Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật việt nam từ thực tiễn thành phố hồ chí minh

Đề tài nghiên cứu này được thực hiện với tính chất là một công trình nghiên cứu độc lập, tác giả hi vọng sẽ đóng góp một phần nhỏ vào việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực xử

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN THUẬN HÒA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN THUẬN HÒA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI - 2017

LỜI CẢM ƠN

Để có thể hoàn thành Luận văn Thạc Sĩ này một cách hoàn chỉnh, bên cạnh sự nỗ lực cố gắng của bản thân còn có sự hướng dẫn nhiệt tình của quý giảng viên, cũng như sự động viên ủng hộ của gia đình và bạn bè trong suốt thời gian học tập nghiên cứu và thực hiện luận văn

Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến PGS.TS Bùi Nguyên Khánh - Phó Giám đốc Học Viện Khoa Học Xã Hội, người đã hết lòng giúp đỡ và tạo mọi điều kiện tốt nhất cho tôi hoàn thành luận văn này

Xin chân thành bày tỏ lòng biết ơn đến toàn thể quý giảng viên, cán bộ Học Viện Khoa Học Xã Hội đã tận tình truyền đạt những kiến thức quý báu cũng như tạo mọi điều kiện thuận lợi nhất cho tôi trong suốt quá trình học tập nghiên cứu và cho đến khi thực hiện đề tài luận văn

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn đến gia đình, các anh chị và các bạn đồng nghiệp, đồng môn đã hỗ trợ cho tôi rất nhiều trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và thực hiện đề tài luận văn thạc sĩ một cách hoàn chỉnh

Trân trọng cảm ơn

Hà Nội, tháng 09 năm 2017

Học viên thực hiện

Trần Thuận Hòa

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn Thạc sĩ "Xử lý tài sản thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay

của Ngân hàng Thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ Chí Minh" là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các đoạn trích dẫn và số liệu

trong Luận văn đều được dẫn nguồn và có độ chính xác cao nhất trong phạm vi hiểu biết của tôi

Học viên thực hiện

Trần Thuận Hòa

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 5 Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

ĐỂ ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT 7

1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 71.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 71.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 111.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại 121.1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay ở Việt Nam 151.2 Pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại 191.2.1 Thế chấp tài sản là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại 191.2.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại 23

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

LÀ NHÀ Ở BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 30

2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay 302.1.1 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp 30

2.1.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng

thương mại 32

2.1.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại ngân hàng thương mại 35

2.1.4 Chuyển quyền sở hữu tài sản sau khi xử lý 45

2.2 Thực tiễn thực thi các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh 46

2.2.1 Công tác xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh 46

2.2.2 Xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp chỉ thế chấp nhà ở mà không thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh 51

2.2.3 Công tác thẩm định giá tài sản thế chấp trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh 54

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG THỜI GIAN TỚI 63

3.1 Phương hướng hoàn thiện 63

3.2 Giải pháp hoàn thiện 65

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết, ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Sau hơn 25 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế của chúng ta đã đạt được nhiều chuyển biến tích cực, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập và giao lưu quốc tế hiện nay Các hoạt động kinh tế diễn ra hết sức sôi động và ngày càng đa dạng, phức tạp, đặc biệt trong lĩnh vực tài chính ngân hàng Hiện nay, với một hệ thống các ngân hàng thương mại (NHTM) quốc doanh, cổ phần, liên doanh, NHTM nước ngoài, các hoạt động tín dụng ngày càng có tính cạnh tranh rất quyết liệt Có thể nói, điều này vừa tạo nên sự sôi động trong lĩnh vực ngân hàng, vừa đem đến những khó khăn nhất định trong hoạt động của các NHTM khi hướng đến mục tiêu vừa phát triển vừa hạn chế thấp nhất mức độ rủi ro Các NHTM nước ngoài với tiềm lực tài chính mạnh, công nghệ tiên tiến, phương thức hoạt động năng động và linh hoạt ngày càng thu hút nhiều khách hàng Trong khi đó, các NHTM trong nước ngoài việc đổi mới, nâng cao chất lượng phục vụ nhằm thu hút khách hàng thì phải tìm cách khắc phục và xử lý những khoản nợ xấu, nợ tồn đọng từ những năm về trước,

mà một trong những giải pháp quan trọng để thu hồi nợ là xử lý tài sản thế chấp đảm bảo tiền vay

