Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp luật việt nam và bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng trong thương mại quốc tế

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài này là phân tích các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thông qua việc so sánh quy định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng trong thương mại quốc tế (chủ yếu là các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, ngoài ra có một số tham chiếu đối với quy định của Bộ luật dân sự năm 2015

PHAN THÙY LINH

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT VỀ

HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - NĂM 2016

PHAN THÙY LINH

CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT VỀ

HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ trợ

từ Giảng viên hướng dẫn là TS Bùi Ngọc Cường Các nội dung nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo Nếu phát hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như kết quả luận văn của mình.

Hà Nội, ngày 24 tháng 11 năm 2016

Tác giả

Phan Thuỳ Linh

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

………

………

………

………

………

TS BÙI NGỌC CƯỜNG

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn 3

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP

1.1 Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 6

1.2 Khái quát về Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và các biện pháp đối với hành vi không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT 14

1.2.3 Biện pháp đối với hành vi không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc

2.1.3 Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất 28

2.2 Các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên

2.2.5 Đình chỉ thực hiện hợp đồng 62

CHƯƠNG 3: MỘT SÔ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRÊN CƠ SỞ SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT 69

3.1.1 Thống nhất và đồng bộ các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật

thương mại năm 2005 về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài

3.1.2 Tiếp thu các nhân tố tiến bộ của luật pháp và thực tiễn thương mại quốc tế

71

3.1.4 Gia nhập Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư (UNIDROIT) 73

3.2 Kiến nghị cụ thể để hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam 75

3.2.1 Hoàn thiện các quy định về các yếu tố cấu thành trách nhiệm do vi phạm

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, khi Việt Nam đã và đang trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và tiếp tục quá trình toàn cầu hoá thì hoạt động mua bán trao đổi hàng hoá cung cấp dịch vụ đã không chỉ bị hạn chế trong phạm vi quốc gia mà đã được mở rộng ra toàn thế giới với độ bao phủ ngày càng lớn Các giao dịch cũng ngày càng trở nên đa dạng thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau dẫn đến tính phức tạp của các giao dịch này cũng càng ngày càng tăng Tình hình thực

tế này đã thách thức tất cả các quốc gia trên thế giới cũng như Việt Nam phải có sự điều chỉnh và hoàn thiện các quy định của pháp luật quốc gia để phù hợp với các tập quán và điều ước quốc tế nhằm tạo nên một môi trường pháp lý thống nhất trên toàn cầu góp phần vào sự phát triển của thương mại quốc tế Tuy nhiên đây vẫn là một vấn đề mang nhiều thách thức

Trên thế giới, những nỗ lực nhằm thống nhất các quy định về thương mại quốc tế vẫn đã và đang được thực hiện thông qua các điều ước quốc tế, luật mẫu…Ngoài ra, đó

là định hướng tập hợp, phát triển các tập quán thương mại quốc tế hay những nguyên tắc cơ bản của hợp đồng để các bên trong quan hệ thương mại quốc tế có thể áp dụng một cách linh hoạt và sự ra đời của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng trong thương mại quốc tế (Principles of International Commercial Contracts) là một ví dụ điển hình cho xu hướng này Đây là một trong các tài liệu tham khảo được đề cập đến nhiều nhất trong thương mại quốc tế bên cạnh Công ước Viên năm 1980 về buôn bán hàng hoá quốc tế (CISG) Bộ nguyên tắc này ra đời là sự nỗ lực rất lớn của Viện quốc tế

về nhất thể hoá pháp luật tư - UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law/Institut international pour l'unification du droit privé)

Ngay từ năm 1971 Hội Đồng UNIDROIT đã quyết định đặt vấn đề này vào chương trình làm việc Một uỷ ban chuyên trách gồm những giáo sư René David (Pháp), Clive M.Smitthoff (Anh) và Tudor Popescu (Rumani), đại diện cho ba trường phái luật lớn đã được thành lập để xác định những yêu cầu cho việc biên soạn Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế Đó là các trường phái: luật Dân sự (Civil Law hoặc Continetal Law), luật thông dụng (Common Law hoặc AngloSaxon Law), và luật xã hội chủ nghĩa (socialist Systems) Tuy vậy, mãi tới năm 1980 UNIDROIT mới thành lập được Nhóm Công tác đặc biệt để soạn thảo các Chương trong Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế Nhóm này bao gồm các đại biểu của các hệ thống luật lớn trên thế giới và các chuyên gia hàng đầu về luật Hợp đồng và luật Thương mại Quốc tế Phần lớn trong số họ là các nhà khoa học, cùng với một vài thẩm phán và viên chức có uy tín, những người có khả năng thực sự.1

Với mục tiêu hướng tới cách giải quyết công bằng đối với các vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế dù dưới góc nhìn của bất kỳ hệ thống pháp luật nào, các quy định trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều sử dụng các khái niệm đã được công nhận một cách rộng rãi đồng thời có sự tương thích với các tập quán thương mại quốc tế Một điểm cần được lưu ý đó là Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được xây dựng không trên cơ sở nguyên lý bắt buộc mà nó được xây dựng theo hướng hài hoà hoá pháp luật, chính vì vậy, đây là văn bản chỉ có giá trị tham khảo đối với các bên tham gia quan

hệ hợp đồng thương mại quốc tế Tuy nhiên không vì vậy mà Bộ nguyên tắc này mất đi giá trị của nó Được xây dựng bởi các chuyên gia, nhà khoa học thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau cũng như được xây dựng trên cơ sở thực tiễn thương mại quốc tế,

vì vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được đánh giá cao cả về mặt thực tiễn cũng như lý luận Văn bản này đã được dịch ra hơn 20 ngôn ngữ và được tham khảo, nghiên cứu không chỉ trong quá trình áp dụng pháp luật mà còn cả trong giai đoạn lập pháp của nhiều quốc gia

Trong giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thương mại quốc tế nói riêng, hợp đồng với vai trò là sự ghi nhận nội dung thoả thuận của các bên trong giao dịch sẽ bao gồm tất cả các thoả thuận của các bên liên quan đến việc thực hiện giao dịch Với một giao dịch diễn ra bình thường, khi các bên thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng thì mọi việc sẽ không có gì đáng nói Tuy nhiên, trên thực tế, hành vi vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng xảy ra khá thường xuyên và các bên trong hợp đồng luôn phải đối mặt với rủi ro, hậu quả từ các hành vi Do vậy, để phòng ngừa hành vi vi phạm và đưa ra biện pháp đền bù cho bên bị vi phạm trong trường hợp xảy ra vi phạm, chế tài vi phạm hợp đồng đã ra đời Pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều có quy định về nội dung này Tuy nhiên, bên cạnh các điểm tương đồng, pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng có các điểm chưa tương thích

Vì vậy, xuất phát từ nhu cầu lớn trong hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến thương mại quốc tế cũng như nhu cầu nắm rõ các chế tài vi phạm hợp đồng theo quy định của Việt Nam cũng như của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT để có cách cư xử và quy định phù hợp trong quan hệ thương mại quốc tế khi xảy ra các hành vi vi phạm hợp

đồng, tác giả lựa chọn đề tài: “Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng trong thương mại quốc tế”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

1 Lê Nết (1999), Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, NXB thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,

tr.3.

Liên quan đến chế tài vi phạm hợp đồng, tại Việt Nam đã có nhiều bài viết cũng như các công trình nghiên cứu về vấn đề chế tài do vi phạm hợp đồng nói chung và các bài viết, công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật và tạo ra sự thống nhất giữa quy định của pháp luật Việt Nam và quốc tế nói riêng Trong đó có các bài viết và công trình nghiên cứu cũng đã chỉ ra các bất cập của pháp luật Việt Nam khi quy định về vấn đề này cũng như đề xuất các giải pháp trên cơ sở tham khảo các quy định của quốc tế Tiêu biểu có thể kế đến là cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của Tiến sỹ Đỗ Văn Đại Bên cạnh

đó, cũng có rất nhiều bài viết liên quan đến vấn đề này như bài viết Một số ý kiến liên quan đến các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của Luật thương mại của tác giả Nguyễn Thị Khế đăng trên tạp chí Nhà nước và pháp luật số 1/2008, tác giả Phan Thị Thanh Thuỷ với bài viết So sánh các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong Luật thương mại Việt Nam 2005 và Công ước Viên 1980 đăng trên tạp chí Luật học, Tập 30, Số 3(2014)… Ngoài ra, còn có rất nhiều các bài viết đăng trên các trang thông tin điện tử http://thongtinphapluatdansu.edu.vn, http://tcdcpl.moj.gov.vn/ và các trang thông tin điện tử của Trung tâm trọng tài quốc tế, Bộ Tư pháp cũng đề cập đến nội dung này Thêm vào đó có kể đến Luận văn thạc sỹ Luật học của tác giải Phạm

Thị Ngọc Ánh với đề tài So sánh các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế.

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là: hành vi vi phạm hợp đồng và các chế tài

do vi phạm hợp đồng được quy định trong pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, trong đó có một số tham chiếu đến Bộ luật dân sự năm 2015) và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Phạm vi nghiên cứu: Các vấn đề lý luận liên quan đến đối tượng nghiên cứu và các quy định của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng trong quy định của pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, trong đó tác giả cũng có tham chiếu đến một số nội dung điều chỉnh quan trọng của Bộ luật dân

sự năm 2015 có liên quan đến chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại) và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài này là phân tích các vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thông qua việc so sánh quy định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng trong thương mại quốc tế (chủ yếu là các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, ngoài ra có một số tham chiếu đối với quy định của Bộ luật dân sự năm

2015) Qua quá trình so sánh, luận văn sẽ sẽ đưa ra những đánh giá về tính hợp lý, cũng như những điểm chưa hoàn thiện của pháp luật Việt Nam cũng như các vướng mắc thực thi pháp luật trong thực tế Từ đó, luận văn sẽ đóng góp các ý kiến, giải pháp hoàn thiện chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong quy định của pháp luật Việt Nam trên cơ

sở học tập kinh nghiệm lập pháp của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT góp phần tạo ra một hành lang pháp lý phù hợp trong quá trình hội nhập

Từ mục tiêu nghiên cứu tổng quát, tác giả đã đặt ra nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau: Thứ nhất, luận văn sẽ phân tích vấn đề lý luận liên quan đến hợp đồng thương mại, hành vi vi phạm hợp đồng và chế tài vi phạm hợp đồng thương mại (cụ thể là các khái niệm, đặc điểm, vai trò…của các nội dung này) và các vấn đề khái quát chung về

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT Thứ hai, luận văn sẽ so sánh quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng trong pháp luật Việt Nam (cụ thể là Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005, trong đó có một số tham chiếu đến Bộ luật dân sự năm 2015) và

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT trên cơ sở so sánh sự tương đồng cũng như khác biệt của từng chế tài vi phạm hợp đồng trong hai nguồn luật này Từ đó, luận văn sẽ chỉ ra các điểm chưa hoàn thiện, chưa tương thích với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT của pháp luật Việt Nam Cuối cùng, luận văn sẽ đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm hợp đồng trên cơ sở tham khảo các quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng như thực tiễn quan hệ hợp đồng thương mại tại Việt Nam

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Nội dung nghiên cứu của luận văn sẽ trả lời cho các câu hỏi:

(i) Pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đang quy định về chế tài do

vi phạm hợp đồng thương mại như thế nào?

(ii) Dưới góc độ so sánh, các quy định đó có những điểm nào đã tương đồng và có những điểm nào chưa tương thích?

(iii) Hạn chế trong các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại của pháp luật Việt Nam trong mối tương quan với quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT là gì? (iv) Việt Nam cần có những phương hướng hoàn thiện pháp luật và các biện pháp cụ thể nào để hoàn thiện pháp luật trên cơ sở tham khảo các quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT?

