Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN LÊ HƯNG

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN

LIỀN VỚI ĐẤT ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN

NGHĨA VỤ DÂN SỰ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số : 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Minh Tuấn

HÀ NỘI -2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này Tác giả luận văn

Tác giả luận văn

Trần Lê Hưng

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 6

1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 6

1.1.1 Khái niệm về quyền sử dụng đất 6

1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất 8

1.1.3 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 10

1.2 Lý luận về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 14

1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp 14

1.2.2 Đặc điểm về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất16 1.3 Lý luận về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 16

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp 16

1.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp 17

1.3.3 Nội dung cơ bản của xử lý tài sản thế chấp 17

1.3.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp 18

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 20

2.1 Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 20

2.1.1 Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 20

2.1.2 Chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 23

2.1.3 Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp 25

2.2 Về đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 28

2.2.1 Quyền sử dụng đất 28

2.2.2 Tài sản gắn liền với đất 34

2.3 Xử lý thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 37

2.3.1 Thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp 37

2.3.2 Phương thức xử lý tài sản thế chấp 39

2.3.3 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước hoặc bên thế chấp phá sản 42

2.4.1 Việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính

trong thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 43

2.4.2 Tài sản thế chấp có tranh chấp hoặc không hợp pháp 45

2.4.3 Việc mô tả tài sản thế chấp 48

2.4.4 Việc định giá tài sản thế chấp 53

2.4.5 Việc thu giữ tài sản thế chấp 54

Chương 3: KIẾN NGHỊ VỀ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 56

3.1 Kiến nghị liên quan đến quy định của pháp luật 56

3.1.1 Về tài sản gắn liền với đất 56

3.1.2 Về việc thông báo xử lý tài sản thế chấp 56

3.1.3 Về phương thức xử lý tài sản thế chấp 57

3.1.4 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước và bên thế chấp phá sản 58

3.1.5 Trường hợp bên thế chấp phá sản 58

3.1.6 Về việc thu giữ tài sản thế chấp 59

3.2 Kiến nghị liên quan đến thủ tục hành chính 60

3.2.1 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất 60

3.2.1 Quá trình làm việc của cơ quan nhà nước trong việc xử lý tài sản thế chấp 61

3.3 Kiến nghị liên quan đến các chủ thể có liên quan 62

3.3.1 Về việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính trong thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 62

3.3.2 Về việc định giá tài sản thế chấp 63

KẾT LUẬN 64

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 66

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tài sản

là bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các tổ chức tín dụng (TCTD) luân chuyển vốn cho nền kinh tế Trong các bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (QSDĐ&TSGLVĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi Cũng như những đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ&TSGLVĐchứa đựng trong mình những quyền năng như: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt QSDĐ&TSGLVĐ cũng trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp) Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ Và như vậy, thế chấp tài sản, trong

đó có thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định bản thân quyền sử dụng đất (QSDĐ) và thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành thế chấp bằng QSDĐ&TSGLVĐ thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập Trên thực tế rất

khó để đưa QSDĐ&TSGLVĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy

Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử

lý thì dây dưa kéo dài, thi hành án khó khăn đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến

ổn định xã hội cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Trong bối cảnh đó,

việc nghiên cứu đề tài "Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để

đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có tính

thời sự

2 Tình hình nghiên cứu

Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam đã được công bố Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ mới được tiến hành dưới dạng bài viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề nhỏ trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm

Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào cản cho việc vận hành quyền thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ Tiêu biểu phải kể đến là những bài viết của tác

giả Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số liên

hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng, số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh: Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp, số 6/2007; tác giả An Đồng: Sớm tháo gỡ những bất cập về thủ tục vay vốn

ngân hàng, Tạp chí Tài chính, tháng 8/2007

Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan của

luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự của TS Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh năm

2002; Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến: "Quyền sử dụng

đất trong các giao dịch dân sự và thương mại", năm 2003; Tác giả Nguyễn Văn

Hoạt với luận án tiến sĩ Luật học về "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân

hàng bằng thế chấp tài sản", năm 2004

Những công trình nêu trên chỉ tiếp cận thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ với ý nghĩa là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiên cứu cùng với các biện pháp bảo đảm khác Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại

ở những phác thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành

về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở phạm vi nhỏ hẹp Cho đến nay, chưa có công trình nào xem xét vấn đề thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ một cách tổng thể ở cả phương diện

lý luận và thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động và phức tạp của quan hệ này trên thực tế

Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

* Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra

* Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ sở cho kết luận rằng, QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại bất động sản

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và với tính cách là loại hình thế chấp phổ biến và chiếm ưu thế của hình thức thế chấp tài sản Qua đó làm cơ sở cho việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đối với đời sống kinh tế, xã hội

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ, đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời gian qua đã đạt được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại trong chế định pháp luật này

- Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trong thực tế

* Đối tượng nghiên cứu:

- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ

- Hệ thống quy định của pháp luật đất đai, pháp luật dân sự, pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam trong thời gian qua

* Phạm vi nghiên cứu:

Thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội dung cơ bản về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ như: chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ; những thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc chấm dứt QSDĐ&TSGLVĐ, xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ Về chủ thể nhận thế chấp

QSDĐ&TSGLVĐ, tác giả chỉ nghiên cứu chủ thể là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam - chủ thể thường xuyên, phổ biến và chiếm ưu thế hiện nay

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam

Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiên cứu chủ yếu

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền

với đất

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 3: Kiến nghị về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG

ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.1.1 Khái niệm về quyền sử dụng đất

Giáo trình Luật Đất đai, Trường Đại học Luật Hà Nội phân tích quyền sử dụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu Theo đó,

“quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai

để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước” Bên cạnh đó, các tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhà nước và của người sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau: Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước là đại diện chủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn và không bị ai hạn chế Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyển quyền sử dụng đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất… và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vì vậy, quyền sử dụng đất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sử dụng ; nếu như quyền

sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp và trừu tượng thì ngược lại, quyền sử

