Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Đào Xuân Hội Khoa Luật Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật dân sự; Mã số: 60 38 30 Người hướng dẫn: PGS.TS. Phạm Hữu Nghị Năm bảo vệ: 2008

Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực

hiện nghĩa vụ dõn sự

Đào Xuõn Hội

Khoa Luật Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật dõn sự; Mó số: 60 38 30 Người hướng dẫn: PGS.TS Phạm Hữu Nghị

Năm bảo vệ: 2008

Abstract: Trỡnh bày những vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự và

thế chấp quyền sử dụng đất Tỡm hiểu những quy định của phỏp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn ỏp dụng phỏp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dõn sự; đặc biệt là những vấn đề phỏt sinh trong thực tiễn ỏp dụng phỏp luật về thế chấp quyền sử dụng đất: những mõu thuẫn giữa Bộ luật Dõn sự năm 2005

và Luật Đất đai năm 2003 Từ đú, đưa ra một số kiến nghị để hoàn thiện hệ thống phỏp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dõn

sự như: cần xỏc định rừ nghĩa vụ được bảo đảm, về đối tượng thế chấp, chủ thể thế chấp, mục đớch thế chấp quyền sử dụng đất, cụng chứng và đăng ký thế chấp, xử lý tài

sản thế chấp

Keywords: Luật dõn sự; Nghĩa vụ dõn sự; Phỏp luật Việt Nam; Quyền sử dụng đất;

Thế chấp

Content

Mở Đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Pháp luật dân sự Việt Nam trong quá trình phát triển của mình đã không ngừng hoàn thiện các quy định, đặc biệt là các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó có bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp quyền sử dụng đất Bộ luật Dân sự năm 2005 đ-ợc thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2006 là Bộ luật Dân sự mới nhất, đã kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự 1995 Các quy định của Bộ luật Dân

sự năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp quyền sử dụng đất

Bộ luật Dân sự năm 2005 cùng với các văn bản khác mới đ-ợc ban hành liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã đáp ứng đ-ợc những đòi hỏi trong việc điều chỉnh các quan hệ về thế chấp quyền sử dụng đất Đặc biệt, trong điều kiện các quan hệ dân sự, kinh tế, th-ơng mại ngày càng phát triển, Bộ luật đã tạo cơ sở thông thoáng trên những nền tảng lý luận ngày càng hoàn thiện để bảo đảm các quyền của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự, bảo đảm sự ổn định của giao l-u dân sự thông qua hợp đồng, hay các quan hệ tín dụng

Những quy định của pháp luật hiện hành đã đáp ứng t-ơng đối đầy đủ và điều chỉnh đ-ợc hầu hết những vấn đề cơ bản phát sinh trong lĩnh vực này Tuy vậy, những quy định này còn nhiều chỗ ch-a hợp lý, thiếu các nền tảng lý luận vững chắc về các vấn đề liên quan, nhiều chỗ mâu thuẫn, chồng chéo, có những quy định còn mang tính chung chung Do đó ch-a thể bảo đảm tốt nhất các quyền năng chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

Chính vì vậy, tác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề "Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, thế chấp hay thế chấp quyền sử dụng đất không phải

là một vấn đề mới Những vấn đề này cũng đã đ-ợc nhiều ng-ời nghiên cứu nh-: Luận văn

thạc sĩ luật học với đề tài nghiên cứu "Cầm cố, thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự" của Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài nghiên cứu "Đặt cọc, ký c-ợc để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự" của Nguyễn Minh Trang; Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài "Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và Cộng hòa Pháp" của

Hoàng Thị Hải Yến; một số bài viết đăng ký trên tạp chí chuyên ngành; nh-ng, một nghiên cứu riêng về thế chấp quyền sử dụng đất (với đối t-ợng đặc biệt là quyền sử dụng đất) là ch-a

có Những nghiên cứu trên là nguồn tài liệu đáng quý để tác giả có thể đ-a ra đ-ợc những nhận định mới trong luận văn Những đánh giá, phân tích thực trạng cũng nh- đề xuất đ-ợc

