Một số lưu ý khi soạn thảo và đàm phán các điều khoản chính trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Bài viết đề cập đến những điều khoản cần thiết phải được đưa vào nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm tạo nên một cơ sở pháp lý đầy đủ nhất cho giao dịch. Bài viết chỉ ra rằng, các doanh nghiệp Việt Nam chưa chủ động trong việc soạn thảo hợp đồng phục vụ cho việc đàm phán mà chủ yếu đàm phán trên cơ sở hợp đồng mẫu do đối tác nước ngoài soạn. Không những vậy, doanh nghiệp nhiều khi không nắm rõ ý nghĩa của các điều khoản mà họ thỏa thuận, dẫn tới thua thiệt khi tranh chấp phát sinh.

KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP MỘT SỐ LƯU Ý KHI SOẠN THẢO VÀ ĐÀM PHÁN CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ Nguyễn Cương* Tóm tắt Bài viết đề cập đến điều khoản cần thiết phải đưa vào nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm tạo nên sở pháp lý đầy đủ cho giao dịch Bài viết rằng, doanh nghiệp Việt Nam chưa chủ động việc soạn thảo hợp đồng phục vụ cho việc đàm phán mà chủ yếu đàm phán sở hợp đồng mẫu đối tác nước ngồi soạn Khơng vậy, doanh nghiệp nhiều không nắm rõ ý nghĩa điều khoản mà họ thỏa thuận, dẫn tới thua thiệt tranh chấp phát sinh Bài viết phân tích lưu ý quan trọng trình soạn thảo, đàm phán số điều khoản hợp đồng mua bán quốc tế bao gồm: Tên hàng, số lượng/ khối lượng, chất lượng, giá, toán, giao hàng, phương thức giải tranh chấp, bất khả kháng/ miễn trách, luật áp dụng cho hợp đồng, chế tài hành vi vi phạm hợp đồng, ngôn ngữ hợp đồng, thời điểm hợp đồng bắt đầu có hiệu lực Từ khóa: Soạn thảo, đàm phán, hợp đồng, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, điều khoản, lưu ý Mã số: 112.201214 Ngày nhận bài: 20/12/2014 Ngày hoàn thành biên tập: 09/02/2015 Ngày duyệt đăng: 09/02/2015 Đặt vấn đề: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (HĐMBHHQT) sở pháp lý quan trọng quy định quyền lợi nghĩa vụ chủ thể quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế cụ thể Tuy nhiên, thực trạng công tác soạn thảo đàm phán HĐMBHHQT doanh nghiệp Việt Nam nhiều bất cập chưa chủ động soạn thảo hợp đồng trước đàm phán2, doanh nghiệp tự soạn thảo hợp đồng lại thường bỏ sót điều khoản * ThS, Trường Đại học Ngoại thương; Email: study_beatlesandyou@yahoo.com Bài viết nằm khuôn khổ đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường đại học Ngoại thương “Đề xuất số điều khoản mẫu hợp đồng mua bán quốc tế” năm 2014 PGS, TS Nguyễn Văn Hồng làm chủ nhiệm đề tài Tỷ lệ doanh nghiệp Việt Nam soạn thảo hợp đồng trước vào đàm phán 36,96% (Nguyễn Văn Hồng, 2014) Số 71 (03/2015) Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 55 KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP quan trọng, chưa nắm rõ ý nghĩa điều khoản thỏa thuận… dẫn tới hiệu hợp đồng ký kết thực thời gian qua mà điển hình nhiều tranh chấp khơng đáng có phát sinh phần thua thiệt thường thuộc doanh nghiệp Việt Nam Bài viết phân tích khía cạnh cần lưu tâm soạn thảo đàm phán điều khoản quan trọng HĐMBHHQT nhằm góp phần giúp doanh nghiệp ký kết hợp đồng tối ưu Các nhóm điều khoản cần thỏa thuận HĐMBHHQT Mặc dù Điều 50, Luật thương mại 1997 (đã hết hiệu lực) nêu 06 điều khoản bắt buộc phải đưa vào hợp đồng mua bán hàng hóa (tên hàng, số lượng, chất lượng, giá, toán, giao hàng) theo tinh thần nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung HĐMBHHQT nói riêng Việt Nam hành, khơng có quy định điều khoản bắt buộc phải đưa vào HĐMBHHQT Tuy nhiên, doanh nghiệp nên đưa vào HĐMBHHQT 06 điều khoản Luật thương mại 1997 đề cập nhằm văn hóa nội dung quan trọng hợp đồng thuận lợi hóa việc tiến hành nghĩa vụ pháp lý thực hợp đồng nghĩa vụ làm thủ tục hải quan Ngoài điều khoản coi quan trọng kể trên, HĐMBHHQT thông thường nên có