Trong luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam”, TS Nguyễn Thị Hồng Nhung có trích dẫn một số quan điểm liên quan đến khái niệm về quyền sử dụng đất: “Quyền sử dụng đất là bộ phận cấu thành của quyền sở hữu đất Thông qua việc được độc quyền giao đất, cho thuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất, nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại

1

TS Trần Quang Huy (chủ biên), Giáo trình Luật Đất đai, 2013, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công

an nhân dân, tr 95, 96

đất, theo đối tượng (người) sử dụng đất, theo hình thức thuê hoặc giao đất”2 Các quan điểm trên nhìn chung xem quyền sử dụng đất dưới hai góc độ: Kinh tế và pháp

lý Dưới góc độ kinh tế thì quyền sử dụng đất là quyền khai thác các lợi ích từ đất của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất Dưới góc độ pháp lý thì quyền sử dụng đất là những quyền năng mà Nhà nước thông qua công cụ pháp lý để quy định, thừa nhận cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (người sử dụng đất) được hưởng, được làm trong quá trình sử dụng đất

Quyền sử dụng đất trong hệ thống pháp luật nước ta vừa là một bộ phận của quyền sở hữu, vừa là tài sản, tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân sự

và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyển nhượng, sử dụng Có ý kiến cho rằng, quyền sử dụng đất thực chất là bất động sản, vì nó gắn với đất đai Ý kiến khác lại xem xét quyền sử dụng đất là quyền tài sản, vì quyền sử dụng đất thỏa mãn hai điều kiện: (i) Trị giá được bằng tiền và (ii) Có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự Tuy nhiên, nếu coi quyền sử dụng đất là quyền tài sản, thì những tài sản được xây dựng trên đất được xác định như thế nào? Bên cạnh đó, tự bản thân quyền sử dụng đất không thể đứng độc lập Trên phương diện lý luận, đây là quyền tài sản, nhưng thực tiễn, thì quyền sử dụng đất đã “hóa thân” hay hữu hình hóa bằng đất đai và các công trình trên đất, hay nói cách khác, quyền sử dụng đất gần với khái niệm bất động sản hơn Các chủ thể khi thực hiện giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất cũng không thể di chuyển quyền năng này mà chỉ có thể tiếp nhận quyền sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thể Theo tác giả, để giải quyết hài hòa về lý luận và thực tiễn, sự tách bạch giữa đất đai với tư cách là bất động sản và quyền sử dụng đất với tư cách quyền tài sản theo pháp luật hiện hành là hợp lý Nhưng nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phải xác định “ai là chủ sở hữu tài sản” đó Có ý kiến cho rằng, vì nước ta không thừa nhận chế độ tư hữu về đất đai, nên không thể quy định quyền sở hữu tư đối với quyền sử dụng đất

2

TS Nguyễn Thị Hồng Nhung, Luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh

bất động sản ở Việt Nam”, 2012, tr 16.

Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy, đối với từng mảnh đất gắn với chủ sử dụng đất cụ thể, có sự hình thành chế độ tài sản kép với hai đối tượng đã hóa thân và hòa nhập vào nhau, đó là đất đai và quyền sử dụng đất Với trường hợp chủ sử dụng có quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyển nhượng… thì

họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế

Từ những phân tích trên có thể thấy rằng: Quyền sử dụng đất là quyền tài

sản thuộc sở hữu của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc từ các giao dịch nhận chuyển quyền sử dụng đất

1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất

1.1.2.1 Tài sản gắn liền với đất là bất động sản

Tài sản gắn liền với đất là bất động sản bao gồm các công trình xây dựng, cây trồng,rừng trồng… và tất cả những gì gắn liền với đất đai Hầu hết pháp luật các nước đều coi tài sản gắn liền với đất là bất động sản, là nhưng tài sản không tách rời với đất, được xác định bởi vị trí địa lý của đất Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoà Pháp, Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản, Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức…)

Tuy nhiên, mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản gắn liền với đất đai được coi là BĐS Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản” Như vậy nghĩa là, mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là tài sản gắn liền với đất nếu đã bứt khỏi cây thì không còn là tài sản gắn liền với đất nữa Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ

và Sài Gòn cũ Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: “BĐS là đất đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai” có thể được hiểu là tài sản gắn liền với đất nói chung Như vậy, có hai cách

diễn đạt chính: thứ nhất, miêu tả cụ thể những gì được coi là “gắn liền với đất đai”,

và do vậy là BĐS; thứ hai, không giải thích rõ về khái niệm này và dẫn tới các cách

hiểu rất khác nhau về những tài sản “gắn liền với đất đai”

Vậy, có thể khái quát là tài sản gắn liền với đất là những vật không di rời được khỏi đất đai, nếu di rời thì vật đó không còn khă năng khai thác, sử dụng đúng với tính năng ban đầu, vì thế các vật này trở thành một bộ phận của bất động sản là đất đai

1.1.2.2 Đặc điểm của tài sản gắn liền với đất

a, Tính cá biệt và khan hiếm

Đặc điểm này của tài sản gắn liền với đất xuất phát từ tính cá biệt và tính khan hiếm của đất đai Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là

có hạn Tính khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thổ v.v Chính vì tính khan hiếm, tính

cố định và không di dời được của đất đai nên tài sản gắn liền với đất có tính cá biệt Trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai mảnh đất cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau Trên thị trường BĐS khó tồn tại hai mảnh đất hoàn toàn giống nhau vì chúng có vị trí không gian khác nhau kể cả hai công trình cạnh nhau và cùng xây theo một thiết kế Ngay trong một toà cao ốc thì các căn phòng cũng có hướng và cấu tạo nhà khác nhau Ngoài ra, chính các nhà đầu tư, kiến trúc sư đều quan tâm đến tính dị biệt hoặc để tạo sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thoả mãn

sở thích cá nhân v.v

b Tính chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau

Tài sản gắn liền với đất chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá trị của một ngôi nhà này có thể bị tác động của BĐS khác Đặc biệt, trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáo giá trị sử dụng của tài sản gắn liền với đất trong khu vực đó Trong thực tế, việc xây dựng công trình này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của Nhà ở, công trình xây dựng… khác là hiện tượng khá phổ biến

c Các tính chất khác

- Tính thích ứng

Lợi ích của tài sản gắn liền với đất được sinh ra trong quá trình sử dụng tài sản gắn liền với đất trong quá trình sử dụng có thể điều chỉnh công năng mà vẫn giữ được những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêu cầu sử dụng của người tiêu dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất – kinh doanh và các hoạt động khác Ví dụ ngôi nhà được không còn được sử dụng để ở được cho thuê để làm văn phòng làm việc

- Mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã hội:

Tài sản gắn liền với đất chịu sự chi phối của các yếu tố này mạnh hơn các hàng hoá thông thường khác Nhu cầu về tài sản gắn liền với đất của mỗi vùng, mỗi khu vực, mỗi quốc gia là rất khác nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người dân sinh sống tại đó Yếu tố tâm lý xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tôn giáo, tâm linh v.v chi phối nhu cầu và hình thức tài sản gắn liền với đất đó

1.1.3 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng Để nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trước hết cần luận giải khái niệm thế

chấp chấp" khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho", còn

"Chấp là cầm, giữ" Từ điển Tiếng Việt giải thích: "Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn"3

Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không

3

Viện Ngôn ngữ (2007), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội.tr 154,394

thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ mà người đó cam kết khi xác lập nghĩa vụ, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bảo đảm để thay thế

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thể thấy khái niệm thế chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền thống đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm

có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ) Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thế chấp Có quan điểm tiếp cận thế chấp dưới góc độ là một hợp đồng dân sự: "Thỏa thuận" vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và được thể hiện trong tất cả các giai đoạn" kể cả thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp

nhận thế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp mang tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Khi bên thế chấp vi phạm và không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, thì bên nhận thế chấp chỉ sử dụng một biện pháp duy nhất là khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Theo cách thức thực hiện pháp luật này, tính chất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại

4

Trường Đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội tr 140,141

Tòa án Trong trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ nghĩa

vụ khác nữa như bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau… thì hợp đồng thế chấp đã

ký kết không đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền ưu tiên lấy toàn bộ từ số tiền

xử lý tài sản thế chấp trước các chủ thể khác Hạn chế này tuy được quy định trong thứ tự về ưu tiên thanh toán trong các giao dịch bảo đảm có đăng ký nhưng vẫn chỉ

là tính chất gián tiếp

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp dưới góc độ là một loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan

trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào

Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất

kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Cách tiếp cận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn để bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thế chấp và đối với thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ thì bên thế chấp chỉ có quyền sử dụng đất) Về phương diện lý luận cần có phân biệt rõ khi nào thì việc xử

lý tài sản thế chấp hoàn toàn thực hiện theo ý chí của bên nhận thế chấp Nội dung này pháp luật hiện hành có cho phép hay không?

Cùng với quá trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, biện pháp thế chấp tài sản được quy định trong luật La Mã vẫn có ảnh hưởng và chi phối nhất định đến các quy định pháp luật về thế chấp cho đến ngày nay Ở các nước theo hệ thống luật lục địa (thường gọi là hệ thống Civil Law) mà điển hình là các nước: Cộng hòa Pháp, Liên bang Đức, Nhật Bản, bang Quebec của Canada đều vận dụng nguyên lý này Có thể thấy rằng, trong suốt thế kỷ XIX và gần như cả thế kỷ XX ở

5

Tổ chức quốc tế Pháp ngữ tại Việt Nam (2006), Bộ luật dân sự Pháp, Hà Nội tr 17

Cộng hòa Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có

Do ảnh hưởng bởi quy định trong luật La Mã, nên biện pháp bảo đảm là thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là bất động sản không thể chuyển dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội - phần Luật dân sự, định nghĩa:

“Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc

Ủy ban nhân dân có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu” 8

Việc thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển QSDĐ&TSGLVĐ được BLDS và pháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất và sở hữu tài sản gắn liền với đất dùng QSDĐ&TSGLVĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự

6

Hoàng Thị Thúy Hằng (2012), Chế định vật quyền và dự kiến sửa đổi phần "Tài sản và quyền sở hữu" trong

Bộ luật Dân sự (sửa đổi) của Việt Nam", Tài liệu hội thảo, Hà Nội.tr 24-35

Đây là một trong những quyền quan trọng của người sử dụng đất Các quy định về thế chấp tài sản là QSDĐ&TSGLVĐ là những chuẩn mực pháp lý cụ thể của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lý mà các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thế chấp tài sản là việc Nhà nước thông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý để tác động, điều chỉnh các hành vi của các chủ thể tham gia các quan hệ xã hội với mục đích trước hết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất của những quan hệ về QSDĐ có tác dụng làm cân bằng và hài hòa quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ bảo đảm

Từ những phân tích trên có thể thấy rằng: thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ là

quyền của một chủ thể đang có QSDĐ hợp pháp và sở hữu tài sản gắn liền với mảnh đất đó đem quyền SDĐ và tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trước chủ thể nhận thế chấp mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp

1.2 Lý luận về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp

1.2.1.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Đối với thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì bên thế chấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để minh chứng cho việc sở hữu tài sản và quyền tài sản của mình và tạo ra sự ràng buộc giữa hai bên Do đặc điểm không chuyển giao quyền sở hữu của giao dịch thế chấp tài sản, bên thế chấp vẫn có quyền sử dụng tài sản Tuy nhiên, tài sản để đảm bảo cho một nghĩa vụ dân sự nên việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp phải đảm bảo yêu cầu không làm mất, hao mòn giá trị của tài sản thế chấp đó, phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị Bên thế chấp có nghĩa vụ bảo

quản, giữ gìn tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp bị hư hỏng thì giá trị của tài sản

sẽ bị mất hoặc giảm sút Trường hợp này, trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự Trong các trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng hay không thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn, bên thế chấp vị phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận dẫn đến việc xử lý tài sản thế chấp thì bên thế chấp có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý trên tinh thần hợp tác để xử lý tài sản thế chấp Điều này xuất phát từ tính chất của thế chấp tài sản