đ-a ra trong luận văn này cũng dựa nhiều vào tình hình thực tiễn áp dụng đ-ợc phản ánh th-ờng xuyên trên các ph-ơng tiện truyền thông, báo chí, internet

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục đích:

Làm rõ về mặt lý luận bản chất cũng nh- các quy định của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp quyền sử dụng đất; phân tích, nhận định thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ đó đ-a ra các giải pháp

Nhiệm vụ:

- Nghiên cứu lý luận làm sáng tỏ bản chất pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đ-a ra, làm sáng sáng tỏ những quy định mới về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong đó, chỉ ra những điểm phù hợp của các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để thực hiện nghĩa vụ dân sự trong điều kiện kinh tế hiện nay, cũng nh- những vấn đề pháp luật ch-a giải quyết đ-ợc những đòi hỏi của lý luận Từ đó, chỉ ra thực trạng áp dụng các quy định và những khó khăn trong thực tiễn áp dụng mà các chủ thể gặp phải

- Cuối cùng, đ-a ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Luận văn chủ yếu nghiên cứu thế chấp quyền sử dụng đất trong phạm vi pháp luật dân sự, ngoài ra có một số quy định thuộc các lĩnh vực pháp luật liên quan nh- pháp luật ngân hàng, pháp luật đất đai hay những quy định t-ơng ứng của n-ớc ngoài để làm rõ hơn về lý luận cũng nh- phân tích thực trạng hoặc đ-a ra các khuyến nghị

5 Ph-ơng pháp nghiên cứu

Học viên sử dụng ph-ơng pháp chủ yếu trong luận văn là phân tích, so sánh, tổng hợp dựa trên cơ sở ph-ơng pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin Trong đó, ph-ơng pháp phân tích đ-ợc sử dụng chủ yếu trong phần nghiên cứu lý luận; ph-ơng pháp so sánh đ-ợc sử dụng chủ yếu trong phần lý luận và thực trạng; ph-ơng pháp tổng hợp đ-ợc dùng chủ yếu khi đánh giá khái quát về thực trạng và đ-a ra các khuyến nghị

6 ý nghĩa của luận văn

Những kết quả nghiên cứu của luận văn này có thể là tài liệu tham khảo hữu ích trong các cơ sở đào tạo về pháp luật kinh tế, pháp luật dân sự và pháp luật đất đai

Những giải pháp trong luận văn có thể có ý nghĩa tham khảo với các tổ chức, cá nhân, có thể là những gợi ý trong quá trình nghiên cứu và hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm:

3 ch-ơng:

Ch-ơng 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và thế chấp quyền

sử dụng đất

Ch-ơng 2: Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiến áp dụng pháp luật về

thế chấp quyền sử đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ch-ơng 3: Một số kiến nghị để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền

sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

nội dung cơ bản của luận văn

Ch-ơng 1

những vấn đề Lý Luận Về Bảo Đảm Thực Hiện

Nghĩa Vụ DÂN Sự và thế chấp quyền sử dụng đất

1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ dân sự

Nghĩa vụ hiểu theo nghĩa hẹp là những gì mà một ng-ời phải thực hiện hoặc không thực hiện vì lợi ích của ng-ời khác Theo nghĩa rộng, nghĩa vụ là mối liên hệ giữa hai hay nhiều

