So sánh pháp luật về hợp đồng lao động việt nam và hàn quốc

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về HĐLĐ cũng như pháp luật về HĐLĐ, đánh giá thực trạng pháp luật về HĐLĐ ở Việt Nam và Hàn Quốc, tìm ra những điểm giống và khác nhau về HĐLĐ trong pháp luật Việt Nam và Hàn Quốc cũng như cơ sở của sự khác biệt này

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, kết quả

nghiên cứu nêu trong luận án là trung thực và tôi xin chịu trách nhiệm về tất cả những

số liệu và kết quả nghiên cứu đó Luận án này chưa từng được ai công bố trong bất kỳ

công trình nào khác

Tác giả luận án

Park Jae Myung

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn tới Thầy giáo Lee John, gia đình và bạn bè, những người đã động viên, giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu khoa học của mình

Xin trân trọng cảm ơn!

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

1 BLLĐ Bộ luật lao động

2 HĐLĐ Hợp đồng lao động

3 ILO Tổ chức lao động quốc tế

4 LTCLĐ Luật tiêu chuẩn lao động

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 6

1.1 Tình hình nghiên cứu trong nước và nước ngoài 6

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam 6

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở Hàn Quốc 13

1.1.3 Tình hình nghiên cứu tại một số nước khác trên thế giới 16

1.2 Những vấn đề đã nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và một số nhận xét đánh giá 18

1.3 Những vấn đề cơ bản cần giải quyết trong luận án 21

1.4 Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu 22

Kết luận chương 1……….23

CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNGVÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG 24

2.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng lao động 24

2.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động 24

2.1.2 Đặc điểm 25

2.1.3 Vai trò của hợp đồng lao động 27

2.2 Một số vấn đề lý luận về pháp luật hợp đồng lao động 28

2.2.1 Khái niệm pháp luật hợp đồng lao động 28

2.2.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật về hợp đồng lao động 29

Kết Luận chương 2………49

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG TỪ GÓC ĐỘ SO SÁNH GIỮA VIỆT NAM VÀ HÀN QUỐC 50

3.1 Giao kết Hợp đồng lao động 50

3.1.1 Chủ thể giao kết hợp đồng lao động 50

3.1.2 Về nguyên tắc giao kết Hợp đồng lao động 57

3.1.3 Hình thức Hợp đồng lao động 60

3.1.4 Nội dung Hợp đồng lao động 63

3.1.5 Loại Hợp đồng lao động 67

3.1.6 Trình tự giao kết Hợp đồng lao động 70

3.1.7 Hợp đồng lao động vô hiệu 83

3.2 Thực hiện Hợp đồng lao động 88

3.2.1 Điều chuyển công việc 88

3.2.2 Sửa đổi, bổ sung Hợp đồng lao động 92

3.2.3 Tạm hoãn Hợp đồng lao động 98

3.3 Chấm dứt Hợp đồng lao động 101

3.3.1 Căn cứ và thủ tục chấm dứt Hợp đồng lao động 101

3.3.2 Trách nhiệm và quyền lợi các bên khi chấm dứt Hợp đồng lao động 122

3.4 Nhận xét, đánh giá chung về những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật Việt Nam, Hàn quốc về hợp đồng lao động và cơ sở luận giải 127

Kết luận chương 3……….……… 132

CHƯƠNG 4: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG Ở VIỆT NAM VÀ HÀN QUỐC 133

4.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng lao động của Việt Nam và Hàn Quốc 133

4.1.1 Bảo đảm sự phù hợp trong điều chỉnh pháp luật với trình độ sự phát triển kinh tế, xã hội và sản xuất kinh doanh cũng như sự phát triển của quan hệ lao động 133

4.1.2 Bảo đảm sự phù hợp với sự thay đổi trong hoàn cảnh lao động tuyển dụng 134 4.1.3 Bảo đảm sự phù hợp với những thay đổi trong quan điểm, nhận thức về quan hệ lao động 134

4.1.4 Mở rộng hơn nữa quyền tự do thỏa thuận hợp đồng giữa các bên 136

4.1.5 Phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế 137

4.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Hợp đồng lao động Việt Nam và Hàn Quốc 137

4.2.1 Về đối tượng áp dụng của Luật lao động 137

4.2.2 Về thời hạn hợp đồng lao động 140

4.2.3 Tạm hoãn hợp đồng lao động 141

4.2.4 Điều chuyển người lao động sang vị trí làm việc khác 141

4.2.5 Về việc “chấm dứt hợp đồng lao động” vì lý do kinh tế hoặc doanh nghiệp có sự thay đổi 142

4.3 Xây dựng Luật Hợp đồng lao động ở Việt Nam và Hàn Quốc 143

Kết luận chương 4 ………… ……….146

KẾT LUẬN 148

TÀI LIỆU THAM KHẢO 149

PHỤ LỤC 154

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

HĐLĐ là sự thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng của chủ thể là NLĐ có nhu cầu về việc làm để có thu nhập bảo đảm cho cuộc sống của bản thân và gia đình; với NSDLĐ có nhu cầu thuê mướn lao động phục vụ sản xuất, kinh doanh vì lợi nhuận Trong

đó, NLĐ chịu sự quản lý của NSDLĐ, cam kết làm việc để hưởng lương và thực hiện các quyền, nghĩa vụ theo thỏa thuận

Tại Việt Nam, BLLĐ đã được ban hành từ năm 1994 và được sửa đổi, bổ sung 3 lần vào các năm 2002, 2006 và 2007 Trong đó, Chương HĐLĐ được sửa đổi nhiều nhất (8/17 điều)

Năm 2012, Việt Nam tiếp tục sửa đổi, bổ sung lần thứ 4 BLLĐ và dự kiến sẽ tiếp tục sửa đổi vào năm 2019 - 2020 Pháp luật lao động nói chung, pháp luật về HĐLĐ nói riêng

đã góp phần quan trọng cho việc phát triển QHLĐ ở Việt Nam theo định hướng thị trường, từng bước góp phần thúc đẩy sự hình thành và phát triển lành mạnh của TTLĐ và hội nhập quốc tế Nội dung quy định của pháp luật về HĐLĐ hiện hành đã điều chỉnh được cơ bản các QHLĐ hình thành theo HĐLĐ, góp phần vào sự vận động của TTLĐ, bảo đảm tính linh hoạt, tự do, tự nguyện, của các bên trong QHLĐ Nhiều nội dung của luật lao động, trong đó có chế định HĐLĐ đã tiếp thu và thích ứng các quy định về HĐLĐ của các nước trên thế giới và các tiêu chuẩn lao động quốc tế của Tổ chức lao động quốc tế (ILO), như: bảo đảm nguyên tắc tự do thoả thuận và thực hiện các cam kết; các tiêu chuẩn và điều kiện về chủ thể; việc giao kết, thực hiện và chấm dứt HĐLĐ; giải quyết tranh chấp về HĐLĐ Bên cạnh đó, những quy tắc về HĐLĐ còn được mở rộng và áp dụng vào lĩnh vực tuyển chọn, ký kết hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài

Tuy nhiên, TTLĐ, các QHLĐ ngày càng phát triển và không ngừng biến động, mặt khác, TTLĐ cũng như nhận thức của các chủ thể tham gia QHLĐ cũng đã có nhiều thay đổi

Trong khi đó, pháp luật HĐLĐ cũng đã bộc lộ nhiều hạn chế, nhiều điều khoản quy định chung chung, không rõ ràng trong các phiên bản khác nhau của BLLĐ với 3 lần sửa đổi đã gây khó khăn trong việc tiếp thu, hiểu và thực hiện Một số quy định về HĐLĐ hiện hành còn nhiều bất cập, hoặc thiếu các quy định cần thiết như: quy định về các loại HĐLĐ; các trường hợp chấm dứt HĐLĐ ; thủ tục về chấm dứt HĐLĐ; chế độ trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm; quy định về việc làm thử, thời gian làm thử;; các điều kiện chấm dứt HĐLĐ; trả trợ cấp thôi việc…Có những quy định pháp luật chưa theo kịp với thực tiễn vận hành của TTLĐ Một số vấn đề mới đang đặt ra nhưng chưa được quy định chi tiết như: cho thuê lại lao động, HĐLĐ bán thời gian, … Ngoài ra, còn thiếu sự nhất quán giữa các chế định của BLLĐ với các văn bản pháp luật khác Việc giải thích, áp dụng các quy định của pháp luật về HĐLĐ chưa thống nhất, ảnh hưởng tới quá trình thực hiện cũng như giải quyết các tranh chấp lao động Tính hội nhập và hợp tác quốc tế trong lĩnh vực HĐLĐ chưa cao Thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về HĐLĐ cũng phát

sinh nhiều vấn đề bất cập Việc giao kết sai loại hợp đồng còn diễn ra phổ biến, gây ảnh hưởng đến quyền lợi của NLĐ Rất nhiều HĐLĐ thực chất đã không được “giao kết” mà chủ yếu là “gia nhập”; các điều khoản trong văn bản HĐLĐ hầu hết được phía NSDLĐ soạn sẵn, nhiều điều khoản gây bất lợi cho NLĐ, tuy nhiên do sức ép có việc làm, ý thức pháp luật chưa cao hoặc do thiếu bản lĩnh nên NLĐ thường miễn cưỡng chấp nhận Tình trạng “lách luật” trong giao kết, chấm dứt HĐLĐ, sa thải NLĐ trái pháp luật diễn ra khá phổ biến, dẫn tới việc nhiều tranh chấp lao động phát sinh

Tại Hàn Quốc, BLLĐ cũng đã được sửa đổi và bổ sung liên tục từ năm 1953 đến nay (01/09/2014) BLLĐ Hàn Quốc gồm nhiều luật, trong đó tiêu chuẩn luật lao động gồm 12 chương, trong đó chương 2: HĐLĐ được quy định rõ ràng, góp phần thúc đẩy sự hình thành và phát triển lành mạnh của TTLĐ LTCLĐ được quy định: NSDLĐ có từ 5 NLĐ thì quy định về HĐLĐ được áp dụng Nếu NSDLĐ sử dụng dưới 5 NLĐ hoặc những NLĐ là thành viên trong gia đình thì không áp dụng quy định của luật HĐLĐ Đồng thời, theo Điều 15 của LTCLĐ có quy định rõ ràng: nội dung của HĐLĐ giữa NSDLĐ với NLĐ nếu có bất kì một điều khoản nào khác hoặc thấp hơn so với quy định của luật lao động thì điều khoản đó bị vô hiệu, và phải sửa chữa theo quy định của LTCLĐ Tuy nhiên, các QHLĐ ngày càng phát triển và không ngừng biến động, mặt khác, TTLĐ cũng như nhận thức của các chủ thể tham gia QHLĐ cũng đã có nhiều thay đổi Trong khi đó, các quy định pháp luật về HĐLĐ cũng đã bộc lộ nhiều hạn chế Việc thay đổi liên tục các điều luật HĐLĐ khiến cho NLĐ cũng như NSDLĐ gặp nhiều hạn chế trong việc thực hiện và ghi nhớ các khoản mục trong HĐLĐ

Hiện tại rất nhiều các doanh nghiệp Hàn Quốc đầu tư vào Việt Nam và ngược lại cũng

có một số doanh nghiệp Việt Nam đầu tư sang Hàn Quốc Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy NSDLĐ Hàn Quốc đầu tư tại Việt Nam, NLĐ Việt Nam làm việc tại Hàn Quốc chưa thực

sự am hiểu pháp luật ở nơi mình đầu tư nên đôi khi còn theo thói quen áp dụng pháp luật của nước mình Điều đó đã dẫn tới tình trạng áp dụng không đúng hoặc chưa đầy đủ pháp luật HĐLĐ, gây nên tranh chấp lao động Mặc dù có sự chuẩn bị tốt từ khâu tuyển chọn NLĐ và quản lý lao động nhưng ở Việt Nam, QHLĐ trong các doanh nghiệp của Hàn Quốc vẫn là “điểm nóng” về tranh chấp lao động, nhất là tranh chấp lao động tập thể Ở Hàn Quốc, trong những năm qua hàng nghìn NLĐ Việt Nam đã được đưa sang làm việc theo hợp đồng đưa NLĐ đi làm việc ở nước ngoài thông qua các công ty môi giới lao động, góp phần giải quyết tình trạng thiếu lao động cho thị trường sản xuất phát triển bậc nhất thế giới Tuy nhiên, do công tác tập huấn, hướng dẫn của các doanh nghiệp đưa NLĐ đi làm việc tại Hàn Quốc chưa sâu sắc; trình độ, sự hiểu biết pháp luật lao động nói chung, pháp luật HĐLĐ Hàn Quốc của NLĐ Việt Nam chưa đáp ứng yêu cầu, do đó nhiều NLĐ vi phạm pháp luật Hàn Quốc Từ đó đã ảnh hưởng đến môi trường sản xuất kinh doanh và quan hệ hợp tác về lao động giữa hai quốc gia

Mặc dù vậy cho đến nay chưa có những nghiên cứu cụ thể về học thuật cũng như thực tiễn sâu sắc, có tầm cỡ, có tính khái quát cao để giúp các bên của QHLĐ trong các doanh nghiệp đầu tư của Hàn Quốc tại Việt Nam và trong các doanh nghiệp tại Hàn Quốc hiểu,

áp dụng đúng pháp luật lao động nói chung, pháp luật HĐLĐ nói riêng và đặc biệt là tìm

ra những điểm khác biệt trong pháp luật về HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc Đây chính là xuất phát điểm của ý tưởng nghiên cứu so sánh pháp luật HĐLĐ Việt Nam và Hàn Quốc bằng một luận án tiến sỹ luật học Vì vậy e đã chọn đề tài: “ So sánh pháp luật

về HĐLĐ Việt Nam và Hàn Quốc” làm luận án tiến sĩ của mình

2 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về HĐLĐ cũng như pháp luật về HĐLĐ, đánh giá thực trạng pháp luật về HĐLĐ ở Việt Nam và Hàn Quốc, tìm ra những điểm giống và khác nhau về HĐLĐ trong pháp luật Việt Nam và Hàn Quốc cũng như cơ sở của sự khác biệt này Trên cơ sở đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc Trên cơ sở mục đích nghiên cứu đó luận

án tập trung vào giải quyết các nhiệm vụ chính sau đây:

+ Thứ nhất, phân tích và làm sáng tỏ hoàn thiện hơn những vấn đề lý luận về HĐLĐ

và pháp luật HĐLĐ Khái niệm, bản chất, đặc điểm, vai trò của HĐLĐ, khái niệm pháp luật HĐLĐ và nội dung điều chỉnh pháp luật về HĐLĐ

+ Thứ hai, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc, trên cơ sở đó chỉ ra những điểm bất cập, hạn chế trong các quy định pháp luật của hai nước Đồng thời chỉ ra những điểm tương đồng cũng như khác biệt trong pháp luật hai nước về HĐLĐ đồng thời luận giải về cở sở của sự tương đồng, khác biệt này

+ Thứ ba, phân tích và đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐLĐ ở Việt Nam

và Hàn Quốc để trên cơ sở đó thấy được thực trạng áp dụng pháp luật HĐLĐ trong các doanh nghiệp

+ Thứ tư, đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam

và Hàn Quốc nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận, thực hiện và giải quyết các vấn đề có liên quan đến pháp luật về HĐLĐ của hai hệ thống pháp luật

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

-Về Đối tượng nghiên cứu của luận án

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quy định pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc mà cụ thể là Bộ luật lao động năm 2012 của Việt Nam và luật tiêu chuẩn lao động của Hàn Quốc cùng các văn bản hướng dẫn thi hành Luận án cũng nghiên cứu pháp luật về HĐLĐ của tổ chức lao động quốc tế (ILO) và một số quốc gia ở một mức độ nhất định

-Về phạm vi nghiên cứu của luận án

HĐLĐ có thể nghiên cứu ở nhiều góc độ khác nhau Trong luận án này, tác giả nghiên cứu HĐLĐ dưới góc độ luật học mà cụ thể là dưới độ pháp luật lao động Bên cạnh đó, HĐLĐ cũng là vấn đề rộng gồm nhiều nội dung như giao kết HĐLĐ, thực hiện

HĐLĐ, chấm dứt HĐLĐ, giải quyết tranh chấp về HĐLĐ, xử lý vi phạm pháp luật về HĐLĐ Tuy nhiên trong luận án này, tác giả chỉ nghiên cứu những nội dung chính về HĐLĐ như giao kết HĐLĐ, thực hiện HĐLĐ và chấm dứt HĐLĐ Những nội dung khác

về HĐLĐ như giải quyết tranh chấp về HĐLĐ, xử lý vi phạm pháp luật về HĐLĐ không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án

4 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết những nhiệm vụ đặt ra, luận án đã sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử nghiên cứu những vấn đề liên quan đến nội dung của đề tài gắn với xây dựng, thực hiện pháp luật HĐLĐ trong sự phát sinh, phát triển, tiêu vong trên cơ sở các quy luật tự nhiên, kinh tế, xã hội gắn với hoạt động kinh tế, hoạt động lao động của con người Cụ thể:

Chương 1: Phương pháp nghiên cứu chủ yếu được sử dụng trong chương này là phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê và phương pháp khái quát hóa nhằm hệ thống hóa các công trình nghiên cứu cũng như nôi dung của các công trình này ở Việt Nam, Hàn Quốc cũng như một số các quốc gia về HĐLĐ

Chương 2: Phương pháp nghiên cứu chủ yếu được sử dụng trong chương này là phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về HĐLĐ và pháp luật về HĐLĐ như khái niệm, đặc điểm HĐLĐ, khái niệm, nội dung pháp luật về HĐLĐ

Chương 3: Phương pháp nghiên cứu chủ yếu được sử dụng trong chương này là phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê Đặc biệt phương pháp so sánh cũng được sử dụng khá nhiều ở chương này nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc

Chương 4: Phương pháp nghiên cứu chủ yếu được sử dụng trong chương này là phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp khái quát hóa nhằm đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ

5 Những đóng góp mới của luận án

Luận án là công trình đầu tiên ở bậc tiến sĩ nghiên cứu về pháp luật HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc dưới góc độ so sánh Cụ thể luận án có những đóng góp mới sau đây:

- Thứ nhất, Góp phần làm hoàn thiện và sâu sắc hơn những vấn đề lý luận về HĐLĐ cũng như pháp luật về HĐLĐ ở các nội dung khái niệm, đặc điểm của HĐLĐ, khái niệm

và nội dung điều chỉnh pháp luật về HĐLĐ

- Thứ hai, phân tích và đánh giá một cách toàn diện hơn các quy định pháp luật của Việt Nam và Hàn Quốc về HĐLĐ, trong đó làm rõ những điểm hợp lý cũng như bất hợp

lý trong các quy định của pháp luật về HĐLĐ, chỉ ra những điểm giống nhau và khác nhau trong quy định của pháp luật về HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc; việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn ở hai quốc gia ở các giai đoạn giao kết, thực hiện, chấm dứt HĐLĐ

- Thứ ba, Luận án đã đánh giả tổng quan sự tương đồng và khác biệt trong pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc đồng thời luận giải được cơ sở của sự tương đồng và khác biệt trong pháp luật của hai quốc gia này

- Luận án đề xuất các giải pháp chủ yếu nhằm hoàn thiện, nâng cao tính tương thích pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận, thực hiện và giải quyết các vấn đề có liên quan đến pháp luật về HĐLĐ của hai

- Ý nghĩa thực tiễn:

Kết quả nghiên cứu của luận án có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo cho các hoạt động nghiên cứu, giảng dạy tại các cơ sở đào tạo, các nhà hoạch định chính sách, nhà làm luật, các chủ doanh nghiệp Việt Nam, Hàn Quốc cũng như NLĐ của hai quốc gia trong việc thực hiện pháp luật về HĐLĐ

Đây cũng là tài liệu tham khảo cho các cơ quan trong việc giải quyết tranh chấp liên

quan đến HĐLĐ

7 Kết cấu của luận án

Luận án có cấu trúc gồm có 4 chương:

- Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu

- Chương 2: Một số vấn đề lý luận về HĐLĐ và pháp luật về HĐLĐ

- Chương 3: Thực trạng pháp luật về HĐLĐ từ góc độ so sánh giữa Việt Nam và Hàn Quốc

- Chương 4: Hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ ở Việt Nam và Hàn Quốc

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 1.1 Tình hình nghiên cứu trong nước và nước ngoài

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam

Vấn đề HĐLĐ, nội dung HĐLĐ đối với NSDLĐ và NLĐ đã được đề cập đến trong nhiều giáo trình, sách tham khảo, một số đề tài khoa học cấp cơ sở, luận án, luận văn, bài viết đăng trên các tạp chí và các báo cáo, hội thảo khoa học Cụ thể:

1.1.1.1 Giáo trình

- Giáo trình luật lao động: các nội dung liên quan đến đề tài luận án được đề cập khá

rõ nét trong các giáo trình Luật lao động dành cho việc giảng dạy các hệ đào tạo ở bậc đại học của một số cơ sở đào tạo luật và các chuyên ngành khác (như các cơ sở đào tạo về kinh tế, xã hội, cơ sở đào tạo của lực lượng công an…) Vấn đề liên quan đến đề tài luận

án được trình bày chủ yếu ở chương HĐLĐ Trong các giáo trình luật lao động đều đề cập tới: khái niệm, bản chất, vai trò, đặc điểm, các loại HĐLĐ, nguyên tắc giao kết hợp đồng, các bên tham gia; quá trình giao kết, thực hiện, thay đổi, tạm hoãn, chấm dứt HĐLĐ và xử

lý quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các chủ thể có liên quan, nhất là trách nhiệm của NLĐ và NSDLĐ khi chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật

Trong đó giáo trình Luật lao động Việt Nam (trước đó là “Tập bài giảng Luật lao động Việt Nam”) của Trường Đại học Luật Hà Nội ra đời sớm nhất (năm 1994), đã được tái bản có sửa chữa, bổ sung lần thứ 7 vào năm 2014 (Nxb Công an nhân dân); được trình bày tương đối khoa học, đề cập khá đầy đủ và sâu sắc những khía cạnh khoa học của HĐLĐ, được sử dụng làm tài liệu học tập và giảng dạy, nghiên cứu chính của nhiều cơ sở đào tạo, bồi dưỡng về luật của Việt Nam trong nhiều năm

Giáo trình Luật lao động của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội - Nxb Trường Đại học quốc gia Hà Nội năm 2011, ngoài khái niệm, nội dung của HĐLĐ thì giáo trình còn đề cập thêm thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐLĐ và trình bày sơ lược về HĐLĐ

vô hiệu Ngoài ra đối với chế độ pháp lý về thay đổi HĐLĐ thì được chia làm 2 loại là thay đổi chủ thể hợp đồng và khi thay đổi nội dung của HĐLĐ và trong khía cạnh chấm dứt HĐLĐ thì được chia làm 3 loại: Chấm dứt HĐLĐ do sự thỏa thuận của hai bên, chấm dứt do ý chí của bên thứ ba hoặc do sự kiện pháp lý khác, chấm dứt do một bên đơn phương chủ động

Giáo trình Luật lao động Việt Nam của Viện Đại học Mở Hà Nội - Nxb giáo dục năm

2012 giống như một số các giáo trình trong đó phân loại HĐLĐ thành làm 3 loại: theo thời hạn, theo hình thức và theo tính kế tiếp của trình tự giao tiếp

Giáo trình Luật lao động của Trường Đại học Lao động - Xã hội - Nxb lao động xã hội năm 2012 có thêm phân loại theo tính hợp pháp của HĐLĐ, tuy nhiên trong phần nguyên tắc giao kết hợp đồng thì chỉ nêu 3 nguyên tắc đó là: nguyên tắc tự do, tự nguyện, nguyên tắc bình đẳng, nguyên tắc không trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể; việc chấm dứt HĐLĐ được chia làm 2 loại đó là chấm dứt HĐLĐ hợp pháp và không hợp pháp

Giáo trình luật lao động Việt Nam phần I - Nxb Đại học Huế năm 2013 ngoài các khái

niệm nội dung đã nêu ở trên còn đề cập đến các điều kiện trong quá trình thử việc

Giáo trình pháp luật lao động của Đại học Công đoàn - Nxb lao động năm 2015 có đề cập đến hậu quả pháp lý do vi phạm HĐLĐ; ngoài ra trong vấn đề chấm dứt hợp đồng chia làm 3 trường hợp: HĐLĐ đương nhiên chấm dứt, chấm dứt HĐLĐ do hoàn cảnh, chấm dứt HĐLĐ do ý chí của một bên; tạm hoãn HĐLĐ được trình bày khá kỹ lưỡng và chia làm 2 trường hợp: tạm hoãn thực hiện hợp đồng do ý chí của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và tạm hoãn do hai bên thỏa thuận

Nhìn chung, các giáo trình đều là tài liệu mang tính lý luận cao, phân tích và khái quát những khía cạnh pháp lý cơ bản nhất xung quanh thể chế pháp lý về HĐLĐ Tuy nhiên, vì luôn bám sát việc phân tích các quy định của pháp luật lao động nói chung, quy định về HĐLĐ nói riêng, nên các giáo trình thường phải được sửa đổi, bổ sung thông qua hoạt động tái bản nhằm cập nhật các quy định đã được sửa đổi, bổ sung của BLLĐ và pháp luật

có liên quan

1.1.1.2 Sách tham khảo

- "Tìm hiểu BLLĐ Việt Nam" (2002) của Phạm Công Bảy, Nxb Chính trị quốc gia, Hà

Nội Cuốn sách phân tích, giới thiệu các nội dung cơ bản của BLLĐ đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002, nhằm cung cấp những kiến thức về các quy định của Bộ luật làm cơ sở để vận dụng vào thực tế Trong cuốn sách, tác giả đã tìm hiểu tất cả các chế định của BLLĐ Theo đó, vấn đề liên quan đến các nội dung luận án được giới thiệu trong quá trình phân tích các chế định HĐLĐ, thỏa ước lao động tập thể và kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất Đối với khái niệm về HĐLĐ tác giả đã trình bày một cách chi tiết đối với từng trường hợp cụ thể Tuy nhiên để áp dụng các trường hợp đó vào thực tế thì vẫn chưa được rõ lắm

- “Pháp luật HĐLĐ Việt Nam - thực trạng và phát triển” (2003) của tác giả TS

Nguyễn Hữu Chí, Nxb Lao động – Xã Hội, Hà Nội Trong đó đề cập đến những vấn đề cơ bản nhất của HĐLĐ như đặc trưng của sức lao động, QHLĐ ở Việt Nam trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế thị trường và cơ chế thị trường Việt Nam và pháp luật lao động Ngoài ra còn trình bày thực trạng thực hiện giao kết, thay đổi, tạm hoãn, chấm dứt HĐLĐ

Từ đó đưa ra các phương hướng hoàn thiện pháp luật HĐLĐ

- “Soạn thảo, kí kết HĐLĐ và giải quyết tranh chấp về HĐLĐ” (2005) của Phạm

Công Bảy, Nxb Chính trị Quốc gia, cung cấp các kiến thức về quy định của pháp luật trong việc soạn thảo, ký kết và giải quyết các tranh chấp về HĐLĐ Sách đã trình bày rất

kỹ từ sự ra đời đến vai trò của HĐLĐ trong nền kinh tế thị trường Đặc biệt tác giả đã đưa

ra những vấn đề cơ bản cần nắm vững đối với việc soạn thảo HĐLĐ, như các chế độ, điều kiện, quyền lợi, nghĩa vụ các bên đều được giải thích rất kỹ càng cụ thể Ngoài những nguyên tắc khái niệm về ký kết, sửa đổi, bổ sung, HĐLĐ vô hiệu thì tác giả còn đưa ra một số ví dụ về loại tranh chấp HĐLĐ thường gặp và hướng giải quyết, từ đó đã giúp tôi nghiên cứu đề tài thuận lợi hơn

-“Bình luận khoa học khoa học BLLĐ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

của Tiến sĩ Lưu Bình Nhưỡng (Chủ biên), Nxb lao động năm 2015 Đã phân tích trên cơ

sở phân tích sâu từng điều luật, giải thích từ ngữ phù hợp với quy định có tính chuyên

ngành thuộc lĩnh vực pháp luật lao động rất dễ hiểu Nội dung và hình thức của cuốn sách

có thể giúp tôi hiểu biết chính xác, sâu sắc đối với từng điều luật của BLLĐ từ đó vận dụng để nghiên cứu luận án được tốt hơn Đặc biệt, khi nói về bản chất của HĐLĐ thì tác giả cho rằng, HĐLĐ cũng là một loại hợp đồng mua bán của NLĐ và NSDLĐ nhưng hàng hóa mà hai bên trao đổi lại là sức lao động Sức lao động này không xác định bằng biện pháp thông thường và không chuyển giao được quyền sở hữu từ người bán sang người mua bằng biện pháp thông thường Các bình luận trong Chương III về HĐLĐ giúp tôi có những cái nhìn mới và cụ thể về giao kết, thực hiện sửa đổi bổ sung chấp dứt, vô hiệu và cho thuê lại lao động

- “HĐLĐ, thỏa ước lao động tập thể và giải quyết tranh chấp lao động theo quy định

của pháp luật Việt Nam” (2014) của Th.S Phan Thị Thanh Huyền (chủ biên) của Nxb tư

pháp cung cấp các tài liệu tham khảo về các chế định: HĐLĐ, thỏa ước lao động tập thể

và giải quyết tranh chấp lao động đã được hoàn thiện một cách đáng kể Nhận thức để dẫn đến quá trình thực hiện đúng, đầy đủ, chính xác các quy định của BLLĐ năm 2012 nói chung, của các chế định cơ bản này nói riêng là nhu cầu cấp thiết của các bên chủ thể trong QHLĐ và các cá nhân tổ chức có liên quan Quá trình hình thành và phát triển của HĐLĐ đã trình bày một cách tổng quát, từ đó giúp tôi có một bức tranh tổng quan về HĐLĐ Trong phần thỏa ước lao động tập thể và giải quyết tranh chấp lao động đề cập tới những yếu tố liên quan đến HĐLĐ; HĐLĐ và thỏa ước lao động tập thể phụ thuộc và bổ sung cho nhau Khi xảy ra tranh chấp lao động thì đều phải dựa trên HĐLĐ để giải quyết

Sách chuyên khảo “Pháp luật về quyền quản lý lao động của NSDLĐ ở Việt Nam”

của TS Đỗ Thị Dung, Nxb Chính trị quốc gia – Sự thật, 2016, đã dành một phần ở Chương II và III nêu về HĐLĐ với tính cách là công cụ quản lý NLĐ của các NSDLĐ Việc giao kết, ký kết và duy trì mối quan hệ HĐLĐ, trong đó quản lý NLĐ thực hiện các nghĩa vụ pháp lý đã được xác định trong HĐLĐ và áp dụng các điều khoản của HĐLĐ để

xử lý trách nhiệm của NLĐ là biện pháp quản lý căn bản, bảo đảm hiệu quả của việc sử dụng lao động và hiệu quả sản xuất, kinh doanh

Bên cạnh đó, còn một số các sách, tài liệu phục vụ đào tạo, bồi dưỡng pháp luật như: cuốn Những vấn đề pháp luật cơ bản của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam (Học viện Tư pháp); Tìm hiểu pháp luật, Từ điển thuật ngữ luật học… cũng đã đề cập đến các thuật ngữ hoặc nêu các quy định của pháp luật lao động về tuyển dụng lao động, HĐLĐ, thỏa ước lao động tập thể, NQLĐ, xử lý kỷ luật lao động …

1.1.1.3 Đề tài khoa học

- Pháp luật Việt Nam với các nhà đầu tư Nhật Bản (2009) của Trường Đại học Luật Hà

Nội, do TS Lưu Bình Nhưỡng làm Chủ nhiệm, trong đó có một chuyên đề mang tính tổng hợp, phân tích khoa học và hướng dẫn thực hiện các quy định của pháp luật lao động, đặc biệt là pháp luật HĐLĐ, quản lý lao động phục vụ các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, cung cấp cho các chủ doanh nghiệp của Nhật Bản tại Việt Nam kiến thức về luật lao động nói chung, pháp luật HĐLĐ nói riêng để nâng cao hiệu quả quản lý, sử dụng lao động

- "Nghiên cứu nhằm góp phần sửa đổi, bổ sung BLLĐ trong giai đoạn hiện nay"

(2010) của Trường Đại học Luật Hà Nội do TS Trần Thị Thúy Lâm làm Chủ nhiệm đề tài Trong nội dung đề tài, có ba chuyên đề: đánh giá các quy định về HĐLĐ, trách nhiệm vật chất liên quan đến quyền QLLĐ của NSDLĐ

- "Áp dụng pháp luật lao động trong quản trị nhân sự tại doanh nghiệp" (2011) của

Trường Đại học Luật Hà Nội do TS Đỗ Ngân Bình làm Chủ nhiệm đề tài Trong nội dung

đề tài, có một số chuyên đề về áp dụng pháp luật lao động khi tuyển dụng lao động; ký kết

và thực hiện HĐLĐ và duy trì kỷ luật lao động, xây dựng nề nếp lao động trong quản trị nhân sự tại doanh nghiệp có liên quan tới một số nội dung của đề tài luận án

- "Cho thuê lại lao động - Một hướng điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam

trong điều kiện kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế" (2012) của Trường Đại học Luật

Hà Nội do TS Nguyễn Xuân Thu làm Chủ nhiệm đề tài; nghiên cứu các vấn đề lý luận, quy định của pháp luật quốc tế và thực tiễn cho thuê lại lao động ở Việt Nam, từ đó kiến nghị hướng điều chỉnh hoạt động cho thuê lại lao động của pháp luật lao động ở Việt Nam Một số chuyên đề về lý luận của hoạt động cho thuê lại lao động và thực trạng điều chỉnh pháp luật về hoạt động cho thuê lại ở Việt Nam

- Cuốn “72 vụ án lao động điển hình tóm tắt và bình luận” của ThS Nguyễn Việt

Cường (nguyên Chánh tòa lao động, Tòa án nhân dân tối cao) Chủ biên - Nxb Lao động -

2004, đã phân tích 72 vụ án lao động xét xử các tranh chấp lao động được đưa ra tòa án xét xử, trong đó rất nhiều vụ tranh chấp có liên quan đến quan hệ HĐLĐ; cung cấp những vấn đề thực tiễn, cách giải thích pháp luật về HĐLĐ để áp dụng ra bản án, quyết định về

vụ tranh chấp tại tòa án

1.1.1.4 Luận án, luận văn

- Luận án tiến sĩ “HĐLĐ trong cơ chế thị trường ở Việt Nam” (2002) của NCS Nguyễn