6 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau Cụ thể bao gồm: phân tích, tổng hợp, hệ thống, so sánh pháp luật nhằm đưa ra các điểm tương đồng cũng như các điểm chưa tương thích giữa pháp luật Việt Nam và Bộ nguyên tắc UNIDROIT,

từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Trong phạm vi luận văn này, tác giả mong muốn có thể đưa ra các vấn đề lý luận chung về vi phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp đồng Bên cạnh đó tác giả cũng mong muốn có thể đem đến một cái nhìn toàn diện về các chế tài do vi phạm hợp đồng, đồng thời cũng đưa ra các phân tích cụ thể đối với các chế tài do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam thông qua việc so sánh với quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT Từ đó, đưa ra các vấn đề cần hoàn thiện của pháp luật Việt Nam trên

cơ sở tham khảo các quy định của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT - một văn bản đã cho thấy sự hợp lý, tính thực tiễn và thuyết phục cao sau một quá trình lịch sử lâu dài đã được quốc tế công nhận Không chỉ vậy, tác giả cũng mong muốn sẽ đưa ra một số các giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật cũng như góp phần nâng cao kiến thức cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch thương mại quốc tế

8 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được trình bày trong ba chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mạiChương 2: Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại dưới góc độ so sánh pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Chương 3: Hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam về chế tài do vi phạm hợp đồng và một số kiến nghị

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP

ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT

1.1 Những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1.1 Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng

Khi xã hội ngày càng phát triển thì số lượng các quan hệ hợp đồng được thiết lập cũng ngày càng tăng lên nhằm đảm bảo sự vận hành của nền kinh tế thị trường Về nguyên tắc, pháp luật tôn trọng ý chí của các bên trong thoả thuận hợp đồng trừ trường hợp cần có sự giới hạn của pháp luật

Bản chất của hợp đồng nói chung là việc các chủ thể trong xã hội tự do thoả thuận, thống nhất ý chí nhằm xác lập, điều chỉnh hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể đó Đây là căn cứ để phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên Pháp luật Việt Nam hiện hành không có quy định về hợp đồng thương mại Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định khái niệm chung về hợp đồng dân sự tại Điều 388, như

sau: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Ngoài ra, theo quy định tại Điều 1 của Bộ luật dân

sự năm 2005 thì “Bộ luật dân sự quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về …., kinh doanh, thương mại…” Bộ luật dân sự năm 2015 cũng tiếp tục kế thừa các quy định

này tại Điều 1 và Điều 385 Theo đó, khi Luật thương mại năm 2005 không có quy định cụ thể về định nghĩa của hợp đồng thương mại thì định nghĩa về hợp đồng dân sự chung sẽ được áp dụng trên cơ sở phù hợp với quy định về quan hệ thương mại

Về mặt lý luận hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự, tuy nhiên, hợp đồng thương mại cũng có các đặc điểm riêng xuất phát từ quan hệ thương mại

Theo đó, hợp đồng thương mại có thể được nhận diện thông qua một số tiêu chí sau:

Thứ nhất, chủ thể hợp đồng thương mại chủ yếu là thương nhân Theo quy định

tại khoản 1, Điều 6, Luật thương mại năm 2005: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Trong quan hệ hợp đồng thương mại, có một số loại

hợp đồng mà các bên tham gia đều phải là thương nhân (hợp đồng đại diện cho thương nhân; hợp đồng đại lý thương mại) Ngoài ra, có một số loại hợp đồng sẽ chỉ cần ít nhất

một bên tham gia là thương nhân (hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng môi giới thương mại…)

Thứ hai, hình thức của hợp đồng thương mại có thể được thiết lập dưới hình thức lời nói, văn bản hay hành vi cụ thể trên cơ sở phù hợp với các quy định của pháp luật Theo quy định của pháp luật Việt Nam, đối với một số loại hợp đồng thương mại, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng thương mại sẽ phải tuân thủ quy định hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản như Hợp đồng quảng cáo, hợp đồng dịch vụ khuyến mại… Theo đó, hợp đồng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu (khoản 15, điều 3, Luật thương mại năm 2005)

Thứ ba, mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng thương mại là lợi nhuận Trong quan hệ hợp đồng thương mại, các chủ thể tham gia thường đều nhằm mục đích lợi nhuận Đối với trường hợp này, hợp đồng thương mại sẽ đương nhiên chịu sự điều chỉnh của Luật thương mại năm 2005 Tuy nhiên, đối với các trường hợp một bên của quan hệ hợp đồng thương mại không vì mục đích lợi nhuận thì việc lựa chọn luật áp dụng sẽ do bên không có mục đích lợi nhuận trong hợp đồng đó quyết định (khoản 3, Điều 1, Luật thương mại năm 2005)

Hợp đồng được hình thành trên cơ sở tự do thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng, không phải lúc nào các bên cũng thực hiện các nghĩa vụ của mình một cách phù hợp và đúng đắn theo hợp đồng Trong trường hợp đó, các hành vi này sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồng

Các hành vi vi phạm hợp đồng được biểu hiện dưới hình thức không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng Các nghĩa vụ này không chỉ là các nghĩa vụ được ghi nhận trong hợp đồng, mà nó còn có thể bao gồm những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Ví dụ như, theo quy định tại khoản 3, Điều

49, Luật thương mại năm 2005, “Bên bán phải chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ trường hợp có thoả thuận khác” Như vậy, trong trường hợp các bên không có thoả

thuận về vấn đề bảo hành trong hợp đồng thì quy định của Luật thương mại năm 2005

sẽ đương nhiên được áp dụng và khi đó, nghĩa vụ chịu các chi phí bảo hành sẽ thuộc về bên bán Trong trường hợp này nếu bên bán không chịu các chi phí bảo hành thì sẽ được coi là hành vi vi phạm hợp đồng

Nhìn chung có thể hiểu, hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng một cách không đúng đắn, không phù hợp của một bên trong hợp đồng

Khi một hợp đồng đã được xác lập nhưng một trong các bên của hợp đồng không thực hiện đúng theo các nghĩa vụ đã được thoả thuận sẽ dẫn đến hậu quả bên còn lại không đạt được một phần hoặc toàn bộ mục đích của việc giao kết hợp đồng Khi đó, bên vi phạm sẽ phải gánh chịu trách nhiệm cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình Đây là trách nhiệm dân sự - một loại trách nhiệm pháp lý được quy định tại Bộ luật dân

sự năm 2005 Trách nhiệm pháp lý là các hậu quả bất lợi mà chủ thể có hành vi vi phạm hợp đồng phải gánh chịu Những quy định về trách nhiệm pháp lý đối với chủ thể vi phạm hợp đồng sẽ góp phần đảm bảo việc thực thi hợp đồng cũng như tính nghiêm minh của pháp luật

Đối với quan hệ hợp đồng thương mại, Luật thương mại năm 2005 sử dụng thuật ngữ chế tài Theo đó, Luật thương mại năm 2005 liệt kế các loại chế tài trong thương mại tại Điều 292 Theo đó chế tài thương mại là các hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm khi vi phạm nghĩa vụ phát sinh trong quan hệ thương mại Các chế tài thương mại bao gồm chế tài do pháp luật quy định và chế tài do các bên tự thoả thuận phù hợp với quy định của pháp luật

Việc sử dụng hai thuật ngữ trách nhiệm dân sự trong Bộ luật dân sự năm 2005 và chế tài trong Luật thương mại năm 2005 không phải là sự mâu thuẫn mà chỉ là sự khác biệt trong cách trình bày và thể hiện Trong khoa học pháp lý, khái niệm “trách nhiệm dân sự” và “chế tài” là hai khái niệm khác nhau nhưng có mối quan hệ mật thiết Đây là hai khái niệm có mối quan hệ nội dung và hình thức Chế tài là hình thức thể hiện của trách nhiệm pháp lý còn trách nhiệm pháp lý là nội dung của chế tài Theo đó, trong Luật thương mại năm 2005, các loại chế tài được quy định rõ tại một mục riêng (Mục 1, Chương VII), trong khi đó, Bộ luật dân sự năm 2005 các chế tài được quy định xen kẽ trong các quy định về thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng là hậu quả pháp lý bất lợi mà bên có hành

vi vi phạm phải gánh chịu Đó là các biện pháp xử lý khi một bên trong quan hệ hợp đồng có hành vi vi phạm hợp đồng và đi ngược lại các cam kết, thoả thuận theo hợp đồng

1.1.1.2 Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng

1.1.1.2.1 Chế tài do vi phạm hợp đồng phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng

Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý đầu tiên cho việc áp dụng chế tài vi phạm hợp đồng Như đã trình bày ở trên, hợp đồng được hình thành trên cơ sở sự thoả

thuận và thống nhất ý chí của các bên Do đó, các bên cần tuân thủ đúng theo các quyền

và nghĩa vụ phù hợp với quy định của pháp luật đã được thoả thuận trong hợp đồng Chế tài chỉ được đặt ra, khi các bên có sự vi phạm đối với các thoả thuận đó Hành vi vi phạm này cũng sẽ là căn cứ cơ bản và quan trọng nhất để xác định các bên có bị áp dụng chế tài hay không (có đầy đủ các căn cứ để xác định trách nhiệm không) và nếu áp dụng thì hình thức chế tài được áp dụng là gì

Theo quy định tại Điều 303, Bộ luật dân sự năm 2005 thì “Bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền” Như vậy, hành vi vi phạm ở đây là không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Bộ luật dân sự năm 2015 có một số điều chỉnh về khái niệm này, theo đó “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ” Theo khoản 12, Điều 3, Luật thương mại năm 2005 thì “Vi phạm hợp đồng

là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” Như vậy, vi phạm hợp đồng được luật thương mại định nghĩa là hành vi không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Đối chiếu với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT thì “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa

vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ”

Như vậy, nhìn chung pháp luật trong nước và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều đưa ra các dạng vi phạm hợp đồng là “không thực hiện”, “thực hiện không đúng nghĩa vụ” là hành vi vi phạm hợp đồng – căn cứ để áp dụng chế tài xử lý vi phạm

Vấn đề thứ hai cần phải xem xét khi xác định hành vi vi phạm hợp đồng thương mại đó là hành vi vi phạm hợp đồng bao gồm hành vi vi phạm cơ bản và hành vi vi phạm không cơ bản Đây không chỉ là sự phân biệt của riêng pháp luật Việt Nam mà nó

đã được luật quốc tế công nhận, vì hai loại hành vi vi phạm này có tính nghiêm trọng khác nhau và có thể dẫn đến hậu quả pháp lý khác nhau Theo quy định tại khoản 13,

Điều 3, Luật thương mại năm 2005: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Bộ luật dân sự năm 2005 không có quy định về vi phạm cơ bản

mà có nhắc tới vi phạm nghiêm trọng là một căn cứ để áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng tuy nhiên, lại không đưa ra quy định về khái niệm về vi phạm này Bộ luật dân sự năm

2015 đã bổ sung khái niệm vi phạm nghiêm trọng tại khoản 2, Điều 423, theo đó, “Vi phạm nghiêm trọng là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Việc tồn tại hai khái

niệm có nội dung tương đối giống nhau nhưng lại có tên gọi khác nhau ở hai văn bản có thể sẽ gây khó khăn, nhầm lẫn trong việc áp dụng luật sau khi Bộ luật dân sự năm 2015

có hiệu lực vào năm 2017 Ngoài ra, có thể thấy khái niệm vi phạm cơ bản theo pháp luật Việt Nam là một quy định mơ hồ, rất khó xác định, có thể được diễn giải theo nhiều cách khác nhau, gây khó khăn trong quá trình áp dụng Luật thương mại năm 2005 cũng chưa có quy định hướng dẫn cụ thể hơn về khái niệm này, trong khi đó cũng theo Luật thương mại thì trừ trường hợp có thoả thuận khác, bên bị vi phạm sẽ không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc huỷ bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản

1.1.1.2.2 Chế tài vi phạm hợp đồng thương mại mang tính chất tài sản và/hoặc gắn

với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng

Theo quy định tại Luật thương mại năm 2005 của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, các chế tài được đưa ra đều tập trung vào nghĩa vụ tài chính

của bên vi phạm (phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại theo quy định tại Luật thương mại năm 2005, sửa chữa và thay thế, sự khắc phục của bên có nghĩa vụ tại Bộ Nguyên tắc UNIDROIT) Nguyên nhân của thực tế này là do tính chất và mục đích giao kết của

các hợp đồng thương mại (chủ yếu gắn với mục đích sinh lợi thông qua hoạt động cung cấp dịch vụ, mua bán hàng hoá) Vì vậy, các chế tài vi phạm hợp đồng thương mại đều chủ yếu là các hậu quả pháp lý bất lợi cho bên vi phạm mà ở đó, bên vi phạm sẽ phải sử dụng các chi phí, tài sản của mình để bồi thường thiệt hại, nộp phạt vi phạm…

Ngoài ra, đối với các hình thức chế tài khác như yêu cầu thực hiện hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng…, bên vi

phạm sẽ phải gánh chịu hậu quả bằng việc bị bắt buộc yêu cầu phải thực hiện hợp đồng, không được tiếp tục thực hiện hợp đồng trong một khoảng thời gian hoặc dừng thực hiện hợp đồng Đây đều là các chế tài gắn với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng Ngoài ra, các biện pháp này cũng có thể ảnh hưởng đến tài sản vật chất của bên vi phạm Ví dụ như khi bị yêu cầu huỷ bỏ hợp đồng, điều này có thể ảnh hưởng đến mục đích lợi nhuận của bên vi phạm

Do đó, có thể thấy chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tính tài sản và/hoặc gắn với việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng

1.1.1.2.3 Chế tài do vi phạm hợp đồng được áp dụng trực tiếp đối với bên vi phạm

Các bên có quyền tự do thoả thuận, giao kết hợp đồng trên cơ sở phù hợp với quy định của pháp luật Thoả thuận, hợp đồng đó sẽ làm cơ sở ràng buộc, phát sinh các quyền nghĩa vụ của các bên Do đó, khi bên vi phạm hợp đồng có hành vi vi phạm thì bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với bên bị vi phạm Các chế tài do vi phạm pháp luật mà pháp luật quy định là các quy định buộc bên vi phạm phải có trách nhiệm với hành vi mà mình gây ra

1.1.1.2.4 Bên bị vi phạm có quyền lựa chọn áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm

hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật

Trong phạm vi pháp luật cho phép, bên bị vi phạm có thể yêu cầu bên vi phạm chịu một hoặc nhiều chế tài theo thoả thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật hay cũng có thể từ bỏ quyền yêu cầu của minh Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo yêu cầu của bên bị vi phạm Bên bị vi phạm có thể yêu cầu Toà án hoặc trọng tài bảo vệ quyền và lợi ích của mình Tuy nhiên, Toà án hay trọng tài trong trường hợp này không quyết định việc áp dụng chế tài nào đối với bên vi phạm mà quyền quyết định yêu cầu thuộc về bên bị vi phạm Theo đó, bên bị vi phạm sẽ đưa ra các yêu cầu của mình đối với bên vi phạm và Toà án/Trọng tài sẽ là chủ thể công nhận hoặc bác bỏ yêu cầu của bên bị vi phạm trên cơ sở các thoả thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật

1.1.1.2.5 Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết phải có sự hội tụ

đầy đủ những điều kiện về mặt hình thức như đối với trách nhiệm pháp lý

Theo khoa học pháp lý, căn cứ phát sinh trách nhiệm pháp lý bao gồm 4 yếu tố

cơ bản là: hành vi vi phạm, thiệt hại thực tế, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế và yếu tố lỗi

Theo quy định tại Bộ luật dân sự năm 2005 và Bộ luật dân sự năm 2015, lỗi là một trong các căn cứ để làm phát sinh trách nhiệm dân sự, trong khi đó, theo Luật thương mại năm 2005, yêu tố lỗi không phải là một căn cứ làm phát sinh trách nhiệm khi có hành vi vi phạm hợp đồng Yếu tố lỗi theo Luật thương mại năm 2005 chỉ được thể hiện dưới dạng “lỗi suy đoán” Nói cách khác, bên vi phạm sẽ bị coi là có lỗi nếu không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà không chứng minh được tính miễn trách nhiệm của mình

1.1.2 Các hình thức của chế tài do vi phạm hợp đồng

Theo quy định tại Điều 292, Luật thương mại năm 2005, Các loại chế tài trong thương mại bao gồm:

Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, có 6 chế tài cụ thể đối với vi phạm hợp đồng thương mại Ngoài ra các bên có thể thoả thuận các biện pháp khác không trái với quy định của pháp luật, điều ước quốc tế và tập quán thương mại Như đã trình bày ở trên, việc áp dụng chế tài nào sẽ phụ thuộc vào lựa chọn của bên bị vi phạm tuy nhiên, pháp luật vẫn có hạn chế đối với quyền lựa chọn đó nhằm bảo vệ được quyền

và lợi ích của tất cả các bên Ví dụ như đối với chế tài phạt vi phạm, nếu các bên không

có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 307, Luật thương mại năm 2005)

Buộc thực hiện đúng hợp đồng là hình thức chế tài mà theo đó, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải thực hiện đúng theo hợp đồng hoặc áp dụng các biện pháp khác

để hợp đồng được thực hiện theo yêu cầu của bên bị vi phạm Bên vi phạm sẽ phải chịu toàn bộ các chi phí phát sinh để có thể thực hiện được yêu cầu của bên bị vi phạm Đây

có thể được coi là một chế tài mang tính thiện chí của bên bị vi phạm vì nó không nhằm mục đích đạt được sự bồi thường hay tiền phạt của bên vi phạm mà chỉ có mục đích để hợp đồng tiếp tục được thực hiện theo những điều khoản và điều kiện đã được các bên cam kết từ đầu

Phạt hợp đồng là chế tài mà theo đó, bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền đã được hai bên thoả thuận trên cơ sở phù hợp với quy định của pháp luật Hình thức này có ý nghĩa phòng ngừa hành vi vi phạm hợp đồng đồng thời nhằm mục đích trừng phạt, giáo dục ý thức tôn trọng các nội dung đã thoả thuận trong hợp đồng

Bồi thường thiệt hại là một chế tài mang tính bù đắp đối với các thiệt hại vật chất của bên bị vi phạm do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm Theo đó, hình thức này sẽ chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra Bên yêu cầu bồi thường sẽ phải chứng minh được mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị

vi phạm sẽ được hưởng nếu không có hành vi của bên vi phạm Do tính chất bù đắp thiệt hại của chế tài này, bên bị vi phạm sẽ chỉ có thể yêu cầu bồi thường tương ứng với những tổn thất mà mình có thể chứng minh được

Tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng là các chế tài có tính nghiêm khắc cao nhất đối với bên vi phạm Theo đó, đối với cả ba chế tài này, hợp đồng sẽ bị tạm ngừng thực hiện, hoặc chấm dứt hiệu lực của hợp đồng hoặc huỷ bỏ một phần hoặc toàn bộ nội dung của hợp đồng Các chế tài này thực chất sẽ mang lại kết quả tiêu cực cho tất cả các bên vì sẽ dẫn đến hợp đồng bị kéo dài hoặc lợi ích từ việc thực hiện hợp đồng sẽ hoàn toàn không đạt được

Ngoài ra, trong quan hệ hợp đồng thương mại, theo quy định tại Điều 239, Luật thương mại năm 2005 thì thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics có quyền cầm giữ một số lượng hàng hoá nhất định và các chứng từ liên quan đến số lượng hàng hoá đó

để đòi tiền nợ đã đến hạn của khách hàng Đây cũng có thể được coi là một loại chế tài

do vi phạm hợp đồng chưa được liệt kê cụ thể trong Điều 292, được áp dụng đặc thù cho thương nhân logistics

1.1.3 Vai trò của chế tài do vi phạm hợp đồng

1.1.3.1 Vai trò nâng cao ý thức tuân thủ hợp đồng

Khi giao kết hợp đồng, các bên đều mong muốn đạt được mục tiêu đã đề ra khi tiến hành giao dịch cũng như mong muốn bên còn lại sẽ thực hiện đúng theo thoả thuận Tuy nhiên, trên thực tế, rất nhiều trường hợp vi phạm hợp đồng lại thường xuyên xảy ra Do đó, chế tài do vi phạm hợp đồng được đặt ra có vai trò rất lớn trong việc phòng ngừa và hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các chủ thể trong tuân thủ và thực hiện hợp đồng

Trong trường hợp các bên có thoả thuận về các chế tài sẽ áp dụng trong hợp đồng thì các bên sẽ nhìn thấy rõ được các hậu quả pháp lý bất lợi mà mình phải chịu ngay trong hợp đồng Đối với trường hợp không thoả thuận trước, thì chế tài theo quy định của pháp luật vẫn sẽ được áp dụng (trừ trường hợp được miễn trách nhiệm hoặc bên bị

vi phạm không yêu cầu áp dụng chế tài) Do đó, các bên đều có thể thấy trước được các

nguy cơ xảy ra trong trường hợp vi phạm hợp đồng Điều này sẽ giúp hạn chế các hành

vi vi phạm, đồng thời nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên

1.1.3.2 Vai trò bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng

Khi giao kết hợp đồng, các bên đều mong muốn có thể đạt được những mục đích nhất định Trong khi đó, hành vi vi phạm hợp đồng của một bên sẽ trở thành mối nguy hại đối với lợi ích của bên bị vi phạm Vì vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích của bên bị vi phạm thì chế tài có một vai trò rất quan trọng Qua đó, bên bị vi phạm có thể được bù đắp các tổn thất, đảm bảo các thoả thuận sẽ được thực hiện, đồng thời bên vi phạm cũng được bảo vệ thông qua các quy định của phạm luật về các căn cứ, các trường hợp miễn trách nhiệm để việc xử lý vi phạm hợp đồng thật sự công bằng cho tất cả các bên Việc pháp luật có quy định nhiều loại chế tài khác nhau đã tạo điều kiện cho các chủ thể có các phương thức xử lý vi phạm hợp đồng trong các trường hợp cụ thể Qua đó, bảo vệ các quyền và lợi ích của các bên một cách hiệu quả nhất

1.2 Khái quát về Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và các biện pháp đối với hành vi

không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

1.2.1 Lịch sử hình thành của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law/Institut international pour l'unification du droit privé) – Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật

tư là một tổ chức liên chính phủ độc lập với trụ sở được đặt tại Villa Aldobrandini, Rome UNIDROIT được thành lập lần đầu vào năm 1926 như là một cơ quan phụ trợ của Hội quốc tế (League of Nation) – Tổ chức tiền thân của Liên Hiệp Quốc Sau sự tan

rã của Hội quốc tế, UNIDROIT đã được thiết lập lại vào năm 1940 trên cơ sở một thoả thuận đa phương – UNIDROIT Statute Mục đích hoạt động của UNIDROIT là nhằm nghiên cứ nhu cầu và phương pháp để hài hoà hoá, kết nối hệ thống pháp luật tư (cụ thể

là luật thương mại) giữa các quốc gia và xây dựng các nguyên tắc, công cụ và quy định

để đạt được mục đích trên

Từ khi thành lập đến nay, UNIDROIT đã soạn thảo hơn 70 nghiên cứu và bản thảo, rất nhiều các tài liệu trong đó đã trở thành các công cụ quốc tế trong hoạt động thương mại quốc tế và Bộ nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng thương mại quốc tế - the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts là một trong số đó