thêm số điều khoản khác, tạo thành bốn nhóm điều khoản chính: Nhóm điều khoản liên quan đến đối tượng hợp đồng: Gồm điều khoản chính: Tên hàng, Số lượng/ Khối lượng, Chất lượng, Bao bì ký mã hiệu Nhóm điều khoản liên quan đến tài chính: Gồm điều khoản chủ yếu: Giá, Thanh 56 Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI tốn, Đảm bảo thực hợp đồng (đặt cọc, ký quỹ…) Nhóm điều khoản liên quan đến giao nhận: Gồm điều khoản bản: Vận tải, Bảo hiểm, Giao hàng Nhóm điều khoản liên quan đến pháp lý: Gồm điều khoản quan trọng: Phương thức giải tranh chấp (Khiếu nại, Giải tranh chấp trọng tài thương mại tòa án), Luật áp dụng cho hợp đồng, Chế tài hành vi vi phạm hợp đồng, Bất khả kháng, Khó khăn trở ngại Bên cạnh bốn nhóm điều khoản trên, số điều khoản khác ngôn ngữ hợp đồng, thời điểm hợp đồng bắt đầu có hiệu lực nên thỏa thuận Một số lưu ý soạn thảo, đàm phán điều khoản quan trọng HĐMBHHQT 2.1 Điều khoản tên hàng Đây điều khoản quan trọng góp phần đặc định đối tượng mua bán Các doanh nghiệp nên đàm phán, soạn thảo điều khoản cụ thể tốt, đặc biệt nhập nhằm ràng buộc chặt chẽ nghĩa vụ cung cấp hàng hóa đối tác Có nhiều phương pháp quy định tên hàng phù hợp với hàng hóa khác nhau, ví dụ mua bán nông sản, nên quy định tên hàng kèm quy cách chính, xuất xứ thời gian thu hoạch, ví dụ: Gạo tẻ 5% tấm, miền Bắc Việt Nam, vụ mùa 2014 Hay mua bán máy móc thiết bị nên quy định tên hàng kèm nhãn hiệu, nhà sản xuất, quy cách thời gian sản xuất, ví dụ: Ơ tơ Toyota Camry 3.0, loại chỗ ngồi, hàng mới, sản xuất năm 2009 Nếu mua bán nhiều mặt hàng không đồng loại nên lập phụ lục mặt hàng phần không tách rời hợp đồng Số 71 (03/2015) KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP Một vấn đề doanh nghiệp cần lưu ý tính hợp pháp mặt hàng giao dịch Cần tìm hiểu sách mặt hàng xuất nhập hai nước khơng nước Chẳng hạn lệnh cấm xuất bất ngờ nước đối tác khiến họ xuất mặt hàng giao dịch coi cố bất khả kháng khiến doanh nghiệp nhập bất lợi 2.2 Điều khoản số lượng/ khối lượng Trước hết, mặt lượng giao dịch cần phải nằm khả xuất hay nhập doanh nghiệp Thứ hai, cần cụ thể hóa đơn vị tính khối lượng Mặc dù đa số nước dùng hệ đo lường Mét (metric system), khối lượng giao dịch tính theo đơn vị tấn, nên ghi cụ thể MT (metric ton, 1MT = 1000kg), không nên ghi chung chung T (ton), để phân biệt với ST (short ton, 1ST ≈ 907,185kg ) LT (long ton, 1LT ≈ 1.016kg) theo hệ đo lường Anh – Mỹ Thứ ba, nên quy định dung sai cho khối lượng để thuận lợi hóa q trình giao nhận ảnh hưởng nhiều yếu tố: không chuẩn bị đủ hàng, không đủ tài nhập khẩu, khơng th phương tiện vận tải chuyên chở đủ hàng, cân đo không thống nhất, mát hàng hóa… Bên cạnh cần thỏa thuận cụ thể chọn dung sai người chọn có quyền giao, nhận nhiều hay khoảng dung sai Ví dụ thỏa thuận: Khối lượng 100MT dung sai 10% người bán chọn, người bán có quyền giao khối lượng khoảng từ 90MT đến 110MT Trên thực tế quyền chọn dung sai nên dành cho người thuê phương tiện vận tải, chẳng hạn giá CIF nên thỏa thuận người bán chọn dung sai để tạo chủ động Soá 71 (03/2015) trình giao hàng tùy thuộc vào tàu mà người bán thuê Một vấn đề liên quan đến dung sai doanh nghiệp cần lưu ý thỏa thuận giá dung sai Khi đàm phán nên thỏa thuận cụ thể dung sai tính theo mức giá hợp đồng hay mức giá khác (giá hàng hóa thị trường thời điểm giao hàng chẳng hạn…) bên lợi dụng quyền chọn dung sai để giao nhận nhiều hay giá hàng hóa biến động Ví dụ thỏa thuận khối lượng 100MT dung sai 10% người bán chọn, dung sai tính theo giá hợp đồng, đơn giá hợp đồng 1000USD/MT; giá hàng tăng lên 1.100USD/ MT thời điểm giao hàng Khi người bán thường lợi dụng quyền chọn dung sai để giao cận dung sai tức 90MT, để toán 100MT x 1000USD - 10MT x 1000USD = 90.000USD giao thêm 100MT tốn mức giá 1000USD/MT cho phần