Hữu Chí - Đại học luật Hà Nội là công trình nghiên cứu có hệ thống và khá toàn diện về HĐLĐ Đã phân tích cơ sở lý luận đối với việc xây dựng, ban hành, thực hiện pháp luật HĐLĐ như: đặc trưng của sức lao động với tư cách là hàng hóa; đặc thù của QHLĐ trong TTLĐ Việt Nam, từ đó đưa ra khái niệm HĐLĐ và các đặc trưng của nó ; đánh giá về thực trạng quy định và áp dụng pháp luật HĐLĐ về giao kết, thực hiện, thay đổi, tạm hoãn, chấm dứt HĐLĐ Chủ yếu thông qua một số bản án của tòa để xác định tính hợp pháp của nó và giải quyết một số vấn đề khác liên quan như trợ cấp, bồi thường do vi phạm pháp luật ; đề xuất những định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ trên cơ sở tôn trọng quyền tự do HĐLĐ, đảm bảo quyền và lợi ích các bên trong QHLĐ Về thực tiễn, những nghiên cứu của luận án có ý nghĩa góp phần hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh của HĐLĐ đối với QHLĐ trong cơ chế thị trường Việt Nam Thời gian luận án hoàn thành khá lâu (2002) nên một số nội dung pháp luật thực định đã có sự thay đổi, tuy nhiên nội dung lý luận cơ bản về HĐLĐ trong

cơ chế thị trường đến nay vẫn có giá trị cao, trình bày về vai trò quản lý của nhà nước trong nền kinh tế thị trường đã thực sự gợi mở nhiều vấn đề nghiên cứu cho tôi Luận án

là một trong những nguồn tài liệu rất hữu ích đối với nghiên cứu sinh, đặc biệt là phần khái niệm HĐLĐ (tr.38)

- Luận văn thạc sĩ “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về HĐLĐ (2001) và luận án tiến

sĩ “HĐLĐ vô hiệu theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay” (2009) của tác giả Phạm

Thị Thúy Nga: đề cập khá nhiều cách hiểu mở về cơ sở khoa học khi xây dựng quan niệm

về HĐLĐ vô hiệu; thực trạng quan niệm về HĐLĐ vô hiệu trong pháp luật Việt Nam; nguyên tắc thiện chí trong xử lý HĐLĐ vô hiệu Có một số nội dung rất đáng quan tâm khi tác giả cho rằng việc NLĐ cung cấp thông tin sai sự thật mà thông tin đó chính là điều kiện quan trọng, quyết định NLĐ có được tuyển dụng hay không thì đó cũng là căn cứ dẫn đến sự vô hiệu của HĐLĐ Việc phân tích, đánh giá các quy định của BLLĐ được tác giả

so sánh, đối chiếu với các quy định của Bộ luật dân sự hiện hành tạo nên sự gắn kết có hệ thống giữa các văn bản quy phạm pháp luật

- Luận án tiến sĩ “ Pháp luật về đơn phương chấm dứt HĐLĐ- những vấn đề lí luận và

thực tiễn” Nguyễn Thị Hoa Tâm (2013) - trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh đã phân

tích, so sánh, làm rõ một số nội dung trong BLLĐ 2012 về đơn phương chấm dứt HĐLĐ

Từ đó, đưa ra các kiến nghị tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh nội dung này để phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế và xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam Cụ thể là: hoàn thiện các quy định về quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của

cả NLĐ và NSDLĐ, quy định về giải quyết quyền lợi của các bên khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ và các quy định giải quyết tranh chấp về đơn phương chấm dứt HĐLĐ Việc hoàn thiện pháp luật phải dựa trên nguyên tắc: đảm bảo lợi ích của NLĐ và NSDLĐ khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ; bình ổn các QHLĐ khác trong DN sau khi đơn phương chấm dứt một số QHLĐ cá nhân; đảm bảo tính khả thi cũng như đảm bảo tính thống nhất của các uy định pháp luật về đơn phương chấm dứt HĐLĐ trong mối tương uan với các vấn đề khác có liên quan Từ đó đưa ra các giải pháp chủ yếu trong việc hoàn thiện pháp luật về đơn phương chấm dứt HĐLĐ Để nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật, Nhà nước còn phải áp dụng các giải pháp đồng bộ trong quá trình thực hiện pháp luật, giải thích pháp luật, nâng cao nhận thức pháp luật của các chủ thể Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn

đề liên quan chưa được nghiên cứu như: đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NLĐ là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam; việc sử dụng án lệ khi giải quyết tranh chấp về đơn phương chấm dứt HĐLĐ là một nguồn của pháp luật Việt Nam…

- Luận án tiến sĩ “Pháp luật về quyền quản lí lao động của người SDLĐ ở Việt Nam”

(2014) của tác giả Đỗ Thị Dung - Đại học Luật Hà Nội đã nghiên cứu các vấn đề đến quyền QLLĐ của NSDLĐ Từ các khái niệm, đến nội dung, vai trò của quyền QLLĐ trong nước

và nước ngoài Bên cạnh những điểm tiến bộ, tích cực, pháp luật về quyền QLLĐ của NSDLĐ cũng không tránh khỏi những bất cập Những điểm bất cập này, dù ở mức độ khác nhau, nhưng được thể hiện ở hầu hết trong nội dung các quyền QLLĐ, từ quyền ban hành NQLĐ đến việc ký HĐLĐ, hợp đồng cho thuê lại lao động Luận án đề cập đến HĐLĐ là một trong những quyền lợi lao động; là căn cứ để bảo vệ quyền lợi lợi ích của NLĐ cũng như lợi ích của NSDLĐ Từ đó có thể giúp tôi nghiên cứu kỹ hơn vai trò của HĐLĐ

1.1.1.5 Bài viết đăng trên tạp chí

- Bài “Vài nét về HĐLĐ ở một số nước trên thế giới” của tác giả Lưu Bình Nhưỡng -

Tạp chí luật học tháng 5/1995 đã đưa ra những nét cơ bản nhất như hình thức, bản chất, các quy tắc duy trì quan hệ hợp đồng…

- Bài "HĐLĐ theo pháp luật Việt Nam" của tác giả Lưu Bình Nhưỡng - Tạp chí luật

học số 1/1996 có trình bày những đặc trưng của HĐLĐ từ đó giúp tôi có cái nhìn khái quát về HĐLĐ thời kỳ đầu từ đó có thể có cái nhìn bao quát khi so sánh HĐLĐ

- Bài "Quy trình duy trì và chấm dứt HĐLĐ" của tác giả Lưu Bình Nhưỡng - Tạp chí

luật học số 3/1997 có trình bày chi tiết về quá trình duy trì HĐLĐ là quá trình duy trì sự tồn tại của quan hệ HĐLĐ và quá trình này gồm: sự thực hiện HĐLĐ, sự thay đổi HĐLĐ,

sự tạm hoãn HĐLĐ

- Bài “Quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ” của T.S Đào Thị Hằng- Tạp chí Luật học

số 16 (2011) đã làm rõ một số nội dung về quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ tại chương

IV BLLĐ

- Bài "HĐLĐ trong Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLLĐ" của tác giả Lưu

Bình Nhưỡng, Tạp chí luật học số 5/2002 đã đưa ra một số ý kiến về luật sửa đổi bổ sung theo đó có một số điểm mới đó là việc bổ sung khoản phụ cấp lương vào khoản tiền bồi thường bên cạnh tiền lương; bổ sung các khoản tiền bồi thường pháp định mà NSDLĐ hoặc người có trách nhiệm trả cho bên kia khi chấm dứt HĐLĐ bất hợp pháp; bổ sung thêm về thỏa thuận bồi thường cho NLĐ khi NSDLĐ không muốn tiếp tục nhận NLĐ trở lại làm việc với điều kiện NLĐ đồng ý

- Bài “Một số vấn đề về chế độ HĐLĐ theo quy định của BLLĐ và Luật sửa đổi, bổ

sung một số điều của BLLĐ” của tác giả Nguyễn Hữu Chí - Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật 4/2003 trình bày về một số vấn đề chủ yếu trong HĐLĐ theo quy định của BLLĐ

- Bài“Những vấn đề cần sửa đổi về HĐLĐ trong BLLĐ” của TS Trần Thị Thúy Lâm

- Tạp chí Luật học số 9/2009, đã đưa ra các vấn đề cần sửa đổi về HĐLĐ trong BLLĐ như loại HĐLĐ, chấm dứt HĐLĐ hay hậu quả của việc chấm dứt HĐLĐ

- Bài "Thực tiễn áp dụng BLLĐ và hướng hoàn thiện pháp luật lao động" của ThS

Lưu Bình Nhưỡng, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5 (142) T3/2009 dựa trên cơ sở khái quát thực trạng lao động việc làm trong hệ thống pháp luật lao động từ đó đề xuất một số phương hướng và nội dung để hoàn thiện pháp luật lao động trong đó có việc triển khai dự thảo BLLĐ sửa đổi

- Bài Bàn thêm về dự thảo BLLĐ sửa đổi, TS Lưu Bình Nhưỡng – Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp (Văn phòng Quốc hội) số 11/2012 có những phân tích về những điểm bất cập cần sửa đổi, bổ sung của BLLĐ, trong đó có vấn đề về loại HĐLĐ và mối QHLĐ

- Bài “Giao kết HĐLĐ theo BLLĐ năm 2012 từ quy định đến nhận thức thực hiện”

của tác giả PGS.TS Nguyễn Hữu Chí - tạp chí Luật học số 3/2013 đã khái quát nội dung mới chủ yếu, cơ bản về giao kết HĐLĐ trong BLLĐ 2012 và đồng thời đưa ra các ý kiến

về khả năng thực hiện các quy định này trên thực tế

- Bài “Thực hiện, chấm dứt HĐLĐ theo BLLĐ năm 2012 từ quy định đến nhận thức

và thực hiện” của tác giả PGS.TS Nguyễn Hữu Chí và Th.S Bùi Kim Ngân - Tạp chí

Luật học số 8/2013 đã nêu lên những điểm mới và những thách thức khi thực thi BLLĐ

2012 về thực hiện và chấm dứt HĐLĐ

- Bài “HĐLĐ- công cụ quản lý lao động của NSDLĐ” của tác giả Đỗ Thị Dung - Tạp

chí luật học số 11/2014 đã trình bày các quan điểm về bản chất của công cụ quản lý lao động từ đó đưa ra các lý giải tại sao phải sử dụng công cụ quản lý lao động; đã trình bày rằng chính kết quả của sự thỏa thuận trong HĐLĐ đã tác động sâu sắc tới quyền quản lý lao động của NSDLĐ Tính chất không minh bạch trong các nội dung của HĐLĐ như đã nêu thể hiện chủ ý của NSDLĐ trong việc giữ lại quyền quyết định ở các trường hợp cụ thể, tình huống cụ thể theo chiều hướng có lợi cho họ

- Bài “Pháp luật HĐLĐ từ quy định đến thực tiễn” của tác giả Lê Thị Hoài Thu – Tạp

chí Nghiên cứu lập pháp số 23 (279) 12/2014 sau khi trình bày các quy định về giao kết HĐLĐ đã trình bày các quy định về thực hiện, sửa đổi, bổ sung và tạm hoãn HĐLĐ dựa trên những quy định đó thì khi đưa ra các dẫn chứng trong thực tế

- Bài “Một số vấn đề về thực hiện HĐLĐ theo quy định của BLLĐ năm 2012” của tác

giả Đinh Thị Chiến- Tạp chí khoa học pháp lý số 2/2015 đã trình bày trên cơ sở phân tích những đặc trưng của giai đoạn thực hiện HĐLĐ bài viết này đã chỉ ra một số điểm còn tồn tại và đề xuất hoàn thiện một số quy định của BLLĐ về thực hiện HĐLĐ

- Bài “Những yếu tố ảnh hưởng đến việc thực thi pháp luật về HĐLĐ trong các doanh

nghiệp” của tác giả Lê Thị Hoài Thu – Tạp chí Nghiên cứu Lập Pháp số 08 (288) 4/2015

có phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới việc thực thi pháp luật về HĐLĐ trong các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay Trình bày một cách khái quát về luật HĐLĐ từ kỹ thuật lập pháp đến nội dung của luật

- Bài“Hoàn trả chi phí đào tạo trong trường hợp NLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng theo khoản 3 điều 37 BLLĐ” – Tạp chí Tòa án nhân dân kỳ II tháng 9/2015 số 18 có

nói về các quy định hiện hành có liên quan về quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ, việc hoàn trả chi phí đào tạo…, từ đó đưa ra các đề nghị sửa đổi bổ sung

- Bài “Điều khoản bảo mật- hạn chế cạnh tranh trong HĐLĐ” của Đoàn Thị Phương

Diệp - Tạp chí “Nghiên cứu lập pháp” số 24 (304) kỳ 2- tháng 12/ 2015 có nêu các khái niệm và ý nghĩa của điều khoản hạn chế cạnh tranh và các quy định pháp luật hiện hành

về điều khoản bảo mật - hạn chế cạnh tranh và đề xuất từ đó đề xuất hướng dẫn thi hành quy định của BLLĐ năm 2012 về điều khoản bảo mật - hạn chế cạnh tranh

1.1.1.6 Báo cáo, hội thảo khoa học

- Hội thảo về “Giải quyết tranh chấp HĐLĐ" (9/2015) được tổ chức tại CEO

Coaching do luật sư Nguyễn Băng Tú- Công ty Luật TNHH TA Legal làm diễn giả có bàn

về những sai lầm của NLĐ đi kèm với những quy định về sa thải, xử lý kỷ luật dựa trên HĐLĐ; cách xử lý tranh chấp đúng luật

- Bài “Một số đề xuất hoàn thiện các quy định về HĐLĐ trong Dự thảo BLLĐ” của

Nguyễn Thị Bích, đánh giá những điểm còn hạn chế của Dự thảo lần 3 BLLĐ sửa đổi, đề xuất một số nội dung liên quan đến chấm dứt HĐLĐ, cho phép các bên ký nhiều loại HĐLĐ có thời hạn theo nhu cầu sản xuất kinh doanh; quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ khi NLĐ cung cấp thông tin sai sự thật để được tuyển dụng vào làm việc

- Tại Hội thảo “Góp ý sửa đổi, bổ sung BLLĐ” của Trường Đại học Luật TP.HCM tổ

chức tháng 5/2012, có một số nội dung liên quan đến đơn phương chấm dứt HĐLĐ, tác

giả Bùi Thị Kim Ngân tiếp tục góp ý sửa đổi Điều 41 theo hướng xác định: “Đơn phương

chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật là các trường hợp chấm dứt HĐLĐ không đúng với khoản

1 hoặc khoản 2 Điều 37, khoản 1 hoặc khoản 2 Điều 38 của Bộ luật này”

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở Hàn Quốc

1.1.2.1 Giáo trình

- “World of Labour Law in Korea” (2015) của Lee John, Nxb HUNE

Nêu rõ HĐLĐ so với HĐLĐ thông thường thì “nguyên tắc thật thà” trở thành yêu cầu quan trọng trong nghĩa vụ trung thực với NLĐ, phát sinh nghĩa vụ chăm sóc đối với NSDLĐ; các nghĩa vụ của NLĐ trong đó có nghĩa vụ cung cấp lao động, nghĩa vụ giữ bí mật, nghĩa vụ không được tham nhũng, không được xúi giục, nghĩa vụ báo cáo, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại NLĐ được quyền yêu cầu tiền lương, việc làm NSDLĐ có nghĩa vụ cung cấp tiền lương, chăm sóc an toàn, đối xử bình đẳng Xác lập HĐLĐ có kỳ hạn theo đúng nguyên tắc thời hạn HĐLĐ, tính ngoại lệ của HĐLĐ có kỳ hạn, hoàn thành việc kinh doanh cũng như hoàn thành công việc Ngoài ra còn giải thích đối với quy chế của luật lao động nghiêm cấm lập kế hoạch vi phạm hợp đồng, nghiêm cấm tiết kiệm bắt buộc

- “Labour Law in Korea” (2011) của Kim hyung bae, Nxb Parkyoungsa

Một phần của sách này giải thích nội dung của HĐLĐ và mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ trong HĐLĐ đồng thời giải thích khái niệm về NLĐ và NSDLĐ Giải thích chính xác nội dung của điều kiện lao động và HĐLĐ đối với trẻ em tuổi vị thành niên; việc điều tra về NLĐ của NSDLĐ và nghĩa vụ thông báo với NSDLĐ của NLĐ Đặc biệt, giải thích khoa học về hậu quả của vi phạm nghĩa vụ thông báo trong luật lao động; hậu quả và vấn

đề tồn tại của việc vô hiệu, huỷ bỏ hợp đồng; giải thích việc thay đổi điều kiện hợp đồng dựa trên quy định của luật lao động

1.1.2.2 Sách tham khảo

- “HĐLĐ đồng thời soạn thảo và áp dụng của nội quy làm việc”(2013) của Kim

soo-bok, Nxb Joong Ang Economy Cuốn sách giới thiệu tính cụ thể quy tắc làm việc phải phù hợp với sự thay đổi của doanh nghiệp hiện nay Hướng dẫn soạn thảo HĐLĐ và soạn thảo quy trình thoả thuận giữa NSDLĐ và NLĐ; việc áp dụng quy tắc có hiệu lực và phán quyết của các cấp toà án

- “Hỏi đáp về luật lao động” (2016) của Bộ lao động Hàn Quốc, Nxb JINHANM&B

Giải thích sự liên quan đến luật lao động của cơ quan hành chính của Bộ lao động trong

áp dụng tiêu chuẩn lao động, đưa ra các ví dụ minh hoạ dựa trên tính hợp lý để giải quyết mâu thuẫn NLĐ và NSDLĐ Phản ánh ở các doanh nghiệp hiện tại có rất nhiều các ví dụ

đa dạng về mâu thuẫn lao động Trong một phần HĐLĐ chủ yếu giải thích điều kiện lao động, hạn chế của việc sa thải, hạn chế của việc sa thải dựa trên lý do kinh tế, thông báo trước của sa thải, quy định về việc cấm nộp phạt nếu không làm việc, chuyển nhượng lao động và vấn đề nghỉ việc…

1.1.2.3 Đề tài khoa học

- “Đối với luật HĐLĐ của nước ngoài chủ yếu nghiên cứu thảo luận và áp dụng

phương án đó vào đất nước mình” (2006), Hiệp hội luật lao động Hàn Quốc, Báo cáo của