Bộ nguyên tắc này ra đời là sự nỗ lực rất lớn của Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư - UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law/Institut international pour l'unification du droit privé) Từ khi thương mại quốc tế

bắt đầu phát triển thì các quốc gia đều có mong muốn hướng tới thống nhất pháp luật quốc tế Tuy nhiên, trước Bộ nguyên tắc UNIDROIT thì các nỗ lực đó đều được tập trung thực hiện dưới hình thức của các công cụ bắt buộc đối với các quốc gia như luật mẫu hay các công ước quốc tế Tuy nhiên, tính chất bắt buộc của các công cụ này nhiều khi có thể trở thành điểm bất lợi cho các chủ thể tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế Trong nhiều trường hợp, các chủ thể tham gia hoạt động thương mại quốc tế không mong muốn mình luôn luôn bị điều chỉnh bởi các công cụ bắt buộc mà họ chỉ mong muốn có một hệ thống các nguyên tắc mà họ có thể tham khảo và lựa chọn áp dụng khi cần thiết Do đó, nhu cầu của các quốc gia đối với các công cụ hài hoà pháp luật có tính chất không bắt buộc càng ngày càng tăng

Nhiều đề xuất đã được đưa ra bao gồm cả việc phát triển các “điều khoản thương mại quốc tế tuỳ chọn” – “international commercial custom” được xây dựng bởi các thương nhân có quan tâm trên cơ sở thực tế thương mại quốc tế và liên quan đến các loại giao dịch cụ thể và các khía cạnh đặc thù của giao dịch đó Hay xa hơn là ủng hộ việc trình bày lại các nguyên tắc chung nhất của hợp đồng thương mại quốc tế Sáng kiến cho việc xây dựng Bộ Nguyên tắc của UNIDROIT được phát triển trên cơ sở phương hướng này.2

Ngay từ năm 1971 Hội Đồng UNIDROIT đã quyết định đặt vấn đề này vào chương trình làm việc Một uỷ ban chuyên trách gồm những giáo sư René David (Pháp), Clive M.Smitthoff (Anh) và Tudor Popescu (Rumani), đại diện cho ba trường phái luật lớn (thông luật – common law, luật dân sự - civil law và hệ thống xã hội chủ nghĩa – socialist systems) đã được thành lập để xác định tính khả thi của việc biên soạn Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế Đó là các trường phái: luật Dân sự (Civil Law hoặc Continetal Law), luật thông dụng (Common Law hoặc AngloSaxon Law), và luật xã hội chủ nghĩa (socialist Systems) Tuy vậy, mãi tới năm 1980 UNIDROIT mới thành lập được Nhóm Công tác đặc biệt để soạn thảo các Chương trong Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế Nhóm này bao gồm các đại biểu của các hệ thống luật lớn trên thế giới và các chuyên gia hàng đầu về luật Hợp đồng và luật Thương mại Quốc tế Phần lớn trong số họ là các nhà khoa học, cùng với một vài thẩm phán và viên chức có uy tín, những người có khả năng thực sự.3

2 International Institute for the Unification of Private Law (1994), “Principles of International Commercial Contract”

1.2.2 Nguyên tắc áp dụng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Với mục tiêu hướng tới cách giải quyết công bằng đối với các vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế dù dưới góc nhìn của bất kỳ hệ thống pháp luật nào, các quy định trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều sử dụng các khái niệm đã được công nhận một cách rộng rãi đồng thời có sự tương thích với các tập quán thương mại quốc tế Do được xây dựng trên cơ sở sự thoả thuận và thống nhất của các chuyên gia hàng đầu của các hệ thống luật trên toàn thế giới Vì vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT phản ánh cách thức giao dịch thương mại quốc tế của tất cả các hệ thống luật Tuy nhiên, trên cơ sở là những nguyên tắc được xây dựng nhằm mục đích cung cấp đặc biệt để phù hợp với nhu cầu của các giao dịch thương mại quốc tế, trong Bộ Nguyên tắc cũng thể hiện những nguyên tắc mà những người soạn thảo cho rằng đó là giải pháp tốt nhất dù có thể đó chưa phải là những nguyên tắc được thừa nhận rộng rãi

Như đã trình bày ở trên, một điểm cần được lưu ý đó là Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được xây dựng trên cơ sở hài hoà hoá pháp luật theo nguyên lý xây dựng các nguyên tắc không mang tính bắt buộc, chính vì vậy, đây là văn bản chỉ có giá trị tham khảo đối với các bên tham gia quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế mà các bên

có thể lựa chọn áp dụng hoặc không áp dụng Tuy nhiên không vì vậy mà Bộ nguyên tắc này mất đi giá trị của nó Được xây dựng bởi các chuyên gia, nhà khoa học thuộc các hệ thống pháp luật khác nhau cũng như được xây dựng trên cơ sở thực tiễn thương mại quốc tế, vì vậy, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được đánh giá cao cả về mặt thực tiễn cũng như lý luận Văn bản này đã được dịch ra hơn 20 ngôn ngữ và được tham khảo, nghiên cứu không chỉ trong quá trình áp dụng pháp luật mà còn cả trong giai đoạn lập pháp của nhiều quốc gia

Ngay trong Lời mở đầu của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, nguyên tắc áp dụng Bộ nguyên tắc đã được đưa ra, theo đó, Bộ Nguyên tắc có thể được áp dụng một trong các trường hợp sau: (i) Khi các bên đồng ý rằng hợp đồng được điều chỉnh bởi Bộ Nguyên tắc, trong trường hợp này, Bộ nguyên tắc UNIDROIT rõ ràng sẽ được áp dụng do được quy định cụ thể trong hợp đồng như một điều khoản thông thường Tuy nhiên Bộ Nguyên tắc UNIDROIT sẽ chỉ ràng buộc các bên trong giới hạn không vi phạm các điều khoản của luật áp dụng; (ii) Bộ nguyên tắc cũng được áp dụng khi các bên đồng ý hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi “Các nguyên tắc chung của pháp luật”, bởi “lex

3 Lê Nết (1999), Những nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế, NXB thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh,

tr.3.

mercatoria” hay một cách diễn đạt tương tự; (iii) Bộ Nguyên tắc này cũng có thể được

áp dụng khi các bên không lựa chọn một luật cụ thể nào

điều chỉnh hợp đồng của họ; (iv) Bộ Nguyên tắc này có thể được sử dụng để giải thích hay bổ sung cho các văn bản luật quốc tế thống nhất khác; (v) Bộ Nguyên tắc cũng có thể được được áp dụng khi hợp đồng được điều chỉnh bởi pháp luật của một quốc gia cụ thể mặc dù việc áp dụng Bộ Nguyên tắc không được quy định trong hợp đồng Trong trường hơp này, khi phải giải quyết một vấn đề cụ thể, nếu nhận thấy không để đưa ra một quy định liên quan của nội luật và một giải pháp có thể được tìm thấy trong Bộ Nguyên tắc thì Bộ Nguyên tắc có thể được áp dụng Tuy nhiên, việc căn cứ vào Bộ Nguyên tắc như một biện pháp thay thế cho nội luật là giải pháp cuối cùng được cân nhắc đến trong trường hợp này4; (vi) Bộ Nguyên tắc còn có thể được áp dụng như một công cụ để làm mẫu cho các nhà lập pháp quốc gia và quốc tế

1.2.3 Biện pháp đối với hành vi không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc

UNIDROIT

Không giống như trong Luật thương mại năm 2005, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

sử dụng thuật ngữ “non-performance” – không thực hiện hợp đồng thay vì thuật ngữ vi phạm hợp đồng Mặc dù có tên gọi khác nhau do một khái niệm xuất phát từ hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (breach of contract) và một khái niệm xuất phát từ hệ thống pháp luật Roman (non-performance) nhưng về cơ bản đây là hai khái niệm không có sự khác biệt về mặt bản chất Cả hai khái niệm này đều là khái niệm về các hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng

Ngoài ra, nếu như pháp luật Việt Nam ghi nhận hai thuật ngữ là “trách nhiệm do

vi phạm nghĩa vụ hợp đồng” (civil liability for breach of civil obligations) trong Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 302) và “chế tài trong thương mại” (trade sanctions) trong Luật thương mại năm 2005 (Chương VII) thì Bộ Nguyên tắc UNIDROIT sử dụng thuật ngữ biện pháp đối với các hành vi không thực hiện hợp đồng (remedies for breach of contract) Các khái niệm này đều nhằm mục đích đề cập đến các biện pháp, hành vi mà bên bị vi phạm/bên có quyền có thể thực hiện khi có hành vi vi phạm hợp đồng/hành vi không thực hiện hợp đồng của bên vi phạm/bên có nghĩa vụ Tuy nhiên từ việc sử dụng

4 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, tại địa chỉ

https://www.jus.uio.no/sisu/remedies_for_non_performance_perspectives_from_cisg_upicc_and_pecl.chengwei_li u/portrait.a5.pdf ngày truy cập 19/11/2016.

hai thuật ngữ là chế tài - “sanction” và biện pháp bồi thường – “remedies” cũng cho thấy phần nào sự khác biệt trong tư tưởng khi xây dựng các quy định này của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Trên thực tế, khi đối chiếu sang các quy định của pháp luật quốc tế như CISG hay Principles of European Contract Law – Luật hợp đồng châu Âu (PECL), chúng ta

có thể thấy các văn bản này cũng đều sử dụng thuật ngữ “remedies” như trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT Nếu dịch ra tiếng Việt thì “remedies” là biện pháp bồi thường, theo nghĩa đó, có thể thấy Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng như các văn bản quốc tế nêu trên coi các biện pháp mà bên có quyền được áp dụng khi có hành vi không thực hiện hợp đồng là các biện phạm nhằm ngăn chặn nguy cơ xảy ra hoặc bồi thường các thiệt hại, tổn thất của bên có quyền khi có hành vi không thực hiện hợp đồng Mục tiêu đưa ra quy định về các biện pháp này tại Bộ Nguyên tắc UNIDROIT tập trung vào vấn

đề bồi thường, bù đắp

Trong khi đó, đối với thuật ngữ chế tài trong Luật thương mại năm 2005, bản thân định nghĩa của nó đã mang tính chất trừng phạt Với cách dùng thuật ngữ này và các quy định cụ thể của mình, có thể thấy ngoài tập trung vào quy định về vấn đề bồi thường, bù đắp các thiệt hại, tổn thất của bên có quyền thì Luật thương mại năm 2005 cũng hướng đến sự trừng phạt đối với các chủ thể vi phạm hợp đồng

Tất nhiên, do đây là các biện pháp/chế tài được áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng/không thực hiện hợp đồng nên các biện pháp/chế tài này thường sẽ có tính bất lợi cho chủ thể vi phạm/không thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, với các cách tiếp cận khác nhau, vì vậy, tính cân bằng về quyền lợi của các bên khi áp dụng các biện pháp khi xảy ra hành vi không thực hiện hợp đồng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT là cao hơn

so với quy định tại Luật thương mại năm 2005 Do tiếp cận dưới góc độ là chế tài, mang nhiều tính chất trừng phạt, do đó, quy định tại Luật thương mại năm 2005 có phần ưu đãi cho quyền của bên bị vi phạm nhiều hơn so với Bộ Nguyên tắc UNIDROIT với cách tiếp cận biện pháp bồi thường và chỉ hướng tới bồi thường, bù đắp

Mặc dù có sự khác biệt trong việc sử dụng các thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” và

“không thực hiện hợp đồng”, “chế tài” và “biện pháp khi có hành vi không thực hiện hợp đồng”; tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, xuất phát từ mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam và để thống nhất cách sử dụng một thuật ngữ nhằm thuận tiện trong quá trình so sánh, tác giả sẽ sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” và “chế tài” như tên đề tài đã đưa ra

Trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, không thực hiện hợp đồng được quy định ở Chương 7, theo đó, trong chương này, Bộ nguyên tắc đưa ra các quy định chung về không thực hiện hợp đồng và các biện pháp xử lý trong trường hợp xảy ra hành vi không thực hiện hợp đồng Khái niệm không thực hiện hợp đồng được quy định tại Điều 7.1.1: “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng, kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm trễ” Khái niệm này thể hiện hai đặc điểm của không thực hiện hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT, thứ nhất, không thực hiện hợp đồng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT bao gồm tất cả các hình thức của việc thực hiện không đúng hợp đồng cũng như việc hoàn toàn không thực hiện hợp đồng Thứ hai, không thực hiện hợp đồng bao gồm cả việc không thực hiện hợp đồng được phép và không được phép.5

Nội dung về không thực hiện hợp đồng và các biện pháp trong trường hợp xảy ra không thực hiện hợp đồng tại Chương 7 là nội dung có ý nghĩa quan trọng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT Về mặt thực tế, đây có thể được coi là nội dung trọng tâm của toàn bộ Bộ Nguyên tắc Ở đó chứa đựng hàng loạt các giải pháp của Bộ nguyên tắc UNIDROIT đối với một tỉ lệ lớn các tranh chấp trên thực tế Chương 7 có thể được coi

là sự tổng hợp mang tính sáng tạo nhất xuất hiện trong thế hệ này đối với các câu hỏi thực tiễn khó trả lời nhất về luật hợp đồng Đây cũng là một công cụ hỗ trợ đắc lực cho

sự hài hoá hoá của các kết quả thực tế và nâng cao độ tin cậy của các kết quả không thể báo trước được của các tranh chấp Các nội dung chính của Chương 7 là một minh chứng rất quan trọng cho thấy sức mạnh sáng tạo của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Chương 7 cũng là một ví dụ quan trọng về cách thức hoạt động của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và tác dụng của các quy định này trong việc hài hoà hoá luật thương mại quốc tế Chương 7 giúp thu hẹp khoảng cách của các phán quyết tại toà án, toà trọng tài, tổ chức giải quyết tranh chấp thay thế trong các hệ thống pháp luật khác nhau,

do đó, đã đưa ra một ví dụ điển hình cho việc hoàn thiện pháp luật thông qua hài hoà hoá pháp luật thương mại quốc tế Không phải lúc nào pháp luật thống nhất cũng là pháp luật tốt nhất hay không phải lúc nào nó cũng sẽ dẫn đến một kết quả tốt hơn trong quá trình áp dụng Thử thách trong quá trình này là sử dụng cơ hội điều chỉnh pháp luật thông qua hài hoà hoá để xây dựng hệ thống pháp luật hiệu quả và tốt hơn 6

5 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, tại địa chỉ

Chương 7 bao gồm 31 điều chia thành 4 mục như dưới đây:

Mục 1: Những quy định chung về không thực hiện hợp đồng

Mục 2: Quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng

Mục 3: Huỷ hợp đồng

Mục 4: Bồi thường thiệt hại

Khi ký kết hợp đồng, các bên đều mong muốn đạt được các mục đích nhất định

Do đó, tư tưởng thống nhất khi xây dựng quy định về phương thức xử lý khi xảy ra các hành vi không thực hiện hợp đồng trong nội luật của các nước hay trong pháp luật quốc

tế đó là ưu tiên áp dụng các biện pháp để có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng và giảm thiểu các trường hợp mà ở đó hợp đồng bị chấm dứt trước khi việc thực hiện được hoàn thiện Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng không phải là ngoại lệ Mục 1 của Chương 7 tập trung vào việc đưa ra quy định cơ bản về không thực hiện hợp đồng và đưa ra những quy định để các bên có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng và tránh việc phải chấm dứt hợp đồng, đặc biệt là bởi các phương thức như Sự khắc phục của bên có nghĩa vụ - Cure by non-performing party (Điều 7.1.4) và Thời hạn bổ sung thực hiện nghĩa vụ - Additional Period for Performance (Điều 7.1.5) Đây là các phương thức được xây dựng để thúc đẩy việc thực hiện hợp đồng thay vì dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng sau khi các bên đã gặp phải các khó khăn trong quá trình thực hiện hợp đồng

Mục 2 là các quy định với cách thức được coi là hiệu quả và hài hoà hơn đó là thông qua quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng – hay còn được gọi là buộc thực hiện hợp đồng (specific performance) và cũng là một biện pháp cơ bản được ưu tiên sử dụng trong những quy định của CISG cũng như trong nhiều hệ thống luật trên thế giới (bao gồm cả Việt Nam) Điều 7.2.1 (Thực hiện nghĩa vụ thanh toán) và Điều 2.2.2 (Thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ) đưa ra các ưu tiên chung trong thứ tự thực hiện nhưng điều 7.2.2 cũng lưu ý các ngoại lệ đối với quy định chung này Điều 7.2.3 đặc biệt giải quyết vấn đề sửa chữa và thay thế đối với các trường hợp thực hiện nghĩa vụ không đúng

Mặc dù được coi là phương pháp cứng rắn nhất và thường chỉ được xem xét cuối cùng trong trường hợp không thực hiện hợp đồng, quyền chấm dứt hợp đồng cũng được

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đảm bảo tại Mục 3, Chương 7 Theo đó, Điều 7.3.1 và 7.3.2 đưa ra các quy định chung về quyền huỷ hợp đồng và thông báo huỷ hợp đồng Điều

6 Arthur Rosett (1997), “UNIDROIT Principles and Harmonization of International Commercial Law: Focus on Chapter Seven”, tại địa chỉ http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/1997-3-rosett-e.pdf ngày truy cập 10/11/2016

7.3.3 và 7.3.4 giải quyết vấn đề không thực hiện trước thời hạn và bảo đảm đầy đủ cho việc thực hiện hợp đồng Cuối cùng, Điều 7.3.5 và 7.3.6 đưa ra quy định về hậu quả của việc huỷ hợp đồng và hoàn trả

Cuối cùng, cũng như hầu hết các hệ thống và công cụ pháp luật trên toàn thế giới, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng đưa ra quyền đòi bồi thường thiệt hại của bên bị thiệt hại Điều 7.4.1 à 7.4.2 đưa ra quy định chung về quyền đòi bồi thường và nguyên tắc bồi thường toàn bộ Quyền đòi bồi thường này giới hạn bởi các yếu tố như: Tính xác thực của thiệt hại (Điều 7.4.3), Tính dự đoán trước của thiệt hại (Điều 7.4.4), Một phần thiệt hại do lỗi của bên có quyền (Điều 7.4.7), Hạn chế thiệt hại (Điều 7.4.8) Thêm vào

đó, lãi suất cũng là một nội dung được đưa vào các nội dung quy định về bồi thường thiệt hại tại Mục 4 và được giải quyết một cách riêng biệt ở hai đề mục Tiền lãi từ việc không thanh toán (Điều 7.4.9) và Tiền lãi từ khoản tiền bồi thường thiệt hại (Điều 7.4.10).7

7 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, tại địa chỉ

Tiểu kết Chương 1

Với quan hệ thương mại ngày càng phát triển, số lượng hợp đồng được giao kết cũng ngày càng nhiều hơn, tuy nhiên, đi liền với đó các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng phải đối mặt với nguy cơ lớn hơn khi hợp đồng bị vi phạm Vì vậy, chế tài vi phạm hợp đồng đã được đặt ra nhằm nâng cao ý thức tuân thủ hợp đồng, phòng chống các hành vi vi phạm đồng thời bảo vệ được quyền và lợi ích của các bên tham gia hợp đồng

Các chế tài vi phạm hợp đồng được áp dụng khi có hành vi không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng (hành vi vi phạm hợp đồng) Các chế tài vi phạm hợp đồng thương mại có đặc trưng nổi bật là mang tính chất tài sản Các chế tài

cụ thể được quy định trong Luật thương mại năm 2005 và việc áp dụng chế tài nào sẽ phụ thuộc vào sự quyết định của bên bị vi phạm Ngoài ra, để đảm bảo được quyền và nghĩa vụ của tất cả các bên, pháp luật có quy định cụ thể về điều kiện áp dụng các chế tài, các trường hợp miễn trừ trách nhiệm cũng như quy định nhằm hạn chế quyền lựa chọn của các bên

Ở các quốc gia trên thế giới, việc áp dụng Bộ Nguyên tắc UNIDROIT trong các hợp đồng thương mại quốc tế là khá phổ biến Bằng việc áp dụng các nguyên tắc và tiêu chuẩn chung mang tính quốc tế đã góp phần tạo nên cách hiểu thống nhất trong các hợp đồng cũng như hạn chế những tranh chấp không đáng có khi giải thích hợp đồng Tuy nhiên, tại Việt Nam, việc sử dụng pháp luật, tập quán hay điều ước quốc tế nói chung và

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT nói riêng để giải thích luật còn rất hạn chế Theo đó, các hợp đồng chủ yếu vẫn chỉ được điều chỉnh bởi luật thương mại và bộ luật dân sự Tuy nhiên, đây là một hạn chế khi tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế Đặc biệt là khi Luật thương mại năm 2005 còn nhiều điểm chưa tương thích với quy định của luật quốc

tế Do đó, nhu cầu bổ sung, điều chỉnh quy định của nội luật để đảm bảo sự tương thích với pháp luật quốc tế là rất cấp thiết

CHƯƠNG 2 CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ BỘ NGUYÊN TẮC UNIDROIT

Trong nội dung Chương 2 của Luận văn này, tác giả sẽ tiến hành so sánh căn cứ

áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng cũng như từng chế tài cụ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

2.1 Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ

Nguyên tắc UNIDROIT

Chế tài là hình thức của trách nhiệm pháp lý, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụng chế tài cũng cần xem xét các căn cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, thiệt hại vật chất thực tế, mối quan hệ giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất, yếu tố lỗi của bên

vi phạm

2.1.1 Hành vi vi phạm hợp đồng

Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005 và Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đều có quy định thể hiện hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ để áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng Theo khoa học pháp lý, hành vi vi phạm hợp đồng là căn

cứ cơ bản và đầu tiên khi nhắc đến chế tài do vi phạm hợp đồng Theo đó, để xác định

có áp dụng chế tài hay không thì trước tiên cần xác định có hành vi vi phạm (hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng) hay không

Để xác định có hành vi vi phạm hợp đồng hay không có thể dựa trên một trong hai căn cứ sau đây:

Thứ nhất, nội dung của hợp đồng: hợp đồng là sự thống nhất ý chí của các bên

Do đó, để xem xét có hành vi vi phạm hợp đồng hay không, trước tiên cần xem xét nội dung đã thoả thuận trong hợp đồng và các văn bản được coi là một phần không tách rời của hợp đồng (bao gồm các phụ lục, những sửa đổi, bổ sung của hợp đồng…) Khi một trong các bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng theo các nghĩa vụ đã cam kết, thoả thuận trong hợp đồng thì được coi là hành vi vi phạm hợp đồng

Thứ hai, quy định của pháp luật về nội dung hợp đồng: hành vi vi phạm hợp đồng không chỉ được xác định theo thoả thuận của các bên trong hợp đồng mà còn cần phải xem xét trên cơ sở các quy định của pháp luật liên quan đến nội dung hợp đồng Theo quy định tại khoản 12, Điều 3, Luật thương mại năm 2005, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này Như vậy, Luật thương mại năm 2005 đã ghi nhận hành vi vi phạm hợp đồng có thể là hành vi vi phạm thoả thuận giữa các bên hoặc cũng có thể là hành vi vi phạm quy định của pháp luật có liên quan đến nội dung hợp đồng