ng-ời với nhau, trong đó một bên phải thực hiện những hành vi nhất định

Nghĩa vụ là mối liên hệ giữa hai hay nhiều ng-ời với nhau, vì vậy nghĩa vụ mang tính tích cực hay tiêu cực phụ thuộc vào thái độ ứng xử của các chủ thể Nghĩa vụ mang tính tích cực nếu bên phải thực hiện hành vi nhận thức đ-ợc việc mình phải làm là tất yếu, vì lợi ích của bên còn lại hoặc vì lợi ích chung, từ đó chủ động thực hiện hành vi, hoàn thành nghĩa vụ Ng-ợc lại, nghĩa vụ sẽ mang tính tiêu cực khi bên phải thực hiện hành vi không nhận thức đúng về nghĩa vụ của mình từ đó ảnh h-ởng đến lợi ích của bên còn lại hoặc lợi ích chung Do đó, thông th-ờng, để bảo đảm cho nghĩa vụ đ-ợc thực hiện, ng-ời ta th-ờng buộc ng-ời có hành vi

vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ hoặc chịu một trách nhiệm nhất định

Dù đ-ợc quy định một cách khác nhau giữa các luật, bộ luật, nh-ng chúng ta đều có thể hiểu nghĩa vụ là một quan hệ pháp luật dân sự, trong đó một bên chủ thể là một hoặc nhiều ng-ời phải làm hoặc không đ-ợc làm một hoặc một số công việc nhất định vì lợi ích của phía

bên kia Bên đ-ợc h-ởng lợi có quyền yêu cầu bên kia thực hiện hoặc không đ-ợc thực hiện một số công việc nào đó vì quyền lợi của mình

1.1.2 Thực hiện nghĩa vụ dân sự

Thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc ng-ời có nghĩa vụ phải làm hoặc không đ-ợc làm một công việc theo một thời hạn nhất định đã đ-ợc xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ dân sự, qua đó thoả mãn quyền dân sự t-ơng ứng của bên kia Thực hiện nghĩa vụ cụ thể có thể là thực hiện nghĩa vụ giao vật, thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện một công việc

1.1.3 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1.3.1 Khái niệm

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc áp dụng những biện pháp mà pháp luật quy

định hoặc biện pháp do các bên chủ thể trong giao dịch dân sự thỏa thuận trong phạm vi pháp luật cho phép, áp dụng trong những giao kết và thực hiện hợp đồng, nhằm thúc đẩy ng-ời có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã cam kết một cách đầy đủ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục hậu quả xấu do không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp mang tính chất dự phòng Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận áp dụng Bên cạnh tính chất dự phòng, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy

định hoặc do các bên thỏa thuận

1.1.3.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Thứ nhất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp mang tính bổ sung

cho nghĩa vụ chính; thứ hai, phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ phụ thuộc vào phạm vi của nghĩa vụ chính; thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận giữa các bên (nếu pháp luật không có quy định khác); thứ t-, đối t-ợng của các biện pháp bảo đảm là lợi ích vật chất (trừ biện pháp tín chấp); thứ năm, các tài sản bảo đảm chỉ

đ-ợc đ-a ra xử lý khi có vi phạm nghĩa vụ

1.2 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp và thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.1 Thế chấp

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có nhiều -u điểm so với các biện pháp bảo đảm khác Đối với ng-ời có nghĩa vụ thì biện pháp thế chấp thực sự có ý nghĩa,

đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn, và duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nh-ng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền Bên có nghĩa vụ gọi là bên thế chấp bên có quyền gọi là bên nhận thế chấp

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, có đầy đủ những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Đồng thời thế chấp còn có những đặc

điểm riêng nh- sau

1.2.2.1 Không có sự chuyển giao tài sản

Khác với cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tài sản đ-ợc chuyển giao

cho ng-ời nhận cầm cố Trong quan hệ thế chấp, ng-ời nhận thế chấp không trực tiếp giữ các tài sản bảo đảm mà chỉ giữ giấy tờ pháp lý có liên quan

Tài sản bảo đảm vẫn do bên thế chấp hoặc ng-ời thứ ba nắm giữ và vẫn duy trì sử dụng khai thác công dụng của tài sản (nếu hai bên không có thỏa thuận khác về việc khai thác công dụng), đồng thời ng-ời thế chấp đ-ợc h-ởng hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản bảo đảm