Tính đến thời điểm hiện nay, nợ xấu tồn đọng chiếm tỷ lệ khá cao trong tổng

dư nợ tại các NHTM gây ảnh hưởng xấu cho hoạt động kinh doanh, ảnh hưởng đến

sự an toàn của hệ thống ngân hàng và nền kinh tế Xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi

nợ là một trong những quan tâm hàng đầu trong chương trình tái cơ cấu hệ thống NHTM ở nước ta hiện nay

Tổng kết thực tiễn xét xử tại Tòa án cho thấy so với các loại tranh chấp khác thì tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng chiếm tỷ lệ khá cao, đặc biệt tại Tòa án nhân dân TP Hồ Chí Minh thì tranh chấp loại này chiếm tỷ lệ thứ hai trong số các

vụ án đã được thụ lý và giải quyết, chỉ sau các tranh chấp về hợp đồng mua bán Hầu hết những tranh chấp đều xoay quanh hoặc có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp tại các NHTM để đảm bảo tiền vay Mặt khác, những tranh chấp dạng này có xu hướng ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp hơn

Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động ngân hàng trong nền kinh tế quốc dân, để đáp ứng được nhu cầu đổi mới và giao lưu hợp tác kinh tế, để đảm bảo

quyền và lợi ích hợp pháp của các NHTM và khách hàng vay, việc hoàn thiện khung pháp luật về tài chính ngân hàng nói chung và các quy định pháp lý về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng là một yêu cầu hết sức cấp thiết Đây cũng chính

là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay

của Ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh” là đề tài luận văn thạc sĩ của mình

Đề tài nghiên cứu này được thực hiện với tính chất là một công trình nghiên cứu độc lập, tác giả hi vọng sẽ đóng góp một phần nhỏ vào việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đồng thời cũng mong muốn có thể giúp ích một phần nào đó vào thực tế hoạt động xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ tại ngân hàng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thế chấp bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại nói riêng là chủ đề nghiên cứu thu hút sự chú ý các doanh nghiệp, các nhà hoạch định chính sách và của các nhà khoa học ở những mức độ khác nhau Liên quan đến thế chấp tài sản trong hợp đồng tín dụng đã được nhiều nhà khoa học tiếp cận dưới góc độ khác nhau Đáng chú ý trong số đó là các

công trình như: "Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam" của Tiến sỹ Nguyễn Ngọc Điện, năm 1999 Trong công trình này tác giả

đã có một chương viết về thế chấp Cuốn sách chuyên khảo về giao dịch bảo đảm đã được tập thể tác giả (do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy làm chủ biên) xuất bản năm 2006

với tựa đề "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng"

Cuốn sách này được ra đời trong quá trình soạn thảo Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ngày 29/12/2006, trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng phân tích các biện pháp bảo đảm trong đó có biện pháp thế chấp tài sản, nên những quy định hiện hành của pháp luật cũng chưa được làm sáng tỏ; Cuốn sách chuyên khảo của đồng tác giả: Tiến sỹ Phạm Văn Tuyết, và Thạc sỹ Lê Kim Giang, xuất

bản vào năm 2012 với nhan đề "Hợp đồng tín dụng và các biện pháp bảo đảm tiền vay" trong cuốn sách chuyên khảo này tác giả cũng phân tích một số biện pháp bảo

đảm trong đó có biện pháp thế chấp, nhưng chỉ đề cập đến một số nội dung chưa nghiên cứu sâu về biện pháp thế chấp

Bên cạnh đó, một số bài viết đăng trên các tạp chí cũng thể hiện quan điểm

liên quan đến thế chấp tài sản như: " Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong dự thảo BLDS", tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 5/2005, "Lúng túng về thế chấp một tài sản đảm bảo cho nhiều khoản vay" của Nguyễn Văn Phương, tạp

chí Dân chủ và Pháp luật số 04/2004, một số bất cập và kiến nghị liên quan đến việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất, tạp chí

ngân hàng số 03/2006, "Đăng ký thế chấp và hiệu lực đăng ký thế chấp đối với người thứ ba", của Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí luật học số 10/2007; "Xử lý tài sản thế chấp và một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật", số chuyên đề về đăng ký

giao dịch bảo đảm, của thạc sỹ Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí Dân chủ và Pháp luật (Bộ