Tuy nhiên, trên đây chỉ là lý thuyết truyền thống, trên thực tế còn cần xem xét một trường hợp vi phạm hợp đồng còn gây ra nhiều tranh cãi đó là trường hợp vi phạm hợp đồng trước thời hạn hay còn gọi là vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực

hiện nghĩa vụ (Anticipatory Breach) Khác với lý thuyết truyền thống cho rằng hành vi

vi phạm hợp đồng chỉ có thể được xác định sau khi đã hết thời hạn thoả thuận trong hợp đồng mà bên vi phạm không thực hiện nghĩa vụ của mình, quan điểm ủng hộ quy định

về vi phạm hợp đồng trước thời hạn cho rằng vi phạm hợp đồng xảy ra cả khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và có thể được xác định khi một bên có cơ sở cho rằng khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên còn lại bị hạn chế, thu hẹp hoặc không thể thực hiện được

Bên ủng hộ vi phạm hợp đồng trước thời hạn cho rằng hậu quả của đe doạ gây thiệt hại và hậu quả của nguy cơ vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cần phải được pháp luật dành cho sự quan tâm thích đáng như nhau Do đó, khi một bên có căn cứ để xác định

bên kia sẽ thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên đó nên được quyền bảo vệ mình trước nguy cơ thiệt hại có thể xảy ra Bên phản đối lại cho rằng không thể bắt một bên chịu trách nhiệm chỉ có sự vi phạm nghĩa vụ phái sinh mà không phải là một nghĩa

vụ trực tiếp của hợp đồng, đặc biệt là khi chưa đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ phải thực hiện những nghĩa vụ đó

Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng có quy định “Một bên có căn cứ để huỷ hợp đồng nếu, trước thời hạn, rõ ràng sẽ có việc không thực hiện chủ yếu từ phía bên kia”

(Điều 7.3.3) Bộ Nguyên tắc UNIDROIT sử dụng thuật ngữ không thực hiện trước thời hạn để quy định về vấn đề này Theo đó, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cho phép bên có quyền có thể hủy hợp đồng, nếu trước thời hạn có căn cứ rõ ràng cho thấy sẽ xảy ra việc không thực hiện chủ yếu từ bên có nghĩa vụ Quy định này của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT chỉ rõ cần phải có một căn cứ rõ ràng cho thấy một bên sẽ có hành vi không thực hiện hợp đồng trước thời hạn Nếu chỉ là “một sự nghi ngờ, dù là một nghi ngờ trên

cơ sở có căn cứ xác đáng thì cũng là không đủ”.8

Việc không thực hiện trước thời hạn là rõ ràng khi có lời nói hoặc hành động của một bên có thể tạo thanh sự thoái thác với hợp đồng hoặc một sự thật khách quan như là nhà máy của người bán bị phá hủy bởi hỏa hoạn hay một lệnh cấm vận hoặc kiểm soát tiền tệ dẫn đến việc không thể thực hiện được hợp đồng trong tương lai.9

8 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, tại địa chỉ

https://www.jus.uio.no/sisu/remedies_for_non_performance_perspectives_from_cisg_upicc_and_pecl.chengwei_li u/portrait.a5.pdf ngày truy cập19 /11/2016.

Trong khi đó, Luật thương mại năm 2005 không quy định về hành vi vi phạm này, còn Bộ luật dân sự năm 2005 cũng chỉ đề cập đến hành vi này một cách không trực tiếp tại điều 415 về hợp đồng song vụ Theo đó, Bên phải thực hiện nghĩa vụ trước có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ nếu tài sản của bên kia đã bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết cho đến khi bên kia có khả năng thực hiện được nghĩa vụ hoặc có người bảo lãnh Bên phải thực hiện nghĩa vụ sau

có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ đến hạn nếu bên thực hiện nghĩa vụ trước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn Tuy nhiên, quy định này của Bộ luật dân sự năm

2005 rõ ràng là chưa giải quyết được gốc rễ vấn đề khi mà nó đã đi ngược lại nguyên tắc hạn chế thiệt hại xảy ra khi có hành vi vi phạm

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ đầu tiên để xác định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Một trong những điểm mới của Luật thương mại năm 2005 so với Luật thương mại năm 1997 đó là đã có quy định về vi phạm cơ bản ở khoản 3, Điều 13, theo đó “vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Đây là một quy định bổ sung hợp lý bởi hành vi vi phạm

cơ bản và hành vi vi phạm không cơ bản có mức độ ảnh hưởng khác nhau đến mục đích của việc giao kết hợp đồng (tính nghiệm trọng khác nhau), vì vậy hậu quả pháp lý của hại loại hành vi vi phạm này là không giống nhau Tuy nhiên, khái niệm vi phạm cơ bản được Luật thương mại năm 2005 đưa ra vẫn còn rất chung chung nó chưa thể hiện được, các bên của hợp đồng có thể căn cứ vào tiêu chí nào để xác định hành vi nào là hành vi

vi phạm cơ bản Khái niệm vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích giao kết hợp đồng là một khái niệm khá trìu tượng và gây ra nhiều khó khăn khi áp dụng trên thực tế Thêm vào đó, theo khái niệm trên, có thể hiểu thiết hại là một yếu tố bắt buộc phải được xem xét khi xác định vi phạm cơ bản Đây là một quy định chưa hợp lý, bởi trong nhiều trường hợp có thể chưa gây thiệt hại nhưng bên vi phạm đã khiến cho bên bị vi phạm không thể đạt được mục đích của hợp đồng Việc quy định không rõ ràng và chưa hợp lý có thể khiến cho một bên dựa vào sự không rõ ràng đó để yêu cầu hủy bỏ hợp đồng hoặc đình chỉ thực hiện hợp đồng mặc dù vi phạm đó gây ra thiệt hại không đến mức không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Đồng thời cũng có thể dẫn đến tình huống bên vi phạm thực hiện một hành vi khiến bên còn lại không thể đạt được mục đích của việc giao kết hợp

9 Liu Chengwei (2003), “Remedies for Non-performance – Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, tại địa chỉ

https://www.jus.uio.no/sisu/remedies_for_non_performance_perspectives_from_cisg_upicc_and_pecl.chengwei_li u/portrait.a5.pdf ngày truy cập19 /11/2016.

đồng Tuy nhiên do chưa gây ra thiệt hại nên bên vi phạm không thể áp dụng các chế tài cần thiết

Ngoài ra, giữa Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005 còn có sự không thống nhất và chưa rõ ràng giữa hai khái niệm “vi phạm cơ bản” và “vi phạm nghiêm trọng” Điều này cũng gây ra khó khăn cũng như nhầm lẫn cho các chủ thể áp dụng Trên thực tế các cơ quan tài phán cũng đã có trường hợp nhầm lẫn khi áp dụng hai khái niệm này

Ví dụ như Trong vụ tranh chấp giữa nguyên đơn (người mua Việt Nam) và bị đơn (Người bán Trung Quốc), theo đó nguyên đơn đã ký với bị đơn hợp đồng mua bán,

bị đơn đồng ý bán cho nguyên đơn lô theo góc phổ thông Q325, theo tiêu chuẩn GB9787-1988, xuất xứ Trung Quốc, số lượng 750MT+_10% (dung sai do người bán chọn), đơn giá 445 USD/MT CFR FO cảng Hải Phòng – Việt Nam theo Incoterms

2000, giao hàng từng phần, thanh toán bằng L/C không hủy ngang Quyết định của Trọng tài tuyên rằng “Theo quy định tại Điều 56 Luật thương mại Việt Nam năm 2005, Bên mua có nghĩa vụ chấp nhận thanh toán theo quy định của L/C đã mở (bộ chứng từ không có dấu hiệu không phù hợp) và nhận hàng Nhưng nguyên đơn đã không thanh toán và không nhận hàng là một vi phạm nghiêm trọng hợp đồng đã ký”… Trong phán quyết trên cơ quan tài phán dường như chưa quen với thuật ngữ “vi phạm cơ bản nghĩa

vụ hợp đồng” mà quen dùng “vi phạm nghiêm trọng” Bên cạnh đó, cơ quan tài phán sử dụng Luật thương mại để xem xét nghĩa vụ và vi phạm nghĩa vụ của các bên nhưng khi kết luận vi phạm lại sử dụng thuật ngữ “vi phạm nghiêm trọng” không có trong Luật thương mại và cũng không có lý giải thỏa đáng khi đưa ra kết luận này

Mặc dù, hiện nay trong Bộ luật dân sự năm 2015 đã có quy định về khái niệm vi phạm nghiêm trọng “là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Theo đó, khái niệm

vi phạm nghiêm trọng và khái niệm vi phạm cơ bản đều là vi phạm làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Tuy nhiên, việc quy định hai khái niệm tương đối giống nhau nhưng lại có tên gọi khác nhau ở hai văn bản sẽ gây nhầm lẫn và khó khăn trong quá trình áp dụng Thêm vào đó, mặc dù khái niệm vi phạm nghiêm trọng trong Bộ luật dân sự năm 2015 đã có sự tiến bộ hơn so với Luật thương mại năm 2005 ở điểm không coi thiệt hại là một tiêu chí bắt buộc phải có khi xét hành

vi vi phạm, tuy nhiên, việc Bộ luật dân sự năm 2015 vẫn giữ yếu tố không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng là căn cứ để xác định vi phạm nghiêm trọng mà chưa đưa ra hướng dẫn tiêu chí xác định thế nào là mục đích của việc giao kết hợp đồng là chưa khắc phục được hạn chế theo quy định của Luật thương mại năm 2005

Khi bên bị vi phạm hợp đồng muốn đòi bồi thường thiệt hại thì phải chứng minh có thiệt hại xảy ra Tuy nhiên, trong thực tiễn, rất khó xác định thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, đặc biệt là xác định khoản lợi đáng lẽ được hưởng Khoản lợi đáng lẽ được hưởng được hiểu là những khoản lợi dự kiến mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không có quy định về thiệt hại do uy tín bị giảm sút có được coi là khoản lợi đáng lẽ được hưởng hay không Điều đó gây khó khăn cho việc xác định thiệt hại thực tế xảy ra làm căn cứ cho việc bồi thường thiệt hại Trong thực tiễn thương mại quốc tế đã có trường hợp thiệt hại do mất uy tín cũng được bồi thường Dưới đây là một ví dụ trường hợp thiệt hại về uy tín thương mại cũng được bồi thường.

Phán quyết số 4: Theo một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, bên bán A (Bỉ) cung cấp cho bên mua B (Bỉ) 150.000 đôi giày phụ nữ trong thời hạn 4 tháng Cùng ngày ký hợp đồng này, bên bán B cũng ký một hợp đồng với các điều khoản giống như hợp đồng này, trừ điều khoản về giá, với một công ty C của Rumani; theo đó, công ty này sẽ cung cấp cùng một số lượng giày cho bên bán B Sau đó bên A đã không nhận được hàng đúng như quy định (do Công ty chậm giao hàng cho bên bán B, giày không đúng quy cách quy định trong hợp đồng) Nên đã tiến hành khởi kiện bên bán B ra trọng tài đòi hỏi bồi thường thiệt hại, trong đó có thiệt hại do mất uy tín Trong trường hợp này, trọng tài xét thấy uy tín thương mại của bên mua A bị ảnh hưởng khi họ không thỏa mãn được phần lớn các đơn đã ký với khách hàng do chất lượng giày giảm sút,lợi nhuận bị suy giảm so với những năm trước đó Vì vậy, trọng tài đã quyết định bên mua

A được bồi thường cho thiệt hại về uy tín thương mại

Luật thương mại năm 2005 có quy định thiệt hại là một trong các yếu tố cấu thành trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, thiệt hại này chỉ là thiệt hại vật chất thực tế mà chưa tính đến thiệt hại phi tiền tê Quy định này vừa không phù hợp với thông lệ quốc tế nói chung, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT nói riêng, vừa không thể hiện được tất cả các thiệt hại của bên bị phạm Khi có hành vi vi phạm hợp đồng, thiệt hại đầu tiên thường được nhắc đến đó là các thiệt hại vật chất, tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, ngoài thiệt hại vật chất bên bị vi phạm còn phải chịu thiệt hại phi tiền tệ từ việc uy tín, hình ảnh… bị ảnh hưởng Trong một số trường hợp, thiệt hại về mặt tinh thần này còn có thể lớn hơn cả thiệt hại vật chất thực tế Vì vậy, Luật thương mại năm 2005 cần có những quy định cụ thể về vấn đề này, để thông qua đó bên bị thiệt hại có thể nhận được mức bồi thường tương xứng