Bộ lao động được trình bày: Luật HĐLĐ cơ bản dựa trên sự tự quyết của cá nhân so với luật lao động mà mục đích bảo vệ NLĐ là khác nhau Tuy nhiên vì NLĐ mà luật HĐLĐ

đã phải xây dựng những quy định bảo vệ NLĐ Vì vậy, phải cố gắng sao cho vị trí của luật lao động không trở nên nhỏ bé hoặc so với trước đây thì việc bảo vệ cho NLĐ không thể trở nên yếu kém hơn Theo đó, nghiên cứu điều tra thực tế là điều rất cần thiết

- “Nghiên cứu QHLĐ thời kỳ quá độ” (2008), Viện nghiên cứu lao động Hàn Quốc

Dựa trên sự linh hoạt của TTLĐ, đa dạng hình thái tuyển dụng thì việc đánh giá NLĐ của NSDLĐ trong giai đoạn hình thành HĐLĐ là việc rất quan trọng Việc tuyển dụng nội bộ, qua việc thực tập “QHLĐ thời kỳ quá độ ” của NLĐ trong quá trình tuyển dụng trở nên phổ biến Tuy nhiên đối với việc nghiên cứu thì còn nhiều thiếu sót và Hàn Quốc đã tham khảo luật của Nhật Bản

1.1.2.4 Luận án, luận văn

- Luận án tiến sĩ “nghiên cứu về hạn chế của cấu trúc và tính chất của luật trong điều

kiện lao động” (1987) của tiến sĩ Lee young hee - Department of law in Seoul National

University Luận án này đã phân tích từng quan điểm về luật lao động và luật dân sự đối với HĐLĐ của Hàn Quốc đồng thời phân tích bản chất, tính hợp pháp và đặc điểm của HĐLĐ Trong quyền lợi và nghĩa vụ của HĐLĐ đã bao gồm quy chế và căn cứ luật về chỉ thị làm việc của NSDLĐ, phân tích tính hợp pháp và hiệu lực của sự bất lợi trong NQLĐ

và quan hệ của HĐLĐ, thương lượng tập thể Vị trí và nội dung của luật lao động đối với HĐLĐ, sự hạn chế tự do trong HĐLĐ chẳng hạn như áp dụng với tiêu chuẩn tối thiểu về luật pháp hạn chế với thời gian lao động, với việc hủy HĐLĐ Vì vậy đã nghiên cứu về bản chất của HĐLĐ

- Luận án tiến sĩ “Nghiên cứu về luật HĐLĐ” (1999) của tiến sĩ Lee seung gil, Khoa

luật Đại học Seong kyun Kwan Đã phân tích đối với thử việc và thời gian thử việc và gia hạn thời gian thử việc; đồng thời sau khi kí kết hợp đồng thì điều kiện làm việc phải rõ ràng và việc vi phạm HĐLĐ phải có chính sách đền bù đúng đắn Phân tích các vấn đề liên quan đến việc biến động khi điều động, thuyên chuyển công tác, hợp tác, sát nhập, chuyển nhượng 1 phần cho doanh nghiệp khác Việc kết thúc HĐLĐ và các vấn đề liên quan đến vô hiệu, sa thải không chính đáng phải có sự đền bù và tiền bồi thường; tự do về hưu, người đã về hưu có nghĩa vụ không được phép làm ở công ty cạnh tranh với công ty

cũ đã nghỉ hưu…

- Luận án tiến sĩ “Pháp luật về HĐLĐ có thời hạn” (2004) của tiến sĩ No sang hyeon,

Đại học Tokyo Đã phân tích ý nghĩa tính hợp pháp, thời gian của HĐLĐ; so sánh vấn đề pháp lý của HĐLĐ có xác định thời hạn giữa Hàn Quốc và Nhật Bản

- Luận án thạc sĩ “Nghiên cứu về vấn đề pháp luật trong việc giao kết HĐLĐ” (2008)

của thạc sĩ Ryu jae yul, Khoa luật Đại học Hàn Quốc Đã trình bày thực tế khi NSDLĐ tuyển dụng lao động trong nước phải cho NLĐ xem HĐLĐ cũng như thực hiện việc thông

báo được hay không được tuyển; thông báo HĐLĐ đã phát sinh hiệu lực Tuy nhiên, HĐLĐ sinh ra là để bảo vệ NLĐ nên khi xảy ra việc huỷ bỏ HĐLĐ thì sẽ bị xử lý rất nghiêm khắc

- Luận án thạc sĩ “ Nghiên cứu về pháp lý và hạn chế trong vô hiệu và hủy của

HĐLĐ”(2010) của thạc sĩ Kim tae woo, Khoa luật Đại học Hàn Quốc Cho rằng, thông qua

HĐLĐ, NLĐ cung cấp sức lao động cho NSDLĐ và NSDLĐ dựa trên mục đích của mình chi trả tiền lương cho NLĐ từ đó tạo nên sự kí kết hợp đồng1 Vốn dĩ tính pháp lý của HĐLĐ là dựa trên tính pháp lý của luật dân sự Tuy nhiên HĐLĐ sinh ra là để bảo vệ quyền lợi của NLĐ Vậy nên khi áp dụng theo luật dân sự thì quyền lợi của NLĐ sẽ không được đảm bảo nữa Do đó sẽ không có sự công bằng giữa NLĐ và NSDLĐ Vì vậy tính pháp lý của luật dân sự sẽ thay đổi sao cho phù hợp với luật HĐLĐ để bảo vệ quyền lợi của NLĐ

- “Nghiên cứu về tuyển dụng không chính thức, thử việc, học nghề trong luật lao động”

(2007) của thạc sĩ Kim hyun soo, Khoa luật Đại học Hàn Quốc Nêu phân tích về việc tuyển dụng không chính thức, thử việc, người học nghề đối với hình thái tuyển dụng trong giai đoạn quá độ, việc từ chối HĐLĐ chính thức đã phân tích khía cạnh tính pháp lý…

1.1.2.5 Bài viết đăng trên tạp chí

- “Bản lý lịch kê khai nhầm và huỷ và huỷ bỏ của HĐLĐ”, cuốn thứ 30 số 4 (tháng 2

năm 2014) pp.89-117 của Ha kyung hyo, Tạp chí luật học về tài sản Dựa trên phán quyết của toà án tối cao, NLĐ vào công ty cho dù không kê khai lý lịch học cao thì theo nguyên tắc vẫn phải kỉ luật một cách phù hợp Tuy nhiên, vấn đề là do kê khai sai lý lịch dựa trên tính cơ bản ký kết của HĐLĐ và vấn đề thực hiện Vì kê khai không đúng lý lịch đó mà sa thải thì sẽ là vấn đề nghiêm trọng

- “Nghiên cứu về thời hạn lao động, tạp chí nghiên cứu luật lao động” số 32 (năm

2012) trang 1- 66 của Khang heone, Trường đại học Seoul Phân tích về ý nghĩa tính kinh

tế tính xã hội của thời hạn ký kết tuyển dụng lao động Rà soát thời hạn của HĐLĐ trong luật dân sự, luật lao động và “bảo vệ NLĐ có thời hạn làm việc đồng thời NLĐ thời gian làm việc ngắn”… Do đó đã phân tích hình thái đối với mỗi thời hạn lao động

- “Thay đổi điều kiện lao động và sa thải của NSDLĐ” số 14/12/2008 trang 71-110 của

No byung ho, Tạp chí so sánh luật lao động – Hiệp hội so sánh luật lao động Hàn Quốc NSDLĐ tuỳ thuộc vào điều kiện lao động để thay đổi và sa thải Luận án này đã phân tích

ở 2 quan điểm với NSDLĐ về việc thay đổi tuỳ thuộc vào điều kiện lao động NSDLĐ nghiên cứu trường hợp thay đổi điều kiện lao động của NLĐ đối với quyền quản lý lao động của NSDLĐ; trường hợp thay đổi điều kiện lao động khi có sự đồng ý của tập thể lao động trường hợp thay đổi điều kiện lao động Nếu như trường hợp tập thể lao động không có thì sẽ phải giải thích một cách hợp lý trường hợp thay đổi điều kiện làm viêc của NLĐ; kiểm tra một cách chi tiết điều kiện sa thải và tranh chấp về sa thải…

1.1.2.6 Báo cáo, hội thảo khoa học

- “Quy trình quản lý đối với NLĐ không kỳ hạn và bộ quy trình quản lý lao động đối

với lao động có kỳ hạn” (2007) của Bộ lao động Đã phân tích quy trình quản lý hình thái

1 Điểm 4 khoản 1 Điều 2 Luật lao động Hàn Quốc

HĐLĐ Trong đó giải thích từng vấn đề về nghiệp vụ nhân sự, tuyển dụng, về hưu như kết thúc hợp đồng và kỷ luật thôi việc Về quy trình quản lý NLĐ có kỳ hạn giải thích về tiến trình khắt khe thời gian làm việc, ký kết đổi mới HĐLĐ, về người dự định được chuyển

đổi sang hợp đồng không kỳ hạn và một số các trường hợp đặc biệt khác

- “Tầm quan trọng và phân tích HĐLĐ” (2014) của Shin, dong jin, Sách luật lao động,

Nxb Joong Ang Economic Phân tích trường hợp giao kết hợp đồng bằng lời nói và việc hứa tuỳ tiện khi xảy ra tranh chấp rất khó giải quyết hơn ký kết hợp đồng bằng văn bản Nếu trường hợp điều kiện lao động trong HĐLĐ khác với điều kiện làm việc thực tế thì khi xảy ra tranh chấp sẽ giải quyết dựa trên luật HĐLĐ

- “Tiền lương NLĐ quan hệ tuyển dụng của chủ hộ, thời gian lao động đồng thời hình

thái HĐLĐ” (2015), Cơ quan thống kê Hàn Quốc (thống kê) Tài liệu này đưa ra từ năm

2007 - 2013 về hình thái tuyển dụng, hình thái thời gian lao động, HĐLĐ có kỳ hạn, khả năng tiếp tục làm việc Năm 2013 hình thức tuyển dụng trực tiếp chiếm 90,03%, tuyển dụng gián tiếp chiếm 6,68% và bằng hình thức thời gian làm việc theo giờ chiếm 5,69%, làm việc cả ngày chiếm 94,31% Ngoài ra tài liệu đã phân tích thời gian làm việc được tự quyết định chiếm 23,9%, không được tự quyết định chiếm 76,10% Gần đây tài liệu có thể phân tích được hình thái của HĐLĐ là tài liệu quan trọng

- “Trong tình hình thực tế tuyển dụng so sánh chính quy và không chính quy”(2015),

Cơ quan thống kê Hàn Quốc (thống kê) Tài liệu này đưa ra hình thái hợp đồng chính quy

và không chính quy Không chính quy là hình thức HĐLĐ “phái cử” (phái đi, dịch vụ, hình thái đặc biệt, một ngày, làm việc tại nhà theo từng hình thái HĐLĐ) Năm 2015 NLĐ không chính quy ở Hàn Quốc chiếm đến 6.271.000 người trên tổng số khoảng 18.000.000 NLĐ tức là chiếm khoảng 30% tổng số lao động Trong những NLĐ không chính quy có 2.206.000 người trong đó 210.000 người được phái đi, 656.000 người phục vụ, 494.000 người ở hình thái đặc biệt, 876.000 người làm việc 1 ngày, 55.000 người làm việc tại nhà

1.1.3 Tình hình nghiên cứu tại một số nước khác trên thế giới

1.1.3.1 Sách tham khảo

- “Japanese labor law” (2015), Skeno Khazo Translated by Lee John, Nxb Bobmunsa

Sách này bao gồm 3 chương dựa trên cơ sở quy tắc luật ký kết lao động của Nhật với QHLĐ,

sự điều hoà giữa làm việc và sinh hoạt, lòng trung thành, cấm chỉ các hành động lạm dụng quyền lợi Ý nghĩa của HĐLĐ và tầm quan trọng khi có thể chia ra chỉnh lý lại trong hệ thống nghĩa vụ quản lý của HĐLĐ, mối quan hệ của cung cấp sức lao động và trả tiền lương, tính tổ chức quan hệ của lao động, sự tin tưởng, trách nhiệm bồi thường của NLĐ

Luật lao động của Hàn Quốc ảnh hưởng rất nhiều từ luật lao động Nhật Bản Từ đó khi so sánh HĐLĐ của Hàn Quốc và Việt Nam thì có thể tham khảo qua luật về HĐLĐ của Nhật Bản

- “Understanding Labor and Employment Law in China” (2009) Chương XVI trang

332 của Ronald Brown New York: Cambridge University Press Thời kỳ từ nửa sau những năm 1990, Trung Quốc lần đầu tiên thi hành luật lao động quốc gia Những quy trình điều hành Luật và thực trạng pháp luật nhằm phát triển đất nước và mở rộng nền

công nghiệp cùng với tốc độ siêu tốc Năm 2007, 2008 Trung Quốc đã sửa 3 điều quan trọng trong luật HĐLĐ Từ kết quả đó NSDLĐ phải đối mặt với kiện cáo và thương lượng tăng đột biến Tác giả của cuốn sách có nhiều chương giải thích liên quan đến việc quy định về thù lao gần đây của luật Chương cuối cùng giải thích những liên quan đến NSDLĐ của doanh nghiệp nước ngoài ví dụ như Microsoft, Google, và Walmart; Có rất nhiều vấn đề liên quan đến HĐLĐ và phân tích chính xác về nó Từ năm 1994 Trung Quốc bắt đầu thi hành luật lao động, đến năm 2007 thì Luật HĐLĐ được ban hành và đến ngày 01/01/2008 thì bắt có hiệu lực thi hành Việc thi hành luật lao động đã giải quyết được các vấn đề bất cập trong lao động và bảo vệ được quyền lợi của NLĐ Nội dung của cuốn sách này đã giúp tôi có thể tham khảo về luật HĐLĐ của Trung Quốc từ đó đưa ra được những so sánh tổng quát nhất

-“Labour Law in China”(2010) của Chen, Nxb Kluwer Law Int'l, Luật lao động của

Trung Quốc phải giải quyết vấn vấn đề khó khăn đó là mâu thuẫn giữa chế độ chính trị là thời kỳ XHCN với thể chế kinh tế là kinh tế thị trường Vì những giới hạn đó dẫn đến những năm tháng khó khăn xây dựng luật lao động bị kéo dài, dẫn đến vẫn không thể chạm đến các tiêu chuẩn của các nước tiên tiến Năm 1983 ở Tổ chức lao động Quốc tế (ILO) Trung Quốc sau khi khôi phục thì năm 2002 trở thành thành viên Hội đồng quản trị, năm 2001 gia nhập Tổ chức Thương Mại Thế giới (WTO) dựa trên tiêu chuẩn lao động quốc tế đã bắt đầu tập trung cho mục đích to lớn hơn Theo đó, gia nhập trật tự thị trường kinh tế gia tăng nhanh chóng giống như Hàn Quốc việc xây dựng luật lao động theo tiêu chuẩn quốc tế có thể tiến hành thuận lợi Đặc biệt việc thi hành luật HĐLĐ và mỗi nội dung của luật lao động ở Trung Quốc đều quan trọng và rất đáng tham khảo

- "Employment law for business" (2005), Dawn D Bennett-Alexander, Laura B

Pincus, McGraw-Hill Companies Cuốn sách này nghiên cứu các nội dung cơ bản của pháp luật lao động Thụy Điển theo hướng nhằm bảo đảm quyền lợi và nghĩa vụ cho NLĐ trong quá trình sản xuất kinh doanh Theo đó, NLĐ phải chịu sự quản lý của NSDLĐ Đồng thời, đưa ra một hệ thống các tiêu chí gồm 20 yếu tố để xác định NLĐ làm công, chịu sự quản lý của NSDLĐ nhằm mục đích nâng cao hiệu quả trong quá trình kinh doanh; giải thích cách thức khi ký kết HĐLĐ và đưa ra cách giải quyết các vấn đề nảy sinh trong khi ký kết HĐLĐ đối với từng trường hợp cụ thể dựa trên những tình huống thực tế về HĐLĐ của Mỹ nên có thể tham khảo

- "Employment Law" (2010), Hugh Collins, Oxford University Press Là sách tham

khảo dành cho sinh viên Trường Đại học Oxford Nghiên cứu các nội dung cơ bản của Luật việc làm Trong đó nhắc đến quyền QLLĐ của NSDLĐ khi phân tích các quy định

về trách nhiệm của NSDLĐ và quyền lợi của NLĐ trong việc làm Theo đó, ở một số trường hợp NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ Những vấn đề liên quan trong HĐLĐ của Anh như điều kiện lao động, quản lý lao động, nghĩa vụ lao động luôn luôn phải có nhưng không cần phải ghi rõ trong giấy tờ Điều kiện HĐLĐ bao gồm cả trên giấy tờ và lời nói Thông qua sách này có thể tham khảo tìm hiểu thêm về lịch sử của xây dựng HĐLĐ ở Anh Quốc

- “EU Labor Law” (2012), A.C.L Davies, Nxb Edward Elgar Publishing Inc

Cuốn sách này chủ yếu giải thích 3 quan điểm chính: Thứ nhất, phân tích một cách chi tiết luật lao động của EU với từng điều khoản Thứ hai, phân tích tính lịch sử của luật lao động của EU Thứ ba, đối với luật lao động của EU hiện tại phân tích vấn đề và từng trường hợp cụ thể Đối với các vấn đề liên quan đến luận án thì cuốn sách có nhắc tới HĐLĐ và những liên quan đến điều kiện lao động như thời gian lao động xác định, điều kiện lao động phải thông báo theo nguyên tắc và phải được sự đồng ý của NLĐ

