Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam

Với những lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Văn Cương

HÀ NỘI - NĂM 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ

trợ từ Giáo viên hướng dẫn là TS Vũ Văn Cương Các nội dung nghiên cứu

và kết quả trong đề tài này là trung thực Những thông tin phục vụ cho việc

phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác

nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng

một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức

khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo Nếu phát hiện có bất cứ

sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước hội đồng cũng như

kết quả Luận văn của mình

Hà Nội, ngày 01 tháng 08 năm 2016 Xác nhận của giảng viên hướng dẫn Tác giả

Bùi Thị Thùy Anh

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn này, bên cạnh sự

nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và

hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt

khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân

thành đến Tiến sĩ Vũ Văn Cương – thầy giáo đã hết lòng giúp đỡ, tận tình

hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực

hiện nghiên cứu Luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,

Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã

tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu

và hoàn thành luận văn thạc sĩ

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng

nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và

thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này

Hà Nội, ngày 01 tháng 08 năm 2016

Tác giả

Bùi Thị Thùy Anh

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 7 1.1 Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 7

1.1.1 Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng thương mại 7 1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 10 1.1.3 Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 13 1.1.4 Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 20

1.2 Khái quát pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 23

1.2.1 Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 23 1.2.2 Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 26 1.2.3 Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 27 1.2.4 Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trọng hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 32

Kết luận Chương 1 34 Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 35

2.1.1 Về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba 36 2.1.2 Về đối tượng, điều kiện đối với quyền sử dụng đất của bên thứ ba thế chấp 37 2.1.3 Về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba 37 2.1.4 Về nội dung những thỏa thuận của các bên trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba 38 2.1.5 Xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 41

2.2 Những ưu điểm của pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 43 2.3 Hạn chế pháp luật và vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 50

2.3.1 Vướng mắc, bất cập liên quan đến việc xác định bản chất pháp lý của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại 51 2.3.2 Vướng mắc, bất cập về chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 54 2.3.3 Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng thế chấp trong mối quan hệ với chế định đại diện 57 2.3.4 Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng trong trường hợp không có sự tách bạch giữa bên thế chấp và bên vay 58 2.3.5 Vướng mắc khi xác định chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ

ba là hộ gia đình sử dụng đất 59 2.3.6 Vướng mắc bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản 61 2.3.7 Vướng mắc, bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong trường hợp bên thế chấp là cá nhân chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết 62 2.3.8 Vấn đề xác định tư cách pháp lý của bên thế chấp khi tham gia tố tụng tại Tòa án 64

Kết luận Chương 2 66

CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 67

3.1 Định hướng cơ bản hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 67

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải phù hợp với chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam 67

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng 68

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba phải đặt tổng thể trong việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm 69

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trên cơ sở đáp ứng yêu cầu của xu thế hội nhập 70

3.2 Một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 72

3.2.1 Quy định các vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại 72

3.2.2 Ban hành, điều chỉnh, thay thế một số quy định pháp luật góp phần phù hợp với quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba 77

3.3 Một số giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại 84

3.3.1 Đối với ngân hàng thương mại 84

3.3.2 Đối với bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất 86

3.3.3 Đối với các cơ quan ban hành, giải thích, áp dụng pháp luật 87

Kết luận Chương 3 89

KẾT LUẬN 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hệ thống ngân hàng thương mại nói riêng và các tổ chức tín dụng nói chung đóng vai trò quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn này vào phục vụ kinh tế Với chức năng trung gian tài chính và thông qua các nghiệp vụ đặc thù, ngân hàng đã điều tiết nguồn vốn trong xã hội một cách hiệu quả nhất Để có thể duy trì chức năng trung gian tài chính, ngân hàng thương mại cũng như bất cứ doanh nghiệp nào khác phải có những họat động thường xuyên, chủ yếu tạo ra lợi nhuận Trong hệ thống các ngân hàng thương mại hiện nay họat động cho vay chính là họat động tạo lợi nhuận chủ yếu và ổn định của ngân hàng thương mại Tuy nhiên cũng chính từ đặc thù đối tượng kinh doanh của các ngân hàng thương mại là kinh doanh tiền tệ nên luôn tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao và có khả năng ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế Trong những năm trở lại đây hoạt động của ngân hàng thương mại nói chung đã bộc lộ nhiều tồn tại, yếu kém do chất lượng tín dụng thấp, nợ quá hạn cao…đặc biệt là trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Để tránh rủi ro xảy ra trong hoạt động cho vay, ngoài việc phải thẩm định thật kỹ các phương án vay vốn thì vấn đề áp dụng biện pháp bảo đảm luôn được các ngân hàng chú ý Các biện pháp bảo đảm này có thể bằng tài sản và không bằng tài sản, song

từ thực tế chứng minh, các biện pháp bảo đảm bằng tài sản luôn được ngân hàng áp dụng trong phần lớn các quan hệ tín dụng, trong đó thế chấp quyền sử dụng đất chiếm một vị trí rất quan trọng trong các biện pháp bảo đảm bằng tài sản tại ngân hàng thương mại

Việc pháp luật cho phép người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất

và các tài sản gắn liền trên đất có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc khai thác tiềm năng của đất đai Người sử dụng đất có thể thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của

người khác mà trên thực tế được thể hiện bằng các thuật ngữ như “thế chấp quyền

sử dụng đất của bên thứ ba” hoặc “thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” và trong phạm vi Luận văn này tác giả tạm gọi là thế

chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba đã tồn tại khách quan và ngày càng trở nên phổ biến trong các quan hệ tín dụng tại ngân hàng thương mại

Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại cho thấy các quy định pháp luật về vấn đề này còn chưa cụ thể, có nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn nhưng chưa có cơ sở pháp lý để điều chỉnh Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cũng chưa được thừa nhận một cách minh thị dẫn đến gây khó khăn cho các bên khi xảy ra tranh chấp không có cơ sở pháp lý để giải quyết Đặc biệt có những vấn đề pháp lý gây ra cách hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tiễn như quan điểm của Tòa án cho rằng đây là biện pháp bảo lãnh mà không phải biện pháp thế chấp và không thừa nhận loại quan

hệ này Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba có những đặc thù riêng cần quy phạm pháp luật điều chỉnh có thể kể đến một số vấn đề như: Giới hạn phạm vi bảo đảm; hình thức thiết lập của hợp đồng bảo đảm; hiệu lực của giao dịch thế chấp trong trường hợp bên vay tổ chức lại doanh nghiệp, bên bảo đảm là cá nhân chết; việc truy đòi nghĩa vụ của bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên vay…

Hiện nay, đa số các ngân hàng đều thiết lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và áp dụng các quy định chung tương tự từ quy định pháp luật về thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, đã có một số trường hợp Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, yêu cầu các bên lập hợp đồng bảo lãnh gây ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của ngân hàng

Với những lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ với mong muốn đóng góp một phần những ý

kiến của mình nhằm luận giải, hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tại ngân hàng thương mại nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về đất đai, dân sự, ngân hàng nói chung Đồng thời, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được

sử dụng như một cẩm nang để các ngân hàng thương mại tham khảo, hạn chế một

số rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đã có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật bảo đảm tiền vay nói chung

và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Tuy nhiên, đối với vấn đề pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại hiện nay mới chỉ dừng lại ở các phân tích nhỏ nằm rải rác trong một số các bài báo khoa học, bài phân tích và mới đề cập đến một số khía cạnh của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba mà chưa đi sâu, cũng như chưa bao quát hết các vấn đề liên quan Trong chừng mực nào đó có thể nhận thấy tới thời điểm hiện tại

chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại

Một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời gian gần đây có

liên quan gián tiếp đến đề tài như: “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất”,

Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Trần Phú Nhuận (2002) - Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh Công trình này nghiên cứu một cách tương đối toàn diện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, giải quyết từ phương diện lý luận đến thực tiễn ở góc độ pháp luật nội dung liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, đề tài này chưa đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề liên quan đến lý luận, vướng mắc, bất cập của việc thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba Đồng thời,

đề tài này được nghiên cứu trên cơ sở Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Đất đai 1993, hai đạo luật này hiện không còn hiệu lực nên giá trị thực tiễn của đề tài tại thời điểm

này không cao Đề tài: “Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở Việt Nam” Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả

Nguyễn Văn Ngọc (2015) - Khoa Luật, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội Đề tài này đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý cơ bản nhất của quan hệ thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trong đó tác giả có đề cập, phân tích tới những vướng mắc nói chung của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba Tuy nhiên, đề tài chưa đi sâu vào hướng khắc phục cụ thể cũng như làm rõ bản chất của quan hệ này Về các công trình nghiên

cứu đã được ấn bản thành sách tham khảo, chuyên khảo nổi bật có cuốn sách “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam - Thực trạng

và hướng hoàn thiện”, sách chuyên khảo của tác giả Nguyễn Thị Nga (2015) -

Trường Đại học Luật Hà Nội Cuốn sách này đã phân tích rất cặn kẽ gần như tất cả các vấn đề của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong đó có những đề cập nhất định tới quan hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác song cũng không chuyên sâu về vấn đề này, cũng như cuốn sách nghiên cứu, phân tích tiếp cận pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất chủ yếu dưới góc độ pháp luật đất đai

Một số bài viết khác có liên quan mật thiết đến vấn đề thế chấp quyền sử

dụng đất của bên thứ ba điển hình như bài viết: “Thế chấp - Bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng” của tác giả Trần Minh Hải đăng trên Thời báo ngân hàng (số 128), ngày 10/08/2012; Bài viết: “Hệ quả của thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định hiện hành” của tác giả Bùi Đức Giang, tạp chí Ngân hàng thương mại số 4 (2012) Bài

viết này đã phân tích pháp luật về thế chấp tài sản dưới nhiều góc độ khác nhau và ở các khía cạnh pháp lý như: Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp; việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp; quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản…Bài viết này chỉ có một phần nhỏ liên quan đến thế chấp tài sản của người thứ ba và phân biệt với biện pháp bảo lãnh Bài viết:

“Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”

của tác giả Đoàn Thái Sơn đăng trên tạp chí Ngân hàng thương mại số 12 (2012) Các bài viết này được các tác giả nghiên cứu tại thời điểm có một số Tòa án tuyên

vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba Các tác giả đã

đề cập đến một số quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, đồng thời nêu lên hậu quả của việc Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba Gần đây nhất, là bài viết: “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?”

của tác giả Nguyễn Quang Hương Trà - Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm -

Bộ Tư pháp trong chuyên mục Xây dựng pháp luật của tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử đăng ngày 29/6/2016 Bài viết này đã tập trung vào việc phân tích sự khác biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người khác (thế chấp tài sản của bên thứ ba) với thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh Tuy nhiên, các bài viết này nhìn chung chưa nghiên cứu toàn diện về các khía cạnh pháp lý khác nhau của vấn

đề thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

Ngoài ra, cũng có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư pháp cùng Hiệp hội Ngân hàng chủ trì Tuy nhiên, tại các hội thảo, tọa đàm khoa học này cũng chỉ là tập hợp các tham luận do những người áp dụng pháp luật trực tiếp liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại trình bày, nội dung chủ yếu là thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp của Tòa án, chưa đi sâu vào khía cạnh lý luận, tìm hiểu bản chất và xây dựng các quy định pháp luật để giải quyết những mâu thuẫn phát sinh trong thời điểm hiện tại

Các công trình, bài báo, bài viết khoa học, các tham luận nói trên ít nhiều đều

là những tư liệu rất đắt giá mà tác giả có thể tham khảo để củng cố cho những luận

cứ của mình Tác giả cũng hy vọng từ việc nghiên cứu đề tài này, vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba sẽ được làm sáng tỏ, chuyên sâu hơn

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của Luận văn

- Đối tượng nghiên cứu của Luận văn: Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là các quan điểm, học thuyết, quy định pháp luật về thế chấp, thế chấp quyền sử

dụng đất của bên thứ ba và các vụ việc tình huống trong thực tiễn vận về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại

- Phạm vi nghiên cứu của Luận văn: Đề tài giới hạn ở việc phân tích các quy định của pháp luật có liên quan mật thiết và đã được ban hành như quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng, một số văn bản hướng dẫn thi hành liên quan đến giao dịch bảo đảm, đất đai, cấp tín dụng

4 Mục tiêu nghiên cứu của Luận văn

Đề tài đặt ra mục tiêu làm rõ bản chất của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, nêu ra những bất cập của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ

ba Từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

5 Các câu hỏi nghiên cứu của Luận văn

Từ mục đích nghiên cứu như trên đã đề cập, tác giả đưa ra những câu hỏi nghiên cứu cụ thể, trọng tâm cần làm rõ đối với đề tài như sau:

- Đề tài làm rõ khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba được hiểu như thế nào, bản chất của quan hệ dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là biện pháp bảo đảm nào, thế chấp hay bảo lãnh, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

- Đề tài làm rõ câu hỏi thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba hiện nay như thế nào? Các quy định pháp luật có liên quan đến vấn đề này có những ưu điểm, hạn chế như thế nào? những vướng mắc khó khăn gì khi trên thực tiễn, những quy định nào có thể áp dụng trực tiếp và những quy định nào cần được sửa đổi, bổ sung, thay thế

- Cuối cùng thông qua việc trả lời những câu hỏi trên tác giả trả làm rõ vấn đề vậy việc xây dựng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cần định hướng như thế nào, các quy định nào cần điều chỉnh, bổ sung, sửa đổi hay thay thế Đồng thời, từ phía các chủ thể trực tiếp của quan hệ là ngân hàng thương mại (bên nhận thế chấp) và bên thế chấp cần ứng xử, thực hiện như thế nào trong bối cảnh pháp luật chưa rõ ràng như hiện nay và đối với các cơ quan nhà nước cần ban hành, áp dụng, giải thích pháp luật như thế nào để đảm bảo việc thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện Luận văn

Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, đặc biệt là đường lối chính sách về phát triển hệ thống ngân hàng thương mại, quản lý đất đai và họat động ngân hàng thương mại trong điều kiện hội nhập

Đề tài cũng sử dụng các phương pháp liệt kê, phân tích, tổng hợp, so sánh khảo sát thực tiễn, điều tra trong quá trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại, từ đó đề xuất các giải pháp, kiến nghị để hướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận văn

Với đề tài này, tác giả hy vọng thông qua Luận văn của mình sẽ làm rõ hơn bản chất của giao dịch bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất của bên thứ ba, hệ thống, đánh giá, nhận định được ưu điểm và hạn chế của các quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và đề xuất những kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại Về ý nghĩa thực tiễn, đề tài cũng mong muốn trở thành một cẩm nang pháp luật để các chủ thể áp dụng pháp luật, nghiên cứu pháp luật có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo có giá trị

8 Bố cục của Luận văn

Ngoài phần mục lục, phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục các tài liệu tham khảo thì nội dung của luận văn bao gồm 03 Chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba và

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY

CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.1 Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng

thương mại

 Họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng thương mại

Ngân hàng thương mại (NHTM) là một doanh nghiệp đặc biệt kinh doanh về tiền tệ với các họat động thường xuyên là huy động vốn, cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ tài chính và các dịch vụ khác có liên quan Theo pháp luật hiện hành, khái niệm NHTM được quy định tại Khoản 3 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 như

sau: “Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận”

Cụm từ các họat động ngân hàng được hiểu là việc ngân hàng kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ: Nhận tiền gửi; cấp tín dụng

(cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác); cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản1

Trong số đó, họat động cho vay của NHTM là một trong số những họat động phổ biển nhất, thuộc họat động cấp tín dụng của NHTM Hiện nay, theo Khoản 16 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 thì khái niệm cho vay được định nghĩa như

sau: “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi” Như

vậy, theo khái niệm này quan hệ cho vay được xác định là một trong số các hình thức cấp tín dụng và dựa vào mức độ tín nhiệm và độ an toàn của khoản vay thì khoản vay có thể bao gồm hai loại đó là khoản vay có bảo đảm và khoản vay không

Đối với khoản vay có bảo đảm, thì ngoài việc NHTM và bên vay thiết lập quan hệ tín dụng, còn phát sinh thêm quan hệ bảo đảm giữa bên bảo đảm, bên được bảo đảm và NHTM Để bảo đảm cho khoản vay của bên vay, bên bảo đảm có thể bảo đảm bằng các biện pháp bảo đảm đối vật (bảo đảm bằng đưa một tài sản cụ thể như thế chấp, cầm cố…) hoặc biện pháp bảo đảm đối nhân (cam kết thực hiện nghĩa

vụ thay như tín chấp, bảo lãnh ) Theo tác giả Trần Vũ Hải, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể hiểu là việc tổ chức tín dụng và khách hàng vay thỏa thuận

về việc dùng tài sản của khách hàng hoặc tài sản của người thứ ba để đảm bảo cho khả năng trả nợ của khách hàng vay, theo đó nếu khách hàng vay không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, TSBĐ sẽ được xử lý để tổ chức tín dụng

Như vậy, các biện pháp bảo đảm sẽ nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ đúng

và đầy đủ của bên có nghĩa vụ - bên vay vốn Mặt khác, các biện pháp này cũng giúp bên có quyền - các NHTM sẽ chủ động hơn trong việc bảo vệ lợi ích của mình trong các giao dịch đã ký kết

cho vay của NHTM

Theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005 thì: “1 Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Tương ứng, Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 (hiệu lực từ 01/01/2017) cũng

đưa ra định nghĩa thế chấp như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

và không chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Khái niệm trên đã chỉ ra những đặc điểm đặc trưng để phân biệt biện pháp bảo đảm thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố hay bảo lãnh (ba trong số bảy biện pháp bảo đảm được áp dụng thông dụng nhất tại NHTM) Biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Đây là một đặc trưng

riêng biệt của biện pháp thế chấp Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải

2

Trần Vũ Hải (2010), Giáo trình luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Giáo dục Việt Nam, Hà Nội, tr 120

chuyển giao TSBĐ cho bên nhận thế chấp mà vẫn được trực tiếp nắm giữ tài sản đó tuy nhiên bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý, quyền sở hữu/sử dụng của tài sản thế chấp như giấy đăng

ký quyền sở hữu tài sản (đối với ô tô, xe máy, ), Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (QSDĐ), nhà ở và tài sản gắn liền với đất (gọi tắt là Giấy chứng nhận), các giấy

tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, sổ chứng nhận phần vốn góp Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp, mặc dù vậy vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản - chứng minh quyền đối với tài sản do bên nhận thế chấp nắm giữ

Thứ hai, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:

Đối với bên nhận thế chấp: Bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản TSBĐ trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phải chịu những chi phí để thực hiện bảo quản tài sản, cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường trong trường hợp tài sản bị mất mát, hư hỏng…Đối với bên thế chấp: Biện pháp thế chấp giúp bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp để tìm kiếm lợi nhuận để có thể có nguồn vốn trả nợ đảm bảo hơn cho ngân hàng hoặc gia tăng giá trị, đầu tư cho TSBĐ

Thứ ba, tài sản thế chấp có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến

xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người liên quan đến tài sản

thế chấp: Sự thay đổi này có thể là sự thay đổi về chủ thể như bên thế chấp cho thuê

tài sản thế chấp, bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, cũng có thể là sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra, hoặc là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp được đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị

Trong hoạt động cho vay, mục đích của việc thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là tạo cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM Giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vay của các NHTM có mối liên hệ chặt chẽ, vừa tạo tiền đề cơ sở cho việc mở rộng, cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn Mặt khác là cơ sở để bảo đảm, dự phòng rủi ro cho các NHTM khi khách hàng vay không đủ khả năng trả nợ Đồng thời vì tồn tại biện pháp bảo đảm bên cạnh việc cho vay do đó giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng cũng tồn tại mối quan hệ hiệu lực

Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) quy định về mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm và hợp đồng bảo đảm theo đó có thể hình dung mối tương quan về hiệu lực giữa hai hợp đồng này (hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp) không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Bởi vì trong trường hợp mà hợp đồng tín dụng/hợp đồng bảo đảm ở trạng thái “đang thực hiện” thì hợp đồng bảo đảm/hợp đồng tín dụng không đương nhiên

vô hiệu hoặc chấm dứt hiệu lực Giữa hai hợp đồng mặc dù có sự phụ thuộc, song cũng có sự độc lập tương đối Đồng thời, Điều 410 Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản Như vậy, việc quy định mối quan hệ giữa hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho NHTM tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà NHTM đã thực hiện hợp đồng này với bên vay Trong quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba do bên vay và bên bảo đảm không phải là một nên khi giữa hai hợp đồng có sự độc lập tương đối thì vẫn đảm bảo quyền của NHTM đối với TSBĐ Mặc dù bên bảo đảm không trực tiếp ký tên trên hợp đồng tín dụng, song điều này không ảnh hưởng tới nghĩa vụ mà bên bảo đảm cam kết với NHTM,

và vì thế hợp đồng thế chấp trường hợp này, vẫn có giá trị độc lập và hợp pháp 1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho

vay của ngân hàng thương mại

 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Đất đai là một bộ phận không thể tách rời với lãnh thổ quốc gia Ngoài ý nghĩa là cơ sở vật chất thì đất đai còn có ý nghĩa với việc duy trì và tồn tại một ranh giới quyền lực nhà nước Với tư cách là người đại diện chủ sở hữu, Nhà nước thống nhất quản lý đất đai thông qua các quyền năng được pháp luật ghi nhận và đảm bảo thực hiện, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt Tuy nhiên không phải tự Nhà nước trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà Nhà nước giao, cho thuê hoặc công nhận người sử dụng đất có quyền năng quan trọng đó là QSDĐ

QSDĐ là những quyền năng sử dụng đất cụ thể, được pháp luật ghi nhận và đảm

bảo thực hiện đối với các chủ thể sử dụng đất trong quá trình khai thác và sử dụng đất Trong quá trình sử dụng đất, người sử dụng đất được thực hiện các giao

dịch về QSDĐ của mình như chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thế chấp, góp vốn…bằng giá trị QSDĐ của mình Trong các quyền năng đó, quyền thế chấp QSDĐ tại tổ chức tín dụng, NHTM là một trong số những quyền năng quan trọng của người sử dụng đất và QSDĐ cũng là một loại tài sản thế chấp điển hình

Xét về khía cạnh kinh tế: Cho vay có thế chấp bằng QSDĐ là loại cho vay,

theo đó bên chủ nợ - NHTM dùng tài sản là QSDĐ của người vay hoặc của người thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người vay đối với NHTM Nói cách khác, việc thế chấp bằng QSDĐ của chính người vay hoặc của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với NHTM Xét từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi TSBĐ có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị TSBĐ đủ lớn để thanh toán hết số nợ vay cho NHTM

Xét về khía cạnh pháp lý: Cho vay có thế chấp bằng QSDĐ có thể hiểu là

một quan hệ pháp luật hình thành giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên - bên nhận bảo đảm trong việc theo đuổi các TSBĐ là QSDĐ để thu hồi nợ cho mình Mặt khác, quan hệ pháp luật này cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc thực hiện quyền ưu tiên của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ là QSDĐ Về bản chất, sự bảo đảm tiền vay bằng QSDĐ được thiết lập thông qua công cụ pháp lý là hợp đồng (gọi là hợp đồng thế chấp) giữa một bên là chủ tài sản (bên thế chấp) với chủ nợ là NHTM (bên nhận thế chấp) Giao dịch bảo đảm (GDBĐ) này tạo cơ sở pháp lý cho việc NHTM thực hiện quyền ưu tiên thanh toán nợ từ TSBĐ là QSDĐ,

so với các chủ nợ khác không được bảo đảm bằng tài sản đó Nói cách khác, GDBĐ tiền vay bằng QSDĐ tạo cho NHTM khả năng pháp lý trong việc kiểm soát TSBĐ tiền vay (cho dù NHTM không phải là chủ tài sản), khả năng chi phối đối với quyền định đoạt TSBĐ là QSDĐ và khả năng đòi nợ trước các chủ nợ khác - những người không được bảo đảm bằng tài sản đó

Tóm lại thế chấp QSDĐ trong họat động cho vay của NHTM có thể hiểu là:

Sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (hay còn gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay vốn (là chính mình hoặc là người khác) tại NHTM (hay còn gọi là bên nhận thế chấp)

 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Như đã phân tích, việc NHTM cho vay và nhận thế chấp bằng QSDĐ là một trong những biện pháp phổ biến để hạn chế rủi ro, đảm bảo khả năng thu hồi vốn của NHTM Biện pháp thế chấp QSDĐ có thể được thực hiện bởi chính bên vay hoặc một bên thứ ba bất kỳ (tổ chức hoặc cá nhân) để đảm bảo cho nghĩa vụ của bên vay đối với NHTM Mặc dù bên thứ ba không có quan hệ tín dụng với NHTM, không phải là người sử dụng nguồn vốn trực tiếp từ NHTM nhưng là bên đứng ra để đảm bảo với NHTM về nghĩa vụ phát sinh từ các khoản vay của bên vay, trong trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì bên thứ ba bảo đảm bằng QSDĐ có nghĩa vụ để NHTM xử lý QSDĐ của mình

Xét quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai, dân sự thì không

có quy định rõ ràng về biện pháp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nhưng xét về bản chất quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba với tư cách là bên dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay tại NHTM xuất hiện chính thức từ Luật sửa đổi số 25/2001/QH10 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai

(LĐĐ) 1993 với tên gọi “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất” Tiếp theo là LĐĐ 2003 cũng quy định về biện pháp “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” Tuy

nhiên kể từ Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 05 năm 2007 của Chính phủ bổ sung quy định về cấp Giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất, thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai (Nghị định số 84/2007/NĐ-CP); Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày

29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số

11/2012/NĐ-CP) đã thay thế hoàn toàn việc “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất” Theo đó bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ trong các quy định trước đây nay được

hiểu là thế chấp QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ của người khác Hiện nay LĐĐ 2013 cũng không còn đề cập tới bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ mà chỉ còn quy định chung

về thế chấp QSDĐ theo hướng không phân biệt thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của mình hay của người khác BLDS 2015 mới ban hành và sắp có hiệu lực vào ngày 01/01/2017 tới đây cũng không quy định thế nào là thế chấp tài sản của bên thứ ba cũng như quy định riêng về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

có đối tượng trực tiếp là QSDĐ (tài sản thuộc sở hữu của bên thứ ba bảo đảm) Chỉ

khi nghĩa vụ trả nợ của bên vay bị vi phạm thì QSDĐ của bên thứ ba mới bị xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp Trong mối quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM sẽ xuất hiện ba chủ thể: (i) NHTM, với tư cách là bên cho vay đồng thời cũng là bên nhận thế chấp; (ii) bên vay với tư cách là bên có quan hệ tín dụng trực tiếp với NHTM đồng thời cũng là bên được bảo đảm; (iii) bên thế chấp với tư cách là bên bảo đảm bằng QSDĐ cho nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay với NHTM Trong mối quan hệ này, bên thứ ba thế chấp QSDĐ có mối quan hệ đặc biệt với bên vay và thường là những người thân thiết, ruột thịt như cha, mẹ, vợ, chồng, anh, em, thành viên công ty, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thế chấp QSDĐ để bảo đảm cho doanh nghiệp vay vốn…Biện pháp bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba được sử dụng khi bên vay không có bất kỳ tài sản nào thuộc sở hữu của mình để cầm cố hoặc thế chấp cho NHTM hoặc có TSBĐ nhưng giá trị của TSBĐ chưa đáp ứng được tỉ lệ TSBĐ so với tỉ lệ cấp tín dụng theo quy định của NHTM do đó, bên vay cần có sự trợ giúp để bảo đảm chắc chắn với NHTM hơn trên cơ sở một thỏa thuận giữa NHTM và bên thứ ba thế chấp QSDĐ

Trên cơ sở khái niệm về thế chấp QSDĐ và qua các phân tích nêu trên có thể

đưa ra khái niệm “thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại” như sau: “Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ

ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng cho bên vay vốn (bên được bảo đảm) với ngân hàng thương mại (bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

1.1.3 Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho

vay của ngân hàng thương mại

Hiện nay, vẫn còn tồn tại rất nhiều quan điểm, tranh luận giữa các học giả, nhà nghiên cứu, và thể hiện ngay cả trong chính sách pháp luật của nước ta về việc xác định bản chất loại quan hệ trên