Tư pháp) năm 2011; "Giao dịch bảo đảm những kẻ hở và rủi ro", thời báo Kinh tế Sài gòn online ngày 7/6/2009; "Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành", của thạc sỹ Bùi Đức Giang tạp chí Ngân hàng số 04 tháng 12/2012; Hội thảo "Hoàn thiện pháp luật về giao dịch đảm bảo nhằm tăng cường

cơ hội tiếp cận tín dụng tại Việt Nam" ngày 27/06/2007, "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng của các ngân hàng thương mại Một số nhận định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn", tạp chí Ngân hàng số 23 năm 2010 Ngoài ra còn một số luận văn cao học và luận văn tiến sỹ: "Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng", của Phạm Đình Chi, 2002; "Thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam", luận văn tiến sỹ của Phạm Công Lạc, 1996; "Những giải pháp bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại", luận án tiến

sỹ của Nguyễn Như Minh; "Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam và Cộng hòa Pháp" luận văn thạc sỹ luật học của Hoàng Thị Hải Yến,

2004

Liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại, có thể nói đến nay vẫn chưa có công trình khoa học nghiên cứu riêng biệt và được đề cập khá tản mạn trong các công trình thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay của các Ngân hàng thương mại như đã đề cập ở trên

Thực tế đặt ra yêu cầu phải có sự nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các NHTM, đặc biệt

là trong điều kiện cạnh tranh và hội nhập như hiện nay, khi các NHTM đã và đang còn gặp nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản đảm bảo tiền vay để thu hồi nợ

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về

xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật; phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay và thực tiễn xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở thành phố Hồ Chí Minh; để từ đó đề xuất các phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử

lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới

Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Là những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại Ngoài ra, luận văn còn nghiên cứu các điểm mới, tiến bộ cũng như những hạn chế thiếu sót phát sinh từ thực tế khi xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại Luận văn chỉ tập trung

nghiên cứu tài sản thế chấp là nhà ở hiện hữu không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Được giới hạn ở các văn bản quy phạm pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà

ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại trong giai đoạn hiện nay

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp tổng hợp, phương pháp khái quát hóa, phương pháp phân tích, để làm nổi bật các vấn đề cần luận giải trong luận văn

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

6.2 Ý nghĩa thực tiễn

Góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng tín dụng cũng là góp phần chung vào việc bảo đảm các quan hệ hợp đồng ở Việt Nam được ổn định, an toàn về mặt pháp lý, phát triển kinh tế bền vững và tránh được rủi ro cho các chủ thể, bảo đảm được các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể được pháp luật bảo vệ khi tham gia hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản thế chấp là nhà ở

7 Cơ cấu của luận văn

Luận văn được kết cấu với 3 chương, phần mở đầu, kết luận chung và danh mục các tài liệu tham khảo

Chương 1: Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền

vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật

Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp nhà ở bảo đảm tiền

vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay từ thực tiễn TP Hồ Chí Minh

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản

thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trong thời gian tới

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐỂ ĐẢM BẢO TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI THEO

PHÁP LUẬT 1.1 Tổng quan về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Theo Từ điển luật học, sự bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay được định nghĩa

là “Biện pháp được sử dụng để bên cho vay thu hồi nợ trong hường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay” [6] Còn

theo quy định của pháp luật trước đây thì khái niệm bảo đảm tiền vay được định nghĩa là "việc NHTM áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay"[9]

Xét từ góc độ kinh tế, sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay là một

biện pháp mang tính kinh tế, trong đó bên chủ nợ (ngân hàng) dùng giá trị tài sản của người vay hoặc của người thứ ba để khấu trừ nghĩa vụ Nói khác đi, việc bảo đảm bằng tài sản của chính người vay hoặc tài sản của người thứ ba sẽ tạo cơ sở kinh tế vững chắc cho việc khấu trừ nghĩa vụ của người vay đối với ngân hàng Xét

từ góc độ này, biện pháp bảo đảm tiền vay chỉ có ý nghĩa khi tài sản đem bảo đảm

có khả năng phát mại dễ dàng và giá trị tài sản bảo đảm đủ lớn để thanh toán hết số

nợ vay cho người chủ nợ là ngân hàng Việc tiếp cận khái niệm bảo đảm tiền vay từ góc độ kinh tế có ý nghĩa thực tiễn quan trọng, không chỉ trong việc ban hành pháp luật về bảo đảm tiền vay mà cả trong quá trình áp dụng các quy định này vào thực

tiễn cho vay của ngân hàng thương mại

Xét từ góc độ pháp lý, bảo đảm tiền vay có bản chất là một quan hệ pháp luật

mà hệ quả pháp lý của việc xác lập quan hệ đó là tạo ra quyền ưu tiên cho một bên gọi là bên nhận bảo đảm - bên có quyền, trong việc theo đuổi các tài sản bảo đảm để thu hồi nợ cho mình; đồng thời, cũng tạo ra các nghĩa vụ cho bên bảo đảm trong việc giúp đỡ bên nhận bảo đảm thực hiện quyền ưu tiên của minh trên tài sản bảo