-“Perspectives on Labour law” (2003), của A.C.L Davies, Nxb Cambridge University

Tài liệu có phần trình bày quy định của Hiến chương Châu Âu về Các quyền cơ bản của Liên minh Châu Âu về chấm dứt HĐLĐ, đơn phương chấm dứt HĐLĐ Cuốn sách này có vai trò trong việc nghiên cứu thảo luận về sách luật lao động Đặc biệt trong HĐLĐ việc phân biệt trong tuyển dụng, sa thải, thời gian làm việc đã phân tích một cách chính xác góp phần xây dựng HĐLĐ chuẩn xác hơn nữa trong tương lai Thông qua cuốn sách này

có thể tham khảo cả hình thức lẫn nội dung về HĐLĐ trên thực tế

1.1.3.2 Luận án

-“40 Years On” Industrial law Journal (Oxford Journals) Volume 36, Issue 4,

P397-424 (British) Lord Wedderburn, Labour Law 2008 Luận án này đã nghiên cứu 3 quan điểm chính Thứ nhất, phân tích những phán quyết của toà án đối với hành vi bất hợp pháp dạo gần đây Thứ hai là ở Ý và Anh kiểm tra vấn đề liên quan trong HĐLĐ, vấn đề hiện trạng của cuộc thảo luận và những vấn đề dự tính sau này Thứ ba, tìm hiểu tính tự do kinh

tế của NSDLĐ ở châu âu và quyền đình công của NLĐ bao gồm tính xã hội đối với quyền lợi và những căng thẳng liên quan Trong luận án này theo từng trường hợp của HĐLĐ thì trách nhiệm của NSDLĐ đều khác nhau từ đó không chỉ là Việt Nam và Hàn Quốc mà còn

có thể so sánh với cả luật về HĐLĐ cả ở Anh Quốc

1.2 Những vấn đề đã nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và một số nhận xét

trên thế giới, về khái niệm HĐLĐ gần như không có sự khác nhau, chỉ là cách thức thể hiện ngôn từ quy định trong luật có một chút khác biệt mà thôi Trong các khái niệm về HĐLĐ ở Hàn Quốc, cũng như ở Việt Nam hiện nay có khá nhiều các loại hình lao động đặc biệt mặc dù với mục đích nhận tiền lương và cung cấp sức lao động nhưng lại không được thừa nhận là NLĐ hoặc không được NSDLĐ giao kết HĐLĐ cũng như áp dụng theo các quy định của Luật lao động, (ví dụ như công ty taxi, Grap,… ) họ là những NLĐ mà không được đảm bảo về quyền lợi như những NLĐ khác dẫn đến nảy sinh rất nhiều vấn

đề phức tạp trong xã hội từ đó cần đòi hỏi cần phải đánh giá điều chỉnh lại khái niệm của NLĐ và NSDLĐ sao cho phù hợp với tình hình thực tế

+ Đặc trưng của HĐLĐ

Giáo trình “Luật lao động Việt Nam” của Trường đại học Luật Hà Nội có đưa ra 5 đặc trưng của HĐLĐ 5, Điểm chung trong đặc điểm HĐLĐ ở Việt Nam, Hàn Quốc6, và các nước7 đó là hình thành trong phạm vi luật về QHLĐ, Theo đó các đặc điểm đó là: NLĐ làm việc có được trả công, HĐLĐ phải tự mình thực hiện, ngoài ra HĐLĐ được thỏa thuận giữa hai bên theo kỳ hạn hoặc không kỳ hạn Những đặc điểm về HĐLĐ được các công trình đề cập tới đều hợp lý về mặt lý luận, được khái quát từ quy định của pháp luật lao động các quốc gia Tuy nhiên, các công trình vẫn chưa phân tích sâu sắc một cách có hệ thống các cơ

sở lý luận về đặc trưng của HĐLĐ Như đặc điểm của HĐLĐ mà thể hiện rõ nhất là phải có yếu tố quản lý giữa NLĐ và NSDLĐ lại chưa được đề cập và phân tích nhiều

- Vấn đề thứ hai, Về sự so sánh pháp luật về HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc + Giao kết HĐLĐ

Mặc dù không có một công trình nghiên cứu nào so sánh HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc nhưng các công trình nghiên cứu đề cập ở trên ít nhiều cũng có trình bày đến giao kết HĐLĐ như về chủ thể, nguyên tắc, trình tự giao kết, HĐLĐ vô hiệu,… từ quy định đến thực tiễn8 9 10 ….Từ đó có thể thấy điểm chung của các công trình nghiên cứu này đó là đều đề cập đến: HĐLĐ là giao kết giữa NLĐ và NSDLĐ, để bảo vệ NLĐ ít tuổi thì pháp luật HĐLĐ có đưa ra những quy định hạn chế, khi giao kết HĐLĐ là sự thỏa thuận tự do giữa hai bên, với những điều kiện bình đẳng mang tính pháp lý, trước khi NLĐ và NSDLĐ giao kết HĐLĐ thì phải cung cấp cho đối phương những thông tin cần thiết, NSDLĐ không được phép yêu cầu

5 TS Lưu Bình Nhưỡng (chủ biên) (2014), Giáo trình Luật lao động Việt Nam (Tái bản lần thứ 7),

Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.233- 240

6 Hiệp hội luật lao động Hàn Quốc (2006), “Đối với luật hợp đồng lao động của nước ngoài chủ yếu nghiên cứu thảo luận và áp dụng phương án đó vào đất nước mình”, Bộ lao động, tr.36

7 Lord Wedderburn (2008) “40 Years On” Industrial law Journal (oxford journals) Volume36, Issue4,

P397-424 (British), Labour Law 2008, tr.90

NLĐ phải trả tiền hoặc nộp tài sản đảm bảo để có thể thực hiện HĐLĐ

Về điểm khác biệt ở các công trình nghiên cứu, đó là mặc dù đề cập đến giao kết HĐLĐ nhưng hầu như các công trình nghiên cứu như ở Việt Nam đều không đề cập đến vấn đề ủy nhiệm NLĐ giao kết HĐLĐ, trường hợp này nếu không giải quyết tốt, có thể dẫn đến tình huống NLĐ không muốn làm việc nhưng vẫn bị cưỡng chế lao động, và trong các công trình nghiên cứu ở trên không nêu ra vấn đề, cũng như cách giải quyết về vấn đề này, ngoài ra đối với vấn đề khi NLĐ cung cấp thông tin lý lịch cho NSDLĐ nếu xảy ra tình huống sai sót, hay có hành vi lừa gạt NSDLĐ thì cũng không có một quy định

xử lý nào trong pháp luật HĐLĐ, như HĐLĐ vô hiệu hay NSDLĐ có quyền sa thải NLĐ, khiến cho quyền lợi của NSDLĐ bị ảnh hưởng, vấn đề này cũng không được đề cập cũng như đưa ra phương án giải quyết

Ở Hàn Quốc khi giao kết HĐLĐ thì trường hợp NLĐ cung cấp thông tin sai sự thật cho NSDLĐ đang trở thành vấn đề nhức nhối, và trong các bộ luật liên quan đến lao động

ở Hàn Quốc đều không quy định cụ thể vấn đề này, nên thường áp dụng theo quy định luật dân sự Vì đối tượng của luật dân sự không phải sức lao động do đó không thể mãi đưa các quy định trong luật dân sự để áp dụng cho NLĐ và NSDLĐ được, điều đó sẽ khiến cho việc áp dụng luật lao động trở nên mơ hồ, do vậy có những phân tích cụ thể về việc luật lao động nên bổ sung hay sửa đổi quy định sao cho phù hợp với tình hình hiện nay + Thực hiện HĐLĐ

Điểm chung của công trình nghiên cứu Việt Nam và Hàn Quốc về thực hiện HĐLĐ theo nguyên tắc đó là NSDLĐ và NLĐ có mang theo nghĩa vụ và quyền lợi căn cứ vào HĐLĐ và khi sửa đổi bổ sung HĐLĐ thì phải được sự thỏa thuận thông qua từ cả hai phía đương sự là điều được đề cập nhiều nhất trong phần thực hiện HĐLĐ

Tuy nhiên trong các luận án, công trình ở Việt Nam về nội dung “tạm hoãn HĐLĐ” gần như không đề cập hay thảo luận, tranh luận gì đến quy định cũng như vấn đề liên quan đến nội dung này Theo Điều 32 BLLĐ Việt Nam thì có các điều kiện để NLĐ có thể tạm hoãn thực hiện HĐLĐ, sau đó có thể phục chức tiếp tục làm việc Vấn đề này liệu có thực sự thỏa đáng, thực sự hợp lý không, cần phải được đưa ra bàn luận, vì có thể thấy một vài các điều kiện trong đó thực sự hơi thiên vị NLĐ và hơi bất công đối với NSDLĐ,

nó có thể trở thành gánh nặng cho NSDLĐ, đồng thời cũng không có những luận án nào

đề cập đến tình trạng thực tế của vấn đề này, dẫn đến không đưa ra được những cách thức giải quyết vấn đề để đảm bảo công bằng bình đẳng giữa NLĐ và NSDLĐ

Trong các công trình nghiên cứu của Hàn Quốc có đề cập đến vấn đề tạm hoãn HĐLĐ Mặc dù trong luật lao động của Hàn Quốc không có quy định nào đề cập đến vấn

đề tạm hoãn này, do vậy thông thường vấn đề này đều được quy định trong Nội quy lao động, nhưng thực chất quy định của Nội quy lao động là những điều khoản mang tính chất rất tổng thể, và không phải được NLĐ và NSDLĐ thỏa thuận từng điều khoản một, mà đều do NSDLĐ tự đề ra từ trước, do vậy khi phát sinh những tranh chấp mà chỉ tuân theo Nội quy lao động để giải quyết sẽ là không chính đáng đối với NLĐ Theo đó mặc dù có một vài luận án đề cập đến việc nội dung này cần phải sửa đổi, những lại vẫn chưa nêu

được các những kiến nghị cụ thể hợp lý cho vấn đề này

+ Chấm dứt HĐLĐ

Trong các công trình nghiên cứu của Việt Nam và Hàn Quốc có rất nhiều các luận án bài báo được đề cập đến vấn đề chấm dứt HĐLĐ (đặc biệt là đơn phương chấm dứt HĐLĐ) Điểm chung của các công trình này đó là vấn đề về biến động của doanh nghiệp

và việc kế thừa NLĐ của công ty cũ Theo Điều 44 và Điều 45 BLLĐ Việt Nam có quy định trường hợp biến động doanh nghiệp, theo Điều 24 LTCLĐ Hàn Quốc cũng có quy định vấn đề này, và cũng có nhiều luận điểm tranh cãi về vấn đề trên Nói một cách khác với lý do kinh tế mà doanh nghiệp biến động, lý do kinh tế khó khăn mà sa thải NLĐ, nhưng lại không hề đưa ra được tiêu chuẩn thế nào được xem là kinh tế khó khăn cũng như không có những phân tích mang tính hợp lý khách quan và không đề cập được các phương án giải quyết hợp lý

- Vấn đề thứ ba, Về kiến nghị hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật HĐLĐ trong các công trình nghiên cứu của các tác giả chỉ đề cập một phần nhỏ như giải pháp cho vấn đề đơn phương chấm dứt HĐLĐ 11, giải pháp khắc phục của công trình nghiên cứu bài đăng tạp chí 1213… còn các giải pháp đối với NLĐ hình thái đặc biệt, thời hạn của HĐLĐ, thử việc ở cả hai nước, một số các quy định mà Hàn Quốc không được quy định trong bộ luật (tạm hoãn, điều chuyển NLĐ,…) đều chưa đưa ra được kiến nghị hoặc được đề cập đến

1.3 Những vấn đề cơ bản cần giải quyết trong luận án

Luận án cần giải quyết bốn vấn đề cơ bản sau đây:

Một là, Phân tích vấn đề lý luận trong HĐLĐ của tất cả các nước trên thế giới trong đó Việt Nam và Hàn Quốc Căn cứ trên những sự khác nhau trong lý luận về khái niệm trong luật HĐLĐ cũng như hoàn cảnh ra đời, quá trình phát triển, đặc điểm, nội dung HĐLĐ thì

có thể đưa ra được những tiêu chuẩn chung nhất về HĐLĐ Từ những tiêu chuẩn đó mà có thể so sánh HĐLĐ giữa hai nước một cách chuẩn mực nhất Nhận diện về quan hệ lao động làm sâu sắc hơn về mặt lý luận Các công trình trước chỉ trình bày đặc điểm HĐLĐ rất chung chung, có thể thấy không nhất thiết phải có hợp đồng mới nhìn nhận có quan hệ lao động Mà cứ có quan hệ việc làm thì xếp vào lao động, chứ không phải hình thức có hợp đồng thì xếp vào lao động Khiến nhiều doanh nghiệp để né tránh bảo hiểm nên đã kí hợp đồng dân sự nhưng bản chất là HĐLĐ nên phải đưa về quan hệ lao động Hiện nay vẫn chưa có nghiên cứu nào phân tích chỉ ra những đặc điểm về mặt lý luận đó của HĐLĐ do

đó trong luận án có thể phân tích một cách đầy đủ chính xác vấn đề này

Hai là, phân tích so sánh tìm ra sự tương đồng và khác bivề khái niệm, chủ thể, nguyên tắc giao kết, hình thức, nội dung, loại hình, trình tự giao kết, hiệu lực HĐLĐ, thực

11

Nguyễn Thị Hoa Tâm (2013), “ Pháp luật về đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động- những vấn

đề lí luận và thực tiễn” Luận án tiến sĩ trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.118- 141

12 Lê Thị Hoài Thu (2014), Bài “Pháp luật hợp đồng lao động từ quy định đến thực tiễn”, Nghiên cứu

lập pháp sô 23 (279) 12/2014

13 Trần Thị Thúy Lâm (2010) Báo cáo khoa học "Nghiên cứu nhằm góp phần sửa đổi, bổ sung Bộ luật lao động trong giai đoạn hiện nay" , Trường Đại học Luật Hà Nội

hiện HĐLĐ, chấm dứt HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc Ở Hàn Quốc NLĐ và NSDLĐ không chỉ áp dụng LTCLĐ mà còn áp dụng Luật công đoàn, Luật giới hạn thời gian làm việc, Luật án lệ,….ngược lại ở Việt Nam trong vấn đề lao động chỉ áp dụng BLLĐ và Luật công đoàn từ đó có thể thấy được hệ thống áp dụng luật đối với HĐLĐ ở hai nước khá khác nhau Do vậy căn cứ vào việc áp dụng những quy định về HĐLĐ và QHLĐ thực tế, có thể phân tích, nhìn nhận một cách tỉ mỉ, chi tiết về nội dung quy định của cả hai nước, từ đó thấy được những điểm tốt, điểm chưa tốt góp phần cải thiện nâng cao hệ thống luật lao động của cả hai nước

Ba là, luận giải về cơ sở dẫn đến sự tương đồng cũng như khác biệt trong pháp luật

về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc Sự tương đồng cũng như khác biệt trong pháp luật

về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc xuất phát từ cơ sở nào, tại sao lại có sự khác biệt như vậy Pháp luật hai nước ở trên có thể thấy ở Hàn Quốc có rất nhiều vấn đề tranh chấp xảy ra mà lại không có quy định trong luật mà phải căn cứ vào pháp lý của án lệ nên không có tiêu chuẩn nhất quán, tương tự ở Việt Nam có nhiều quy định cụ thể hơn Hàn Quốc mặc dù vậy trường hợp phát sinh tranh chấp và không có quy định áp dụng thì cũng khó có thể giải quyết tranh chấp Từ đó đòi hỏi phải đưa ra được những giải pháp để giải quyết tình trạng bấp cập trong HĐLĐ của cả hai nước như hiện nay Ngoài ra cũng có thể căn cứ vào những ưu điểm trong các quy định về HĐLĐ ở các nước trên thế giới để tham chiếu, áp dụng cho Việt Nam và Hàn Quốc, góp phần cải thiện nâng cao chất lượng của

bộ luật

Bốn là, đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc, đảm bảo cho các quy định của pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc

có tính khả thi, đáp ứng được sự phát triển của quan hệ lao động

1.4 Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Câu hỏi nghiên cứu 1: Những vấn đề lý luận về HĐLĐ và pháp luật về HĐLĐ?

Cụ thể HĐLĐ là gì? Bản chất của HĐLĐ ra sao? Pháp luật điều chỉnh HĐLĐ ở những nôi dung nào?

Giả thuyết nghiên cứu là: Cơ sở kinh tế- xã hội, đặc trưng của HĐLĐ, tính tất yếu

khách quan phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật đối với lĩnh vực này chưa được quy định

rõ ràng, đầy đủ và các đề tài nghiên cứu trước chưa phản ánh một cách có hệ thống về nội dung này Các vấn đề lý luận về HĐLĐ chưa được nghiên cứu một cách tổng thể, chưa đánh giá hết được đối tượng nào là chủ thể trong QHLĐ của HĐLĐ

Câu hỏi nghiên cứu 2: Pháp luật về HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc có điểm gì

tương đồng và khác biệt và cơ sở luận giải vấn đề đó là gì?

HĐLĐ hiện nay được Bộ luật lao động Việt Nam năm 2012 quy định như thế nào? LTCLĐ Hàn Quốc quy định như thế nào? Thực tiễn ở Việt Nam và Hàn Quốc thi hành pháp luật về HĐLĐ như thế nào? Những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật HĐLĐ của hai nước? Tại sao lại có sự tương đồng khác biệt đó?