Bên cạnh các nghĩa vụ của mình, bên thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có thể khai thác, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Khi hoàn thành nghĩa vụ được thế chấp thì bên thế chấp sẽ được nhận lại những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp đã giao cho bên nhận thế chấp

1.2.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Để nhận biết, xác nhận giá trị của tài sản thế chấp trước khi nhận thế chấp và giữ vai trò trong việc đảm bảo giá trị của tài sản không bị giảm sút trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp, Bên nhận thế chấp có thể kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp trước khi ký hợp đồng thế chấp và trong thời gian thực hiện hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, việc này không được gây cản trở đến quá trình khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp Bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp nhận thấy nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản do việc khai thác, sử dụng của bên thế chấp Quyền cơ bản và quan trọng của bên nhận thế chấp là giữ giấy tờ có liên quan đến tài sản thế chấp, thể hiện sự ràng buộc về tài sản thế chấp Trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ được thế chấp mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ

được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thay cho nghĩa vụ được bảo đảm Trong trường hợp chấm dứt thế chấp hoặc hai bên có thỏa thuận khác để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự thì bên nhận thế chấp có phải trả lại các giấy tờ có liên quan đến tài sản thế chấp đã giữ của bên thế chấp

1.2.2 Đặc điểm về nội dung thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chủ sở hữu không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp

mà chỉ chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của mình, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên nhận thế chấp Khi thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đây là điều kiện để chủ sở hữu có thể thực hiện quyền thế chấp tài là sản quyền sử dụng đất của mình Đối với tài sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận sở hữu tài sản trong trường hợp đã có giấy chứng nhận sở hữu tài sản gắn liền với đất đó

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một biện pháp đảm bảo để thực hiện nghĩa vụ dân sự Đối tượng thế chấp ở đây là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, là tài sản có giá trị lớn, là tư liệu sản xuất quan trọng của các cá nhân, tổ chức Nên việc giao dịch, thực hiện quyền của chủ sở hữu đối với loại tài sản này cần đặt dưới sự quản lý chặt chẽ của pháp luật cần có quyền lực công để xác nhận cho hợp đồng thế chấp loại tài sản này là cần thiết để đảm bảo

sự quản lý và để hạn chế những rủi ro cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

1.3 Lý luận về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học

về xử lý tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là một quá trình

để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tác động đến tài

sản thế chấp Khái niệm xử lý tài sản thế chấp được hiểu là: Xử lý tài sản thế chấp

là quá trình thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp

1.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp

Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm riêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sản khác Cụ thể: (i) đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản thế chấp, ở đây là xử lý quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; (ii) hậu quả pháp

lý của xử lý tài sản thế chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản đó, sau khi xử lý sẽ làm chấm dứt quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của bên thế chấp; (iii)phương thức xử lý tài sản thế chấp đa dạng, phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên;

1.3.3 Nội dung cơ bản của xử lý tài sản thế chấp

Những nguyên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phối quá trình xử lý tài sản thế chấp:(i) Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ thế chấp, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ diễn ra suôn sẻ nếu có được sự hợp tác của bên thế chấp; (ii) Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí sẽ có lợi cho cả đôi bên trong việc xử lý tài sản thế chấp; (iii) Đảm bảo tính công khai và minh bạch nhất là trong việc định giá tài sản thế chấp; (iv) Không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý

Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cũng tuân theo các nguyên tắc riêng; chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ được bảo đảm

bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ dân sự trong thời hạn đã thỏa thuận

Thời điểm phải xử lý là thời điểm của bên nhận thế chấp thực thi lợi ích của mình Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp phải thuộc về bên nhận thế

chấp chứ không phải là chủ sở hữu (tức bên thế chấp) đối với tài sản thế chấp và cần được coi đây là quyền mặc nhiên của bên nhận thế chấp

Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp thông qua phương thức thông thường như bên nhận thế chấp tự bán tài sản, hai bên tự thực hiện bán đấu giá tài sản hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ sẽ gặp rất nhiều khó khăn Tài sản thế chấp trong trường hợp này là QSDĐ&TSGLVĐ, không như các loại tài sản khác, bên nhận thế chấp không thế nắm giữ được tài sản Khi xử lý tài sản thế chấp, nếu bên thế chấp không hợp tác làm thủ tục sang tên thì rất khó xử lý tài sản thế chấp trên

Các bên có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản thế chấp, sau đây là các phương thức thường được áp dụng để xử lý tài sản thế chấp: Bán đấu giá tài sản; Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm Các bên có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý tài sản thế chấp khác, ngoài các phương thức đã được liệt kê

Chẳng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa tài sản bảo đảm vào khai thác hay cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hay cho thuê sẽ được sử dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm

a, Phương thúc bán đấu giá tài sản

Bán đấu giá tài sản thế chấp là hình thức bán tài sản thế chấp một cách công khai theo phương thức trả giá lên, có từ hai người trở lên tham gia đấu giá theo nguyên tắc và trình tự, thủ tục nhất định Việc bán đầu giá được thực hiện thông qua

tổ chức bán đấu giá Người mua được tài sản bán đấu giá là người trả giá cao nhất

so với giá khởi điểm; trong trường hợp không có người trả giá cao hơn giá khởi điểm thì tài sản được bán bằng giá khởi điểm

b, Phương thức bên nhận thế chấp tự bán tài sản

Phương thức này được sử dụng nếu có sự thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp hoặc khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hay chưa thực hiện nghĩa

vụ dân sự khi hết hạn thực hiện trong thỏa thuận mà bên thế chấp đồng ý cho bên nhận thế chấp bán tài sản thế chấp

c, Phương thức nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ

Các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp hay cầm cố tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng, Trong trường