Ở góc độ của các học giả nghiên cứu, có hai nhóm quan điểm nổi bật đó là nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ cho một bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh hoặc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh và nhóm học giả khác cho rằng đây là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho một bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh dựa trên yếu tố xác

thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm

cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi

là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) Như vậy, để giảm thiểu rủi ro thì bên có quyền sẽ yêu cầu người bảo lãnh phải cung cấp biện pháp bảo đảm cho chính nghĩa vụ bảo lãnh Thông thường biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng chính một hay một số tài sản cụ thể của người

có nghĩa vụ bảo lãnh thông qua cầm cố, thế chấp Lúc này, cầm cố hay thế chấp có vai trò bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ bảo lãnh có vai trò bảo đảm cho

có thể là bảo lãnh đối vật, bởi lẽ người bảo lãnh cũng có thể phải thế chấp hoặc cầm

cố tài sản để bảo đảm cho người được bảo lãnh Trường hợp thứ hai chính là bảo

TSBĐ cho nghĩa vụ của bên thứ ba là quan hệ bảo lãnh với lý do pháp luật không

có quy định rõ ràng cam kết bảo lãnh không thể bằng tài cụ thể

Còn theo nhóm học giả có quan điểm phân biệt việc một bên dùng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác ở trong hai trường hợp đó là: (i) thế chấp trực tiếp để bảo đảm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ hoặc (ii) thế chấp trong bảo lãnh, tức thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trong trường hợp thứ (i) - thế chấp để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên vay vốn) thì bên thế chấp chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi giá trị tài sản, nếu sau khi

đã xử lý tài sản của bên thứ ba thế chấp mà còn thiếu thì bên có nghĩa vụ (tức bên vay phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên có quyền - NHTM đối với phần

3

Viện Khoa học Pháp lý - Bộ Tư pháp, Hoàng Thế Liên (chủ biên, 2009), Bình luận khoa học Bộ luật Dân

sự 2005 (tập II), phần thứ ba: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 157

- 158

4

Đỗ Văn Đại (2014), Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận án;

Tập 1 và 2, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 461 - 463

5

Đại học Quốc gia Hà Nội - Khoa Luật, Lê Thị Thu Thủy (chủ biên, 2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, tr 204.

nghĩa vụ còn thiếu này6 Chính vì có quy định thiếu thống nhất như vậy đã dẫn đến cách hiểu là nếu dùng tài sản của người thứ ba để thế chấp thì đó là biện pháp bảo

Ở góc độ của người áp dụng pháp luật là các công chứng viên, người được

coi là “gác cửa” pháp lý cho các giao dịch dân sự nói chung và GDBĐ bằng QSDĐ

của bên thứ ba nói riêng cũng có những quan điểm pháp lý khác nhau về nội dung này Có quan điểm cho rằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân, theo đó bên bảo lãnh không phải dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo lãnh Việc bên bảo lãnh đưa tài sản của bên bảo lãnh vào trong giao dịch bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 BLDS 2005 không phải là TSBĐ mà là để nhằm tránh tình trạng lảng tránh nghĩa vụ, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình

để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, theo đó quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ tại LĐĐ 2003 kể từ ngày BLDS 2005 có hiệu lực thi hành (01/01/2006) đã không còn

rằng khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa

vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố

để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (bên vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ

Theo quan điểm của tác giả, để xác định được bản chất của quan hệ dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì cần phân biệt được hai biện pháp là bảo lãnh và thế chấp (mà cụ thể hơn là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba) đồng

thời cũng làm rõ được những khác biệt giữa thế chấp QSDĐ của bên thứ ba và quan

hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (xuất hiện chính thức trong BLDS 2015 và đang dễ gây hiểu nhầm đây chính là trường hợp thế chấp tài sản của bên thứ ba)

Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là cam kết thực hiện nghĩa vụ thay (không dùng tài sản), còn thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ đó có thể là nghĩa vụ của chính mình (của chính bên thế chấp) hoặc của người khác (không phải của bên thế chấp) Vấn đề này trở nên rõ ràng hơn tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, theo đó, Khoản 1 Điều 1 khẳng định, bên thế chấp được dùng tài sản (bao gồm cả QSDĐ) của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác Thống nhất với cách tiếp cận nói trên của BLDS năm 2005 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, LĐĐ 2013 đã không quy định về quyền bảo lãnh bằng QSDĐ của người sử dụng đất (Khoản 1 Điều 167) BLDS 2015 ban hành và sắp có hiệu lực 01/01/2017 cũng

kế thừa quy định về bảo lãnh theo BLDS 2005 là “cam kết” và không có tài sản cụ thể Tuy nhiên, tính chất “đối nhân” của biện pháp bảo lãnh theo quy định của

BLDS năm 2015 có tính triệt để hơn Theo Điều 342 BLDS 2015, bên nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, mà chỉ có quyền yêu cầu thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại Như vậy, theo quy định của pháp luật thực định, bảo lãnh và thế chấp tài sản của bên thứ ba là hai biện pháp (hai hình thức) bảo đảm hoàn toàn khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau Mặc dù vậy, vẫn có những nét tương đồng giữa hai biện pháp này, nên trên thực tế, vẫn còn

pháp dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác là biện pháp thế chấp

mà không phải bảo lãnh căn cứ vào những dấu hiệu pháp lý sau đây:

Thứ nhất, về tính chất bảo đảm: Tính chất bảo đảm của hai biện pháp này có

sự đối lập nhau Cụ thể là, bảo lãnh được xếp vào nhóm biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (cùng với tín chấp), hay còn gọi là bảo đảm đối nhân, còn thế chấp nói chung và hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng thuộc nhóm các biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cùng với biện pháp cầm cố, đặt cọc, ký cược, ký quỹ) hay còn gọi là bảo đảm đối vật Ngoài ra, có sự khác biệt về bản chất giữa bảo lãnh

11

Nguyễn Quang Hương Trà (2016), “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có

http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=266, ngày truy cập: 14/7/2016

và thế chấp tài sản của bên thứ ba Theo đó, nếu như bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân, nghĩa là, bảo đảm bằng cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, thì thế chấp nói chung và thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng lại có tính chất ngược lại, đó là bảo đảm đối vật, nghĩa là, bảo đảm bằng tài sản cụ thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Thứ hai, về nội dung nghĩa vụ và cơ chế thực hiện nghĩa vụ của bên bảo

đảm: Trong quan hệ bảo lãnh, nội dung nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) Theo

đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Điều 361 BLDS 2005) Với ý nghĩa đó, bên bảo

lãnh có vai trò là “con nợ dự bị”, hay còn gọi là “con nợ thứ cấp”, có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ sau và thay “con nợ chính” là bên có nghĩa vụ Còn đối

với thế chấp, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc

sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ (Khoản 5, Khoản 7 Điều 351 BLDS 2005) Chính sự khác biệt về nội dung và cơ chế thực hiện nghĩa

vụ trong quan hệ bảo lãnh và thế chấp nên thời điểm thực hiện nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ cũng có sự khác nhau giữa hai hình thức bảo đảm này Cụ thể là, trong trường hợp bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 369 BLDS 2005), tức là tài sản của bên bảo lãnh được xét đến sau khi bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của minh Còn đối với biện pháp thế chấp tài sản của bên thứ ba, thời điểm này được tính từ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ theo thỏa thuận đã ký với bên nhận thế chấp (Khoản 5 Điều 351 BLDS 2005, Khoản 5 Điều 323 BLDS 2015)

Thứ ba, về trách nhiệm tài sản và tính chất của nghĩa vụ: Bên bảo lãnh có

“trách nhiệm vô hạn” trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, nghĩa là, chịu trách nhiệm “đến cùng” đối với khoản nợ của bên có nghĩa vụ (Điều

369 BLDS 2005) Đồng thời, về nguyên tắc, bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm liên đới với bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh

Trong khi đó, trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp chỉ chịu “trách nhiệm hữu hạn”

trong phạm vi giá trị tài sản thế chấp và không có trách nhiệm liên đới với bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Điều này có nghĩa là, bên thế chấp không có nghĩa vụ giao những tài sản khác (không phải là tài sản thế chấp) thuộc sở hữu của mình để thanh toán các khoản nợ cho bên vay

Việc phân biệt này có ý nghĩa rất lớn trong việc xác định chủ thể bị yêu cầu (hoặc bị khởi kiện) trong trường hợp tài sản của bên bảo đảm không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm Theo đó, trong trường hợp giá trị tài sản của bên bảo lãnh không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu hoặc khởi kiện bên bảo lãnh và bên có nghĩa vụ thực hiện tiếp nghĩa vụ Tuy nhiên, trong trường hợp thế chấp, nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ để thanh toán khoản nợ, thì phần khoản nợ còn thiếu không thuộc trách nhiệm của bên thứ ba thế chấp nữa và bên nhận thế chấp chỉ có quyền yêu cầu hoặc khởi kiện bên có nghĩa vụ thực hiện tiếp phần nghĩa vụ còn lại

Từ những phân tích trên cho thấy, có sự khác biệt về chất giữa hình thức bảo lãnh và thế chấp tài sản của bên thứ ba Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, BLDS 2005 cũng đã có những quy định gây nhầm lẫn, dẫn đến cách hiểu bên thế chấp chính là bên vay (bên có nghĩa vụ) và quan hệ thế chấp chỉ là quan hệ hai bên, còn quan hệ bảo lãnh mới là quan hệ ba bên nên trên thực tiễn, đã có sự đồng nhất thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là quan hệ bảo lãnh

Đối với tình huống thứ hai, đó là quan điểm cho rằng thế chấp QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh chính là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, tác giả cũng nhận thấy không hợp lý Việc bổ sung hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đồng nghĩa với việc BLDS 2015 không thừa nhận hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba Bởi lẽ, hai hình thức thế chấp tài sản này có sự khác biệt:

Thứ nhất, về nghĩa vụ được bảo đảm: Trường hợp thế chấp QSDĐ của bên

thứ ba, nghĩa vụ được bảo đảm không phải của bên thế chấp mà nghĩa vụ này là nghĩa vụ hoàn trả nợ của bên vay Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của chính bên thế chấp (mà cụ thể, đó chính là nghĩa vụ bảo lãnh) Tức là xét về bản chất, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh vẫn chính là việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của chính mình theo thông thường