Giả thuyết nghiên cứu: Hiện nay các quy định của pháp luật Việt Nam về HĐLĐ

được quy định trong BLLĐ 2012, nhưng vẫn tồn tại rải rác ở nhiều văn bản có hiệu lực pháp lý khác nhau, điều chỉnh những lĩnh vực khác nhau (Bộ luật dân sự, bộ luật hình sự,

các băn bản dưới luật khác) Còn ở Hàn Quốc thì quy định pháp luật HĐLĐ cũng được áp dụng ở nhiều bộ luật khác nhau (LTCLĐ, Luật giới hạn thời gian làm việc, Luật cho thuê lại lao động) Nhiều quy định trong đó đã bộc lộ những hạn chế, bất cập không nhỏ khi áp dụng với điều kiện kinh tế - xã hội trong nước, không tương thích pháp luật quốc tế và các quốc gia trên thế giới

Câu hỏi nghiên cứu 3: Với những hạn chế, bất cập nêu trên thì cần có những phương

hướng và giải pháp gì để hoàn thiện các quy định của pháp luật về HĐLĐ của hai nước Việt Nam và Hàn Quốc?

Giả thuyết nghiên cứu: Hiện nay BLLĐ 2012, các văn bản hướng dẫn thực hiện của

Việt Nam và các bộ luật của Hàn Quốc đã bộc lộ một số những hạn chế, bất cập không còn phù hợp với tình hình phát triển kinh tế xã hội thực tế, nên đưa ra được phương hướng

và giải pháp đúng đắn, thích hợp cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật và các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện đối với quy định về HĐLĐ phù hợp với điều kiện hai nước và thông lệ quốc tế

Kết luận chương 1

Qua tổng quan về tình hình nghiên cứu ở Việt Nam và Hàn Quốc cùng với một số nước trên thế giới, nhận xét, đánh giá về những vấn đề đã nghiên cứu trong các công trình, định hướng các vấn đề cơ bản cần tiếp tục giải quyết, luận án rút ra được những kết luận như sau:

1 HĐLĐ của Việt Nam và Hàn Quốc cũng như pháp luật về HĐLĐ cũng được các nhà nghiên cứu hai nước và nước ngoài quan tâm và đề cập khá nhiều Tuy nhiên, do xuất phát từ mục đích, phạm vi, đối tượng nghiên cứu khác nhau cũng như thể loại công trình nghiên cứu khác nhau, nên vấn đề so sánh HĐLĐ giữa hai quốc gia chưa được các công trình nghiên cứu trước đó ở cả hai nước đề cập dưới dạng là một công trình nghiên cứu khoa học riêng biệt và chuyên sâu

2 Ở mức độ nhất định nào đó, các công trình nghiên cứu đã đề cập đến một số vấn đề

lý luận về HĐLĐ, pháp luật về HĐLĐ Song, vì phạm vi nghiên cứu khác nhau nên quan điểm và nội dung trình bày về những vấn đề này trong các công trình nghiên cứu chưa được thể hiện một cách toàn diện và hệ thống Chưa có công trình nào đưa đặt vấn đề so sánh hệ thống pháp luật HĐLĐ giữa Việt Nam và Hàn Quốc lên bàn cân

3 Là đề tài mang tính kế thừa nên các vấn đề cơ bản trong luận án vẫn sẽ được trình bày không chỉ là lý luận về HĐLĐ và pháp luật về HĐLĐ mà còn bao gồm các vấn đề về thực trạng pháp luật HĐLĐ của cả hai quốc gia Việt Nam và Hàn Quốc Bởi vậy, những kết quả nghiên cứu từ các công trình Việt Nam, Hàn Quốc và các nước trên thế giới là nguồn tư liệu tham khảo quý báu trong quá trình nghiên cứu luận án Luận án có tham khảo sử dụng và phát triển một số các quan điểm ý kiến đánh giá của các công trình nghiên cứu nhằm tìm hiểu một cách sâu sắc toàn diện các vấn đề pháp luật về HĐLĐ ở cả hai nước

CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG 2.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng lao động

2.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động

Để hiểu được chính xác định nghĩa về HĐLĐ chúng ta sẽ nghiên cứu về lịch sử hình thành HĐLĐ của các nước trên thế giới Lịch sử hình thành HĐLĐ bắt đầu xuất phát từ thời Roma cổ đại Theo Luật của Roma tiền đề hình thành cho sự phát triển HĐLĐ chính là dựa trên sự thỏa thuận giữa hai bên Cũng giống như chế độ nô lệ trong xã hội cổ xưa, người nô

lệ không được tự mình kí kết và có các quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng mà tất cả đều nằm trong tay người chủ sở hữu người nô lệ đó Người chủ nô lệ ra chỉ thị, mệnh lệnh và người nô lệ chỉ được làm theo những mệnh lệnh đó Người chủ sở hữu nô lệ có thể tặng hoặc cho mượn nô lệ của mình, cung cấp sức lao động cho bên thứ ba và đó có thể xem như

là quan hệ vay mượn qua lại (Locatio Conductio Rei) Nô lệ không được xem như một chủ thể trong QHLĐ mà chỉ được xem như một khách thể mà được người chủ nô tùy ý quyết định Theo luật Roma, người nô lệ tuy chưa phải là hình thái NLĐ hiện nay nhưng có thể thấy dáng dấp của hình thái người cho thuê và cho thuê lại lao động trong đó.14

Trải qua thời kì phong kiến chuyển sang thời kì phục hưng (Renaissance), với sự thay đổi ở xã hội cận đại tính phong kiến được xóa bỏ đề cao tính tự do, chủ nghĩa cá nhân Đề cao sự bình đẳng, tự do, mọi người đều có vị trí ngang bằng nhau, đảm bảo tính tự do cho

cá nhân từ đó trong luật dân sự có ba nguyên tắc được công nhận đó là nguyên tắc quyền

sở hữu tuyệt đối, nguyên tắc tính tự trị (hay còn gọi là tự quyết/ tự định đoạt – self determination), nguyên tắc chịu trách nhiệm cho sai lầm/vi phạm của mình Đặc biệt, năm

1804 ở Pháp cho ra đời luật dân sự (Luật dân sự - Code civil des Français) với những nguyên tắc cơ bản mang tính quy phạm cao như tính cưỡng chế, tính tự phát, tính gián tiếp, tính trực tiếp, tính bao quát, tính bộ phận, đó chính là nguyên tắc cơ bản của Luật dân

sự cận đại Ở mỗi nước sau đó đều xây dựng các bộ luật khác nhau như sau năm 1811 ở

Áo (Luật Dân sự Allgemeines bügerliches Gesetzbuch: ABGB), năm 1896 ở Đức (Luật dân sự - BügerlichesGesetzbuch:BGB), năm 1896 ở Nhật Bản (Luật Dân sự)…Căn cứ vào các luật dân sự cũng như luật trả nợ từ đó xây dựng nên nội dung quy định luật khế ước lao động, hợp đồng tuyển dụng, bỏ qua tính lệ thuộc về thân phận và qua đó NSDLĐ và NLĐ đứng ở vị trí bình đẳng và có thể tự do giao kết hợp đồng.15

Như vậy, có thể thấy trước đây pháp luật hầu hết các nước đều coi HĐLĐ là một dạng của hợp đồng dân sự, một khế ước thông thường trong Luật dân sự Hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học luật lao động và những nhận thức mới về hàng hóa sức lao động, hầu hết các nước đều có những thay đổi nhận thức về HĐLĐ Do đó, bên cạnh luật dân sự được coi là cơ sở pháp lý tạo ra các nguyên lý chung cho các quan hệ hợp đồng, thì trong

14 Lee young-hee, 『Theory Contract Employment』, Đại học In-Ha., 1988, tr 6~7

15 Kwon yong-woo, 『Civil Law』, Bubmoonsa, 2003, tr.15

việc điều chỉnh QHLĐ đã có những đạo luật riêng như BLLĐ, Luật về tiêu chuẩn lao động, luật bảo vệ lao động nữ, lao động vị thành niên, hoặc được điều chỉnh thông qua án lệ Vậy HĐLĐ là gì? Theo ILO, HĐLĐ được hiểu là: “Một thỏa thuận ràng buộc pháp lí giữa một NSDLĐ và một NLĐ, trong đó xác lập các điều kiện và chế độ làm việc ”16 Khái niệm này có thể coi là có tính khái quát, phản ánh được bản chất của HĐLĐ nói chung

“những thỏa thuận có giá trị pháp lí ràng buộc các bên”, phù hợp với quan niệm “hợp đồng”, đồng thời xác định được các bên trong HĐLĐ, cũng như nội dung của HĐLĐ

Điều 15 BLLĐ Việt Nam năm 2012 quy định: “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa người và

NSDLĐ về việc làm có trả lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong QHLĐ” Còn ở Hàn Quốc HĐLĐ được hiểu là: “Hợp đồng có nội dung về việc thỏa thuận NLĐ cung cấp sức lao động của mình cho NSDLĐ, ngược lại NSDLĐ trả lương tương xứng với sức lao động của NLĐ”17

Như vậy, có thể thấy bản chất của HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa hai chủ thể, một bên

là NLĐ có nhu cầu về việc làm, một bên là NSDLĐ có nhu cầu thuê mướn NLĐ để mua sức lao động Trong đó, NLĐ cam kết tự nguyện làm một công việc cho NSDLĐ và đặt mình dưới sự quản lý của NSDLĐ để có một khoản thu nhập gọi là tiền lương Do vậy, một HĐLĐ thường có dấu hiệu gồm: có sự đồng ý về thực hiện một công việc (việc làm) nhất định (đây là điều kiện cơ bản, đầu tiên để có một HĐLĐ); có sự trả lương (đây là giá

cả sức lao động, cái mà NLĐ đặc biệt quan tâm); có sự ràng buộc về mặt pháp lý giữa NLĐ và NSDLĐ (đây là biểu hiện của quan hệ pháp lý song phương, quyền của bên này

là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại) Sự ràng buộc pháp lý của hai bên trong QHLĐ chính là điều kiện căn bản để pháp luật bảo đảm, bảo vệ quyền, lợi ích của họ trong quá trình xác lập, duy trì, chấm dứt QHLĐ đó Do vậy khái niệm về HĐLĐ của Việt Nam có

vẻ chính xác và bao quát hơn Vì mặc dù sự tự do vẫn nằm trong khuôn khổ của HĐLĐ nhưng NSDLĐ và NLĐ vẫn không thể thỏa thuận bình đẳng 100%, do vậy Luật lao động nhằm bảo vệ bên bị yếu thế hơn nên đã quy định rõ quyền lợi và nghĩa vụ của NLĐ và

NSDLĐ Tóm lại, HĐLĐ có thể hiểu là sự thoả thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về các quyền

và nghĩa vụ của các bên trong QHLĐ Những quyền lợi và nghĩa vụ mà các bên thỏa thuận trong HĐLĐ liên quan đến việc cung cấp sức lao động của NLĐ và ngược lại là nghĩa vụ trả lương của NSDLĐ

2.1.2 Đặc điểm

HĐLĐ cũng có đặc điểm của hợp đồng nói chung đó là sự tự do, tự nguyện và bình đẳng của các chủ thể trong quan hệ Song với tư cách là hình thức pháp lý của quá trình trao đổi, mua bán loại hàng hóa đặc biệt - hàng hóa sức lao động, HĐLĐ có những đặc điểm riêng giúp ta phân biệt HĐLĐ với những hợp đồng khác trên thị trường Tuy nhiên khi tiếp cận vấn đề này thì ở hệ thống luật pháp ở mỗi nước lại có những quan điểm khác nhau

Lý luận về luật lao động của Pháp cho rằng đặc trưng của HĐLĐ là:

16 Tổ chức lao động quốc tế, Thuật ngữ quan hệ công nghiệp và các khái niệm liên quan, Văn phòng lao động

quốc tế Đông Á (ILO/EASMAT), Băng Cốc, 1996

17 Điều 2 khoản 1 điểm 4 LTCLĐ Hàn Quốc

- Phải có sự cung ứng sức lao động thông qua hành vi lao động trực tiếp, thực tế của NLĐ cho NSDLĐ;

- Phải có sự trả công, HĐLĐ sẽ không tồn tại nếu không có yếu tố trả công Nhưng

sự trả công phải tương ứng với sức lao động mà NLĐ bỏ ra;

- Phải có yếu tố quản lý giữa NSDLĐ và NLĐ Về mặt lý luận và án lệ người ta cho rằng yếu tố quản lý là quyền của chủ sử dụng lao động và NLĐ có nghĩa vụ thực hiện.18 Những nước theo hệ thống thông luật lại cho rằng đặc trưng quan trọng nhất của HĐLĐ là: NLĐ không phải là một chủ thể độc lập mà phải làm việc dưới sự quản lý của người khác Nói cách khác, họ cho rằng yếu tố quản lí là đặc trưng quan trọng nhất của HĐLĐ Kết luận này rút ra từ các án lệ, nhằm mục đích nêu lên những đặc trưng của HĐLĐ để phân biệt nó với các hợp đồng có nội dung tương tự (như hợp đồng dịch vụ, dân sự ).19

Có thể thấy dù có khác biệt nhất định về góc độ, cách thức, khía cạnh tiếp cận nhưng nhìn chung đặc điểm của HĐLĐ có thể thấy ở những đặc trưng sau:

- Thứ nhất: Chủ thể tham gia giao kết HĐLĐ có tính đích danh - thực hiện với tư cách cá nhân đặc biệt với NLĐ

Chủ thể là một yếu tố cấu thành của bất cứ một quan hệ pháp luật nào Chủ thể của HĐLĐ là NLĐ và NSDLĐ Đặc điểm này một mặt để phân biệt về mặt pháp lý giữa chủ thể của HĐLĐ với chủ thể của các loại hợp đồng khác, mặt khác nó còn phản ánh địa vị pháp lý của các chủ thể trong mối quan hệ cụ thể Do đó NLĐ phải tự mình giao kết hợp đồng (khẳng định sự cam kết của họ đối việc thực hiện các nghĩa vụ trong HĐLĐ) đồng thời NLĐ phải tự mình thực hiện các công việc như đã giao kết trong HĐLĐ mà không giao cho người khác (kể cả khi người đó có trình độ chuyên môn cao hơn NLĐ) nếu không có sự đồng ý của NSDLĐ Đồng thời, NLĐ cũng không thể chuyển giao quyền và nghĩa vụ lao động của mình cho người thừa kế; người thừa kế cũng không phải thực hiện những nghĩa vụ mà NLĐ phải đảm trách khi còn sống

- Thứ hai, HĐLĐ có đối tượng là việc làm có trả công

Đây là đặc trưng rất căn bản của HĐLĐ Thông qua việc làm (công việc), từ quá trình lao động, NLĐ dùng sức lao động của bản thân tạo nên kết quả lao động Cái NSDLĐ sở hữu được là thành quả lao động được tạo nên từ quá trình lao động của NLĐ trong điều kiện làm việc nhất định Khi NLĐ hoàn thành công việc như đã thỏa thuận trong HĐLĐ thì NSDLĐ có nghĩa vụ phải trả công cho quá trình lao động để thực hiện công việc đó Xác định đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công không chỉ cho có ý nghĩa phân biệt HĐLĐ với các loại hợp đồng khác mà còn trong một số trường hợp đây là yếu tố quan trọng để xác định chủ thể có tư cách là NSDLĐ trong quan hệ HĐLĐ20

- Thứ ba, có sự phụ thuộc pháp lý giữa các bên trong HĐLĐ

18 Paul Pieschi Vivet, Contrat de Travail (Existence- Foramtion), Dallox, Paris, 1993, tr.5

19 Trường Đại Học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Nxb.2014, tr.233,234

20 Phan Thị Thanh Huyền, Hợp đồng lao động, Thỏa ước LĐ tập thể và giải quyết tranh chấp lao động theo quy định của Pháp luật Việt Nam, Nxb Tư Pháp, 2014, tr.23

Có thể khẳng định sự phụ thuộc về pháp lý giữa NLĐ với NSDLĐ là một yếu tố khách quan và phổ biến Đây là đặc điểm rất cơ bản được khoa học pháp lý của các nước trên thế giới và Việt Nam thừa nhận Đó chính là đòi hỏi tất yếu của sự liên hệ ràng buộc lẫn nhau giữa các bên Đặc điểm này là yếu tố quan trọng góp phần phân biệt giữa QHLĐ

và quan hệ dân sự Trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp công việc phải được thực hiện theo sự chỉ dẫn và dưới sự kiểm soát của phía bên kia21 Trong khoa học pháp lý, tính phụ thuộc về pháp lý trong HĐLĐ được coi là một đặc điểm quan trọng nhất, phản ánh bản chất của quan hệ mua bán hàng hóa sức lao động Còn trong thực tế thì đặc điểm này đôi khi còn có ý nghĩa quyết định đối với việc xác định quan hệ hợp đồng phát sinh tranh chấp là HĐLĐ hay hợp đồng dân sự

- Thứ tư, HĐLĐ phải được thực hiện liên tục theo thời gian

Điểm mấu chốt của đặc điểm này là tính liên tục của việc thực hiện hợp đồng Bất kể công việc theo hợp đồng là mùa vụ hay một công việc nhất định hay công việc có tính chất thường xuyên; bất kể là hợp đồng có thời hạn hay không có thời hạn thì đòi hỏi bắt buộc đối với NLĐ đó là phải thực hiện liên tục, trừ trường hợp tạm ngừng, tạm hoãn theo thỏa thuận của cả hai bên, do sự cố khách quan hoặc do pháp luật quy định

- Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định hay vô hạn định

HĐLĐ phải được thực hiện trong khoảng thời gian nhất định hay trong khoảng thời gian vô hạn định Thời hạn của hợp đồng có thể xác định rõ từ ngày có hiệu lực đến một thời điểm nào đó, song cũng có thể không xác định trước thời hạn kết thúc Quá trình lao động là khoảng thời gian nhất định hay vô hạn định tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên chủ thể khi xác lập hợp đồng và đó chính là thời hạn của HĐLĐ Trong thời gian đó, NLĐ phải đặt mình dưới sự quản lý của NSDLĐ, phải thực hiện công việc được giao tuần

tự theo thời gian đã xác lập mà không có quyền lựa chọn thời gian hay tự làm theo ý mình

và căn cứ vào khoảng thời gian làm việc NSDLĐ phải trả giá trị vật chất của sức lao động

cho NLĐ Chính vì thế mà HĐLĐ có tính bồi hoàn

2.1.3 Vai trò của hợp đồng lao động

- HĐLĐ là hình thức pháp lý của mối QHLĐ

HĐLĐ cho dù được giao kết và ấn định dưới bất kỳ hình thức nào, loại nào đều là “sự thỏa thuận” của các bên trong mối QHLĐ HĐLĐ được nhìn nhận dưới hai mặt, hai khía cạnh khác nhau nhưng có mối liên hệ chặt chẽ với nhau Về khía cạnh bản chất hay khía cạnh nội dung, thể hiện là “sự thỏa thuận”, sự “cam kết thống nhất” ý chí của NLĐ và NSDLĐ về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên trong quá trình lao động Bản chất

đó của HĐLĐ không thể được nhận biết nếu các bên không thể hiện, phản ánh qua hiện tượng nhất định Tuy nhiên, sự phản ánh các vấn đề bản chất của HĐLĐ không chỉ thông thường là vấn đề xã hội mà là các hiện tượng mang tính pháp lý, vì sự giao kết HĐLĐ phải dựa trên các quy định của pháp luật Do đó, các nội dung thỏa thuận phải được phản

ánh trên các hình thức nhất định HĐLĐ vừa phản ánh bản chất, nội dung thỏa thuận, vừa

21 Những dấu hiệu chỉ báo sự tồn tại của quan hệ việc làm trong Khuyến nghị số 198 của ILO

phản ánh hiện tượng và hình thức của sự thỏa thuận đó, được thực hiện theo quy định của

pháp luật HĐLĐ nhằm thiết lập mối QHLĐ nên nó chính là hình thức pháp lý của mối QHLĐ của các bên

- HĐLĐ xác định, ghi nhận quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên trong mối QHLĐ

Là hình thức pháp lý của mối QHLĐ, HĐLĐ là cơ sở trực tiếp nhất xác định, ghi nhận quyền, lợi ích, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên trong mối QHLĐ Ngoài HĐLĐ quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên trong mối QHLĐ còn được ghi nhận, quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật, TƯLĐTT, NQLĐ Tuy nhiên, HĐLĐ khác với các hình thức văn bản nêu trên ở chỗ đó là sản phẩm của sự thỏa thuận và cam kết có tình đồng thuận của cả hai bên Vì vậy, một mặt HĐLĐ bảo đảm giá trị pháp lý (hình thức pháp lý của mối QHLĐ), mặt khác phản ánh ý chí của hai bên trong QHLĐ, không phải là sản phẩm mang tính chất đơn phương Chính vì thế, có giá trị thực hiện rất cao, thậm chí còn có thể “giá trị hơn” cả các quy định có tính chất đơn phương của pháp luật và của NSDLĐ Một khi các thỏa thuận về việc làm, tiền lương, bảo hiểm xã hội, an toàn lao động, vệ sinh lao động được hai bên của QHLĐ… phù hợp với pháp luật (theo nguyên lý: quyền lợi cao hơn các quy định của pháp luật, nghĩa vụ thấp hơn quy định của pháp luật) thì các điều khoản của HĐLĐ có giá trị thực hiện hơn hẳn quy định của pháp luật Sự ghi nhận các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm trong HĐLĐ vì vậy là hình thức ghi nhận quan trọng bậc nhất về mối QHLĐ

- HĐLĐ là cơ sở pháp lý giải quyết các vấn đề phát sinh của QHLĐ

Điều này xuất phát từ vai trò thứ hai: HĐLĐ là sự xác nhận, ghi nhận các vấn đề pháp lý về thỏa thuận của hai bên trong QHLĐ, trong đó có các quyền, nghĩa vụ, lợi ích

và cả trách nhiệm của mỗi bên khi kết ước Đó là những cơ sở pháp lý quan trọng, cùng với các quy định của pháp luật tạo nên sự ràng buộc trách nhiệm mà khi có các vấn đề phát sinh, nhất là các tranh chấp, thì các bên có thể căn cứ vào đó để tự giải quyết trên tinh thần tự nguyện hoặc có thể nhờ các chủ thể có thẩm quyền giải quyết

2.2 Một số vấn đề lý luận về pháp luật hợp đồng lao động

2.2.1 Khái niệm pháp luật hợp đồng lao động

Chủ nghĩa tự do ở thời kì cận đại đảm bảo tính xã hội, tính tự do hoạt động kinh tế, từ

đó hình thành nên sự phát triển của chủ nghĩa tư bản Sau cách mạng công nghiệp cùng với sự phát triển kinh tế của tư bản chủ nghĩa đã nảy sinh sự phân hóa giàu nghèo, mâu thuẫn giữa kẻ mạnh và kẻ yếu trong xã hội Trong quan hệ giữa NSDLĐ và NLĐ, NSDLĐ là những người có lợi thế về kinh tế cũng như việc tự do quyết định trong quan

hệ hợp đồng, ngược lại NLĐ lại là những kẻ yếu bất lợi phụ thuộc vào NSDLĐ nên khó

có thể tự do quyết định nội dung hợp đồng Luật lao động được xây dựng với mục đích bảo đảm quyền sinh tồn của NLĐ sau cách mạng công nghiệp Theo đó để tránh tình trạng NLĐ phải làm việc trong những điều kiện khắc nghiệt Luật lao động đã quy định những tiêu chuẩn tối thiểu về điều kiện lao động, và những hình phạt cho NSDLĐ nếu không thực hiện theo những quy định đó

Từ cuối thế kỉ thứ 20 ở các nước phát triển có sự nới lỏng các quy định của luật lao động và TTLĐ liên quan đến chủ nghĩa tân tự do - chủ nghĩa tự do thể chế và toàn cầu hóa, những hình thái lao động mới khác với hình thái tuyển dụng truyền thống như lao động trong thời gian ngắn, thời gian lao động theo ca, thuê lại lao động,…Xảy ra một số tình huống những quy định truyền thống của luật lao động không thể áp dụng với các hình thức mới đa dạng, do vậy luật lao động cần phải sửa đổi hoặc tiến hành cải cách

Để thiết lập quan hệ lao động giữa NLĐ và NSDLĐ, phải có một hình thức nào đó để làm phát sinh mối quan hệ giữa hai bên chủ thể của quan hệ lao động, hình thức đó chính

là HĐLĐ Lý do để pháp luật phải có điều chỉnh về HĐLĐ đó là để đảm bảo xác định đúng quyền lợi và nghĩa vụ của NLĐ và NSDLĐ trên phương diện pháp luật

Do vậy pháp luật về HĐLĐ được hiểu là tổng hợp những quy phạm pháp luật quy định về giao kết, thực hiện cũng như chấm dứt HĐLĐ mà người lao động và người sử dụng lao động phải tuân thủ trong quan hệ HĐLĐ

2.2.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật về hợp đồng lao động

Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế xã hội cũng như phong tục tập quán mà mỗi quốc gia

có sự quy định khác nhau về nội dung pháp luật HĐLĐ, song nhìn chung pháp luật các nước đều quy định ở một số nội dung sau đây:

Tuy nhiên bên cạnh đó do điều kiện kinh tế xã hội của các quốc gia khác nhau nên pháp luật các quốc gia cũng có quy định những điều kiện khác nhau về điều kiện chủ thể giao kết HĐLĐ, đặc biệt là đối với những lao động còn ở độ tuổi lao động vị thành niên Pháp luật các nước, mặc dù cho phép NLĐ độ tuổi vị thành niên được phép lao động nhưng Luật cũng đưa ra những quy định hạn chế trong việc NLĐ tự mình giao kết HĐLĐ hoặc hạn chế thời gian làm việc theo độ tuổi, theo chủng loại công việc Chẳng hạn như Ở Đức và Anh ngoại trừ Luật lao động thì có những bộ luật riêng để quy định về NLĐ là trẻ

em ở độ tuổi vị thành niên, còn ở Pháp và Nhật thì trong Luật lao động cũng có quy định những tiêu chuẩn và trình tự cụ thể để bảo vệ NLĐ dưới 18 tuổi Người trong độ tuổi vị thành niên được tính từ dưới 18 tuổi trở xuống có các nước Việt Nam, Hàn Quốc, Đức, ở Nhật là từ 19 tuổi trở xuống thì HĐLĐ có thể tự mình kí kết HĐLĐ nhưng cần sự đồng ý của người giám hộ Ở Anh thì NLĐ dưới 18 tuổi sẽ chỉ được làm việc bán thời gian (Part time), hay thực tập (Tranning) còn ở Pháp thì NLĐ dưới 16 tuổi sẽ không được phép làm

việc22 Và ở Hàn Quốc, Nhật Bản quy định trong trường hợp người giám hộ hoặc cơ quan

có thẩm quyền thấy HĐLĐ bất lợi cho NLĐ HĐLĐ có thể hủy bỏ và có hạn chế về các loại hình lao động cho người trong độ tuổi vị thành niên này

Còn NSDLĐ có thể là tổ chức hoặc cá nhân Bất kể là cá nhân hay tổ chức nếu có tiếp nhận, sử dụng sức lao động của NLĐ và chịu trách nhiệm trả lương cho NLĐ thì sẽ được xem là NSDLĐ Tùy theo điều kiện của từng quốc gia mà pháp luật các quốc gia có quy định về điều kiện thành lập các doanh nghiệp của các quốc gia là khác nhau Tóm lại, để HĐLĐ có thể giao kết một cách bình đẳng, tự nguyện từ cả hai phía thì việc xây dựng các quy định về điều kiện cố định liên quan đến chủ thể HĐLĐ và đặc biệt là để bảo vệ NLĐ

là điều vô cùng cần thiết

 Nguyên tắc giao kết HĐLĐ

Nguyên tắc giao kết HĐLĐ là một trong những nội dung quan trọng được pháp luật các nước ghi nhận bởi đó là tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt từ khâu giao kết, thực hiện đến chấm dứt HĐLĐ Tùy theo điều kiện của từng quốc gia mà pháp luật các nước có những quy định khác nhau về nguyên tắc giao kết HĐLĐ Ở Nhật Bản việc giao kết HĐLĐ cần phải tuân thủ theo các nguyên tắc: thỏa thuận23; nguyên tắc đối xử công bằng24; nguyên tắc cân đối với công việc hàng ngày25 Đồng thời tiêu chuẩn lao động trong HĐLĐ không được thấp hơn tiêu chuẩn lao động trong TƯLĐTT, NQLĐ,…26

Trong khi đó ở Anh nguyên tắc tự do thỏa thuận điều kiện lao động được đặt lên hàng đầu Thỏa thuận điều kiện lao động chia ra làm hai loại: thỏa thuận rõ (bằng văn bản hoặc lời) và thỏa thuận ngụ ý (Express term).27

Còn ở Pháp – Trong Luật dân sự quy định 4 nguyên tắc giao kết HĐLĐ28 29 Nguyên tắc giao kết HĐLĐ ở Đức miễn là không vượt quá tiêu chuẩn các quy định bắt buộc trong luật, các quy định của TƯLĐTT hoặc những quy định của thỏa thuận bằng văn bản với người đại diện NLĐ thì NSDLĐ và NLĐ có thể tự do thỏa thuận về nội dung hình thức HĐLĐ30 Ngoài ra điều kiện quan trọng trong hợp đồng phải tuân theo “Luật liên quan đến điều kiện lao động quan trọng phải trình bày rõ ràng bằng văn bản”31

22 Khoản 6 Điều 1 Labor code

23 Điều 1, Khoản 1 Điều 3 Luật HĐLĐ Nhật Bản – “NSDLĐ và NLĐ ở vị trí ngang bằng nhau chủ động thương lượng, đàm phán với nhau từ đó có thể kí kết và sửa đổi HĐLĐ”

24 Khoản 2 Điều 3 Luật HĐLĐ Nhật Bản - “căn cứ vào tình hình của NSDLĐ và NLĐ mà cân nhắc công bằng từ

đó mới có thể kí kết sửa đối HĐLĐ”

25 Khoản 3 Điều 3 Luật HĐLĐ Nhật Bản - “HĐLĐ phải cân bằng với các công việc thường ngày sau đó mới kí k

ết hoặc sửa đổi HĐLĐ”

26 Khoản 1 Điều 92 , Điều 12 Luật HĐLĐ Nhật Bản

27 Ở Anh điều khoản ngụ ý được chia làm 3 loại, điều khoản ngụ ý căn cứ vào sự thật (tình tiết), điều khoản ngụ

ý căn cứ trên luật, điều khoản căn cứ vào các thói quen phong tục,… và so với điều khoản ngụ ý thì sẽ ưu tiên điều khoản trình bày rõ bằng văn bản hoặc bằng lời hơn Ở đây dựa trên điều khoản ngụ ý (Implied terms) HĐLĐ cũng có thể được giao kết

28 Luật lao động Pháp - Loi et reglement 122-1

29 Thứ nhất, chủ thể được tự do thỏa thuận; Thứ hai nguyên tắc tùy theo khả năng giao kết HĐLĐ của chủ thể; Thứ ba là mục đích hình thức nội dung HĐLĐ; Thứ tư tính hợp lý trong quyền lợi và nghĩa vụ Đó chính là 4 nguyên tắc mà các chủ thể phải tuân theo khi giao kết - Luật dân sự - Code Civil 1108

30 Điều 12 Khoản 1 và Khoản 1 Điều 2 Hiến Pháp Đức

31 Điều 105 Gewerbeordnung - Luật kinh doanh Đức

Tóm lại, có thể thấy nguyên tắc giao kết HĐLĐ được quy định trong luật lao động của rất nhiều nước như ở Việt Nam32, Ở Hàn Quốc33, Nhật Bản34 Pháp luật các nước tuy

có những quy định khác nhau về nguyên tắc giao kết HĐLĐ song nhìn chung đều hướng tới một số nguyên tắc Đó là:

- Nguyên tắc tự do bình đẳng khi giao kết HĐLĐ Thông qua tự do đàm phán thỏa thuận giữa các bên về điều kiện lao động mà từ đó HĐLĐ được giao kết Nguyên tắc này được ghi nhận trong pháp luật của Anh, Pháp35, Đức36

- Nguyên tắc nội dung HĐLĐ không được trái với TƯLĐTT, NQLĐ và trật tự xã hội Nguyên tắc này được quy định trong pháp luật của Việt Nam37, Ở Hàn Quốc38, Nhật Bản39, Ở Pháp40 khi giao kết HĐLĐ nếu tiêu chuẩn về điều kiện lao động trong HĐLĐ không được thấp hơn so với điều kiện lao động trong TƯLĐTT hoặc NQLĐ Bên cạnh đó HĐLĐ cũng không được phép trái với quy định của pháp luật cũng như đạo đức xã hội Khi thực hiện nguyên tắc này sẽ đặt ra vấn đề “nguyên tắc có lợi” trong việc áp dụng vào QHLĐ Tuy nhiên, quy phạm áp dụng QHLĐ đối với “nguyên tắc có lợi” còn nảy sinh nhiều vấn đề Trong Luật, TƯLĐTT, NQLĐ, HĐLĐ thì quy định về điều kiện lao động sẽ ưu tiên theo hướng có lợi cho NLĐ có trong khế ước hoặc HĐLĐ Nhiều nước (Việt Nam, Hàn Quốc, Pháp,…) TƯLĐTT, NQLĐ, HĐLĐ theo thứ tự này để áp dụng QHLĐ và có quy định về việc tiêu chuẩn trong HĐLĐ không được phép thấp hơn TƯLĐTT và NQLĐ Nếu như công nhận nguyên tắc có lợi thì việc NSDLĐ giao kết với tập thể NLĐ thông qua TƯLĐTT sẽ không còn có ý nghĩa nữa, mặt khác khi đã giao kết HĐLĐ nhưng trường hợp mà các chỉ tiêu trong TƯLĐTT thấp hơn trong HĐLĐ nếu không công nhận nguyên tắc có lợi thì quyền lợi của NLĐ sẽ bị thiệt hại và HĐLĐ có thể

bị vô hiệu một phần (ở tiêu chí đó)

 Các hình thức HĐLĐ giao kết

Hình thức HĐLĐ có thế trình bày rõ ràng thông qua lời nói, văn bản hoặc thông qua lao động thực tế Không chỉ ở Việt Nam, các nước trên thế giới như Hàn Quốc, Nhật Bản, Pháp, Anh, Đức, thì hình thức giao kết HĐLĐ cũng theo nguyên tắc tự do: giao kết bằng miệng hoặc bằng văn bản đều được

Ở Nhật Bản đối với HĐLĐ bằng miệng dựa vào sự thỏa thuận thì không cần xây dựng HĐLĐ Tuy nhiên, NSDLĐ cần phải trình bày rõ ràng bao gồm tiền lương, thời gian làm việc, thời gian nghỉ,…những điều kiện lao động cố định41

Ở Anh Quốc HĐLĐ không cần phải xây dựng thành văn bản Tuy nhiên khi NSDLĐ

sử dụng lao động sau 2 tháng từ khi bắt đầu, trên 1 tháng làm việc liên tục thì các khoản

