với hìnhthức xử lý phạt tiền có khung phạt quá rộng và không hề có quy định về mức phạt tiềntối thiểu sẽ gây khó khăn trong quá trình xử lý

Mặc dù có những chế tài nghiêm ngặt về xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh,pháp luật cạnh tranh cũng có những chính sách khoan hồng và mức xử phạt giảm nhẹđối với các doanh nghiệp tự nguyện khai báo để Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia xử lý vàphát hiện các trường hợp vi phạm tại Điều 112, Luật cạnh tranh 2018 Việc miễn hoặcgiảm mức phạt đối với các doanh nghiệp sẽ được Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốcgia quyết định khi đáp ứng đủ các quy định tại Khoản 3 này và dựa trên tinh thần tựnguyện, trung thực hợp tác với cơ quan nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên, pháp luậtchỉ cho phép 03 doanh nghiệp khai báo đầu tiên và nộp hồ sơ xin khoan hồng mớiđược xem xét hưởng chế độ này với mức giảm 100% đối với doanh nghiệp đầu tiên,60% và 40% đối với lần lượt doanh nghiệp nộp thứ hai và thứ ba đối với phương thứcphạt tiền

Tại Nghị định số 75/2019/NĐ-CP quy định với mỗi tình tiết tăng nặng hoặc vớimỗi tình tiết giảm nhẹ hoặc tình tiết tăng nặng mức tiền phạt sẽ được điều chỉnh giảmhoặc tăng tương ứng 15% Tuy nhiên, không có hướng dẫn cách tính cụ thể Điều nàygây ra nhiều tranh cãi về việc áp dụng, có thể kéo theo sự tùy tiện của cơ quan cạnhtranh trong quá trình cân nhắc và xử phạt

Trong khi đó, Luật đấu thầu 2013 quy định nghiêm khắc với các hành vi thỏathuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu so với hành vi vi phạm pháp luật đấu thầukhác Thể hiện thái độ mạnh tay với các hành vi thông thầu nhưng Luật Đấu thầukhông quy định chế tài riêng để xử lý các chủ thể thực hiện hành vi thông thầu mà quyđịnh chung tại Điều 90 Luật đấu thầu 2013 về xử lý vi phạm Theo đó, tổ chức, cá

nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thìtùy thuộc vào tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hànhchính, bồi thường thiệt hại hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Hình thức xử lý thứ nhất là cảnh cáo, phạt tiền theo quy định tại khoản 1 Điều

121 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạmpháp luật về đấu thầu theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính tronglĩnh vực kế hoạch và đầu tư Nghị định số 50/2016/NĐ-CP quy định về xử phạt viphạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch đầu tư trong đó mức phạt cao nhất đối vớihành vi vi phạm trong hoạt động đấu thầu là 40.000.000 đồng Nghị định này còn quyđịnh về xử phạt hành chính đối với tổ chức, cá nhân có thẩm quyền có hành vi vi phạmtrong hoạt động đấu thầu

Hình thức xử lý thứ hai là hủy thầu: Hủy thầu được hiểu là biện pháp của người

có thẩm quyền, chủ đầu tư và bên mời thầu để xử lý các hành vi vi phạm pháp luật vềđấu thầu và các quy định khác của pháp luật liên quan của tổ chức, cá nhân khác thamgia hoạt động đấu thầu bằng cách ban hành quyết định hủy thầu Theo khoản 4 Điều

17 Luật đấu thầu 2013 về các trường hợp hủy thầu, nếu“có bằng chứng về việc đưa,nhận, môi giới, hối lội, thông thầu, gian lận, lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệptrái pháp luật vào hoạt động đấu thầu dẫn đến làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu,nhà đầu tư” Ngoài ra với trường hợp tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi thông đồngtrong đấu thầu dẫn đến hủy thầu còn phải đền bù chi phí cho các bên liên quan (Điều