Thứ hai, về thời điểm bên nhận thế chấp được quyền xử lý TSBĐ: Trường

hợp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là thời điểm bên có nghĩa vụ không thực hiện

nghĩa vụ được bảo đảm (bên vay vi phạm nghĩa vụ hoàn trả nợ) Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi bên bảo lãnh (đồng thời là bên thế chấp) không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa là, không thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ Tức là, thời điểm áp dụng xử lý QSDĐ trong quan hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh không phải từ thời điểm bên vay vi phạm nghĩa vụ mà từ thời điểm bên thế chấp (đồng thời là bên bảo lãnh) vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh của mình

Thứ ba, về mối quan hệ giữa thế chấp và bảo lãnh: Trong quan hệ thế chấp

QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tồn tại song song hai quan hệ có tính chất phụ thuộc, đó là quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp Trong đó, thế chấp

là quan hệ phái sinh từ quan hệ bảo lãnh với vai trò tăng cường mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và trách nhiệm của bên bảo lãnh Tuy nhiên, trong quan

hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, thì không nhất thiết phải tồn tại đồng thời quan

hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp Bởi lẽ, ở hình thức thế chấp này, bên thế chấp không phải là bên bảo lãnh và bên thế chấp cũng không có nghĩa vụ thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đã đến hạn như đã giao kết với bên có quyền (tức bên nhận thế chấp), nếu các bên không có thỏa thuận

Như vậy, tổng hợp từ các quan điểm và cách thức quy định của quy định pháp luật, tác giả nhận thấy, trường hợp dùng tài sản là QSDĐ để bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba nên coi đây là một trường hợp thế chấp đặc biệt cũng để phù hợp với pháp luật thực định khi hiện nay cũng đã không còn bất cứ quy định nào về bảo lãnh bằng QSDĐ

Trong dự thảo BLDS 2015, khái niệm thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ dân sự của bên thứ ba đã từng được đề cập Cụ thể tại Khoản 1 Điều 344 dự thảo quy định:

“1 Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác và không

chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” 12 Tuy nhiên

sau quá trình sửa đổi nhiều lần, cuối cùng tại BLDS 2015 đã không quy định rõ mục

đich thế chấp tài sản mà chỉ còn quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện

12

http://baochinhphu.vn/Tin-noi-bat/Toan-van-Du-thao-Bo-luat-Dan-su/217494.vgp, ngày truy cập: 10/7/2016

nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

(Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015) Mặc dù không chính thức quy định cụ thể như trong dự thảo, nhưng BLDS 2015 vẫn thể hiện sự không phân biệt giữa thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của chính mình hay bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác, và đều hiểu là thế chấp tài sản

Theo tìm hiểu của tác giả, quy định về biện pháp bảo lãnh theo pháp luật Việt Nam cũng khá tương đồng với pháp luật của Úc, chỉ khác ở chỗ là theo pháp luật của Úc thì bảo lãnh không phải mang tính chất của một biện pháp bảo đảm

bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh để thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba khi

Hay tại Pháp, BLDS Pháp sửa đổi năm 2006, khái niệm về biện pháp bảo

lãnh được quy định tại Điều 2288 là một biện pháp đối nhân: “Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu người có nghĩa

vụ không tự mình thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”

Trong BLDS và thương mại Thái Lan cũng có quy định, một người có thể thế chấp tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp

quy định minh thị rõ ràng về việc thế chấp tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba, còn theo BLDS 2005 hiện hành và LĐĐ 2013 vẫn chỉ là

dựa trên cơ sở của sự “suy luận” của chế định bảo lãnh và thế chấp và do vậy, cần

thiết phải có các quy định pháp luật điều chỉnh về quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong họat động cho vay của NHTM

1.1.4 Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho

vay của ngân hàng thương mại

Như vậy, tác giả đã làm rõ bản chất của thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là biện pháp thế chấp theo quy định pháp luật Do đó, thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

McDonald v DennysLascelles Ltd (1933) 48 CLR 457; Turner Manufacturing CoPty Ltd v Senes (1964)

NSWR 692; LexisNexis Butterworths (2005), Halsbury’s Laws of Australia, Vol 14, Guarantees and

Indemnities, “Nature of Guarantees and Indemnities”, p 220

15

Thailand Civil and Commercial Code (Section 709: A person may mortgage his property as security for the

performance of an obligation by another person.), tại địa chỉ: commercial-code/702-746-mortgage-foreclosure-extinction-and-sale, ngày truy cập: 10/7/2016

http://www.thailandlawonline.com/civil-and-vừa mang những đặc điểm chung thế chấp tài sản là QSDĐ, http://www.thailandlawonline.com/civil-and-vừa mang những đặc điểm riêng biệt đặc thù Theo đó thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động

cho vay của NHTM có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là một biện pháp bảo đảm đối vật:

Pháp luật của các nước theo trường phái pháp luật thành văn (Civil law) thường phân biệt những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm: (i) các biện pháp bảo đảm đối vật (hay còn gọi là vật quyền đảm bảo) và (ii) các biện pháp bảo đảm đối nhân (hay còn gọi là trái quyền bảo đảm), ví dụ: Pháp luật dân sự của Cộng

định rõ quyền, nghĩa vụ của các bên và từ đó có phương pháp điều chỉnh các mối

quan hệ có liên quan một cách tương ứng

Các biện pháp bảo đảm đối vật được hiểu là quyền được xác lập trực tiếp và ngay tức khắc của bên nhận bảo đảm trên một vật cụ thể nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán Nó có đối tượng là tài sản của người có nghĩa vụ hoặc của người thứ ba và người có quyền được yêu cầu xử lý tài sản đó theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm Trong

số các biện pháp bảo đảm đối vật cầm cố và thế chấp là hai biện pháp cơ bản Quan

hệ vật quyền bảo đảm được xác lập trên nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa hai yếu tố: (i) chủ thể của quyền (con người) và (ii) đối tượng của quyền (tài sản) Theo

đó, quan hệ vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể có quyền “áp đặt” quyền của

mình lên tài sản, mà không cần đến sự đồng ý hoặc không đồng ý của chủ thể khác Đây chính là sự khác biệt cơ bản giữa vật quyền bảo đảm nói riêng và vật quyền nói chung với quan hệ trái quyền (trong quan hệ trái quyền thì quyền của chủ thể này đồng thời là nghĩa vụ của chủ thể khác), trái quyền được thiết lập giữa hai chủ thể

18

Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số suy nghĩ về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam,

Nxb Trẻ, TP Hồ Chí Minh, tr 15, 16.

19

Nguyễn Ngọc Điện (2011), “Lợi ích của việc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ

thống pháp luật tài sản”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (2+3), tr 92 - 96

có sự khác biệt nhất định về hình thức xác lập, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch nhưng các biện pháp bảo đảm đối vật của các nước theo trường phái pháp luật thành văn có một số đặc điểm nổi bật như sau:

Một là, vật quyền bảo đảm cho phép chủ thể thực hiện quyền của mình đối

với tài sản ngay cả khi tài sản đó đang thuộc sự chiếm hữu của chủ thể khác (tên gọi

khác là “quyền theo đuổi”) Với ý nghĩa đó, chủ nợ có thể thực hiện quyền chủ nợ

có bảo đảm ở thời điểm thích hợp, bao gồm tiến hành kê biên và bán tài sản, bất kể lúc đó tài sản đang nằm trong tay ai và thuộc về ai

Hai là, vật quyền bảo đảm cho phép người có quyền được thực hiện quyền

của mình đối với TSBĐ trước những chủ thể khác đã xác lập vật quyền bảo đảm sau

mình (tên gọi khác là “quyền ưu tiên”) Với quyền ưu tiên, chủ nợ có quyền bảo

đảm được xác lập trước sẽ được phép lấy trước tiền trả nợ từ tiền bán tài sản, chủ nợ

có quyền bảo đảm được xác lập sau phải chấp nhận lấy sau từ những gì còn lại trong giá bán tài sản Điều này có nghĩa, trong trường hợp nhiều người có quyền đối vật cùng loại trên cùng một tài sản thì người có quyền đối vật được xác lập trước có quyền ưu tiên so với những người có quyền đối vật được xác lập sau

Ba là, vật quyền bảo đảm cho phép bên có quyền “chống lại” các chủ thể khác có quyền liên quan đến TSBĐ (tên gọi khác là “quyền đối kháng”) Điều này

có nghĩa khi vật quyền bảo đảm được công khai với bên thứ ba (thông qua cơ chế đăng ký hoặc chiếm giữ tài sản) thì quyền ưu tiên chính thức được xác lập trên tài sản, mà không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể nhận bảo đảm sau

Thứ hai, chủ thể thế chấp là bên không có quan hệ tín dụng vay vốn tại

NHTM nhưng có nghĩa vụ đối với NHTM: Trường hợp bên thứ ba đưa QSDĐ vào thế chấp là bên thứ ba đã ràng buộc trách nhiệm của mình trước NHTM về việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay nếu bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình Nghĩa vụ của bên thế chấp là bên thứ ba ở đây chính là nghĩa vụ chấp nhận NHTM xử lý QSDĐ của bên thế chấp khi bên được vay vốn vi phạm nghĩa vụ hoàn trả nợ với NHTM và nghĩa vụ hợp tác với NHTM, bên thứ ba và cơ quan nhà nước trong việc xử lý QSDĐ như bàn giao QSDĐ, định giá và hoàn tất các thủ tục chuyển QSDĐ cho người nhận chuyển

nhượng QSDĐ qua cơ chế xử lý TSBĐ

Thứ ba, giữa bên thế chấp và bên được vay vốn tồn tại mối quan hệ pháp lý:

Trên cơ sở đề nghị của bên vay vốn, bên thế chấp đồng ý dùng QSDĐ của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay tại NHTM Thông thường bên vay

và bên thế chấp thường có mối quan hệ gia đình hoặc thân thiết như: Sử dụng tài sản của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc tài sản của các thành viên góp vốn, thành viên Hội đồng quản trị của doanh nghiệp…

Theo đó bên vay và bên thế chấp thỏa thuận về việc sử dụng QSDĐ của bên thứ ba thế chấp để bảo đảm cho bên vay tại NHTM, việc thỏa thuận này có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản Các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận về việc bên vay phải trả cho bên thế chấp một loại phí hoặc khoản phải trả tương đương như phí cho việc bên thế chấp đã đem QSDĐ của mình để thế chấp và bên vay là người được hưởng lợi trực tiếp từ việc thế chấp đó Đồng thời, nếu QSDĐ của bên thứ ba bị NHTM xử lý thì bên vay phải có nghĩa vụ hoàn trả lại giá trị QSDĐ hoặc tài sản tương ứng giá trị QSDĐ Xét ở góc độ sâu xa thì bên thế chấp đã bị thiệt hại khi NHTM xử lý QSDĐ của bên thế chấp Đối chiếu với Điều 388 BLDS 2005 về khái niệm hợp đồng dân sự, chúng ta có thể khẳng định sự thỏa thuận trên giữa bên vay

và bên thế chấp là hợp pháp và có tồn tại một quan hệ hợp đồng Việc này trên thực

tế có thể thể hiện không rõ nét vì đa số các bên đều không thiết lập một văn bản về việc thế chấp QSDĐ giữa bên thế chấp và bên vay Mục đích thế chấp trong trường hợp này hợp pháp, không trái pháp luật và đạo đức xã hội Vì vậy nếu các bên có thỏa thuận về vấn đề này, pháp luật cần tôn trọng ý chí thỏa thuận của các bên nếu

đó không phải là những thỏa thuận trái pháp luật

Mặc dù quyền yêu cầu hoàn trả này hiện nay pháp luật chưa quy định, tuy nhiên theo tác giả quyền của bên thứ ba thế chấp QSDĐ trong trường hợp này có điểm tương đồng nhất định với quyền yêu cầu của bên bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh như tại Điều 367

BLDS 2005: “Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không

có thỏa thuận khác”

1.2 Khái quát pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba

trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại

1.2.1 Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử

dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại Một trong các quyền quan trọng của người sử dụng đất là thế chấp QSDĐ Việc thế chấp QSDĐ có thể đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính người sử dụng đất hoặc cho một bên thứ ba Quan hệ này rất đa dạng và phức tạp, xuất phát trên cơ sở chế độ sở hữu đất đai của mỗi chế độ kinh tế, xã hội Đồng thời,

xét trong mối quan hệ với các GDBĐ trong hoạt động cho vay thì thế chấp QSDĐ

có vai trò đặc biệt quan trọng, vì nó ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên trong giao dịch cho vay, có ý nghĩa to lớn trong việc đảm bảo an toàn pháp lý trong hoạt động cho vay nói riêng và trong hoạt động cấp tín dụng của NHTM nói chung Trên thực tế, dù pháp luật thừa nhận hay không thì các GDBĐ bằng tài sản của người thứ ba vẫn tồn tại như một tất yếu Khi khách hàng vay, có thể ngoài tài sản của họ, ngân hàng cần thêm tài sản và khách hàng vay phải nhờ người thân, đối tác làm ăn (người thứ ba) dùng tài sản của họ để bảo đảm cho khách hàng vay tiền của NHTM Đồng thời thế chấp tài sản nói chung với tư cách là một trong số những biện pháp bảo đảm quan trọng thì pháp luật cũng cần có những quy định để các bên thiết lập quan hệ phù hợp, đảm bảo pháp lý và an toàn đặc biệt là với NHTM Bởi

lẽ, đa phần điều kiện tiên quyết để NHTM cho khách hàng vay tiền là vì sự đảm bảo bằng tài sản Khi xảy ra vi phạm, NHTM được xử lý QSDĐ để thu hồi một phần hoặc toàn bộ nợ Theo đó, cần thiết phải có pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba cụ thể hơn, chi tiết và đặc thù hơn bởi những lý do sau:

Thứ nhất, quan hệ xã hội phát sinh từ hoạt động thế chấp QSDĐ của bên thứ

ba tại NHTM là một quan hệ phù hợp với xu hướng và quy luật phát triển chung của pháp luật dân sự, GDBĐ và nhu cầu khách quan xuất phát từ thực tiễn cuộc sống, nên cần được pháp luật ghi nhận và điều chỉnh Điều chỉnh bằng pháp luật đối với các quan hệ phát sinh từ hoạt động thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM là sự tác động của pháp luật lên các quan hệ này nhằm chi phối và định hướng chúng phát triển trong một trật tự nhất định, phù hợp với mục tiêu, nguyên tắc chung của pháp luật dân sự nói chung, pháp luật về GDBĐ nói riêng, cùng với sự phát triển khách quan của xã hội và ý chí của Nhà nước

Thứ hai, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong

quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM Việc thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM liên quan và ảnh hưởng nhiều đến các mối quan hệ lợi ích giữa các chủ thể Trong đó người sử dụng đất là bên có nghĩa vụ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cho bên vay bằng việc để NHTM xử lý QSDĐ để thu hồi nợ Việc quy định pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM sẽ góp phần tạo ra hành lang pháp lý là cơ sở để các bên bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của mình Việc thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM diễn ra thường xuyên và chiếm số lượng khá lớn và ngày càng có xu hướng mở rộng trong thực tiễn GDBĐ tại NHTM Vì tính

đa dạng, nhạy bén của nền kinh tế hiện tại đòi hỏi các cá nhân, tổ chức kinh tế cũng

cần chủ động tìm kiếm nguồn vốn để đầu tư, tiêu dùng…NHTM cũng trong giai đoạn cạnh tranh mạnh mẽ về sản phẩm và dịch vụ, vị thế và tầm ảnh hưởng, do đó các NHTM trên thực tế đều chấp nhận việc bên vay được bên thứ ba thế chấp QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ hoàn trả nợ vay Tuy nhiên vì chưa có hành lang pháp

lý, nên thực tế một số NHTM thường chỉ chấp nhận thế chấp tài sản là QSDĐ nếu bên thứ ba là bên có quan hệ hôn nhân, huyết thống với bên vay ví dụ: Cha mẹ thế chấp QSDĐ để con cái vay vốn làm ăn, anh/chị/em ruột thế chấp QSDĐ Nhưng với sự đa dạng của hoạt động kinh doanh hoàn toàn có thể phát sinh các trường hợp bên thứ ba là những người không có quan hệ họ hàng, ruột thịt với bên vay mà có thể là bạn bè thân thiết trong quan hệ kinh tế, hoặc có thể là một trong số các thành viên trong công ty thế chấp QSDĐ NHTM có thể lo sợ vì những rủi ro có thể xảy

ra khi người thứ ba thế chấp không có quan hệ thân thiết, ruột thịt, tính chịu trách nhiệm không cao Khi pháp luật có sự điều chỉnh, sẽ có cơ sở pháp lý để NHTM cũng như các bên cân nhắc, quyết định và thực hiện GDBĐ an toàn hơn

Thứ ba, mỗi giai đoạn phát triển của nền kinh tế - xã hội, pháp luật lại cần

điều chỉnh những quy định riêng và đặc thù, phù hợp với mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội của Nhà nước và xuất phát từ thực tiễn khách quan của giao dịch dân

sự Nếu xét quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai không có quy định rõ ràng nào về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, nhưng xét về bản chất của quan

hệ một bên dùng QSDĐ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho một bên khác xuất hiện chính thức từ Luật sửa đổi số 25/2001/QH10 về sửa đổi, bổ sung một số

điều của LĐĐ 1993 dưới tên gọi là “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất”(Điều 78g) Quy định này cũng phù hợp với tinh thần của biện pháp bảo lãnh theo BLDS

1995 (có thể bảo lãnh bằng tài sản cụ thể) Tiếp theo đó, LĐĐ 2003 vẫn tiếp tục thể

hiện quy định về bảo đảm bằng QSDĐ với tư cách là bên dùng tài sản của mình để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay tại NHTM dưới tên gọi là “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”

Đối với lĩnh vực GDBĐ trong hoạt động của NHTM cũng có các văn bản ban hành phù hợp và hướng dẫn các vấn đề liên quan đến bảo lãnh bằng QSDĐ Theo đó, bên thứ ba có thể bảo lãnh thay cho bên vay bằng tài sản của mình Nếu bên vay không có khả năng thanh toán nợ, tài sản bảo lãnh thế chấp của bên thứ ba

sẽ được giải quyết như đối với tài sản của bên vay (Điều 1, Điều 2 Quyết định số 156/NĐ-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng Giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành quy định về thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng) Tiếp theo đó, Ngân

hàng Nhà nước cũng có văn bản hướng dẫn việc bảo đảm bằng tài sản của mình, hoặc các bên có thể thỏa thuận bên bảo lãnh phải thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh (Điều 13 Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17 tháng 8 năm 1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành về Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng) Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 12 năm

1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng đã chính thức khẳng định TSBĐ tiền vay có thể là QSDĐ của một bên thứ ba (bên bảo lãnh) Đồng thời cũng thừa nhận bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ của bên thứ ba là một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay Đến BLDS 2005 và LĐĐ 2013, Nghị định số