32 Điều 17 BLLĐ Việt Nam

33 Điều 4 LTCLĐLTCLĐ Hàn Quốc

34 Điều 1, khoản 1 Điều 3 Luật HĐLĐ

35 Điều 1108, Luật dân sự Pháp

36 Khoản 1 Điều 2 và khoản 1 Điều 12 Hiến Pháp Đức

37 Điều 17 BLLĐ Việt Nam năm 2012

38 Điều 96, 97 LTCLĐLTCLĐ Hàn Quốc

39 Điều 12, Khoản 1 Điều 92 Luật HĐLĐ

40 L.132-Điều 4, L.135-Điều 2

41 Khoản 1 Điều 15 LTCLĐ Nhật Bản

mục điều kiện lao động cần phải đưa cho NLĐ xem42 Ngoài ra, NSDLĐ trình bày điều kiện lao động ra thành văn bản đưa cho NLĐ và nếu nội dung điều kiện lao động trong văn bản bị sai khi đưa cho NLĐ xem thì NLĐ có thể yêu cầu xác minh hay sửa đổi lại điều kiện lao động tại Trung tâm đánh giá tuyển dụng43

Ở Pháp HĐLĐ cũng không có nghĩa vụ phải xây dựng thành văn bản kể cả đối với HĐLĐ không kì hạn Tuy nhiên, khi kí kết bằng văn bản cần lưu ý là phải phải xây dựng văn bản bằng tiếng Pháp44 Trường hợp NLĐ là người nước ngoài thì căn cứ vào yêu cầu của NLĐ có thể xây dựng bằng tiếng pháp đi kèm với bản phiên dịch ngôn ngữ của NLĐ45

Ở Đức HĐLĐ phải tuân theo mẫu giao dịch thông thường ở Điều 305 Luật dân sự (Allgemeine Geschaeftsbedingungen) HĐLĐ có thể giao kết bằng lời nói hay văn bản đều được, để dễ dàng đối chứng thì thường được khuyên nên sử dụng HĐLĐ bằng văn bản

Dù hình thức kí kết do hai bên tự do quyết định nhưng xét về tổng thể thì NLĐ có vị thế yếu hơn so với NSDLĐ do vậy NLĐ cần được bảo vệ, nên để tránh xảy ra các tranh chấp thì ở trong luật của Hàn Quốc, Nhật Bản, Anh, Đức đều quy định điều kiện lao động cần phải được trình bày bằng văn bản và đưa cho NLĐ xem Đặc biệt, trường hợp của Nhật Bản và Hàn Quốc nhiều trường hợp nội dung điều kiện lao động trong NQLĐ được trình bày thành văn bản và đưa cho NLĐ xem và đây được xem như HĐLĐ, còn ở Anh thì trong trường hợp NLĐ đồng ý thì nội dung của TƯLĐTT sẽ trở thành hình thức HĐLĐ Tuy nhiên ngoài hai hình thức nêu trên, hầu hết pháp luật các nước ngoài hình thức giao kết bằng miệng hoặc bằng văn bản đều thừa nhận hình thức giao kết thứ ba là giao kết bằng hành vi tức là thông qua QHLĐ thực tế Pháp luật không có quy định nào thừa nhận hình thức QHLĐ thực tế này nhưng trong thực tiễn xét xử, tòa án thì vẫn thừa nhận hình thức này Việc thừa nhận QHLĐ thực tế là hoàn toàn hợp lý vì khi QHLĐ thực tế được thiết lập, NLĐ đã bỏ sức lao động ra, NSDLĐ đã sử dụng sức lao động của NLĐ nên đương nhiên phải phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên Tuy nhiên, hình thức này thường được thừa nhận với điều kiện là NLĐ và NSDLĐ phải biết cũng như ngầm hiểu được nội dung liên quan đến lao động ít nhất cũng phải biết mình được nhận bao nhiêu tiền lương, công việc làm những gì, nếu không biết được cả những cái đó thì không thể thừa nhận được hình thức lao động thực tế này Bởi vậy mặc dù có nhiều hình thức giao kết HĐLĐ nhưng hầu hết các nước trên thế giới đều sử dụng hình thức HĐLĐ bằng văn bản, hoặc kể cả không có HĐLĐ thì cũng phải có điều kiện lao động bằng văn bản khi giao kết HĐLĐ để tránh xảy ra tranh chấp

 Nội dung HĐLĐ giao kết

Nội dung của HĐLĐ bao gồm các quyền lợi và nghĩa vụ của NSDLĐ và NLĐ cùng với nội dung về điều kiện lao động Hầu hết các nước trên thế giới mặc dù cách thức xây dựng nội dung của HĐLĐ có sự khác nhau nhưng đều phải trình bày một cách rõ ràng để

42 Điều 1~7, Điều 11,12 Employment Rights Act, năm 1996

43 Điều 11, Employment Rights Act, năm 1996

44 Khoản 2 Điều 1- L.121- Luật lao động Pháp

45 Khoản 4 Điều 1 – L.121- Luật lao động Pháp

tránh việc NSDLĐ không nói rõ cho NLĐ, NLĐ không được biết về tình trạng làm việc của mình khiến họ rơi vào trạng thái bất an với điều kiện lao động không cố định Nói một cách khác, điều kiện lao động rõ ràng là để NLĐ biết được điều kiện lao động là gì để có thể giao kết HĐLĐ, và để NLĐ nhận được sự bảo vệ trong điều kiện lao động tối thiểu Nên HĐLĐ phải có những nội dung chủ yếu sau đây: a thời hạn làm việc (thời gian bắt đầu làm và chấm dứt, thời gian làm việc theo ca), b thời gian nghỉ ngơi (số lần và cách thức), c ngày nghỉ thông thường (số ngày và cách thức), d nghỉ hàng năm (nghỉ phép, nghỉ thai sản, nghỉ tang lễ, nghỉ kết hôn,…) e tiền lương (cách tính, yếu tố thanh toán), f cách trả lương (qua tài khoản ngân hàng hoặc đưa trực tiếp), g Thăng chức, h nghỉ việc

và các điều khoản đi kèm (thỏa thuận thôi việc, sa thải, đến tuổi nghỉ hưu), ngoài ra còn một số nội dung có thể lựa chọn để đưa vào HĐLĐ như a trợ cấp (các khoản chi trả thêm không chính thức ví dụ như trợ cấp nghỉ việc, trợ cấp cho gia đình NLĐ làm tang lễ,…) b tiền ăn của NĐL và chi phí vật dụng trong làm việc c điều khoản liên quan đến vệ sinh an toàn lao động, d Khen thưởng, kỉ luật (lý do kỉ luật, chấm dứt, trình tự) e quy định phúc lợi f nghỉ việc tạm thời, g điều chuyển lao động

Ở Nhật Bản khi xây dựng hay sửa đổi HĐLĐ thì căn cứ vào sự thỏa thuận giữa hai bên chủ thể NSDLĐ và NLĐ Tuy nhiên đối với những giao kết mang tính cá nhân trong HĐLĐ thì không có quy định nội dung điều kiện một cách quá chi tiết mà căn cứ vào TƯLĐTT, NQLĐ để thống nhất chung, đồng đều quy định.46

Ở Anh nội dung điều kiện lao động của HĐLĐ được thừa nhận dưới điều khoản rõ ràng (express term) (qua lời nói, văn bản) hoặc qua điều khoản ngụ ý (implied term) Cũng có trường hợp nội dung TƯLĐTT hoặc nội dung NQLĐ trở thành nội dung của HĐLĐ Ngoài ra, sau 2 tháng NSDLĐ tuyển dụng NLĐ thì trong vòng 1 tháng cần phải trình bày bằng văn bản nội dung điều kiện lao động và đưa cho NLĐ xem47

Ở Pháp sau hai tháng sử dụng NLĐ thì NSDLĐ cần phải trình bày điều kiện lao động thành văn bản và đưa cho NLĐ48 Ở Đức trường hợp mà HĐLĐ không giao kết bằng văn bản thì NSDLĐ bắt đầu từ thời điểm hợp đồng bắt đầu trong vòng 1 tháng phải trình bày bằng văn bản các nội dung chủ yếu 49

 Các loại HĐLĐ giao kết

Mỗi nước đều có điều kiện về kinh tế, xã hội, văn hóa khác nhau nên chủng loại HĐLĐ có sự khác biệt rất lớn Tuy nhiên hầu hết ở các nước trên thế giới đều chia các HĐLĐ thành hai loại chính là HĐLĐ có kì hạn và HĐLĐ không kì hạn Ngoài ra, trong

46 Khoản 1~3 Điều 89 LTCLĐ

47 Điều 1~7, Điều 11, 12 năm 1996, Employment Rights Act

48 91/533/ECC Mệnh lệnh cung cấp thông tin HĐLĐ Pháp

49 Khoản 1 Điều 2 Luật giấy tờ chứng minh Đức – các nội dung đưa cho NLĐ bao gồm: a Họ tên và địa chỉ của chủ thể HĐLĐ, b Thời điểm bắt đầu HĐLĐ, c Thời hạn đối với HĐLĐ có xác định thời hạn, d Nội dung về trường hợp nếu nơi làm việc của NLĐ không chỉ có một nơi và có khả năng ở nhiều nơi khác nhau, e Mô tả công việc cho NLĐ, f Trợ cấp (Zuschläge), tiền hỗ trợ (Zulage), tiền thưởng (Prämien), tiền lương đặc biệt (sonderza hlungen) và những loại tiền lương khác cùng với các hạng mục về việc cách tính, cách thức trả lương, g thời gian làm việc thỏa thuận, h thời gian nghỉ phép năm, i thời gian thông báo trước khi chấm dứt HĐLĐ, j TƯLĐTT

có thể áp dụng trong QHLĐ, thỏa thuận nơi làm việc, thỏa thuận lao động và những nội dung hình thái thông thường liên quan

HĐLĐ có kỳ hạn thì có chia ra làm các loại HĐLĐ khác nữa Tùy hệ thống luật pháp của từng nước mà sẽ có quy định khác nhau về thời gian của loại HĐLĐ có kì hạn

Như ở Nhật bản trong Luật HĐLĐ (No56 2012) có quy định hình thái HĐLĐ có thời hạn và không thời hạn Các loại HĐLĐ có thời hạn thì chủ thể trong HĐLĐ thỏa thuận về thời gian trong HĐLĐ trong đó có các thời HĐLĐ 3 tháng, 6 tháng, 1 năm, cũng có thể

ký HĐLĐ thời hạn 1 ngày Ngoài ra HĐLĐ có thời hạn tối đa chỉ có thể kéo dài trong 5 năm, sau đó phải ký kết HĐLĐ không kỳ hạn với NLĐ50

Ở Anh có thể chia làm các loại hình HĐLĐ toàn thời gian (full time) và (part time); hợp đồng có kỳ hạn, loại hình HĐLĐ cho thuê lại lao động (agency staff), loại HĐLĐ cho người làm việc tự do (freelancer), người tư vấn (consultant), loại HĐLĐ theo công việc (contractors), HĐLĐ không giờ (zero-hour) 51

Ở Pháp và Đức HĐLĐ đều có HĐLĐ không có thời hạn và HĐLĐ có thời hạn, riêng Đức còn có thêm HĐLĐ làm việc trong thời gian ngắn (Part time) cũng được xem là một loại riêng khi phân chia chủng loại HĐLĐ Còn ở Pháp đối với hình thức cho thuê lại lao động với việc gián tiếp tuyển dụng thì được xem như là hợp đồng làm việc tạm thời (CTT, Contrat de travail temporaire)

Có thể thấy, ở Anh có hình thức loại HĐLĐ không giờ (zero-hour), HĐLĐ tạm thời (contractors), hay ở nhiều nước có loại hình những người lái xe taxi trực thuộc công ty vận tải taxi, người nhặt bóng ở các sân golf (golf cady), thông dịch viên,… tùy theo chủng loại công việc khác nhau mà hình thái HĐLĐ cũng sẽ trở nên rất đa dạng Vấn đề đặt ra là vậy thì liệu những đối tượng đó có thuộc đối tượng mà được luật lao động bảo hộ hay không Vì nếu chiếu theo tiêu chuẩn NLĐ trong luật lao động thông thường thì “NLĐ là người cung cấp sức lao động cho NSDLĐ, phụ thuộc vào NSDLĐ, NSDLĐ trả lương” nếu so sánh vào tiêu chuẩn đó thì có rất nhiều trường hợp loại hình lao động nằm giữa ranh giới mơ hồ giữa NLĐ và người tự kinh doanh thông thường Hiện nay ở nhiều nước, những hình thái lao động đặc biệt này đã chiếm một tỉ lệ không hề nhỏ trên thị trường lao động, so với những NLĐ chính thống vấn đề về điều kiện lao động của họ vô cùng khắc nghiệt chính là vấn đề nảy sinh hiện nay Ngoài ra, các quy định cơ bản trong luật lao động chỉ bảo vệ cho đối tượng lao động truyền thống thông thường, còn với các đối tượng NLĐ đa dạng như hiện nay thì vẫn còn hạn chế trong việc bảo vệ một cách triệt để

 Trình tự giao kết

Trình tự giao kết là các bước đi đến thiết lập một HĐLĐ

HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ nên về cơ bản pháp luật không quy định quá chặt chẽ về trình tự, thủ tục giao kết HĐLĐ Theo nguyên tắc tự do giao kết HĐLĐ thì NSDLĐ và NLĐ sẽ tự do thỏa thuận sau đó NSDLĐ tự do tuyển dụng và NLĐ

tự do nhận công việc đó Thông qua việc NSDLĐ thông báo tuyển dụng và NLĐ thể hiện

50 Điều 18 Luật HĐLĐ Nhật Bản

51 HĐLĐ không giờ (zero-hour)"là loại hợp đồng không được đảm bảo số giờ lao động tối thiểu Người kí hợp đồng cam kết sẵn sàng đi làm bất cứ khi nào có yêu cầu Tiền lương sẽ tính theo thời gian làm việc thực tế nhưng không nhiều”

ý chí muốn làm việc của mình từ đó căn cứ vào việc đồng ý của đối tác thì HĐLĐ được giao kết Các thông tin cá nhân của NLĐ được cung cấp cho NSDLĐ để NSDLĐ quyết định xem có nên tuyển dụng, hợp tác với NLĐ hay không, và khi NLĐ cung cấp thông tin của mình cho NSDLĐ cũng chính là lúc NSDLĐ có thể điều tra về thông tin đó NSDLĐ cũng phải cung cấp các thông tin về điều khoản (điều kiện lao động) cho NLĐ Ngoài ra, xuất phát từ những điều kiện lao động cần thiết để giao kết HĐLĐ thì có thể thỏa thuận các điều khoản khác Tuy nhiên, các thông tin của NLĐ không liên quan đến việc tuyển dụng như thông tin cá nhân hoặc các thông tin mang tính xã hội không được cho phép thì không thể điều tra và cũng không được yêu cầu NLĐ những thông tin đó

Ở các nước Châu Á như Nhật Bản - sau khi NSDLĐ và NLĐ thỏa thuận với nhau về tiền lương52, theo nghĩa vụ điều kiện lao động rõ ràng của LTCLĐ, nếu có NQLĐ khác thì phải đưa ra cho NLĐ xem sau đó thì hoàn thành việc giao kết HĐLĐ NSDLĐ, NLĐ phải trình bày rõ ràng điều kiện lao động như tiền lương, thời gian làm việc,…53 Nếu trường hợp điều kiện giao kết HĐLĐ đã trình bày mà khác với thực tế thì NLĐ có quyền được hủy bỏ HĐLĐ ngay lập tức 54

Còn ở Châu Âu như ở Anh, HĐLĐ có hiệu lực ngay sau khi NSDLĐ đưa ra đề nghị (offer) và NLĐ đồng ý với đề nghị đó (accept) đồng thời các điều kiện về thử việc, thực tập có thể thêm vào luôn trong hợp đồng Ngoài ra, NLĐ sau thời gian 2 tháng thử việc,

và trên 1 tháng làm việc liên tục thì NSDLĐ phải thông báo cho NLĐ về điều kiện lao động một cách rõ ràng.55 Ở Pháp trình tự giao kết HĐLĐ không có quy định trong luật nhưng có thể xem tại học thuyết và án lệ để thực hiện. 56 Ở Đức: Về trình tự giao kết HĐLĐ trong luật không có quy định Nhưng trong luật có quy định điều khoản cưỡng chế, miễn không vi phạm TƯLĐTT hoặc văn bản thỏa thuận với đại diện tập thể NLĐ thì NSDLĐ và NLĐ có thể tự do thỏa thuận về nội dung, hình thức giao kết HĐLĐ.57

• Thực tập và thử việc

Đây là bước thông thường được quy định ở hầu hết các nước trên thế giới, tuy nhiên thực tế phụ thuộc vào ý chí của NSDLĐ và NLĐ Ở Nhật Bản đa số các doanh nghiệp đối với việc tuyển dụng nhân sự sau khi vào công ty có một khoảng thời gian nhất định là khoảng thời gian thử việc để xem nhân viên đó có phù hợp với công việc không, sau khi đánh giá sẽ quyết định tuyển dụng chính thức Thông thường trong luật quy định thời gian

52 Điều 6 Luật HĐLĐ Nhật Bản

53 Điều 15 LTCLĐ Nhật Bản

54 Khoản 2 Điều 15 LTCLĐ Nhật Bản

55 Điều 1~7, Điều 11, Điều 12, Luật quyền lợi tuyển dụng Anh- Employment Rights Act, 1996

56 Học thuyết một người nào đó phụ thuộc vào một người khác, người đó thỏa thuận nhận được tiền lương ngược lại các hoạt động về lao động của người đó sẽ do người kia chỉ huy, ra mệnh lệnh Đồng thời trong án lệ cũng có khẳng định nếu có ba yếu tố: cung cấp sức lao động, hứa hẹn tiền lương, và có quan hệ phụ thuộc (lien de subordination) thì HĐLĐ sẽ được công nhận Án lệ - Cass.ci v., 6 juillet 1931; Cass.soc., 13 novembre 1996, Dr soc 1996, tr.1067; Cass.soc., 19 décembre 2000, Dr soc 2001, tr.227

57 Điều 105 Luật kinh doanh Đức về tự do thỏa thuận về HĐLĐ - Gewerbeordnung