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN

VỚI ĐẤT 2.1 Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

2.1.1 Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Theo quy định của LĐĐ năm 2013, các chủ thể sử dụng đất dưới đây có quyền thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ:

Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và khoản 3 Điều 179 LĐĐ năm 2013, khoản 2 Điều 180 LĐĐ năm 2013)

Theo quy định của BLDS 2015 thì hộ gia đình tổ hợp tác không là chủ thể trong các quan hệ dân sự, cho nên nếu hộ gia đình thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ của

hộ được giao thì tất cả các thành viên phải ký hoặc ủy quyền cho người vay ký với

tư cách cá nhân

Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; Tổ chức kinh tế

nhận chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp và không chuyển mục đích sử dụng đất hoặc chuyển mục đích sử dụng đất mà thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để đầu tư xây dựng công trình ngầm; Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 2, 3 Điều 174; khoản 2, 3, 4 Điều 176; khoản 1 Điều 178 LĐĐ năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án (khoản 1 và khoản 3 Điều 183 LĐĐ năm 2013)

Đối với Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốn bằng QSDĐ thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản

1 Điều 184 LĐĐ năm 2013) trong các trường hợp sau:

(i) Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;

(ii) Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng QSDĐ không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 2 Điều

184 LĐĐ năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền

sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng QSDĐ với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 3 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài có quyền thế chấp QSDĐ (điểm b và điểm c khoản 4 Điều 184 LĐĐ năm 2013) trong trường hợp:

(i) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng

để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê theo quy định tại khoản 1 Điều 56 LĐĐ năm 2013;

(ii) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất theo quy định tại khoản 3 Điều 55 LĐĐ năm 2013

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế và có quyền thế chấp QSDĐ đã nhận chuyển nhượng này (khoản 1 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất,

khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại thì được quyền thế chấp QSD đất thuê, thuê lại này (điểm a khoản 2 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư xây dựng công trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 1 Điều 187 LĐĐ năm 2013)

Như vậy, so với LĐĐ năm 2003 và PLĐĐ thời kỳ trước đó thì các quy định của PLĐĐ hiện hành đã có nhiều thay đổi quan trọng theo hướng ngày càng mở rộng hơn phạm vi chủ thể có quyền được thế chấp QSDĐ Mặt khác, PLĐĐ đã tạo

"sân chơi pháp lý" bình đẳng và quyền được chủ động, linh hoạt cho mỗi chủ thể sử

dụng đất có quyền được thế chấp QSDĐ hay không thông qua việc lựa chọn các hình thức sử dụng đất của chính họ

2.1.2 Chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Tìm hiểu các quy định của LĐĐ năm 2013 từ Điều 166 - Điều 194 về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng cho thấy, bên nhận thế chấp là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam,

tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là

tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ áp dụng trong trường hợp bên thế chấp hộ gia đình,

cá nhân hoặc cộng đồng dân cư) Theo Luật các TCTD năm 2010 thì các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

Các TCTD Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (TCTD Nhà nước, Ngân hàng TMCP, Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi mô và Quỹ tín dụng nhân dân

TCTD nước ngoài, bao gồm: Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty

tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài

Như vậy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật hiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người sử dụng đất được thế chấp QSDĐ và tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD

Ở một khía cạnh khác, việc các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam trên thực tế tùy thuộc vào nội dung các điều ước, các hiệp định mà Chính phủ Việt Nam ký kết hoặc tham gia Chẳng hạn, Hiệp định Thương mại Việt Nam

và Hòa Kỳ quy định:

Các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn Hoa Kỳ không được nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất Sau ba năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn đầu tư Hoa Kỳ chỉ được quyền nhận tài sản thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại

Với quy định này, các TCTD 100% vốn đầu tư của Hoa Kỳ khi nhận thế chấp QSDĐ bị hạn chế hơn so với các TCTD khác Theo đó, họ chỉ có thể nhận thế chấp sau ba năm khi Hiệp định ký kết và đối tượng khách hàng chỉ là các xí nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mà thôi

Ngoài chủ thể của bên nhận thế chấp là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam thì LĐĐ năm 2013 tiếp tục cho phép các tổ chức kinh tế trong nước hoặc

cá nhân cũng có quyền nhận thế chấp nếu như bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân Sở dĩ như vậy vì trên thực tế, nhu cầu về việc mở rộng nguồn vốn để đầu tư đối với các hộ gia đình, cá nhân là rất lớn Tuy nhiên, không phải hộ gia đình hay cá nhân nào cũng có đủ điều kiện để tiếp cận nguồn vốn từ các TCTD, do đó, việc cho

9

Bộ Thương mại (2000), Hiệp định giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hòa Kỳ

về quan hệ thương mại (Phụ lục G - Bảng lộ trình cam kết thương mại dịch vụ cụ thể), (Tài liệu dịch), Hà

Nội

phép các tổ chức kinh tế hay cá nhân cũng được nhận thế chấp QSDĐ từ các hộ gia đình hay cá nhân là quy định hoàn toàn phù hợp với tình hình thực tế, tạo điều kiện cho người sử dụng đất có nhiều cơ hội và sự lựa chọn trong việc tiếp cận nguồn vốn, từ đó thúc đẩy việc sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy, các giao dịch phát sinh giữa bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân và bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân là không nhiều Sở dĩ như vậy

là vì cũng xuất phát từ tình hình thực tế, các tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân nhận thế chấp khi phải xử lý tài sản thế chấp của bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân gặp nhiều khó khăn do các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sản đảm vẫn còn rất chung chung, chưa có những quy định cụ thể Hơn nữa, các thủ tục hành chính liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp còn rườm rà, nhiều bất cập, chưa tạo được hành lang pháp lý thông thoáng để giúp cho bên nhận thế chấp có thể

xử lý tài sản thế chấp một cách triệt để, có hiệu quả

2.1.3 Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử

lý tài sản thế chấp

2.1.3.1 Khái niệm hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Mặc dù BLDS 2015 không hề có điều khoản quy định về khái niệm Hiệu lực đối kháng với người thứ ba Nhưng qua tìm hiểu, nghiên cứu nội dung của chế định này, tác giả xin đưa ra ý kiến giải thích khái niệm được hiểu một cách đơn giản như sau: Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong giao dịch bảo đảm là Khi xác lập giao dịch bảo đảm hợp pháp thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong trong giao dịch bảo đảm không chỉ phát sinh đối với các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch (bên nhận bảo đảm và bên bên bảo đảm) mà trong những trường hợp luật định còn phát sinh hiệu lực và có giá trị pháp lý đối với cả người thứ ba không phải là chủ thể trong giao dịch bảo đảm; thời điểm phát sinh hiệu lực kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm (Nội dung này hoàn toàn phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 về