18 Luật đấu thầu 2013)

Hình thức xử lý thứ ba là đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọnnhà thầu, tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu Khi cóbằng chứng cho thấy tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu hoặccác quy định khác của pháp luật có liên quan dẫn đến không đảm bảo mục tiêu củacông tác đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế hoặc làm sailệch kết quả lựa chọn nhà thầu Căn cứ vào khoản 2 Điều 123 Nghị định số63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọnnhà thầu thì biện pháp đình chỉ sẽ được áp dụng để khắc phục ngay sau khi vi phạm đãxảy ra và được thực hiện trước khi phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu; biện phápkhông công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu được thực hiện từ ngày phê duyệt kết quảkết quả lựa chọn nhà thầu đến trước khi ký kết hợp đồng hoặc trong trường hợp cầnthiết có thể áp dụng sau khi kí kết hợp đồng; biện pháp tuyên bố vô hiệu sẽ do người

có thẩm quyền quyết định khi phát hiện các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầukhông phù hợp quy định pháp luật đấu thầu và pháp luật có liên quan

Hình thức xử lý thứ tư là cấm tham gia hoạt động đấu thầu được áp dụng đốivới tổ chức, cá nhân vi phạm hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu Theo khoản 1 Điều

122 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấuthầu về lựa chọn nhà thầu thì “cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 03 năm đến 05 nămđối với một trong các hành vi vi phạm các Khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 89 của Luật Đấuthầu” Vậy là các nhà thầu tham gia vào thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu có thể bịcấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 03 năm đến 05 năm.

Các hình thức xử phạt bổ sung: công khai đưa thông tin danh sách các nhà thầu

vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia; buộc phải thực hiện đúng quy định củapháp luật về đấu thầu; trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật về bồithường thiệt hại Thậm chí tại khoản 3 Điều 122 Nghị định số 63/2014/NĐ-CP quyđịnh chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu còn dẫnchiếu đến việc áp dụng chế tài hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu

mà cấu thành tội phạm theo quy định pháp luật về hình sự Theo khoản 4 Điều 121Nghị định 63/2014/NĐ-CP đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật vềđấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Như vậy, các chế tài xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định Luật đấuthầu rất đa dạng và mang tính đặc trưng với lĩnh vực đấu thầu Việc quy định đa dạngcác hình thức xử lý đối với chủ thể thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vựcđấu thầu song song với quy định về việc kiểm tra, thanh tra hoạt động đấu thầu nếuđược thực thi tốt sẽ góp phần hiệu quả trong vấn đề kiểm soát các thỏa thuận hạn chếcạnh tranh trong đấu thầu nói riêng và vi phạm trong đấu thầu nói chung

1.3 Nguyên tắc về pháp luật điều chỉnh

Pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu đượcxây dựng dựa trên các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hiện hành bao gồm: nguyên tắcbình đẳng, tự do, trung thực và minh bạch Các nguyên tắc này được xác lập dựa trên ýchí của chủ thể tham gia đấu thầu Các chủ thể tham gia hoạt động này phải là chủ thể

có tư cách pháp nhân, phải độc lập về tài chính và khi xác định tham gia thực hiện phảidựa trên tinh thần tự nguyện, thiện chí

Khi tham gia đấu thầu, pháp luật đều đưa ra quy định các bên tham gia cóquyền và nghĩa vụ như nhau cũng giống như khi các bên tham gia vào hoạt động này

có dấu hiệu thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh, gây cản trở các chủ thể khác thì đều

sẽ phải chịu trách nhiệm pháp luật theo quy định ban hành Song song đó là các chủthể khi tham gia thực hiện đấu thầu phải dựa trên tinh thần tự nguyện, trung thực vàthiện chí Việc tham gia lựa chọn nhà thầu cũng giống như việc giao kết các hợp đồng,bên mời thầu hay nhà thầu đều sẽ dựa trên nguyên tắc này để đưa ra lời đề nghị hoặcnộp hồ sơ dự thầu Trên thực tế hành vi hạn chế cạnh tranh, kể cả thỏa thuận hạn chếcạnh tranh hay lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền đều là những hành vi làmsai lệch đi nguyên tắc này, chính vì vậy mà trong cả 02 văn bản Luật Cạnh tranh và

Luật đấu thầu đều đặt ra những quy định cấm và xử phạt nghiêm khắc với các hành vitiêu cực trên.