163/2006/NĐ-CP thì các quy định trên được hiểu và chuyển đổi thành “thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của người khác”,“thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba” Như vậy, có thể thấy, thực tế biện pháp này đã tồn tại như một

biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự đặc thù, cũng đã được đề cập trong một thời gian nhất định tại các văn bản quy phạm pháp luật Nhưng hiện nay, khi pháp luật chưa rõ ràng, chưa cụ thể thì biện pháp này lại gặp phải sự áp dụng pháp luật khác nhau của các cơ quan thi hành pháp luật như Tòa án, cơ quan đăng ký GDBĐ…Do vậy, nếu không có quy định hướng dẫn của pháp luật để làm rõ về trường hợp này thì NHTM và các bên liên quan đều gặp khó khăn khi thực hiện thủ tục Đồng thời, với việc làm rõ quy định thế chấp QSDĐ của bên thứ ba hoặc chung nhất là thế chấp tài sản của bên thứ ba có thể coi như pháp luật đã minh thị và lý giải cho các trường hợp khác như cầm cố tài sản đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thứ ba, đều có thể xảy ra trên thực tế

Khi pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba có những quy định cụ thể sẽ góp phần điều chỉnh, hướng dẫn và làm rõ với các bên nhữngvấn đề về bản chất loại giao dịch, thủ tục đăng ký thế chấp, các trường hợp được nhận thế chấp QSDĐ của bên thứ ba…qua đó góp phần quan trọng trong việc minh bạch pháp luật, tạo ra tâm thế chủ động cho các bên khi tham gia quan hệ pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM

1.2.2 Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại

Pháp luật ra đời và phát triển song song cùng với sự phát triển của xã hội và trở thành phương tiện quan trọng nhất để điều chỉnh các quan hệ xã hội Với sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần

kinh tế và các hình thức sở hữu, kéo theo đó các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ đất đai nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng đa dạng, phức tạp

Do vậy, giao dịch về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba cần thiết phải có sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật nhằm định hướng các quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của các bên tham gia quan hệ

và vì lợi ích chung của toàn xã hội Pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM điều chỉnh các vấn đề phát sinh giữa bên thế chấp (bên thứ ba có QSDĐ), bên được bảo đảm (bên vay vốn) và bên nhận thế chấp (NHTM) Hình thức pháp lý của các quan hệ này là hợp đồng thế chấp

Có thể khái quát pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt

động cho vay của NHTM như sau: Pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM là tổng thể hệ thống các quy phạm pháp luật tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên khi tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba thực hiện trong hoạt động cho vay của NHTM, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và lợi ích chung của Nhà nước và xã hội

Như vậy, tổng thể các quy định pháp luật về thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân

sự nói chung và pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nói riêng là một chế định của pháp luật dân sự, theo đó các quy định pháp luật quy định về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba gồm các quy định về hình thức của GDBĐ, nội dung của GDBĐ, đối tượng của GDBĐ, cách thức xác lập và thực hiện GDBĐ, việc xử lý TSBĐ, quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan trong GDBĐ

1.2.3 Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại

Có thể nói, cấu trúc pháp luật là nội dung quan trọng cần được làm rõ khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM Cấu trúc được hiểu là quan hệ giữa các thành phần tạo nên một chỉnh thể (nói tổng quát) Các thành phần ở đây chính là các nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh một vấn đề nhất định trong một chỉnh thể chung là pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM Các nhóm quy phạm pháp luật này tuy điều chỉnh các vấn đề khác nhau song có mối liên hệ nội tại hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng có mối liên hệ thống nhất điều chỉnh và cùng hướng tới việc bảo đảm cho giao dịch thế chấp QSDĐ được vận hành, bảo đảm

quyền và lợi ích cuả các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của Nhà nước, của xã hội Tựu chung lại, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ có cấu trúc gồm những nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong họat động cho vay của NHTM bao gồm: bên thế chấp, bên được bảo đảm (bên vay vốn tại NHTM) và bên nhận thế chấp

Về bên thế chấp: Tùy thuộc vào mục đích sử dụng đất của mỗi chủ thể mà

Nhà nước xác lập QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất trong nước và chủ thể sử dụng đất người nước ngoài với những hình thức sử dụng đất khác nhau như: Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất; Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần thuê; Nhà nước công nhận QSDĐ Trên cơ sở các hình thức sử dụng đất cụ thể nêu trên với mỗi chủ thể sử dụng đất và căn cứ vào nghĩa vụ tài chính các chủ thể thực hiện đối với Nhà nước mà pháp luật đất đai quy định chủ thể sử dụng đất có được quyền thế chấp QSDĐ hay không Theo quy định của LĐĐ 2013 thì các chủ thể sử dụng đất nếu được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê, đất có nguồn gốc do nhận chuyển nhượng QSDĐ từ người khác hoặc được nhà nước công nhận quyền QSDĐ thì được thế chấp QSDĐ Có thể khẳng định rằng, cơ sở căn cứ và điều kiện để người

có QSDĐ được thế chấp QSDĐ của mình phải là các chủ thể sử dụng đất vào các mục đích hợp pháp, các chủ thể lựa chọn các phương thức thực hiện nghĩa vụ tài

chính “trọn gói” một lần cho Nhà nước ngay từ khi nhận QSDĐ hoặc QSDĐ có

được do nguồn gốc tự có của họ bỏ ra để nhận chuyển nhượng QSDĐ từ người khác mới trở thành chủ thể tham gia quan hệ thế chấp với tư cách là bên thế chấp

Về bên nhận thế chấp: Là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt động

cho vay đối với chủ thể có nhu cầu vay vốn thông qua việc nhận thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba khác Trong phạm vi Luận văn này tác giả tập trung đi sâu tìm hiểu với việc thế chấp QSDĐ của bên thứ ba với bên nhận thế chấp là NHTM NHTM là tổ chức có nguồn vốn vay ổn định, họat động cho vay cũng là họat động thường xuyên, phổ biến và là họat động mang tính nghề nghiệp của NHTM NHTM vừa là chủ thể cho vay, vừa là chủ thể nhận thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả nợ tối ưu cho NHTM NHTM có thể nhận thế chấp tài sản là QSDĐ của bên thứ ba, nếu NHTM nhận thấy cần thiết Việc NHTM có chấp nhận nhận thế chấp QSDĐ của bên

thứ ba hay không phụ thuộc vào chính sách nội bộ của từng NHTM phù hợp với quy định pháp luật hiện hành Quyết định cấp tín dụng của các NHTM hiện nay chủ yếu dựa trên các cơ sở sau: Hồ sơ pháp lý, mức độ tín nhiệm của khách hàng; năng lực tài chính; tính hiệu quả của dự án vay vốn; tính thanh khoản của TSBĐ

Về bên được bảo đảm (bên vay vốn): Bên được bảo đảm là bên vay vốn tại

NHTM Đối với chủ thể này, các điều kiện áp dụng là các điều kiện về cho vay theo quy định pháp luật và quy định của NHTM như tư cách pháp lý (có đầy đủ năng lực dân sự, có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ vay, có phương án vay vốn, mục đích

sử dụng vốn hợp pháp ) Tại hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba, bên vay vốn là bên được đề cập nhằm thể hiện mối liên hệ chặt chẽ của quan hệ bảo đảm, phải xác đinh bảo đảm cho ai, phương thức bảo đảm như thế nào Trường hợp không đưa tên trực tiếp trên hợp đồng thế chấp thì các bên có thể dẫn chiếu hợp đồng tín dụng để thể hiện nghĩa vụ được bảo đảm là với ai, chủ thể nào Nhìn chung, đối với những khoản vay có bảo đảm bằng tài sản thì đều cần dẫn chiếu hoặc đưa tên các bên liên quan trên hợp đồng thế chấp để thể hiện mối liên hệ giữa quan

hệ tín dụng và quan hệ bảo đảm

Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong

quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Bản chất của thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm đối vật, theo đó, nghĩa vụ vay được bảo đảm thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên được bảo đảm Chính vì vậy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp luôn là mối quan tâm đầu tiên đối với cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp, là cơ sở và điều kiện tiền

đề nhưng có ý nghĩa quyết định cho việc hình thành quan hệ thế chấp tài sản Xuất phát từ ý nghĩa đó mà việc quy định điều kiện cụ thể để một tài sản nói chung và tài sản là QSDĐ trở thành đối tượng trong quan hệ thế chấp là yêu cầu tất yếu khách quan và chúng đều được ghi nhận trong pháp luật các nước Theo Điều 320 BLDS

2005: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” Đối với QSDĐ phải thuộc quyền sử dụng hợp

pháp của bên thứ ba biểu hiện qua hình thức pháp lý nhất định được nhà nước công nhận như qua Giấy chứng nhận Đồng thời không phải QSDĐ nào cũng đều có thể trở thành đối tượng của quan hệ pháp luật thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM, mà chỉ có một số QSDĐ, gắn với từng chủ thể sử dụng đất nhất định mới

được thế chấp theo quy định pháp luật (tác giả đã phân tích tại mục trên) Ngoài ra, QSDĐ cũng phải thỏa mãn các điều kiện được phép giao dịch của QSDĐ (pháp luật cho phép được thực hiện các quyền chuyển dịch đối với QSDĐ) như QSDĐ còn trong thời hạn sử dụng đất, QSDĐ không bị kê biên…

Thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Theo tinh thần chung, đối với những giao dịch có giá trị lớn, mang tính đặc thù thì bắt buộc giao dịch đó phải được thể hiện thông qua hợp đồng bằng văn bản Điều 689 BLDS 2005, Khoản 3 Điều 167 LĐĐ 2013 quy định giao dịch về QSDĐ phải thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản Đồng thời, riêng đối với trường hợp thế chấp QSDĐ nói chung, thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nói riêng thì pháp luật đều quy định theo hướng hợp đồng thế chấp phải được công chứng hoặc chứng thực để đảm bảo giá trị pháp lý