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: “… Mọi cam kết, thảo thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xác hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”

2.1.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ khi đăng ký biện pháp thế chấp

Ví dụ: A (bên bảo đảm) thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B (bên nhận bảo đảm) để bảo đảm cho khoản vay của A với B Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 3 Nghị định số 8020/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 nghị định hợp nhất các nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm thì đây thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm Vậy thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là kể từ thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ (thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm)

2.1.3.3 Quyền lợi của bên nhận bảo đảm khi phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Theo quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 thì khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm; quyền này được thực hiện và áp dụng khi bên nhận bảo đảm không không nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm mà tài sản bảo đảm vẫn đang thuộc quản lý của bên bảo đảm hoặc đang do người thứ ba chiếm giữ

Ví dụ: A thế chấp QSDĐ cho B để bảo đảm cho khoản vay của A đối với B Biện pháp bảo đảm này đã được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch thế chấp Khi được xử lý tài sản bảo đảm thì B có quyền truy đòi yêu cầu A phải giao tài sản là “tàu biển” cho B; nếu A không phải là người đang trực tiếp quản

lý, mà GCNQSDĐ đang được giao cho C mượn thì B có quyền yêu cầu C phải giao GCNQSDĐ để xử lý tài sản thế chấp

2.1.3.4 Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp

* Bên nhận thế chấp được quyền ưu tiên thanh toán theo quy định của Điều 308 BLDS 2015: Như chúng ta đã biết một tài sản có thể được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 296 BLDS 2015; vậy vấn

đề đặt ra là khi xử lý tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì căn

cứ vào yếu tố nào để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo

đảm? Câu trả lời được nằm ở Điều 308 BLDS 2015, theo đó: “1 Khi một tài sản

được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định như sau:

a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng; b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được thanh toán trước;

c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm

2 Thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại khoản 1 Điều này có thể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền”

Ví dụ: A thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B để bảo đảm cho khoản vay của A với B và cũng quyền sử dụng đất trên A lại thế chấp cho C để bảo đảm cho khoản vay của A với C Giả sử trường hợp này đáp ứng đầy đủ các quy định tại Điều 296 BLDS 2015 Quá trình giao dịch, ngày 6/4/2017 A và B đã đăng

ký giao dịch bảo đảm; ngày 4/6/2017 A và C đăng ký giao dịch bảo đảm Trong

trường hợp này đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba nên khi xử lý tài sản thế chấp thì sẽ căn cứ vào thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng để xác định thứ tự

ưu tiên thanh toán, (trường hợp này thì B được ưu tiên thanh toán trước)

2.2 Về đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

2.2.1 Quyền sử dụng đất

PLĐĐ hiện hành không chỉ liệt kê từng loại chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ mà còn đưa ra những quy định chung cho tất cả các chủ thể khi muốn tham gia vào quan hệ này

Thứ nhất, người sử dụng đất phải có GCNQSDĐ Tại khoản 1 Điều 166

LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp GCNQSDĐ Đây

là một quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhà nước trao cho GCNQSDĐ chính là căn cứ pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất Chứng thư pháp lý này là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp QSDĐ và tài sản gán liền với đất nếu có Việc quy định điều kiện thế chấp QSDĐ phải có GCNQSDĐ xét trên phương diện pháp lý có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý đất đai của Nhà nước Tuy nhiên, trên thực tế quy định này lại làm hạn chế các quyền mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất Người sử dụng đất mặc dù sử dụng đất hợp pháp nhưng chỉ vì không có GCNQSDĐ nên đã không thực hiện được quyền thế chấp QSDĐ của họ Bởi lẽ, hiện nay những điều kiện cần và

đủ cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ lại chưa được xác lập đầy đủ Chính điều này đã gây nên những bất cập và làm cản trở cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ của các chủ thể Cụ thể là việc cấp GCNQSDĐ đang diễn ra hết sức chậm chạp, không đáp ứng được đòi hỏi của công tác quản lý đất đai cũng như đòi hỏi của người sử dụng đất Trong khi đó nhu cầu vay vốn của người sử dụng đất ngày càng cao, đang trở thành áp lực đối với các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam Điều đó dẫn đến tình trạng người sử dụng đất thì thiếu vốn còn các TCTD thì

lại bị ứ đọng vốn, không giải ngân được Việc chậm chạp cấp GCNQSDĐ là do một

số nguyên nhân:

Do nhận thức về ý nghĩa và trách nhiệm của Nhà nước trong việc cấp GCNQSDĐ của một số cấp ủy, chính quyền chưa đúng mức; công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật trong việc cấp giấy chứng nhận còn nhiều hạn chế; tổ chức thực hiện chưa khẩn trương và một số nơi lại làm chưa chặt chẽ Nhiều nơi chưa có bản

đồ địa chính chính quy nên gặp khó khăn, chậm trễ trong quá trình thực hiện việc cấp Giấy chứng nhận

- Sự phối hợp chưa chặt chẽ, đồng bộ giữa các cơ quan chức năng khi thực hiện các quy trình về cấp GCNQSDĐ

- Lực lượng cán bộ quản lý về đất đai ở các cấp còn thiếu và yếu trong việc hiểu và áp dụng các quy định của LĐĐ, các văn bản có liên quan đến đất đai nên trong quá trình thực hiện còn lúng túng, một số nơi còn làm sai, đặt ra nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp

- Trình độ nhận thức của người dân về PLĐĐ cho đến nay vẫn còn thấp, không hiểu rõ điều kiện, trình tự xin cấp GCNQSDĐ nên càng gặp khó khăn, vướng mắc

Thứ hai, đất không có tranh chấp Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 LĐĐ

năm 2013 thì: "Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai" Quy định này là một trong những điểm mới của LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ năm 2003 khi đã đưa ra được giải thích về thuật ngữ "Tranh chấp đất đai" Từ Điều 88 đến Điều 91 Nghị định số 43 cũng đã quy định khá chi tiết về trình tự thủ tục hòa giải và giải quyết tranh chấp đất đai

Tuy nhiên, LĐĐ năm 2013 mới chỉ dừng lại ở đây mà chưa giải quyết được

cái cốt lõi của vấn đề, khi chưa có những quy định cụ thể để làm rõ "thế nào là có

tranh chấp? Thời điểm nào được coi là có tranh chấp? Minh chứng cho việc có hay

không có tranh chấp?" Đây là những vấn đề đang tồn tại trên thực tế từ nhiều năm

nay mà chưa được giải quyết triệt để Do vậy, trên thực tế quy định này được vận dụng theo hướng chỉ cần có đơn thư khiếu kiện liên quan đến QSDĐ gửi đến chính quyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp

Chúng ta có thể hình dung rằng sẽ có vô vàn lý do mà một chủ thể có thể nại ra để gửi đơn đến chính quyền địa phương không ngoài mục đích để cản trở bên thế chấp vay vốn Ngân hàng Và theo quy định của pháp luật hiện hành thì Ủy ban nhân dân cấp cơ sở sẽ có thẩm quyền chứng nhận là đất đó không có tranh chấp thì mới được thế chấp Quy định này sẽ dẫn đến cơ chế "xin cho" và sự lạm quyền của các cán bộ địa phương Sẽ là vô lý khi một chủ thể có QSDĐ thế chấp phải đến Ủy ban nhân dân cấp cơ sở để xin xác nhận đất không có tranh chấp (trong khi đất cũng không có tranh chấp nào) sau đó mới có thể thế chấp Hơn nữa, Ủy ban nhân dân chỉ có thẩm quyền giải quyết khi đất đó chưa có giấy chứng nhận quyền QSDĐ, chỉ

có Tòa án mới có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp này Tranh chấp về QSDĐ bao gồm các loại sau: tranh chấp về ai là người có QSDĐ (tranh chấp kiện đòi đất đang bị người khác chiếm giữ, tranh chấp mốc giới); tranh chấp liên quan đến hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và thế chấp hoặc góp vốn bằng QSDĐ); tranh chấp về thừa kế QSDĐ Trên thực tế, việc xác định các loại tranh chấp đất đai và việc áp dụng quy định pháp luật để giải quyết tranh chấp đất đai ở các địa phương còn nhiều hạn chế, bất cập bởi vì một phần do trình độ, năng lực nhận thức về pháp luật của những người thực thi pháp luật còn yếu kém, hạn chế; phần khác do các quy định của pháp luật còn nhiều chồng chéo, bất cập dẫn đến những cách hiểu khác nhau trong quá trình giải quyết các vụ việc phát sinh

Để minh chứng cho những bất cấp này, tác giả xin đưa ra vụ việc thực tế về việc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án tại huyện An Lão, thành phố Hải Phòng như sau:

Xét vụ án bà Đào Thị Xuyên khởi kiện tới Tòa án nhân dân huyện An Lão

Theo sổ mục kê năm 1985, bà Đào Thị Xuyên đứng tên chủ sử dụng trên

xã Quốc Tuấn, huyện An Lão Bà Xuyên khai rằng năm 1983, trước khi ra Quảng Ninh ở với con, bà Xuyên đã nhờ (thỏa thuận miệng, không lập văn bản) vợ chồng ông Ý, bà Ty (là cháu ruột bà) trông nom nhà và đất Trong quá trình sử dụng vợ chồng ông Ý, bà Ty đã gộp cả diện tích của bà vào diện tích đất liền kề của vợ chồng ông Ý, bà Ty để làm giấy chứng nhận QSDĐ mang tên chủ sử dụng là bà Ty;

do đó, theo tài liệu bản đồ địa chính và sổ mục kê năm 1992, diện tích đất trên nằm

Thị Ty Ông Ý và bà Ty cho rằng khi ra Quảng Ninh, bà Xuyên đã chuyển nhượng lại diện tích đất nói trên (thỏa thuận miệng, không lập văn bản), gia đình ông bà đã

sử dụng ổn định và không có tranh chấp và đóng thuế từ năm 1981 Trong quá trình

sử dụng đất, ông bà đã xây dựng 01 nhà ngang vào năm 1985, công trình phụ bể nước vào năm 1982 và đào ao vào năm 1992 Ngày 20/06/2003, Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ mang tên người sử dụng đất là Phạm Thị Ty Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ là hoàn toàn công khai; gia đình ông bà

có thông báo cho bà Xuyên biết nhưng không có ý kiến gì

Tòa án cấp sơ thẩm cho rằng trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử

quy định pháp luật nên đã quyết định: không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn bà Đào Thị Xuyên đối với việc yêu cầu của ông Phạm Như Ý, bà Phạm Thị Ty trả lại

Qua nghiên cứu vụ trên cho thấy các bên đương sự đều thống nhất nguồn gốc đất trên là của bà Xuyên nên theo Điều 80 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đây

là tình tiết không phải chứng minh Như vậy, nội dung tranh chấp ở đây không phải

là tranh chấp ai là người có QSDĐ mà thực chất đây là tranh chấp về giao dịch liên quan đến QSDĐ: bà Xuyên khai bà chỉ ủy quyền vợ chồng ông Ty ở nhờ để trông nom nhà và đất trong thời gian bà đi vắng; còn vợ chồng ông Ý, bà Ty lại cho rằng

giữa ông bà và bà Xuyên đã có sự chuyển nhượng nhà và đất Đáng lẽ trong trường này, Tòa án cấp sơ thẩm phải xác minh làm rõ xem có sự chuyển nhượng nhà và đất giữa ông Ý bà Tý với bà Xuyên không hay đây chỉ là quan hệ ủy quyền trông nom, nếu có thì việc chuyền nhượng đó có phù hợp với quy định của pháp luật không, thì mới có căn cứ giải quyết yêu cầu của nguyên đơn Do Tòa án cấp sơ thẩm xác định đây là "Tranh chấp QSDĐ" nên đã căn cứ vào việc bà Phạm Thị Ty đứng tên sử