đảm Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở nhiều nước, người ta chấp nhận rằng sự bảo đảm cho một nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ tiền vay nói riêng có thể được xác lập bằng một hợp đồng (gọi là hợp đồng bảo đảm) hoặc bằng các quy định sẵn có của pháp luật, thậm chí được xác lập theo quyết định của Toà án

Trong giao dịch dân sự, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho bên chủ nợ Thực tiễn cho thấy rằng đối với hoạt động cho vay của NHTM, thế chấp tài sản nói chung và việc xử lý tài sản thế chấp nói riêng hiện đang được đánh giá là một vấn

đề rất phức tạp, có ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thu hồi vốn của NHTM và do

đó rất cần được quan tâm nghiên cứu một cách thấu đáo

Khái niệm thế chấp tài sản có thể được tiếp cận từ góc độ khoa học pháp lý hoặc từ góc độ luật thực định

Từ góc độ khoa học pháp lý, thế chấp tài sản được biết đến như là một quan hệ pháp luật, theo đó một bên (gọi là bên thế chấp) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận thế chấp) về việc đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực thi nghĩa vụ đối với bên có quyền [35] Về bản chất, quan hệ thế chấp thể hiện một cam kết song phương giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua hình thức pháp

lý là hợp đồng thế chấp tài sản Xét về khía cạnh nội dung, thế chấp là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản nhưng không có hệ quả chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp

Trong pháp luật thực định, thế chấp được định nghĩa là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản

có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác [31, Khoản 1, Điều 342]

Thực tiễn lịch sử lập pháp và lập quy ở nước ta cho thấy, giống như đối với cầm cố, khái niệm thế chấp được thay đổi nhiều lần trong quá trình xây dựng và

hoàn thiện pháp luật Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự quy định: “Các bên có thể thoả thuận thế chấp toàn bộ hoặc một phần nhà cửa, công trình xây dựng khác, tàu biển, cây lâu năm nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng Tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp và có thể bán được Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, nếu các bên không có thoả thuận khác” Bộ luật Dân sự 1995 lại quy định:

“Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” Ngoài các quy định chung đó, pháp luật cũng có các quy định riêng cho biện pháp thế chấp trong lĩnh vực NHTM Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn NHTM ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc NHTM Nhà nước Việt Nam quy định “Thế chấp tài sản vay vốn NHTM là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp)” Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (sửa đổi bởi Nghị định 85/2002/NĐ-CP) cũng quy định tương tự về vấn đề này

Như vậy, khái niệm thế chấp trong các quy định pháp luật nêu trên đều đề cập đến khả năng các bên có thể chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp giữ Đồng thời, bên thế chấp phải chính là bên có nghĩa vụ, dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thưc hiện nghĩa vụ của chính mình Tài sản thế chấp phải là bất động sản Điều này đã làm phát sinh rất nhiều vướng mắc trên thực tế, khi mà trong nhiều trường hợp các bên không thể xác định được một tài sản là bất động sản hay động sản, hoặc có trường hợp rõ ràng là động sản, nhưng pháp luật vẫn quy định được phép thế chấp (như máy bay, tàu biển ) Điều

342 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Bộ luật Dân sự 2015 đã có cách quy định mới so với các văn bản trước đây

Theo đó, Điều 317 có quy định: “1 Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp); 2 Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”

Có thể dễ dàng nhận thấy sự khác biệt so với quy định về khái niệm thế chấp trong các văn bản pháp luật trước đây Cụ thể là:

- Về chủ thể có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp: Theo quy định hiện hành, bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn tự mình chiếm giữ, quản lý nó Ngoài ra, pháp luật còn cho phép các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp

- Về bên thế chấp: Bên thế chấp theo quy định hiện hành có thể chính là bên có nghĩa vụ, cũng có thể là bên thứ ba, miễn sao là có tài sản đưa vào thế chấp

Xét về khía cạnh học thuật, thế chấp tài sản nói chung và thế chấp tài sản trong trong hoạt động cho vay của NHTM có những đặc trưng cơ bản sau đây:

Một là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế

chấp cho bên nhận thế chấp chiếm giữ, quản lý Việc để cho bên thế chấp tiếp tục cầm giữ tài sản thế chấp chính là nhằm mục đích tạo điều kiện cho tài sản thế chấp được sử dụng hiệu quả nhất và không làm thay đổi tính năng, công dụng cũng như bản chất kinh tế của tài sản