khối lượng này, chắn người mua muốn nhận đủ 100MT Khi áp dụng khối lượng thương mại mua bán hàng hóa dễ biến động khối lượng độ ẩm bông, len… nên thỏa thuận cụ thể độ ẩm tiêu chuẩn (Wtc) dựa tập quán mua bán hàng hóa Ví dụ: Thỏa thuận hợp đồng mua bán bơng: Khối lượng tốn tính theo cơng thức (Phạm Duy Liên, 2012): 100 + Wtc GTM = GTT x 100 + Wtt Trong đó: Wtc = 10%; GTT: Khối lượng xác định phương pháp cân thực tế; Wtt: Độ ẩm thời điểm xác định GTT Giả sử ký hợp đồng hai bên thỏa thuận: Khối lượng 100MT, dung sai 10% người bán chọn; Wtc = 10%; giấy chứng nhận khối Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 57 KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP lượng VinaControl Việt Nam cấp nước xuất có giá trị pháp lý cuối Trước giao hàng, VinaControl kiểm tra cấp giấy chứng nhận khối lượng (GTT) 110MT, nhiên độ ẩm thời điểm kiểm tra khối lượng (Wtt) 20% Do đó, người bán khơng toán với khối lượng thực tế 110MT mà khối lượng toán là: 100 + 10 GTM = 110MT x ≈ 100,83MT 100 + 20 2.3 Điều khoản chất lượng Cần thỏa thuận phương pháp quy định chất lượng phù hợp với hàng hóa giao dịch Chẳng hạn máy móc thiết bị nên dựa theo tài liệu kỹ thuật, nông sản nên dựa theo hàm lượng thành phần chủ yếu Nên dùng phương pháp thuận lợi cho việc kiểm tra, đối chiếu Ví dụ khơng nên đơn dùng phương pháp mơ tả để quy định chất lượng phương pháp mang tính chủ quan cao khó kiểm tra, chẳng hạn mô tả chất lương cà phê: Màu, mùi vị tự nhiên cà phê; kích cỡ hạt nhau… không cụ thể, dễ gây tranh chấp Hay nhiều hợp đồng quy định chất lượng cụm từ “Brand new” (hàng mới) mập mờ, khó ràng buộc chặt chẽ nghĩa vụ người bán phẩm chất hàng hóa giao Vấn đề kiểm tra chất lượng cần quan tâm kiểm tra khối lượng Nhiều hợp đồng tách việc kiểm tra chất lượng khối lượng thành điều khoản riêng (Inspection) quy định nội dung điều khoản chất lượng khối lượng Cần quy định cụ thể vấn đề sau: Địa điểm kiểm tra, người kiểm tra, giá trị giấy chứng nhận Về mặt lơgíc, địa điểm kiểm tra để cấp giấy chứng nhận chứng minh người bán hồn thành 58 Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOAÏI nghĩa vụ giao hàng chất lượng khối lượng địa điểm di chuyển rủi ro theo điều kiện Incoterms áp dụng cho hợp đồng (ví dụ FOB kiểm tra nơi đi, DAT nơi đến) Tuy nhiên thông thường việc kiểm tra tiến hành trước giao hàng (Preshipment Inspection) nơi để người bán lấy giấy chứng nhận, lập chứng từ tốn, trường hợp mua bán theo nhóm D Incoterms cần thỏa thuận quyền kiểm tra lại nơi đến người mua, không thỏa thuận, người mua lưu ý không đơn phương kiểm tra lại chất lượng, khối lượng nơi đến nghi ngờ tổn thất mà phải thông báo cho người bán để phối hợp thực Các bên nên thỏa thuận quan trung gian tiến hành kiểm tra cấp giấy chứng nhận để đảm bảo tính khách quan Nên thỏa thuận giấy chứng nhận cấp có giá trị pháp lý cuối 2.4 Điều khoản giá Trước hết cần lựa chọn phương pháp quy định giá phù hợp hạn chế tổn thất biến động giá trình thực hợp đồng Đa phần doanh nghiệp Việt Nam dùng giá cố định, tức giá không thay đổi suốt trình thực HĐMBHHQT, điều rủi ro giá trị giao dịch cao, giá hàng hóa giao dịch thường xuyên biến động với mức độ lớn, thời gian giao dịch kéo dài Với lô hàng vậy, doanh nghiệp nên chuyển sang dùng giá linh hoạt (giá xét lại), cách quy định thêm điều kiện phương thức xét lại giá hợp đồng giá quy định sau Ví dụ điều khoản giá linh hoạt hợp đồng xuất cà phê: Đơn giá: 2.500USD/MT Tại thời điểm 10 ngày trước ngày giao hàng, giá cà phê giới loại biến động tăng giảm Soá 71 (03/2015) KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP q 10% so với mức giá hai bên tiến hành đàm phán lại giá Như doanh nghiệp hạn chế mức độ rủi ro biến động giá 10% chịu rủi ro 10 ngày trước ngày giao hàng Thứ hai, cần quy định đầy đủ nội dung