1.2.2.2 Thế chấp tạo thành một quyền đối vật không thể phân chia theo phần

Đối với tài sản thế chấp, thế chấp không thể phân chia đ-ợc hiểu là trong tr-ờng hợp nhiều tài sản đ-ợc thế chấp cho một nghĩa vụ thì ng-ời nhận thế chấp có quyền xử lý bất kỳ tài sản nào cũng đ-ợc trong số các tài sản thế chấp để thanh toán nghĩa vụ; Tr-ờng hợp tài sản thế chấp bị phân chia, mỗi phần của tài sản đều đ-ợc tiếp tục dùng để thế chấp bảo đảm cho toàn bộ nghĩa

vụ

1.2.2.3 Trong mối quan hệ với quyền yêu cầu đ-ợc bảo đảm, thế chấp có tính chất là một quyền đối vật phụ

Có thể thấy, sẽ không thể có thế chấp nếu không tồn tại một quyền yêu cầu đ-ợc xác định; khi quyền yêu cầu chấm dứt hoặc đ-ợc chuyển giao thì thế chấp cũng chấm dứt hoặc đ-ợc chuyển giao

1.2.2.4 Thế chấp cần phải đ-ợc công bố không khai phạm vi quyền đối vật của ng-ời thế chấp đối với tài sản thế chấp

Thế chấp phải tuân thủ các điều kiện đặc biệt liên quan đến việc xác định quyền yêu cầu

đ-ợc bảo đảm cũng nh- xác định bất động sản dùng để thế chấp, công khai phạm vi quyền đối vật của ng-ời thế chấp đối với tài sản thế chấp

1.2.3 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm các nghĩa vụ dân sự là một nhu cầu cần thiết, chính đáng của ng-ời dân, ng-ời có tài sản là quyền sử dụng đất Thế chấp quyền sử dụng đất

để bảo đảm nghĩa vụ dân sự là việc các chủ thể dùng quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không phải chuyển giao quyền sử dụng đất

Ch-ơng 2

QUY Định Của Pháp Luật Việt NAM Hiện Hành

Và Thực Tiễn áp Dụng pháp luật Về Thế Chấp Quyền

Sử Dụng Đất Để Đảm Bảo Thực Hiện Nghĩa Vụ DÂN Sự

2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

2.1.1 Về nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm, đối t-ợng, mục đích và phạm vi của thế chấp quyền

sử dụng đất

2.1.1.1 Về nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm bằng quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ khác Pháp luật Việt Nam quy định về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm theo đó hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm có ý nghĩa quyết định đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm (ở đây là thế chấp quyền sử dụng đất) Chính vì vậy, việc xác định nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm là một yếu tố rất quan trọng

Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng quy định nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm có thể là "nghĩa vụ hiện tại" hoặc "nghĩa vụ trong t-ơng lai" Nghĩa vụ trong t-ơng lai là nghĩa vụ phát sinh sau khi giao dịch bảo đảm dã đ-ợc ký kết Trong tr-ờng hợp các bên thỏa thuận về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong t-ơng lai, thì nghĩa vụ phải đ-ợc mô tả trong văn bản về giao dịch bảo đảm Khi nghĩa vụ trong t-ơng lai đ-ợc xác lập, các bên phải lập phụ lục mô tả cụ thể về nghĩa vụ, thời hạn thực hiện nghĩa vụ Trong tr-ờng hợp thế chấp đã đ-ợc đăng ký, thì phải

đăng ký thay đổi nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm

2.1.1.2 Đối t-ợng của thế chấp

Đối t-ợng thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử dụng

đất Cần l-u ý là đối t-ợng của thế chấp quyền sử dụng đất là "quyền sử dụng đất" chứ không phải bản thân "đất"

Hai bên có thể thỏa thuận tài sản thế chấp là một phần quyền sử dụng đất đ-ợc tách ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong tr-ờng hợp này, quyền sử dụng đất tách ra phải bảo