Như vậy, gắn liền với đặc điểm không chuyển giao tài sản, bên thế chấp vẫn giữ được cho mình quyền khai thác công dụng của tài sản, sử dụng tài sản để phục

vụ cho hoạt động sản xuất - kinh doanh hoặc sinh hoạt hằng ngày của mình Thậm chí, nếu không muốn tự khai thác tài sản, bên thế chấp có thể cho người khác thuê, mượn tài sản Đây chính là ưu thế của biện pháp thế chấp nếu xét từ góc độ lợi ích của bên thế chấp Còn đối với bên nhận thế chấp, quyền và lợi ích của họ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn (vì tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay kẻ khác và hoàn toàn có thế

bị mất mát, hỏng hóc, thậm chí bị tẩu tán bất cứ lúc nào) Điều này khiến cho các NHTM phải quan tâm nhiều hơn đến việc áp dụng những biện pháp đặc biệt để kiểm soát tài sản thế chấp nhằm hạn chế các rủi ro tổn thất cho mình

Hai là, trong thế chấp tài sản, bên thế chấp có nhiều quyền hơn so với bên

cầm cố trong quan hệ cầm cố tài sản Cụ thể là, bên thế chấp có quyền khai thác công dụng của tài sản và được hưởng hoa lợi từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi

tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận Việc công nhận các quyền năng này cho phép bên thế chấp - chủ tài sản có khả năng sử dụng tài sản thế chấp một cách hiệu quả, linh hoạt và trên cơ sở đó nâng cao khả năng hoàn trả tiền cho bên chủ nợ khi đến hạn

Ba là, hình thức pháp lý của quan hệ thế chấp tài sản là hợp đồng thế chấp tài

sản Trong hoạt động cho vay của NHTM, hợp đồng thế chấp có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với bên cho vay là NHTM, vì nó cho phép NHTM phòng ngừa các rủi ro có thể xảy ra khi đến hạn mà khách hàng vay không trả được nợ, bằng cách bán tài sản thế chấp của bên thế chấp theo phương án do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định Theo quy định của pháp luât, hơp đồng thế chấp trong quan hệ cho vay phải được ký bằng văn bản, có thể ghi trong hợp đồng tín dụng hoặc thỏa thuận bằng một hợp đồng riêng tách khỏi hợp đồng tín dụng

1.1.2 Mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Trong phần trình bày ở trên, hợp đồng thế chấp có vai trò đặc biệt quan trọng đối với việc thực thi quyền chủ nợ của NHTM Tuy nhiên, về phương diện pháp lý, việc xác định mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng lại

có ý nghĩa quyết định đối với việc xác định cách thức và phương án xử lý tài sản thế chấp khi khoản vay không được khách hàng thanh toán đầy đủ và đúng hạn

Trên thực tế, đã từng tồn tại hai xu hướng quan điểm khác nhau về mối quan

hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng Cụ thể là:

Quan điểm thứ nhất, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của

NHTM với khách hàng thì hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, còn hợp đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ, do đó mối quan hệ giữa hai hợp đồng này có thể hiểu

là quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Theo quan điểm này, do hợp đồng tín dụng được coi là hợp đồng chính và hợp đồng thế chấp tài sản được coi là hợp đồng phụ nên khi hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) vô hiệu thì hợp đồng thế chấp (hợp đồng phụ) cũng sẽ vô hiệu theo Ngược lại, khi hợp đồng thế chấp bị vô hiệu thì không tất yếu làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính), trừ khi các bên thỏa thuận coi hợp đồng thế chấp là điều kiện để giao kết hợp đồng tín dụng [9]

Quan điểm thứ hai, trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của

NHTM với khách hàng thì cả hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản đều là những hợp đồng độc lập với nhau và không tồn tại quan hệ chính - phụ giữa hai hợp đồng này Nói cách khác, mỗi hợp đồng nói trên tự nó có hiệu lực khi thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự theo quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân

sự 2005, chứ không phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác Điều đó có nghĩa là, khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu theo, nghĩa là nó vẫn có hiệu lực và cách xử lý đối với hợp đồng thế chấp sẽ được thực hiện theo một trong hai phương án như sau:

- Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM chưa thực hiện việc giải ngân cho khách hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản sẽ chấm dứt hiệu lực, vì khi đó

sự tồn tại của nó trở nên không cần thiết

- Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng NHTM đã chuyển giao tiền vay (giải ngân) cho khách hàng thì khi đó mặc nhiên tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp sẽ trở thành vật bảo đảm cho một nghĩa vụ khác đang tồn tại, đó là nghĩa vụ hoàn trả các khoản tiền mà NHTM đã giải ngân cho khách hàng