Về vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp: Pháp luật thực định Việt Nam quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ bên cạnh việc công chứng hoặc chứng thực, các bên còn phải tiến hành đăng ký GDBĐ tại Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện

đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán

Thứ tư, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về nội dung của những thỏa

thuận của các bên trong giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Những thỏa thuận cơ bản của các bên khi xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ là cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các bên, cũng như trách nhiệm trước Nhà nước Thông thường, thỏa thuận của các bên sẽ chứa đựng những nội dung cơ bản sau đây:

Một là, thỏa thuận về tài sản thế chấp: Đây là nội dung quan trọng và cần

thiết phải được thể hiện rõ khi thiết lập quan hệ thế chấp giữa các bên, bởi phạm vi

và giới hạn tài sản thế chấp sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp xác định mức cho vay,

là căn cứ để xác định trách nhiệm pháp lý của bên thế chấp, bên nhận thế chấp TSBĐ là QSDĐ và có thể bao gồm cả nhà ở; công trình xây dựng; hoa lợi, lợi tức

Hai là, về giá trị tài sản thế chấp, về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm: Đây là

những điều khoản thỏa thuận không thể thiếu của các bên khi ký kết hợp đồng bảo

20

Khoản 3 Điều 188 LĐĐ 2013; Điều 81 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 05 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai

đảm tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nói riêng Bởi căn cứ vào đó bên nhận thế chấp sẽ cấp cho bên vay một khoản tín dụng tùy thuộc vào giá trị của QSDĐ, và giá trị QSDĐ được bảo đảm cho phạm vi nghĩa vụ nhất định có thể toàn bộ hoặc cũng có thể một phần Theo đó giá trị QSDĐ thế chấp phần lớn do bên thế chấp và bên nhận thế chấp tự thỏa thuận và quyết định trên cơ

sở thị trường mà không bị lệ thuộc vào khung giá của Nhà nước mang tính chất cố định như trước đây, ngoại trừ trường hợp QSDĐ thế chấp của hộ gia đình, cá nhân

có nguồn gốc từ hình thức Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

Ba là, quyền và nghĩa vụ cụ thể của mỗi bên: Đây là cơ sở xác định trách

nhiệm của mỗi bên trong quan hệ thế chấp Đối với việc thế chấp QSDĐ của bên thứ ba thì bên cạnh việc thực hiện theo các quyền và nghĩa vụ pháp lý theo Điều

348, 349 BLDS 2005, bên thế chấp còn phải thực hiện theo các quy định tại Chương XXX của BLDS 2005 về hợp đồng thế chấp QSDĐ Quan hệ này mang tính song vụ, tức quyền của bên này sẽ tương ứng và nghĩa vụ của bên còn lại Tuy nhiên có một số các đặc trưng riêng của quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM hiện nay chưa được pháp luật điều chỉnh

Bốn là, các thỏa thuận về xử lý TSBĐ là QSDĐ: Đây là điều khoản hết sức

quan trọng và là điều khoản được NHTM đặc biệt chú trọng do việc xử lý TSBĐ là

cơ sở mấu chốt mà NHTM hướng tới khi áp dụng biện pháp thế chấp Ngoài ra, các bên hoàn toàn có thể có những thỏa thuận khác trong hợp đồng thế chấp phù hợp với quy định pháp luật

Thứ năm, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh việc chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ

Pháp luật điều chỉnh về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba gồm hai nội dung cơ bản: (i) các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (ii) những thủ tục pháp lý cần thiết để giải trừ thế chấp Thông thường, tuân theo nguyên tắc chung về chấm dứt hợp đồng, thì quan hệ thế chấp chấm dứt khi nghĩa

vụ trong quan hệ thế chấp được thực hiện, các bên thỏa thuận về việc chấm dứt hợp đồng thế chấp hay theo sự chỉ định của Tòa án về việc chấm dứt quan hệ thế chấp Việc đăng ký xóa thế chấp để chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ cũng là thủ tục bắt buộc theo quy định của pháp luật Việt Nam

Đây là hệ thống cấu trúc pháp luật chính các nội dung điều chỉnh cơ bản của pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba tại NHTM Giữa các nội dung điều

chỉnh trên có mối quan hệ chặt chẽ với nhau và thúc đẩy sự phát triển toàn diện của

cả hệ thống pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

1.2.4 Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về thế chấp quyền sử

dụng đất của bên thứ ba trọng hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Trên nguyên tắc, pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM được thiết kế nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp - bên có quyền trong quan hệ tín dụng ngân hàng, đồng thời bảo đảm tôn trọng các quyền, lợi ích hợp pháp của bên bảo đảm - với tư cách là chủ sở hữu TSBĐ Vì lẽ đó, chế định pháp luật này chịu sự chi phối, tác động bởi các yếu tố chính sau đây:

Thứ nhất, pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba chịu sự tác động, chi

phối bởi yếu tố lợi ích của các bên tham gia GDBĐ và các bên tham gia giao dịch cho vay, cũng như lợi ích của Nhà nước, xã hội và nền kinh tế Sự tác động, chi phối của yếu tố này thể hiện ở chỗ, mọi quy định của pháp luật về cho vay có thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba phải nhằm đảm bảo cho bên nhận thế chấp là NHTM có khả năng thu hồi nợ cho mình một cách tốt nhất khi đến hạn thanh toán (nhanh chóng, thuận lợi, tốn ít chi phí) Mặt khác, các quy định này cũng phải đảm bảo cho lợi ích của bên bảo đảm cũng như lợi ích chung của xã hội và nền kinh tế (tính ổn định xã hội, sự tăng trưởng kinh tế ),

cho vay của NHTM chịu sự tác động bởi pháp luật tín dụng, cho vay của NHTM, quy định về TSBĐ tiền vay, pháp luật về dự phòng rủi ro và pháp luật về GDBĐ, pháp luật về đất đai Do đó, khi có sự thay đổi nào liên quan đến các mảng pháp luật này đều kéo theo sự thay đổi hoặc ảnh hưởng tới pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Thứ ba, pháp luật về cho vay có thế chấp bằng QSDĐ của bên thứ ba chịu

sự chi phối, tác động trực tiếp bởi yếu tố nhận thức, cách tư duy làm luật và kỹ năng lập pháp, lập quy của các cơ quan có thẩm quyền ban hành pháp luật Thực tiễn pháp lý ở nhiều quốc gia trên thế giới cho thấy rằng nếu các cơ quan có thẩm quyền lập pháp, lập quy có nhận thức và cách tư duy làm luật đúng đắn, có kỹ năng lập pháp, lập quy chuyên nghiệp thì các văn bản quy phạm pháp luật tạo ra sẽ có đời sống lâu dài cùng với thời gian, dễ thực thi và có tính hiệu quả và ngược lại

Thứ tư, pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho

vay của NHTM chịu sự tác động của đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước

Chính sách là cơ sở nền tảng để chế định nên pháp luật Hay nói cách khác, pháp luật là kết quả của sự thể chế hóa chính sách Có thể có chính sách chưa được luật pháp hóa (thể chế hóa), hoặc cũng có thể không bao giờ được luật pháp hóa vì nó không được lựa chọn để luật pháp hóa khi không còn phù hợp với tư tưởng mới hay

sự thay đổi của thực tiễn Chính sách luôn gắn liền với quyền lực chính trị, với đảng cầm quyền và với bộ máy quyền lực công - Nhà nước Ở nước ta, Đảng và Nhà nước hoạch định chính sách để làm cơ sở xây dựng pháp luật Chính vì vậy, đường lối, chủ trương và chính sách của Đảng, của Nhà nước có tác động mạnh mẽ và trực tiếp đến quá trình xây dựng pháp luật nói chung Đối với quan hệ pháp luật thế chấp QSDĐ của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM thì các đường lối, chính sách của Đảng về giao dịch đất đai, về quyền của người sử dụng đất có ảnh hưởng tới nội dung và cách thức quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba Đồng thời, đối với các chính sách, đường lối phát triển của Đảng và Nhà nước theo hướng đơn giản hóa, hiện đại hóa các thủ tục hành chính về đất đai, về giao dịch bảo đảm, hay việc phát triển ứng dụng khoa học công nghệ vào quá trình quản lý đất đai rõ ràng cũng sẽ tác động không nhỏ tới các thủ tục về thế chấp QSDĐ trong

đó có thế chấp QSDĐ của bên thứ ba

Thứ năm, pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba chịu sự chi phối của

chính thực trạng kinh tế - xã hội và thực tiễn cuộc sống Đối với pháp luật về thế chấp QSDĐ của bên thứ ba có thể thấy hiện nay pháp luật chưa thực sự có quy định hoàn thiện và cụ thể Vì vậy, đòi hỏi các nghiên cứu xây dựng pháp luật cần bám sát trên cơ sở thực tiễn và bị chi phối không nhỏ bởi cách vận dụng, xử lý thực tiễn của các chủ thể Cụ thể như trong quá trình xây dựng pháp luật, các nhà làm luật có thể nhận thấy xu hướng thực tế không hạn chế về chủ thể bên thứ ba thế chấp QSDĐ, các NHTM đều có mong muốn và người sử dụng đất cũng sẵn sàng thế chấp QSDĐ của mình để bảo đảm nghĩa vụ của người khác thì cần được pháp luật tôn trọng không nên hạn chế quyền của các chủ thể Song các nhà làm luật cũng có thể thấy được các tranh chấp trên thực tế do thiếu quy định điều chỉnh về quan hệ giữa bên thứ ba thế chấp và bên vay, thiếu các quy định về quy trình tố tụng tại Tòa án khi xảy ra tranh chấp, vấn đề tư cách pháp lý của bên thứ ba khi tham gia tố tụng…đều xuất phát từ yếu tố thực tiễn, từ chính quá trình vận động nền kinh tế - xã hội