2.1.2 Thiệt hại thực tế

Căn cứ này là yếu tố bắt buộc cần được xem xét khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Theo đó, để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm cần chứng

minh được thiệt hại thực tế do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra Nội dung này được ghi nhận ở cả Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và Luật thương mại năm 2005

Cụ thể, theo quy định tại Điều 7.4.2 của Bộ nguyên tắc UNIDROIT “Bên có quyền có quyền đòi bồi thường toàn bộ những thiệt hại mà mình đã phải chịu từ việc không thực hiện… Thiệt hại có thể là phí tiền tệ và bắt nguồn đặc biệt từ nỗi đau thể chất hoặc tinh thần” Như vậy, Bộ nguyên tắc UNIDROIT ghi nhận thiệt hại có thể là

cả thiệt hại vật chất và thiệt hại về tinh thần Đồng thời tại Điều 7.4.3 Bộ nguyên tắc UNIDROIT cũng khẳng định các thiệt hại chỉ có thể được bồi thường khi bên bị thiệt hại có thể chứng minh được tính xác thực của các thiệt hại đó Luật Thương mại năm

2005 cũng quy định thiệt hại thực tế là một trong những căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại tại Điều 303 Thiệt hại này bao gồm thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp Thiệt hại trực tiếp là thiệt hại xảy ra trên thực tế và có thể được tính toán một cách cụ thể, rõ ràng Thiệt hại gián tiếp là thiệt hại được xác định trên sự suy đoán từ các tài liệu, chứng cứ có liên quan (các khoản lợi đáng lẽ bên bị vi phạm sẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm…)

2.1.3 Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất

Hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất thực tế sẽ là chưa đủ nếu giữa chúng không

có mối quan hệ nhân quả Chế tài bồi thường thiệt hại được áp dụng để bù đắp lại những tổn thất mà bên bị vi phạm phải chịu do hành vi vi phạm của bên vi phạm gây ra Do đó,

để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại thì nhất thiết cần xác định được hành vi vi phạm

và thiệt hại vật chất có mối quan hệ nhân quả với nhau Trên thực tế, một hành vi vi phạm có thể dẫn đến nhiều thiệt hại khác nhau và một thiệt hại cũng có thể do nhiều nguyên nhân khác nhau Do đó, bên bị vi phạm khi đòi bồi thường thiệt hại cần đưa ra được những căn cứ rõ ràng, xác thực để chứng minh được mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất Các cơ quan tài phán cũng cần xem xét một cách cẩn thận, thấu đáo các chứng cứ, tài liệu có liên quan để đưa ra được một phán quyết chính xác nhất

2.1.4 Lỗi của bên vi phạm

Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó Một bên của hợp đồng được xác định có lỗi khi cố ý hoặc vô ý thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng mà biết trước được hậu quả của hành vi đó Theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật dân sự năm

2005 về Lỗi trong trách nhiệm dân sự thì người không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Cũng theo quy định này, cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây

thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được.

Theo quy định cụ thể của Luật thương mại năm 2005 cũng như quy định tại Bộ Nguyên tắc UNIDROIT thì yếu tố lỗi không được xác định trực tiếp là một căn cứ của chế tài vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, khi áp dụng chế tài vi phạm hợp đồng, lỗi vẫn được áp dụng theo nguyên tắc lỗi suy đoán, theo đó, luật thương mại năm 2005 thể hiện nội dung này thông qua việc quy định các trường hợp miễn trách nhiệm tại Điều 294 Trong trường bên vi phạm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà không chứng minh được sự miễn trách nhiệm theo quy định tại điều luật này

sẽ được coi là có lỗi Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng có quy định tương tự đó là không trực tiếp đưa ra yếu tố lỗi mà chỉ xác định không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bao gồm cả việc thực hiện không đúng hay chậm trễ Theo đó, bên bị vi phạm cũng sẽ bị suy đoán là có lỗi khi không thực hiện hợp đồng nếu không chứng minh được mình thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm được ghi nhận ở các điều khoản khác của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Theo quy định tại điểm d Khoản 1 Điều 294 Luật thương mại năm 2005 thì một

trong các trường hợp miễn trừ trách nhiệm vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa là “do thực hiện quy định của cơ quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng” Tuy nhiên, pháp luật chưa có quy định cụ thể

quyết định của cơ quan nào được đưa ra với mục đích gì sẽ được trở thành căn cứ cho việc miễn trách nhiệm Hay là tất cả cá quyết định của mọi cơ quan quản lý nhà nước

có thẩm quyền sẽ đều được rơi vào trường hợp miễn trách nhiệm Quy định rõ ràng về vấn đề này sẽ nâng cao hơn trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi ban hành quyết định đồng thời minh bạch hoá quy định của pháp luật giúp các bên yên tâm hơn khi tham gia vào quan hệ hợp đồng

Ngoài ra, việc đưa quy định này vào một trong các trường hợp miễn trách nhiệm còn cho thấy yếu tố can thiệp của nhà nước ta vào hoạt động của thương nhân trong khi Bộ Nguyên tắc UNIDROIT và Công ước Viên 1980 (ICSG) thì sự can thiệp hợp lý của Nhà nước sẽ được xếp vào trường hợp bất khả kháng chứ không thuộc trường hợp miễn trách nhiệm

Các chủ thể kinh doanh có quyền tự do kinh doanh, tự do ký kết và thực hiện hợp đồng trong khuôn khổ pháp luật Do đó, các bên có thể hoàn toàn tự do thoả thuận các điều khoản trong hợp đồng miễn là không vi phạm pháp luật và đạo đức xã hội Vì

vậy các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng là bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm nếu nguyên nhân vi phạm do lỗi của người thứ ba Đó là ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng nên pháp luật phải tôn trọng bởi nó không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của một chủ thể nào khác.

Vấn đề đặt ra là có phải mọi thoả thuận giữa các bên về miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng đều có giá trị pháp lý hay không? Nếu vì có điều khoản thỏa thuận miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng mà một bên cố ý vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia thì xử lý như thế nào? Do đó, cần xác định

“thoả thuận của các bên về miễn trừ trách nhiệm sẽ không có giá trị pháp lý nếu thoả thuận đó có liên quan đến vi phạm hợp đồng do cố ý” Trong trường hợp này, thoả thuận miễn trừ trách nhiệm sẽ vô hiệu Bên cố ý vi phạm hợp đồng gây thiệt hại sẽ vẫn phải chịu trách nhiệm mặc dù có thỏa thuận miễn trách nhiệm.10

Như vậy, các bên có thể thỏa thuận trường hợp miễn trách nhiệm như phân tích nêu trên Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, mọi thương nhân đều nhận ra có thể thỏa thuận trường hợp miễn trách do lỗi của người thứ ba nếu pháp luật Việt Nam không có hướng dẫn hoặc quy định cụ thể

2.2 Các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và Bộ Nguyên tắc

UNIDROIT

2.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng

2.2.1.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam

Chế tài này có thể được coi là chế tài có tính thiện chí nhất mà bên bị vi phạm đặt ra cho bên vi phạm Theo đó, khi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, quan hệ hợp đồng vẫn được tiếp tục và các bên có thể tiếp tục hướng đến mục tiêu giao kết hợp đồng ban đầu

Về quan hệ dân sự nói chung, Bộ luật dân sự năm 2005 không có quy định cụ thể chỉ rõ chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Tuy nhiên, theo nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự được quy định tại khoản 2, Điều 9 của Bộ luật dân sự năm 2005

thì “Khi quyền dân sự của một chủ thể bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền Buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự…” Theo đó, việc ghi nhận chủ thể có quyền có thể yêu cầu

chủ thể xâm hại đến quyền của mình thực hiện nghĩa vụ chính là sự ghi nhận trách nhiệm phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình của chủ thể vi phạm Việc ghi nhận quyền này cũng là việc ghi nhận việc áp dụng chế tài buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên có quyền

10 Phạm Thị Ngọc Ánh (2014), So sánh các chế tài do vi phạm hợp đồng theo pháp luật Việt Nam và theo Bộ

Nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật - Trường đại học

quốc gia Hà Nội, tr.74

Bộ luật dân sự năm 2005 cũng có các quy định thể hiện chế tài này tại Điều 303 quy định về trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ giao vật và Điều 304 quy định về trách nhiệm dân sự do không thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc

Về pháp luật chuyên ngành, Luật thương mại năm 2005 có liệt kê buộc thực hiện đúng hợp đồng là một trong các loại chế tài trong thương mại được quy định tại điều 292 Chế tài này đã được cụ thể tại Điều 297 của Luật thương mại năm 2005

Theo đó, buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện

và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh.

Thực hiện đúng quy định của hợp đồng là việc các bên thực hiện đúng toàn bộ các điều khoản, điều kiện đã được cam kết thoả thuận trong hợp đồng Ví dụ như đối với hợp đồng dịch vụ, bên có nghĩa vụ cung cấp dịch vụ phải cung cấp dịch vụ đúng thời gian, nội dung công việc, bên được cung cấp dịch vụ có nghĩa vụ phải thanh toán phí dịch vụ đúng theo lịch biểu, phương thức thanh toán đã thoả thuận Ngược lại, không thực hiện đúng hợp đồng là các hành vi vi phạm một phần hoặc toàn bộ các thoả thuận trong hợp đồng Hành vi vi phạm này là rất đa dạng, nó bao gồm cả việc không thực hiện theo tất cả các nghĩa vụ ghi nhận trong hợp đồng hay có thực hiện nhưng việc thực hiện nghĩa vụ không phù hợp với nội dung đã thoả thuận hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ

Hình thức thể hiện chế tài này cũng rất đa dạng vì nó phụ thuộc vào đối tượng

áp dụng (bên bán, bên mua, bên cung cấp dịch vụ….) và loại nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm Ví dụ như đối với hợp đồng cung cấp dịch vụ, hành vi vi phạm hợp đồng của bên cung cấp dịch vụ có thể là rất nhiều loại hành vi khác nhau, vi phạm các nghĩa vụ khác nhau Do đó, đối với mỗi hành vi vi phạm cũng sẽ có những hình thức thể hiện chế tài khác nhau Trong trường hợp bên cung cấp dịch vụ không cung cấp đúng dịch

vụ đã được mô tả trong hợp đồng, bên đươc cung cấp dịch vụ sẽ có quyền yêu cầu bên cung cấp dịch vụ cung cấp đúng dịch vụ đã được thoả thuận Hay như đối với hợp đồng mua bán, nếu bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng khi không giao đúng loại hàng với chất lượng đã thoả thuận, bên mua có quyền yêu cầu bên bán thu hồi hàng hoá không phù hợp và giao lại cho bên mua loại hàng hoá đã được hai bên thoả thuận Bên bán sẽ phải chịu mọi chi phí cho việc thu hồi cũng như giao lại hàng

Đối với trường hợp bên mua hay bên được cung cấp dịch vụ có hành vi vi phạm thì đó chủ yếu là các hành vi vi phạm nghĩa vụ trả tiền, nhận hàng hoặc các nghĩa vụ khác đã được các bên thoả thuận trong hợp đồng Trong trường hợp đó, bên bán và bên cung cấp dịch vụ có quyền yêu cầu bên còn lại thanh toán giá trị hợp đồng, nhận

Một vấn đề khác cần được lưu ý đó là bên bị vi phạm sẽ không thể áp dụng chế tài này, nếu việc buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng theo hợp đồng không thể được tiến hành trong thực tế hoặc không được pháp luật cho phép Ví dụ như tại thời điểm năm 2014, bên A có ký hợp đồng dịch vụ có thời hạn 1 năm với bên B, theo đó bên A cung cấp dịch vụ X cho bên B Tại thời điểm đó, dịch vụ X vẫn được pháp luật cho phép nhưng đến năm 2015, dịch vụ này trở thành một trong các dịch vụ bị cấm Trong trường hợp đó, nếu bên A dừng thực hiện nghĩa vụ, bên B sẽ không có quyền áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng với bên A và bên A sẽ chứng minh mình không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ do thuộc vào một trong các trường hợp miễn trách nhiệm được quy định tại Điều 294 của Luật thương mại năm 2005.

Thêm vào đó, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ nên được áp dụng sau khi các bên đã xem xét, đánh giá lợi ích mà các bên hướng đến khi giao kết hợp đồng Theo đó, nếu việc áp dụng chế tài này gây ra quá nhiều bất lợi (về mặt thời gian, tiền bạc…) đối với bên có nghĩa vụ, ngược với mục đích ban đầu của các bên thì chế tài khác nên được lực chọn để đảm bảo được quyền lợi của cả hai bên Chẳng hạn như trong trường hợp bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng, nhưng nếu áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng sẽ khiến bên bán phải chịu nhiều chi phí hơn cả khoản lợi nhuận mà bên bán có thể được hưởng đồng thời tốn kém rất nhiều thời gian thì chế tài này không nên được áp dụng Khi đó, bồi thường thiệt hại có thể sẽ là chế tài phù hợp hơn

2.2.1.2 Buộc thực hiện đúng hợp đồng theo Bộ Nguyên tắc UNIDROIT

Buộc thực hiện đúng hợp đồng trong Bộ Nguyên tắc UNIDROIT được thể hiện tại Mục 2 Quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng Theo đó các quyền cụ thể bao gồm: quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán (Điều 7.2.1), quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ (Điều 7.2.2), quyền yêu cầu sửa chữa và thay thế (Điều 7.2.3), quyền yêu cầu thay đổi biện pháp thực hiện hợp đồng (Điều 7.2.5) Đây là quyền được

chấp thuận và áp dụng một cách phổ biến trong thương mại quốc tế Các quyền này cũng được Bộ Nguyên tắc UNIDROIT quy định sẽ được đảm bảo bằng quyết định của Toà nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện theo yêu cầu của bên có quyền.

Với tính chất là bộ nguyên tắc áp dụng trong hoạt động thương mại, quyền đầu tiên được Bộ Nguyên tắc UNIDROIT đề cập đến là quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán Điều này đã thể hiện được bản chất của hoạt động mua bán hàng hoá quốc

tế Theo đó, quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán sẽ luôn được bảo toàn Trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện theo yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán, bên bị vi phạm có thể bị kiện ra toà và toà án có thể sẽ buộc bên có nghĩa vụ nộp phạt nếu không tuân theo quyết định của toà

Nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền thường được thể hiện bằng một đồng tiền xác định (đồng tiền giao dịch) và việc thanh toán thường phải được thực hiện bằng đồng tiền đó Tuy nhiên, nếu đồng tiền của nơi thanh toán khác với đồng tiền giao dịch, bên có nghĩa vụ có thể hoặc phải thực hiện việc thanh toán bằng đồng tiền của nơi thanh toán (trừ trường hợp đồng tiền này không thể tự do chuyển đổi hoặc các bên

đã có thỏa thuận là việc thanh toán chỉ được thực hiện bằng đồng tiền ghi trong nghĩa vụ hợp đồng) Trong trường hợp đồng tiền thanh toán không được quy định cụ thể, thì việc thanh toán được thực hiện bằng đồng tiền của nơi thanh toán cần được thực hiện Đối với thiệt hại phát sinh từ việc không thực hiện hợp đồng sẽ được tính hoặc bằng đồng tiền quy định trong điều khoản về nghĩa vụ thanh toán hoặc bằng đồng tiền tại nơi thiệt hại phát sinh, tùy theo đồng tiền nào thích hợp nhất.11

Bên cạnh nghĩa vụ thanh toán – nghĩa vụ tiền tệ, hợp đồng bao gồm các nghĩa

vụ khác phi tiền tệ Do đó, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT còn đưa ra quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ đối với bên vi phạm hợp đồng Theo đó, khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán, bên có quyền có thể yêu cầu nghĩa vụ phải được thực hiện Ngoài ra, để đảm bảo tính khả thi của biện pháp này cũng như đảm bảo mục tiêu ban đầu cả hai bên hướng tới khi giao kết hợp đồng, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT cũng đưa ra các trường hợp loại trừ quyền yêu cầu của bên có quyền, bao gồm:

 Không thể thực hiện theo quy định của pháp luật hoặc trên thực tế;

 Việc thực hiện nghĩa vụ hoặc, nếu có thể, các phương thức thực hiện nghĩa vụ

đòi hỏi cố gắng hoặc những khoản chi phí bất hợp lý;

 Nghĩa vụ có thể được thực hiện bởi một phương pháp hợp lý khác;

11 Nhà pháp luật Việt – Pháp (2005), Bộ Nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, NXB

Tư pháp, Hà Nội, tr.269, 272, 388

 Việc thực hiện mang tính chất tuyệt đối cá nhân; hay

 Bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời hạn hợp lý kể từ

thời điểm bên này đã biết hoặc lẽ ra phải biết về việc không thực hiện nghĩa vụ

Các tình huống nêu trên tương đương với các trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định tại Luật thương mại năm 2005 Đây là loại trừ cần thiết nhằm đảm bảo tính thực tế của quyền yêu cầu và mục tiêu của hợp đồng cũng như phù hợp với các quy định của pháp luật Cụ thể:

Đối với trường hợp 1, khi nghĩa vụ trong hợp đồng là không thể thực hiện được theo quy định của pháp luật hay trên thực tế thì rõ ràng việc bắt buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện những nghĩa vụ đó sẽ trở nên bất khả thi hoặc trái pháp luật Do đó, việc quy định đây là trường hợp đầu tiên quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ bị loại trừ là điều hoàn toàn tất yếu Tuy nhiên cũng cần lưu ý rằng, trong trường hợp việc một hoặc một số nghĩa vụ không thể thực hiện được không ảnh hưởng gì đến các nghĩa

vụ khác đã được thoả thuận trong hợp đồng thì các nghĩa vụ đó vẫn có thể được duy trì nếu hai bên xét thấy đây là điều hợp lý Đối với các điều khoản không thể thực hiện được, bên có quyền có thể áp dụng biện pháp xử lý khác

Đối với trường hợp thứ hai, khi việc thực hiện nghĩa vụ khiến cho bên có nghĩa

vụ phải cố gắng một cách quá sức hoặc dẫn đến các khoản chi phí bất hợp lý không đáng có thì việc bên có quyền vẫn yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng như trong cam kết ban đầu thì sẽ không đảm bảo được sự thiện chí của các bên khi thực hiện hợp đồng và trong nhiều trường hợp sẽ gây bất lợi cho cả hai bên Vì vậy, áp dụng quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp này sẽ là rất bất hợp lý

Đối với trường hợp thứ ba, khi nghĩa vụ trong hợp đồng có thể được thực hiện bằng biện pháp hợp lý khác thì rõ ràng việc thực hiện biện pháp đó sẽ mang lại lợi ích cho cả hai bên, đồng thời tránh gây ra những sự căng thẳng, tranh chấp không đáng có

Ví dụ như, nếu bên bán không thực hiện đúng nghĩa vụ giao hàng bên mua sẽ có quyền yêu cầu bên bán thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đã thoả thuận Tuy nhiên, nếu xét thấy, có bên X cũng đang cung cấp mặt hàng này và việc để bên X giao hàng cho bên mua thay vì bên bán là một phương án hợp lý hơn thì thay vì yêu cầu bên bán giao hàng, bên mua có thể áp dụng chế tài khác cho bên bán và ký kết một hợp đồng thay thế với bên X để bên X giao hàng cho bên mua

Đối với trường hợp thứ ba, đây là quy định loại trừ có xét đến đặc trưng riêng của người mang nghĩa vụ đặc thù là cá nhân Khi đó, nếu đưa ra yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có tính bắt buộc đối với một nghĩa vụ mang tính tuyệt đối cá nhân thì sẽ làm ảnh hưởng đến quyền tự do của người đó Đồng thời đã là việc ép buộc thực hiện một

nghĩa vụ mang tính đặc thù cá nhân thì chắc chắn hiệu quả sẽ không cao và người có quyền cũng sẽ khó có thể đạt được mong muốn, nguyện vọng mà mình yêu cầu Cần lưu ý đây là ngoại lệ chỉ được áp dụng đối với nghĩa vụ của cá nhân và không phải tất

kỳ nghĩa vụ cá nhân nào cũng rơi vào ngoại lệ này Các nghĩa vụ cá nhân của các dịch

vụ có thể dễ dàng tìm được những người có trình độ tương tự thay thể sẽ không phải là trường hợp mang tính tuyệt đối cá nhân mà đó phải là những nghĩa vụ đặc thù không thể giao cho người khác mà đòi hỏi những khả năng đặc thù, cá biệt

Đối với trường hợp cuối cùng, khi bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa

vụ trong một thời hạn hợp lý kể từ thời điểm bên này đã biết hoặc lẽ ra phải biết về việc không thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền sẽ bị loại trừ quyền yêu cầu Đây là quy định nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của bên có nghĩa vụ đồng thời tránh sự lạm dụng khi xử lý vi phạm hợp đồng của bên có quyền Mặc dù nghĩa vụ trong hợp đồng

đã được các bên thoả thuận Tuy nhiên, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện và bên có quyền đã biết hoặc lẽ ra phải biết về vấn đề này thì bên có quyền phải thực hiện quyền yêu cầu của mình trong một khoảng thời gian hợp lý Nếu không bên có nghĩa vụ có quyền mặc định là bên có quyền sẽ không yêu cầu tiếp tục thực hiện nghĩa vụ đó nữa Đây là quy định hợp lý giúp duy trì sự thiện chí trong quan hệ hợp đồng

Ngoài quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán và quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ phi tiền tệ thì trong các quyền yêu cầu thực hiện hợp đồng của Bộ Nguyên tắc UNIDROIT còn bao gồm quyền yêu cầu sửa chữa, thay thế và quyền thay đổi biện pháp Theo đó, quyền yêu cầu sửa chữa và thay thế có thể bao gồm quyền yêu cầu sửa chữa và thay thế hàng hoá hoặc việc khắc phục việc thực hiện không đúng nghĩa vụ hay hoàn thiện nghĩa vụ chưa được thực hiện đầy đủ Hình thức tồn tại của quyền yêu cầu sửa chữa hoặc thay thế có thể là hủy bỏ quyền của người thứ ba đối với tài sản hoặc đạt được các giấy phép cần thiết từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Ngoài ra, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT còn đặc biệt dành Điều 7.2.5 để nhắc đến quyền thay đổi biện pháp Theo đó, bên có quyền, sau khi đã yêu cầu thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực hiện trong thời hạn ấn định hoặc trong một khoảng thời gian hợp lý (nếu không có thời hạn ấn định) thì bên có quyền có thể viện dẫn đén các biện pháp xử lý khác Nguyên nhân của quy định này là xuất phát từ thực tế khó khăn của các trường hợp yêu cầu thực hiện nghĩa vụ không phải là nghĩa vụ thanh toán Theo đó, sau khi đã quá thời hạn bên có quyền ấn định cho bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ hoặc đã quá một khoảng thời gian hợp lý để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ mà bên có quyền vẫn không nhận được việc thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền có thể viện dẫn đến các biện pháp xử lý khác Trong trường hợp bên có quyền đã cố gắng mà không đạt được việc thực hiện