Tóm lại có thể khẳng định rằng việc xác định đúng mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp tài sản là cơ sở tiền đề rất quan trọng để xác định hướng xử lý đối với tài sản thế chấp trong hoạt động cho vay của NHTM

1.1.3 Vai trò của giao dịch bảo đảm, thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm Nhìn lại lịch sử pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở nước ta, có thể thấy loại hình giao dịch này được ghi nhận và sử dụng khá rộng rãi trong đời sống dân sự Việt Nam, cả trước đây và hiện nay Bộ luật Dân sự Bắc kỳ 1936, Trung kỳ

1939, Nam kỳ 1910; Bộ luật Dân sự, Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng Hòa đều có quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản [5 Trang 6] Cho đến giai đoạn sau khi đất nước thống nhất, đặc biệt là kể từ khi nước ta chuyển đổi nền kinh tế theo hướng thị trường thì việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ dân sự, trong đó chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay NHTM ngày càng trở nên thiết thực và hữu ích

Trong thực tiễn cho vay của NHTM, giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng hiện đang là giải pháp quản trị rủi ro khá phổ biến của các NHTM trong nước Sở dĩ việc bảo đảm tiền vay trở nên cần thiết đối với hoạt động cho vay của NHTM là vì:

Một là, sự bảo đảm bằng tài sản cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay mang đến cho

chủ nợ là NHTM cả phương tiện kinh tế lẫn khả năng pháp lý để thu hồi đủ số nợ tiền vay từ các hợp đồng tín dụng đã ký với khách hàng

Trong khi tính rủi ro cao và tính ảnh hưởng dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau trong xã hội luôn là đặc trưng không thể phủ nhận của hoạt động cho vay của các NHTM thì khả năng NHTM phải bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là rất lớn Chỉ thu hồi đủ nợ và đúng hạn thì NHTM mới có thể thực hiện đúng cam kết với các chủ nợ của NHTM như người gửi tiền, người sở hữu trái phiếu do NHTM phát hành, người cho vay khác đối với NHTM và đặc biệt là giúp NHTM tránh được nguy cơ phá sản, giúp cho nền kinh tế tránh được những biến cố bất lợi Có lẽ chính vì thế mà pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều có quy định về các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động tín dụng của các NHTM, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản

Thực tiễn lập pháp ở các quốc gia cho thấy, vấn đề bảo đảm tiền vay cũng được ghi nhận trong pháp luật ngân hàng của nhiều nước trên thế giới Chẳng hạn, Điều 36 luật Ngân hàng Thương mại của nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa ngày

10/5/1995 quy định: “Ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo đảm, và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp, và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố hay thế chấp Một người vay có thể được miễn cung cấp vật bảo đảm nếu như ngân hàng thương mại đã kiểm tra và thấy rằng người vay đó có xếp hạng tín dung cao và có khả năng hoàn trả” [26 Trang 13] Hoặc, Điều 30 - luật Ngân hàng Thương mại Ba Lan ngày 31/01/1989 (sửa đổi năm 1992) quy định: “Để đảm bảo chắc chắn việc hoàn trả khoản tín dụng, các tố chức tín dung có thể yêu cầu người vay có vật bảo đảm như quy định trong Bộ luật Dân sự và luật Hối phiếu, cũng như theo các thủ tục được chấp nhận trong hợp tác với các NHTM nước ngoài Trong trường hợp vật cầm cố

là xe gắn máy đã đăng ký, quyền cầm cố đó sẽ phải có ký hậu xác nhận vào chứng

từ đăng ký của xe gắn máy đó Bộ trưởng giao thông và hàng hải sẽ quy định các thủ tục áp dụng liên quan đến việc ký hậu nêu trên” [26 Trang 13]

Các ví dụ trích dẫn bên trên cho thấy rằng việc áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay bằng tài sản hiện đã và đang là phương cách rất hữu dụng để quản trị rủi ro trong hoạt động cho vay của các NHTM ở nhiều quốc gia trên thế giới và điều đó cũng không phải là ngoại lệ đối với các NHTM ở Việt Nam