điều khoản giá: Đơn giá, tổng giá (bằng số chữ), giảm giá (nếu có), chi phí liên quan (bao bì, bốc, dỡ hàng…) nên dẫn chiếu tới điều kiện Incoterms thỏa thuận Khơng có quy định bắt buộc phải dẫn chiếu Incoterms vào điều khoản giá mặt tập quán soạn thảo HĐMBHHQT, mặt khác Incoterms sở quan trọng để so sánh giá liên quan tới nhiều chi phí cấu thành giá nên doanh nghiệp nên dẫn chiếu Incoterms vào điều khoản 2.5 Điều khoản toán Thứ nhất, lựa chọn phương thức toán hợp lý Hiện nay, có hai phương thức tốn quốc tế phổ biến tín dụng chứng tử (LC) chuyển tiền (TT), LC phương thức an tồn cho người bán Nên dùng LC với đối tác mới, hợp đồng trị giá cao Người bán cần hiểu rõ rủi ro tiềm ẩn tốn, khơng rủi ro người mua toán chậm hay khơng tốn mà có rủi ro người mua không nhận hàng chuyển tới nước họ nên khơng tốn Với phương thức LC, rủi ro người mua không nhận hàng người bán giao hàng hợp đồng không xảy ngân hàng người đứng cam kết toán nhận chứng từ giao hàng hợp lệ từ người bán Thứ hai, quy định đầy đủ nội dụng điều khoản toán, bao gồm: Phương thức, thời hạn, loại tiền, giá trị, bên liên quan, chứng từ toán Soá 71 (03/2015) Người bán cần lưu ý tới chứng từ toán, đặc biệt tốn LC chứng từ người bán phải xuất trình tới ngân hàng để đòi tiền Thỏa thuận toán ngân hàng người bán LC khơng phải HĐMBHHQT, người bán cần chắn lập xuất trình chứng từ quy định LC tới ngân hàng toán thời hạn hiệu lực LC, đồng thời phải kiểm tra thật kỹ nội dung LC ngân hàng phát hành chuyển tới để đảm bảo nội dung LC thống với HĐMBHHQT ký trước (về chứng từ xuất trình nội dung khác) Trên thực tế chứng từ toán đưa vào điều khoản riêng (Required documents Negotiation documents), nhiên nên đưa vào điều khoản tốn để đảm bảo tính đồng đầy đủ cho điều khoản 2.6 Điều khoản giao hàng Các nội dung cần quy định điều khoản giao hàng gồm: Thời hạn, địa điểm, thông báo, quy định chi tiết trình giao hàng quy định bổ sung Về thời hạn giao hàng nên quy định theo cách có định kỳ, khơng nên quy định chung chung như: Giao thuê tàu, giao ngay… Nếu khối lượng hàng giao quy định giao vào ngày cụ thể Ngoài nên quy định thời gian giao hàng đủ dài quy định ngày giao hàng cuối cùng, khoảng thời gian giao hàng để việc giao hàng diễn thuận lợi, hạn chế ảnh hưởng tình chưa chuẩn bị xong hàng, chưa thuê phương tiện vận tải Quy định ngày giao hàng cuối nên áp dụng người bán thuê phương tiện vận tải nhằm tạo chủ động cho người bán Tuy nhiên người mua nên thỏa thuận thời hạn giao hàng theo Taïp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 59 KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP khoảng thời gian (ví dụ: giao hàng tháng 01 năm 2015) nhằm tránh tình trạng người bán giao hàng sớm dẫn tới việc phải bảo quản hàng hóa thời gian dài trước tiêu thụ Địa điểm giao hàng cần cụ thể nơi đi, nơi đến Trong trường hợp chưa cụ thể hóa (ví dụ mua bán CIF quy định cảng bốc cảng nước người bán) cần thông báo rõ cảng bốc sau giao hàng Thơng báo giao hàng cần có nội dung bản: Thời gian, phương thức nội dung thông báo Nên lưu ý số lần thông báo giao hàng cần thiết, ví dụ nên thơng báo 03 lần theo FOB Việc vi phạm nghĩa vụ thông báo giao hàng gây cản trở q trình giao nhận dẫn tới hậu việc di chuyển rủi ro sớm thời điểm quy định theo điều kiện Incoterms áp dụng cho hợp đồng Khi khối lượng hàng lớn, thời gian giao hàng kéo dài hợp đồng mua bán khoáng sản, nên thỏa thuận thêm mốc cách tính thời gian giao hàng, thưởng phạt bốc dỡ… Ngoài cần quy định cụ thể điều khoản giao hàng cho phép giao phần chuyển tải 2.7 Điều khoản phương thức giải tranh chấp Có bốn phương thức giải tranh chấp bản: Khiếu nại, hòa giải, kiện trọng tài tòa án Khiếu nại: Trước hết, doanh nghiệp cần quán triệt tư tưởng nên kiện (trọng tài, tòa án) nỗ lực khiếu nại khơng mang lại