219A.IV theo tài liệu bản đồ địa chính và sổ mục kê năm 1992 cũng như việc bà Ty được Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngày 20/06/2003

để công nhận ông Ty và bà Ý có quyền sử dụng hợp pháp diện tích đất nói trên là chưa đúng

Vụ án trên đã được Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng xét xử lại ở cấp phúc thẩm Tại phiên tòa, hội đồng xét xử đã chấp nhận quan điểm đề nghị của Kiểm sát viên theo hướng: sửa bản án sơ thẩm, chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn

trình được bà Xuyên đồng ý cho)

Như vậy, trong một vụ án có thể tồn tại nhiều dạng tranh chấp đất đai; do

đó, Tòa án ngay từ khi nhận đơn khởi kiện phải xác định đúng đối tượng khởi kiện thì mới có căn cứ để giải quyết vụ án chính xác đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của công dân không bị xâm phạm khắc phục hiện tượng khiếu kiện về đất đai kéo dài, gay gắt như hiện nay

Thứ ba, QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Khi QSDĐ của

một chủ thể bị kê biên để đảm bảo thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó đối với chủ thể khác Đồng thời, thông qua quyết định kê biên thì cơ quan nhà nước có

thẩm quyền đã xác định người sử dụng đất "tạm thời dừng" quyền sử dụng đối với

QSDĐ đã bị kê biên nên không thể dùng QSDĐ này để bảo đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự khác

Thứ tư, thế chấp QSDĐ phải trong thời hạn sử dụng đất Tuy QSDĐ là một

quyền phái sinh dựa trên cái gốc của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nhưng lại là quyền năng độc lập, tính độc lập của nó thể hiện từ việc hình thành, thay đổi đến chấm dứt QSDĐ đều là trình tự pháp luật Nhà nước với tư cách là người đại diện chủ sở hữu có quyền thu hồi lại QSDĐ, có quyền phân phối và phân phối lại cho người sử dụng đất khác nhau Song, không vì thế mà Nhà nước có quyền thu hồi lại QSDĐ bất cứ lúc nào, trong bất kỳ hoàn cảnh nào Một khi QSDĐ đã được trao cho từng chủ thể sử dụng thì đồng thời Nhà nước cũng trao quyền tự chủ cho người sử dụng đất Vì vậy, trên thực tế người sử dụng đất được sử dụng đất ổn định, lâu dài, QSDĐ ở không bị giới hạn về thời hạn sử dụng đất một cách cụ thể Mặc dù pháp luật cũng không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn, nhưng quy định này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê QSDĐ trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê

Như vậy, ngoài các điều kiện chung cho người sử dụng đất được tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ nêu trên thì họ không phải xin phép, cũng không phải trình bày các lý do với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được thế chấp QSDĐ

Sở dĩ điều kiện thế chấp QSDĐ được quy định không khắt khe so với các hình thức chuyển QSDĐ khác vì sau khi ký kết hợp đồng thế chấp, người sử dụng đất vẫn tiếp tục được chiếm hữu và sử dụng đất, trên thực tế chưa có sự chuyển giao QSDĐ cho người khác Nói cách khác, pháp luật thấy chưa cần thiết phải can thiệp sâu vào quan hệ này

2.2.2 Tài sản gắn liền với đất

Đối tượng của thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với thửa đất đó Tài sản gắn liền với đất có thể phân loại theo quy định của pháp luật là tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu và không được đăng

ký quyền sở hữu Tuy nhiên, việc đăng ký quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là bắt buộc mà được thực hiện theo yêu cầu của chủ sở hữu theo quy định tại Điều 95 LĐĐ năm 2013

Tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm Chủ sở hữu nhà ở thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở và có giấy

tờ chứng minh việc tạo lập hợp pháp về nhà ở thì được chứng nhận quyền sở hữu theo quy định tại Điều 31 Nghị định 43/2014/NĐ-CP Tuy nhiên theo Nghị định 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật nhà ở (có hiệu lực ngày 10-12-2015) quy định người nước ngoài chỉ được sở hữu tối đa 30% số lượng căn hộ trong mỗi dự án chung cư hoặc 10% số lượng nhà liên kế trong mỗi dự án nhà ở liên kế Đặc biệt, những khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng thì không được cho người nước ngoài sở hữu nhà ở Các khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng trên từng địa phương do Bộ Công an và Bộ Quốc phòng xác định Trên cơ sở đó, sở xây dựng các tỉnh thành sẽ công bố danh mục các dự án nhà ở mà người nước ngoài được sở hữu nhà và công bố công khai để người dân, chủ đầu tư được biết Cơ quan đăng ký quyền sở hữu nhà cũng căn cứ vào danh mục này để cấp giấy hồng cho người nước ngoài Tuy nhiên, hiện Bộ Quốc phòng và Bộ Công an chưa quy định về những khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng nên các Sở Xây dựng, đặc biệt Sở Xây dựng thành phố Hồ Chí Minh đến nay chưa thể công bố danh mục những dự án nhà ở mà người nước ngoài được mua nhà Việc này kéo theo hệ quả là những trường hợp người nước ngoài mua nhà, ký hợp đồng trước ngày nghị định 99 hướng dẫn Luật nhà ở có hiệu lực (10-12-2015), chưa bị ràng buộc bởi quy định về khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng, hiện vẫn đang được Sở Xây dựng giải quyết cấp giấy