đảm là một tài sản độc lập có thể tham gia giao dịch đ-ợc Trong Bộ luật Dân sự hiện hành quy định tài sản bảo đảm có thể là quyền sử dụng đất l-u chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh Quyền sử dụng đất đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp

Đối t-ợng thế chấp có thể là tài sản hiện có hoặc đ-ợc hình thành trong t-ơng lai, tài sản

đ-ợc hình thành trong t-ơng là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp hình thành sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ-ợc giao kết (Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005) Quy định các bên đ-ợc thỏa thuận việc thế chấp bằng tài sản hình thành trong t-ơng lai nhằm

đa dạng hóa các loại tài sản đ-ợc dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tạo điều kiện cho các chủ thể vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh

Quyền sử dụng đất là đối t-ợng thế chấp do pháp luật quy định

Khắc phục tình trạng của Luật Đất đai 1993, Luật Đất đai 2003 quy định quyền sử dụng đất

đ-ợc thế chấp căn cứ vào nguồn gốc đất và nguồn gốc tài chính ng-ời sử dụng đất đóng góp (hoặc trả cho Nhà n-ớc) từ đó đối t-ợng thế chấp của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đa dạng hơn

2.1.1.3 Mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mục đích thế chấp quyền sử dụng đất để "bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia" Tuy vậy, theo một

số quy định, vô hình chung, Bộ luật Dân sự 2005 cũng nh- pháp luật dân sự chỉ quy định biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất chỉ sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của hợp đồng vay

2.1.1.4 Phạm vi nghĩa vụ dân sự đ-ợc bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất

Nếu các bên không có thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm thì tuân theo quy

định của pháp luật Nguyên tắc chung là nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi

và bồi th-ờng thiệt hại nếu hai bên chủ thể không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy

định về phạm vi bảo đảm

2.1.2 Về hình thức thế chấp, về thế chấp một tài sản để bảo đảm nhiều nghĩa vụ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm một nghĩa vụ

2.1.2.1 Hình thức thế chấp tài sản

Hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của việc thế chấp tài sản, những giao kết việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn không đ-ợc công nhận Ngoài ra,

thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuộc dạng bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm Theo pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng

đất đ-ợc tiến hành tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền là Văn phòng

đăng ký quyền sử dụng đất

Đăng ký giao dịch bảo đảm là căn cứ xác định thứ tự -u tiên thanh toán Xác định thứ tự -u tiên thanh toán chỉ đặt ra khi có từ hai nghĩa vụ dân sự độc lập trở lên đ-ợc bảo đảm bởi cùng một tài sản của bên có nghĩa vụ

Theo pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đ-ợc tiến hành tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Việc đăng ký thế chấp tài sản bao gồm các nội dung chủ yếu nh-: bên thế chấp, bên nhận thế chấp, mô tả tài sản thế chấp, thời hạn thế chấp

Các cơ quan này thực hiện việc đăng ký theo thẩm quyền theo nguyên tắc đăng ký kịp thời, chính xác theo đúng nội dung đơn mà ng-ời yêu cầu đăng ký đã kê khai

Thời điểm đăng ký thế chấp, bảo lãnh là thời điểm Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nhận đủ hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hợp lệ

2.1.2.2 Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ

Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự 2005 quy định "một tài sản có thể đ-ợc dùng để bảo

đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị đ-ợc bảo đảm, trừ tr-ờng hợp có thỏa thuận khác, hoặc pháp luật có quy

định khác" Thế chấp quyền sử đất thuộc tr-ờng hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm nên trong tr-ờng hợp một tài sản (quyền sử đất) thế chấp cho nhiều nghĩa vụ, ng-ời nhận thế chấp sau hoàn toàn có thể biết đ-ợc tình trạng của quyền sử dụng đất đã đ-ợc thế chấp cho một nghĩa vụ tr-ớc đó