Từ khái quát chung đó kết hợp với các cơ sở thực tiễn và lý luận, pháp luật cạnhtranh và đấu thầu đã ra đời, điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động này Một số quyđịnh như bảo đảm cạnh tranh, kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh hay xử phạt cáchành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu đã được quy định tại 02 văn bản điều chỉnhvấn đề là Luật cạnh tranh và Luật đấu thầu.

Như vậy, hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu là một trong những hành vitiêu cực mà pháp luật Việt Nam hạn chế các chủ thể tham gia đấu thầu thực hiện.Những hệ quả mà hành vi này gây ra có thể dẫn đến những tổn thất lớn về kinh tếtrong nhiều lĩnh vực, làm suy giảm chất lượng thương mại trong hiện tại và tương lai

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN THỰC

HIỆN TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN PHÚ VIỆT PHÚ THỌ

2.1 Tổng quan tình hình và các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

2.1.1 Tổng quan tình hình về pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranhtrong hoạt động đấu thầu

Sự ra đời của Luật Cạnh tranh đã đánh dấu một bước tiến, cột mốc mới trongquá trình phát triển và tạo lập nền kinh tế thị trường ở Việt Nam Luật Cạnh tranh vàcác văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành đã tạo thành một hệ thống các vănbản quy phạm pháp luật đồng bộ, tạo điều kiện thuận lợi trong hoạt động của cơ quancạnh tranh đồng thời thể hiện sự rõ ràng và minh bạch đối với cộng đồng doanhnghiệp Các quy định trong hệ thống các văn bản này đã tạo ra một hành lang vàkhuôn khổ pháp lý để các doanh nghiệp căn cứ vào đó điều chỉnh các hành vi cạnhtranh trong kinh doanh tuân thủ đúng theo quy định của pháp luật và qua đó thúc đẩycạnh tranh lành mạnh trong nhiều ngành, lĩnh vực của nền kinh tế

Nhìn chung, Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thực thi đã tạo lập đượcmột khung pháp lý đầy đủ, thống nhất, toàn diện và tương đối ổn định trong suốt thờigian qua nhằm điều chỉnh các hành vi phản cạnh tranh, tạo sân chơi bình đẳng cho cácdoanh nghiệp, bảo đảm sự phát triển ổn định của nền kinh tế, bảo vệ tốt hơn quyền lợicủa người tiêu dùng, đồng thời góp phần tạo nên sự hoàn chỉnh cho hệ thống phápluật, tương hỗ cho các luật khác Trong đấu thầu, Luật Cạnh tranh của Việt Nam cấmtuyệt đối với thỏa thuận thông thầu Điều này cho thấy, các nhà soạn thảo chính sách

đã nhận ra, hành vi thỏa thuận thông thầu có tính chất nguy hại rất cao, phạm vi ảnhhưởng rất lớn, thậm chí tới toàn xã hội

Tuy nhiên, nhiều quan ngại từ giới chuyên gia bày tỏ, nhận diện và phơi bày

được thỏa thuận thông thầu là cực kỳ khó “Thực tế cho thấy, chưa có thống kê cụ thể

về số vụ thỏa thuận thông thầu được phát hiện mỗi năm là bao nhiêu Nhưng chắc chắn, tỷ lệ này là rất thấp, và hoàn toàn không phản ánh hết thực trạng công tác đấu thầu hiện nay Trong khi đó, các hành vi đưa ra các tiêu chí thiếu tính cạnh tranh, cố ý phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp, cài cắm tiêu chí để ngầm chỉ định nhà thầu cung cấp rất dễ phát hiện trong các hồ sơ mời thầu thì lại chưa được xử lý đúng mức, không đủ sức răn đe” - đại diện Hiệp hội Doanh nghiệp khẳng định Như vậy, qua