kết số nguyên nhân sau: Khiếu nại đỡ tốn chi phí trì quan hệ đối tác Bản chất khiếu nại 60 Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI việc đàm phán hai bên cách giải thiệt hại phát sinh trình thực hợp đồng nên coi phương thức “nhẹ nhàng tiết kiệm” Khiếu nại khơng làm lộ bí mật kinh doanh bên, giúp họ trì uy tín thương trường Trọng tài tòa án ưu tiên giải tranh chấp theo đường nội (khiếu nại) trước Khi soạn thảo, đàm phán điều khoản khiếu nại bên cần quan tâm tới thủ tục khiếu nại thời hạn khiếu nại (căn theo nguồn luật thỏa thuận điều chỉnh hợp đồng) Mặt khác, nên ý tránh điều khoản khiếu nại mang tính chất đơn vụ, ví dụ: Điều khoản hợp đồng mua bán thiết bị thể dục thể thao số hiệu No.30/Yeekang.1/2014 ký ngày 22 tháng 04 năm 2014 người nhập công ty cổ phần Động Lực người xuất công ty Shanxi Yeekang Trung Quốc quy định: “Trong trường hợp khiếu nại người bán khối lượng chất lượng hàng hóa, người mua phải thơng báo thức cho người bán gửi biên giám định Vinacontrol cho người bán vòng 30 ngày kể từ ngày hàng đến cảng đích” Có thể thấy việc quy định dành quyền khiếu nại cho người nhập khẩu, bất lợi cho người xuất Hòa giải: Đây phương thức giải tranh chấp thỏa thuận HĐMBHHQT doanh nghiệp Việt Nam Mặc dù năm 2007, trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) đưa quy tắc hòa giải mình, theo bên lựa chọn hòa giải VIAC phương thức giải tranh chấp độc lập Tuy nhiên, thực tế Số 71 (03/2015) KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP Việt Nam hòa giải thường tiến hành lồng ghép phương thức trọng tài tòa án Tuy vậy, doanh nghiệp nên quan tâm nhiều đến phương thức hòa giải có nhiều ưu điểm: Hiệu quả, tiết kiệm thời gian, chi phí: Chẳng hạn, Singapore, theo số liệu thống kê Trung tâm hòa giải Singapore (SMC), tính tới tháng 4/2009, tỷ lệ hòa giải thành cơng trung tâm khoảng 75%, 90% số vụ giải vòng ngày làm việc Các bên tiết kiệm nhiều chi phí sử dụng phương thức hòa giải, vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền Tòa trung thẩm (High Court), bên chọn đường hòa giải SMC, bên tiết kiệm tới 80.000 la Singapore (Lưu Hương Ly, 2011) Bí mật: Hòa giải viên bên phải cam kết giữ bí mật vấn đề liên quan tới q trình hòa giải, kể thỏa thuận hòa giải Linh hoạt, mềm dẻo: Các bên đề xuất phương thức giải tranh chấp với hòa giải viên Hòa giải linh hoạt phương thức trọng tài, theo bên đưa tranh chấp trọng tài tòa án khơng muốn tiếp tục hòa giải3 Trong bên có thỏa thuận trọng tài mà bên lại khởi kiện tồ án tồ án phải từ chối thụ lý tranh chấp đó, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài vô hiệu thoả thuận trọng tài thực Trọng tài, tòa án: sinh từ liên quan tới hợp đồng Trong tương quan với phương thức kiện tòa án trọng tài cho phương thức giải tranh chấp nên ưu tiên tính linh hoạt, bí mật, hiệu Theo đề tài nghiên cứu cấp trường đại học Ngoại Thương PGS, TS Nguyễn Văn Hồng làm chủ nhiệm, đa số HĐMBHHQT doanh nghiệp Việt Nam thu thập sử dụng phương thức giải tranh chấp trọng tài (Nguyễn Văn Hồng, 2014) Một số lưu ý cho doanh nghiệp thỏa thuận trọng tài: Trước hết, nên thỏa thuận điều khoản trọng tài HĐMBHHQT, điều khoản thỏa thuận trước sau tranh chấp phát sinh Lý tranh chấp trọng tài giải bên có thỏa thuận trọng tài, muốn dùng phương thức trọng tài, doanh nghiệp nên thỏa thuận với đối tác ký hợp đồng, tránh tình trạng khơng thể thỏa thuận dùng phương thức tranh chấp xảy đối tác không đồng ý Thứ hai, nên thỏa thuận trọng tài quy chế Việc sử dụng trọng tài vụ việc đòi hỏi bên phải am hiểu pháp luật trọng tài để thỏa thuận quy tắc xét xử, tố tụng vốn phức tạp Nếu dùng trọng tài quy chế, bên nên tìm hiểu kỹ quy tắc tố tụng tổ chức trọng tài lựa chọn sử dụng điều khoản trọng tài mẫu tổ chức trọng tài cung cấp ký hợp đồng 2.8 Điều khoản bất khả