2.1.2.3 Thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ

Điều 347 Bộ luật Dân sự 2005 còn quy định cho phép các bên thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự Phạm vi bảo đảm của từng tài sản cũng do hai bên thỏa thuận mỗi tài sản có thể bảo đảm một phần nghĩa vụ hoặc toàn bộ nghĩa vụ Nếu hai bên không có thỏa thuận thì mỗi tài sản đ-ợc xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ Nh- vậy, với quy định này, pháp luật đã ghi nhận rất rõ quyền năng của chủ thể trong việc dùng nhiều tài sản (quyền sử dụng đất) để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ

2.1.3 Về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3.1 Chủ thể của thế chấp quyền sử dụng đất

Chủ thể cơ bản của thế chấp tài sản là các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất gồm có: bên thế chấp và bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm bằng quyền sử

dụng đất Bên nhận thế chấp đ-ợc quyền -u tiên đối với những tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp là bên đ-ợc bảo đảm ở đây đã có sự đồng bộ giữa quy định của Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Đất đai 2003 Chủ thể nhận thế chấp bao gồm: các ngân hàng Việt Nam, các ngân hàng liên doanh, các tổ chức tín dụng trong n-ớc, các tổ chức tín dụng n-ớc ngoài đ-ợc phép hoạt

động tại Việt Nam; tổ chức kinh tế hoặc cá nhân trong n-ớc

Bên thế chấp

Bên thế chấp quyền sử dụng đất là những ng-ời có quyền sử dụng đất hợp pháp, đ-ợc pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Khác với qui

định của Bộ luật Dân sự 1995, bên thế chấp chỉ có thể là bên có nghĩa vụ (Điều 346 Bộ luật Dân sự 1995) trong quan hệ nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm, theo qui định của BLDS 2005 bên thế chấp có thể là ng-ời thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của ng-ời có nghĩa vụ Bên thế chấp không chỉ hộ gia đình, cá nhân Việt Nam mà cả

tổ chức kinh tế sử dụng đất, cá nhân và tổ chức n-ớc ngoài đ-ợc thuê đất cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Ngoài ra, không chỉ tổ chức tín dụng Việt Nam mà tất cả các tổ chức tín dụng đ-ợc phép hoạt động tại Việt Nam đều có quyền nhận thế chấp bằng quyền sử dụng

đất

2.1.3.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp

 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Bên thế chấp quyền sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất Trên thực tế, bên thế chấp chỉ phải

giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp Đăng ký hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất là một quy định bắt buộc thuộc về nghĩa vụ của bên thế chấp Bên thế chấp quyền sử dụng đất đ-ợc tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Bên thế chấp có quyền sử dụng đất trong thời hạn thế chấp và có quyền h-ởng hoa lợi, lợi tức thu đ-ợc nh- h-ởng thành quả lao động của mình, trừ tr-ờng khác T-ơng ứng với quyền sử dụng đất, h-ởng hoa lợi, lợi tức bên thế chấp có nghĩa vụ sử dụng đất đúng mục đích không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp

Trong tr-ờng hợp có yêu cầu, bên thế chấp đ-ợc chuyển đổi, chuyển nh-ợng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp nh-ng phải đ-ợc sự đồng ý của bên nhận thế chấp Tuy vậy, pháp luật vẫn ch-a có dự liệu cho những tr-ờng hợp khác mà quyền sử dụng đất không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh Khi nghĩa vụ dân sự

đ-ợc thực hiện xong bên thế chấp có quyền nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất từ bên nhận thế chấp

 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại các BLDS 2005 thì bên nhận thế chấp có những nghĩa vụ cơ bản sau:

"Trong tr-ờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp"; "yêu cầu cơ quan nhà n-ớc có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các tr-ờng hợp quy định tại các Điều 355, 356 và 357 của Bộ luật này"

Bên cạnh nghĩa vụ, bên nhận thế chấp có những quyền cơ bản:

Yêu cầu ng-ời đang giữ tài sản là quyền sử dụng đất thế chấp trong tr-ờng hợp quy định tại khoản 5 Điều 349 của Bộ luật này phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó, bên nhận thế chấp còn có quyền đ-ợc xem xét, kiểm tra trực tiếp quyền sử dụng đất thế chấp, nh-ng không đ-ợc cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp

Trong tr-ờng hợp ng-ời có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc ng-ời thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý và đ-ợc -u tiên thanh toán từ khoản tiền thu đ-ợc từ việc xử lý tài sản đó

 Quyền và nghĩa vụ của ng-ời thứ ba giữ tài sản thế chấp

Ng-ời thứ ba giữ tài sản thế chấp đ-ợc đ-ợc khai thác công dụng tài sản thế chấp, h-ởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận Ng-ời thứ ba giữ tài sản có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận

2.1.4 Hiệu lực và thời hạn thế chấp, hủy bỏ, chấm dứt và xử lý quyền sử dụng đã thế chấp

2.1.4.1 Hiệu lực thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản có hiệu lực khi đã xác định nghĩa vụ cần bảo đảm (có thể là nghĩa vụ hiện

có hoặc nghĩa vụ t-ơng lai); sau khi các bên đã thống nhất những cam kết về thế chấp tài sản

để bảo đảm nghĩa vụ đã đ-ợc xác định đó; khi bên sau cùng ký vào văn bản thế chấp Quyền

sử dụng đất là một loại tài sản thuộc dạng phải đăng ký thế chấp Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm hiện nghĩa vụ dân sự, vì vậy hiệu lực phụ thuộc hợp

đồng chính Khi hợp đồng chính vô hiệu, hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu Tuy nhiên hợp

đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu không làm ảnh h-ởng đến hiệu lực của nghĩa vụ đ-ợc bảo

đảm, trừ tr-ờng hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm

2.1.4.2 Thời hạn thế chấp quyền sử dụng đất

Thời hạn thế chấp quyền sử dụng đất cũng nh- đối với các tài sản nói chung do các bên thỏa thuận Các bên có thể thỏa thuận thời hạn thế chấp quyền sử dụng tr-ớc khi nghĩa vụ dân

sự đ-ợc bảo đảm đến hạn thanh toán và thông th-ờng các bên thỏa thuận thay thế bằng tài sản khác hoặc biện pháp bảo đảm khác Trong tr-ờng hợp mà các bên không thỏa thuận về thời hạn thế chấp tài sản thì việc thế chấp có thời hạn cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm bằng thế chấp

2.1.4.3 Hủy bỏ và chấm dứt thế chấp quyền sử dụng đất

Hủy bỏ việc thế chấp quyền sử dụng đất nghĩa là: biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không còn đ-ợc áp dụng trong quan hệ nghĩa vụ dân sự nữa Thế chấp quyền sử dụng đất không đ-ơng nhiên đ-ợc hủy bỏ mà phải đ-ợc sự đồng ý của bên nhận thế chấp, trừ tr-ờng hợp pháp luật có quy định khác

Thế chấp tài sản có thể đ-ợc chấm dứt tr-ớc khi nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm đến hạn hoặc nghĩa

vụ đ-ợc bảo đảm không còn hoặc khi nghĩa vụ đã bị vi phạm

2.1.4.4 Xử lý tài sản thế chấp

Quyền sử dụng đất thế chấp đ-ợc xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa

vụ không thực hiện đ-ợc hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Pháp luật dân sự cho phép các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đ-ợc thỏa thuận ph-ơng thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, thỏa thuận này không trái với nguyên tắc chung của pháp luật dân sự và

đạo đức xã hội đ-ợc mọi ng-ời tôn trọng và pháp luật bảo vệ Thỏa thuận của các bên là căn

cứ đầu tiên để xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, trong tr-ờng hợp không có thỏa thuận hoặc không xử lý đ-ợc theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại tòa án