Hai là, trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang từng bước được xây dựng

và hoàn thiện thì những yếu kém và tính không rõ ràng, minh bạch trong cơ chế tài chính, kế toán, kiểm toán hiện hành của nước ta cũng là điều khó tránh Vì vậy, khi tiến hành cho vay, các NHTM không thể dựa hoàn toàn vào các bản báo cáo tài chính, phương án kinh doanh - trả nợ của khách hàng Thậm chí ngay cả khi khẳng định được rằng tình hình tài chính của một khách hàng là tốt, phương án kinh doanh khả thi nhưng trong môi trường cạnh tranh khốc liệt của nền kinh tế thị trường thì vẫn có thể xảy ra những sự kiện rủi ro không lường trước được, dẫn đến khách hàng vay không thể trả được nợ cho NHTM Đó là chưa kể đến việc các khách hàng vay vốn không thiện chí trả nợ, thậm chí lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo chiếm đoạt tài sản của NHTM Những điều này buộc các NHTM phải tính đến giải pháp chắc chắn hơn, đó là biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả nợ vay

Trên thực tế, mặc dù không có NHTM nào tại Việt Nam chính thức đưa ra các quy định nội bộ về việc coi sự bảo đảm bằng tài sản là điều kiện tiên quyết để cho vay nhưng trên thực tế, việc cho vay có bảo đảm của các NHTM luôn chiếm một tỷ

lệ lớn hơn rất nhiều so với các khoản cho vay không có bảo đảm Theo báo cáo phân tích ngành ngân hàng của Công ty Chứng khoán Bảo Việt ngày 24/07/2008 cho thấy hoạt động cho vay của các NHTM chủ yếu dựa vào tài sản đảm bảo là bất động sản Đây là một trong những nguy cơ tiềm ẩn rủi ro lớn đối với hệ thống Ngân hàng Ngoài ra, trong những năm gần đây khi cho vay đối với các doanh nghiệp nhà nước, các NHTM cũng đã yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm, trong khi trước đây việc cho vay không cần bảo đảm đối với nhóm doanh nghiệp này là khá dễ dàng Điều này cho thấy rằng khi các căn cứ mà tổ chức tín dụng dựa vào đó để đánh giá khả năng trả nợ của khách hàng vay là chưa rõ ràng và chắc chắn, cùng với

sức ép từ phía Nhà nước về yêu cầu bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay thì giao dịch bảo đảm tiền vay là thực sự cần thiết

1.1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay

ở Việt Nam

Trong lịch sử lập pháp ở Việt Nam, sự điều chỉnh của pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay nói chung và giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay nói riêng có sự thay đổi lớn qua từng giai đoạn Dựa vào mức độ

tự do của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch bảo đảm, có thể phân chia quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay ở Việt Nam thành hai giai đoạn như sau:

 Giai đoạn thứ nhất: Từ năm 1945 đến năm 1996

Các quy định về bảo đảm tiền vay trong giai đoạn này thiên về mục tiêu quản

lý hành chính hơn là dành quyền tự do thoả thuận cho các bên trong quá trình thiết lập sự bảo đảm.Thật vậy, Bản Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng thương mại (ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18-11-1959 của Tổng Giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam) quy định hầu hết các chủ thể, các trường hợp khi vay vốn đều phải có tài sản bảo đảm, thậm chí là chỉ được bảo

đảm bằng hình thức duy nhất là thế chấp Văn bản này quy định: “Các hợp tác xã,

tổ hợp sản xuất kinh doanh, các hộ tư doanh, cá thể và các tổ chức liên doanh, tập thể, tư nhân sản xuất làm dịch vụ, cán bộ công nhân viên làm kinh tế gia đình (gọi tắt là bên vay) khi vay vốn ngân hàng phải có tài sản làm thế chấp cho mỗi lần vay

số tiền được vay tối đa bằng 80% trị giá tài sản thế chấp” Bên cạnh đó, quy định

nêu trên còn chỉ rõ “mỗi tài sản chỉ được dùng để thế chấp cho một món nợ”, về thủ tục, ngân hàng thương mại cùng bên vay xác định giá trị tài sản thế chấp và thoả thuận của bên vay và bên cho vay về giá trị tài sản thế chấp phải có chứng nhận của phòng công chứng địa phương, nơi ngân hàng thương mại cho vay đóng trụ sở (nơi chưa có phòng công chứng, phải có xác nhận của cơ quan chính quyền quận, huyện, thị xã) Chặt chẽ và cứng nhắc hơn nữa, pháp luật còn bắt buộc “tài sản thế chấp do Ngân hàng thương mại cho vay bảo quản (trừ loại tài sản dùng làm thế chấp là bất động sản), chỉ trả lại cho bên vay khi trả hết nợ và lãi cho ngân hàng thương mại” Ngoài ra, không phải bất kỳ tài sản nào cũng được đưa vào thế chấp, mà chỉ một số