kháng/miễn trách Điều khoản miễn cho bên trì hỗn Đây quan trung gian chấm dứt thực hợp đồng bên thỏa thuận giải tranh chấp phát nguyên nhân coi bất khả kháng/ miễn Theo quy tắc hòa giải VIAC, bên phải cam kết không đưa tranh chấp trọng tài tòa án suốt q trình hòa giải bên kiện trọng tài tòa án việc hòa giải bị coi chấm dứt Soá 71 (03/2015) Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 61 KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP trách khơng phải bồi thường thiệt hại, khơng bị phạt hợp đồng chịu hình thức phạt khác Khi soạn thảo, đàm phán điều khoản cần lưu ý: Định nghĩa rõ ràng, nêu đầy đủ tiêu chí phải thỏa mãn, tránh liệt kê đơn Công ước Viên 1980 không đề cập trực tiếp tới khái niệm bất khả kháng, nhiên điều 79 thuộc mục Miễn trách quy định:“Một bên không chịu trách nhiệm việc không thực nghĩa vụ họ chứng minh việc không thực trở ngại nằm ngồi kiểm sốt họ người ta chờ đợi cách hợp lý họ phải tính tới trở ngại vào lúc ký kết hợp đồng tránh hay khắc phục hậu nó” Tại điều 7.1.7 Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC 2010) trường hợp bất khả kháng quy định: “Việc không thực bên miễn trừ trách nhiệm, bên chứng minh việc không thực trở ngại tầm kiểm soát họ, trở ngại dù cân nhắc kỹ, lường vào thời điểm giao kết hợp đồng, trở ngại tránh vượt qua được”.Theo điều 161, Bộ luật dân Việt Nam 2005 : “Sự kiện bất khả kháng kiện xảy cách khách quan lường trước khắc phục áp dụng biện pháp cần thiết khả cho phép” Như thấy, kiện coi bất khả kháng cần thỏa mãn đồng thời tiêu chí sau: Xảy sau giao kết hợp đồng, khách quan, lường trước vào lúc giao kết hợp đồng, khắc phục dù cố gắng gây nên hậu cản trở việc thực nghĩa vụ hợp đồng bên 62 Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI Hiểu rõ cụm từ “miễn trách”: Điều khoản điều khoản “Miễn trách”, hàm ý bên gặp cố bất khả kháng miễn/ miễn trừ trách nhiệm Tuy nhiên trường hợp miễn trách không gặp bất khả kháng Theo quy định Điều 294, Luật thương mại Việt Nam 2005, có 04 trường hợp miễn trách, bên cạnh bất khả kháng có: Xảy trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thoả thuận; Hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà bên biết vào thời điểm giao kết hợp đồng Mặt khác việc miễn trách gặp bất khả kháng khơng có nghĩa quyền từ bỏ nghĩa vụ hợp đồng gặp kiện Mục điều 7.1.7 PICC 2010, quy định: “Khi trở ngại có ý nghĩa tạm thời, miễn trừ áp dụng thời hạn hợp lý, trở ngại cản trở việc thực hợp đồng”, hay mục điều 79 Công ước Viên 1980 quy định: “Sự miễn trách quy định điều có hiệu lực thời kỳ tồn trở ngại đó” Khi gặp bất khả kháng, ban đầu bên gặp kiện kéo dài thời gian thực nghĩa vụ bị ảnh hưởng khoảng thời gian hợp lý bên thỏa thuận theo luật điều chỉnh hợp đồng quy định Chỉ thời gian kéo dài qua giới hạn luật định hậu bất khả kháng nghiêm trọng khiến bên gặp kiện tiếp tục thực hợp đồng quyền chấm dứt việc tiếp tục thực hợp đồng Ví dụ, theo quy định Điều 296 Luật thương mại Việt Nam 2005 việc kéo dài thời hạn, từ chối thực hợp đồng trường hợp bất khả kháng quy định: Trong Số 71 (03/2015) KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP trường hợp bất khả kháng, bên khơng có thoả thuận khơng thỏa thuận thời gian gia hạn cho việc thực nghĩa vụ hợp đồng bên gặp bất khả kháng thời gian tính thời gian xảy bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, thời gian kéo dài 05 tháng hợp đồng có thời hạn giao hàng không 12 tháng kể từ ký kết bên có quyền từ chối thực hợp đồng khơng bên có quyền u cầu bên bồi thường thiệt hại Tránh soạn thảo, đàm phán điều khoản bất khả kháng chiều: Cũng giống điều khoản khiếu nại, số hợp đồng quy định quyền hưởng lợi từ bất khả kháng cho bên Ví dụ điều khoản bất khả kháng hợp đồng mua bán giấy số hiệu GEM 11-11 ký ngày 07 tháng 11 năm 2013 