Tuy vậy, ngay cả khi thỏa thuận hoặc khi đ-ợc quyết định ở tòa án, ph-ơng pháp chủ yếu vẫn là bán đấu giá tài sản Tài sản thế chấp đ-ợc xử lý theo ph-ơng thức bán theo thỏa thuận của các bên hoặc bán đấu giá thì bên nhận thế chấp đều đ-ợc -u tiên thanh toán từ số tiền bán

tài sản thế chấp đó

2.2 Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

2.2.1 Những mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Đất đai 2003

Khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai năm 2003 đã bị vô hiệu hóa Vì theo BLDS năm 2005, chỉ còn thế chấp, chứ không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng

đất Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hay cho ng-ời khác thì cũng đều đ-ợc gọi chung là thế chấp

2.2.2 Về xác định nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm

Pháp luật hiện hành ch-a có nhiều quy định cụ thể về việc xác định nghĩa vụ đ-ợc bảo

đảm cho thế chấp nói chung cũng nh- thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Điều này dẫn đến nhiều sai lầm trong thực tế giữa các bên trong quan hệ thế chấp cũng nh- đối với Tòa án khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt, trong quan hệ cho vay vốn của ngân hàng Đối với các tr-ờng hợp cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng, các tổ chức tín dụng chỉ tiến hành cho vay vốn nếu khách hàng có thế chấp (cầm cố) tài sản của mình

Vì việc quy định về nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm ch-a quy định rõ ràng, chi tiết Nhiều cán bộ tín dụng của các ngân hàng cho rằng có thể sử dụng một hợp đồng thế chấp cho những khoản vay trong t-ơng lai mà không cần làm lại hợp đồng thế chấp, miễn là quyền sử dụng đất thế chấp có giá trị lớn hơn giá trị các khoản vay đó

Nh- vậy, có thể thấy, vấn đề xác định nghĩa vụ chính đ-ợc bảo đảm, đặc biệt khi đó là nghĩa vụ trong t-ơng lai là một yêu cầu hết sức cần thiết, từ đó tránh những rủi ro các bên phải chịu trong hợp đồng thế chấp

2.2.3 Về đối t-ợng thế chấp

Nh- đã biết, đối t-ợng thế chấp quyền sử dụng đất chính là "quyền sử dụng đất" Quy

định về điều kiện tài sản đ-ợc dùng thế chấp cũng gây không ít khó khăn cho bên có nghĩa vụ,

đặc biệt là các doanh nghiệp nhà n-ớc

Trong thực tế, có những tr-ờng hợp tài sản của ng-ời này nh-ng lại mang tên của ng-ời khác Bên nhận thế chấp không thể chỉ dựa vào giấy tờ sở hữu để khẳng định tài sản thuộc quyền sở hữu của một ng-ời

Việc đ-a ra điều kiện: giá trị tài sản phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm trong tr-ờng hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ là một qui định không cần thiết Việc định giá tài sản bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch do các bên tiến hành trên cơ sở thỏa thuận và chỉ có giá trị tham khảo để xác định mức nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm, không áp dụng khi xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ đ-ợc bảo đảm

Ngoài những khúc mắc trên, hiện nay, vấn đề quyền sử dụng đất thuộc dạng là tài sản chung cũng đang là một vấn đề rất phức tạp Mặc dù hiện nay đã có quy định về tài sản chung của vợ chồng phải đ-ợc ghi tên cả vợ và chồng, phải đ-ợc sự chấp thuận của cả vợ và chồng, nh-ng thực

tế vẫn có nhiều gia đình vẫn chỉ ghi tên vợ hoặc chồng trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng

đất

2.2.4 Về chủ thể thế chấp

Trên thực tế, quyền chủ động này của doanh nghiệp nhà n-ớc chịu nhiều hạn chế do