tuyên bố của đại diện Hiệp hội Doanh nghiệp, có thể thấy chính những con số về

những vụ việc hạn chế cạnh tranh đưa ra hiện nay vẫn chưa thể nói lên được chính xácthực trạng “bê bối” của hiện tượng này Hay nói cách khác, các báo cáo thống kê màcác cơ quan điều tra đưa ra trên thực tế vẫn chưa mang tính xác thực.

Theo ông Trịnh Anh Tuấn, Phó Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh, Luật Cạnhtranh hiện chưa bao quát hết các đối tượng thuộc diện điều chỉnh Ông Tuấn cho rằng:

“Luật Cạnh tranh có vai trò tạo lập nền tảng cơ bản cho quá trình cạnh tranh và điều tiết hoạt động cạnh tranh, do đó, cần được áp dụng với mọi đối tượng liên quan tới cạnh tranh, bao gồm cả cơ quan nhà nước trong trường hợp có hành vi xâm hại cạnh tranh” Đây được coi là hướng mở rộng đối tượng điều chỉnh cần thiết để hạn chế

những hành vi cài cắm tiêu chí thiếu cạnh tranh trong đấu thầu từ các chủ đầu tư bêncạnh quy định của Luật Đấu thầu

Trong khi đó, những năm vừa qua, công tác đấu thầu đã từng đi vào nề nếp nhờvào sự xuất hiện của Luật đấu thầu Luật Đấu thầu đã tạo điều kiện thuận lợi cho cácnhà thầu, doanh nghiệp tham gia các gói thầu, dự án thuộc nhiều lĩnh vực, cấp độ vàđịa phương khác nhau Đặc biệt, việc thực hiện luật đã góp phần cho chủ đầu tư lựachọn được nhà thầu có năng lực, kinh nghiệm để từ đó bảo đảm chất lượng cũng nhưtiến độ công trình bên cạnh tác dụng tiết kiệm, tiết giảm chi phí đối với các công đoạn.Tuy nhiên, trên thực tế vẫn luôn xuất hiện những hạn chế đến từ cả phía pháp luật lẫnchủ quan người thi hành pháp luật, dẫn đến tình trạng xảy ra bất cập Chẳng hạn, Điều

89, Luật Đấu thầu năm 2013, có quy định hành vi cạnh tranh nhưng không đúng và đủtheo những yếu tố cấu thành hành vi mà pháp luật cạnh tranh đã quy định

2.1.2 Các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật điều chỉnh hành vi hạn chế cạnhtranh trong hoạt động đấu thầu

2.1.2.1 Yếu tố khách quan

Thứ nhất, đất nước bước sang giai đoạn phát triển mới cùng với tiến trình công

nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế, các quan hệ cạnh tranh đã cónhững thay đổi đáng kể và nhanh chóng Nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong đó có

cả các hành vi phản cạnh tranh đã du nhập và được các doanh nghiệp vận dụng tronghoạt động kinh doanh Trong đấu thầu, các hành vi phản cạnh tranh được thực hiệndưới nhiều hình thức mới với mức độ tinh vi, phức tạp ngày càng, đặc biệt là hành vithông thầu Thực tiễn thực tiễn thực hiện đó đã làm cho nhiều quy định của hệ thốngpháp luật nói chung, Luật Cạnh tranh nói riêng luôn phải cập nhật và làm mới để phùhợp với điều kiện hiện tại

Thứ hai, do đặc thù, thông lệ kinh doanh riêng của ngành, nhiều văn bản luật

trong lĩnh vực đấu thầu đã quy định nhiều nội dung điều chỉnh mối quan hệ cạnh tranh