người nhập công ty Hải Tiến Việt Nam người xuất công ty Morim Paper Hàn Quốc quy định: “Người bán không chịu trách nhiệm việc khơng thực hiện, chậm thực tồn hay phần nghĩa vụ hợp đồng quy định, sách phủ, thiên tai, chiến tranh, phong tỏa, đình cơng, loạn hay ngun nhân, tình nằm ngồi tầm kiểm sốt người bán Người bán quyền lựa chọn trì hỗn việc giao hàng ngun nhân trơi qua hủy bỏ nghĩa vụ hợp đồng chưa hồn thành” Có thể thấy hợp đồng khơng đề cập tới bất khả kháng xảy người nhập Ngoài cần quy định cụ thể nghĩa vụ bên gặp bất khả kháng: Nhiều hợp đồng quy định quyền bên gặp bất khả kháng mà bỏ qua nghĩa vụ Trên thực tế bên gặp bất khả kháng phải có nghĩa vụ thơng báo, chứng minh bất khả kháng Soá 71 (03/2015) 2.9 Điều khoản Luật áp dụng cho hợp đồng Khi đàm phán, soạn thảo điều khoản cần lưu ý việc xác định nguồn luật điều chỉnh hợp đồng phạm vi điều chỉnh nguồn luật đó: Có nhiều nguồn luật áp dụng cho HĐMBHHQT: Luật quốc gia, điều ước thương mại quốc tế, tập quán thương mại quốc tế… Về bản, luật pháp nước tôn trọng quyền tự thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng chủ thể, nhiên số trường hợp, nguồn luật bên thỏa thuận lại không quan giải tranh chấp (ví dụ trọng tài thương mại) áp dụng Do bên cần tìm hiểu luật nước có trọng tài, điều ước quốc tế mà nước thành viên quy tắc trọng tài trung tâm trọng tài áp dụng (Bành Quốc Tuấn, 2013) Một HĐMBHHQT đồng thời chịu điều chỉnh nhiều nguồn luật, có giải thích khác biệt nguồn luật có nguồn luật ưu tiên áp dụng Chẳng hạn điều ước thương mại quốc tế mà Việt Nam thành viên có quy định khác với quy định Luật Thương mại 2005 ưu tiên dùng điều ước quốc tế (Khoản 1, điều 5, Luật Thương mại 2005) Do đó, ký HĐMBHHQT với doanh nghiệp thuộc quốc gia có điều ước thương mại quốc tế với Việt Nam (chẳng hạn quốc gia đối tác FTA), doanh nghiệp Việt Nam cần tìm hiểu nội dung điều ước thương mại quốc tế Nếu dùng luật quốc gia, nên quy định chung chung, ví dụ: Luật điều chỉnh hợp đồng Luật Việt Nam không nên quy định cụ thể luật như: Luật điều chỉnh hợp đồng Luật Thương mại Việt Nam 2005 có vấn đề hợp đồng cần phối hợp Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 63 KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP nhiều luật để điều chỉnh Để khách quan nên chọn luật nước trung gian Nếu dùng tập quán thương mại quốc tế cần hiểu rõ phạm vi điều chỉnh tập quán Chẳng hạn Incoterms điều chỉnh vấn đề giao nhận hàng hóa, nên thỏa thuận “Mọi vấn đề chưa đề cập hợp đồng giải thích Incoterms 2010” vốn xuất khơng HĐMBHHQT doanh nghiệp Việt Nam không chất Incoterms 2.10 Điều khoản chế tài hành vi vi phạm hợp đồng Những chế tài hành vi vi phạm hợp đồng thỏa thuận phổ biến HĐMBHHQT doanh nghiệp Việt Nam phạt hủy hợp đồng Đối với chế tài phạt vi phạm cần lưu ý mức phạt phải tuân thủ quy định luật điều chỉnh hợp đồng Không hợp đồng dùng Luật Việt Nam điều chỉnh thỏa thuận mức phạt vi phạm cao nhằm hạn chế động lực vi phạm hợp đồng đối tác, theo quy định Điều 301 Luật Thương mại Việt Nam 2005: “Mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thoả thuận hợp đồng, không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Chế tài hủy hợp đồng áp dụng xảy hành vi vi phạm mà bên thỏa thuận điều kiện để hủy hợp đồng cấu thành vi phạm hợp đồng Cần lưu ý quy định vi phạm hợp đồng nhiều nguồn luật quy định “mơ hồ”, chẳng hạn quy định Khoản 13 Điều Luật Thương mại Việt Nam 2005: “Vi phạm vi phạm hợp đồng bên gây thiệt hại cho bên đến mức làm cho bên khơng đạt mục đích việc giao kết hợp đồng” 64 Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI Vấn đề xác định mục đích việc giao kết hợp đồng câu hỏi dễ trả lời, thực tế quan giải tranh chấp Việt Nam chưa phân định rạch ròi hai khái niệm “vi phạm hợp đồng” “vi phạm nghiêm trọng hợp đồng” (Võ Sỹ Mạnh, 2014) Do đó, soạn thảo, đàm phám nên lượng hóa hay thỏa thuận cụ thể điều kiện cấu thành vi phạm hợp đồng để chế tài hủy hợp đồng khả thi 2.11 Một số điều khoản khác Điều khoản ngôn ngữ hợp đồng: Nên chọn ngơn ngữ thơng thạo, cần sử dụng chuyên gia ngôn ngữ Việc không am hiểu ngôn ngữ hợp đồng dẫn tới hậu trường hợp công ty Thụy Sỹ nhập gà đông lạnh từ công ty Hoa Kỳ, ngôn ngữ hợp đồng tiếng Đức Trong tiếng Đức, từ Huhn (gà) bao gồm Supehuhn (gà ngâm nước), không am hiểu tiếng Đức nên công ty Thụy Sỹ bị tòa án NewYork bác đơn kiện việc công ty Hoa Kỳ giao hàng không chủng loại gà ngâm nước dùng để rán theo mục đích sử dụng họ (VCCI, 2010) Nếu hợp đồng lập thành nhiều thứ tiếng, nên thỏa thuận ngôn ngữ ưu tiên dùng làm có khác biệt Ví dụ “Hợp đồng lập thành hai bản, tiếng Anh tiếng Pháp, có mẫu thuẫn nội dung hai bản, tiếng Anh dùng làm cứ” Điều khoản thời điểm hợp đồng bắt đầu có hiệu lực: Với điều khoản nên quy định cụ thể thời điểm bắt đầu hiệu lực hợp đồng, ví dụ: “Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày ký” hay “Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2015” Số 71 (03/2015) KINH TẾ VÀ HỘI NHẬP Khơng nên quy định thời điểm kèm điều kiện, ví dụ: “Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày người bán xin giấy phép xuất khẩu” “Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày người bán nhận khoản tiền ứng trước quy định hợp đồng” Những điều kiện không xảy khiến bên chi phí bỏ trước dù mục đích có liên quan tới hợp đồng hợp đồng chưa có giá trị pháp lý Thay cho lời kết: Thực tế cho thấy đa phần doanh nghiệp xuất nhập Việt Nam đàm phán, ký kết HĐMBHHQT sở hợp đồng mẫu đối tác nước ngồi soạn thảo sẵn Câu chuyện khơng thể giải thích theo kiểu “kỹ viết” thường khó “kỹ đọc”, việc thiếu nghiệp vụ chủ động công tác soạn thảo hợp đồng đẩy nhiều doanh nghiệp Việt Nam vào vị bị động bàn đàm phán, dẫn tới việc họ thường chịu thua thiệt thỏa thuận Một số giải pháp cấp bách nhằm nâng cao hiệu hoạt động xuất nhập cần phải nâng cao chất lượng soạn thảo, đàm phán HĐMBHHQTcho doanh nghiệp Việt Nam.q Tài liệu tham khảo Bành Quốc Tuấn, 2013, Giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thương mại quốc tế thông qua điều khoản đặc biệt hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu & trao đổi, số (19), tháng 03–04/2013 Lưu Hương Ly, 2011, Hòa giải thương mại phát triển phương thức hòa giải thương mại Việt Nam (http://www.toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/ Baiviet?p_page_id=&p_cateid=1751909&article_details=1&item_id=8610752) Nguyễn Văn Hồng, 2014, Đề xuất số điều khoản mẫu hợp đồng mua bán quốc tế, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường, Đại học Ngoại Thương Phạm Duy Liên, 2012, Giáo trình Giao dịch thương mại quốc tế, NXB Thống kê UNIDROIT, 2010, Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (http://www unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/) VCCI, 2010, Cẩm nang hợp đồng thương mại, Nhà xuất Lao động Võ Sỹ Mạnh, 2014, Vi phạm hợp đồng pháp luật Việt Nam: Một số bất cập định hướng hồn thiện, Tạp chí Kinh tế đối ngoại số 67/2014 Số 71 (03/2015) Tạp chí KINH TẾ ĐỐI NGOẠI 65 ... điều khoản khác ngôn ngữ hợp đồng, thời điểm hợp đồng bắt đầu có hiệu lực nên thỏa thuận Một số lưu ý soạn thảo, đàm phán điều khoản quan trọng HĐMBHHQT 2.1 Điều khoản tên hàng Đây điều khoản. .. lực) nêu 06 điều khoản bắt buộc phải đưa vào hợp đồng mua bán hàng hóa (tên hàng, số lượng, chất lượng, giá, toán, giao hàng) theo tinh thần nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung... Tránh soạn thảo, đàm phán điều khoản bất khả kháng chiều: Cũng giống điều khoản khi u nại, số hợp đồng quy định quyền hưởng lợi từ bất khả kháng cho bên Ví dụ điều khoản bất khả kháng hợp đồng mua