loại tài sản cụ thể do pháp luật quy định như vàng lá hoặc đồ trang sức bằng vàng, bạc, đá quý, kim cương; số dư của chứng chỉ tiền gửi, các thẻ, phiếu tiết kiệm do Ngân hàng thương mại phát hành; các vật dụng đắt tiền trong sinh hoạt gia đình; các bất động sản như nhà ở, nhà xưởng, thiết bị sản xuất, nhà kho mới được tham gia vào giao dịch bảo đảm tiền vay Thêm vào đó, trong giai đoạn này, chúng ta không coi đất đai là một tài sản, mà chỉ coi đó là một tài nguyên, cần bảo vệ nghiêm ngặt,

do đó Nhà nước nghiêm cấm việc mua, bán đất dưới mọi hình thức và đương nhiên cũng không ghi nhận quyền được thế chấp đất đai của các chủ thể sử dụng đất Cho đến khi thể lệ tín dụng ngắn hạn được ban hành kèm theo Quyết định 198/QĐ/NH1 ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì các quy định về bảo đảm tiền vay mới được mở rộng chút ít Theo văn bản này, các đối tượng vay vốn là doanh nghiệp quốc doanh (khi vay vốn tại các ngân hàng thương mại thương mại ngoài quốc doanh) và doanh nghiệp ngoài quốc doanh nhất thiết phải áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh, trừ một số đối tượng đặc biệt như hộ gia đình nghèo vay vốn tại các ngân hàng thương mại phục vụ người nghèo và vay tại các ngân hàng thương mại khác; hộ nông dân (không thuộc diện nghèo) vay tại các ngân hàng thương mại có mức vay dưới 5 triệu đồng; doanh nghiệp nhà nước vay vốn tại các ngân hàng thương mại thương mại quốc doanh thì không bắt buộc phải áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản

Tương tự như vậy, Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng thương mại được ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, mặc dù được ban hành sau Bộ luật Dân sự 1995 nhưng vẫn có những quy định rất chặt chẽ, cứng nhắc về bảo đảm tiền vay Chẳng hạn, về các tài sản được phép đưa vào bảo đảm, Quy chế

nêu trên chỉ rõ “Đối với những tài sản được hình thành trong quá trình vay vốn, về nguyên tắc không phải là tài sản thế chấp, cầm cố cho chính khoản vay đó”, nghĩa

là ngân hàng thương mại bị hạn chế khi nhận bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay Điều này một mặt tạo ra những khó khăn cho các doanh nghiệp trong việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng khi mà họ cần vốn nhưng không có sẵn tài sản đã hình thành để thế chấp, cầm cố; mặt khác quy định này cũng gây khó khăn cho bản thân các ngân hàng thương mại trong việc tiêu thụ vốn, khi mà họ đã thẩm định và nhận

định rằng khách hàng có phương án sử dụng vốn khả thi, rất muốn cho vay nhưng không thể cho vay Ngoài ra, Quy chế còn có một số quy định mang tính hạn chế tín dụng như “số tiền cho vay tối đa bằng 70% giá trị tài sản thế chấp, cầm cố và tài sản bảo lãnh đã được xác định và ghi trên hợp đồng”, hay khi nhận thế chấp quyền sử

dụng đất thì “Bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật về đất đai ”

Nhìn chung, có thể cho rằng trong giai đoạn này pháp luật can thiệp quá sâu vào quan hệ bảo đảm tiền vay Từ việc cho vay buộc phải có tài sản bảo đảm, cho đến các điều kiện cụ thể của việc bảo đảm như chủ thể tham gia, tài sản bảo đảm, mức cho vay trên giá trị tài sản bảo đảm đều được pháp luật quy định rất hạn chế

và cứng nhắc Các bên không thể tự thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cũng như các nội dung, điều kiện của biện pháp đó Điều này dẫn đến hệ quả làm triệt tiêu động lực phát triển của các quan hệ cho vay giữa ngân hàng thương mại với khách hàng

và kéo theo đó là sự hạn chế việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng ngân hàng thương mại của các chủ thể trong nền kinh tế Ngoài ra, cách thức điều chỉnh như trên của pháp luật đối với giao dịch bảo đảm tiền vay cũng gây ra không ít hậu quả như tình trạng hình sự hóa quan hệ kinh tế, dân sự, tạo ra những sức ép vô lý và không cần thiết đối với các chủ thể vay vốn cũng như các cán bộ nhân viên ngân hàng thương mại Sự căng thẳng không cần thiết trong quan hệ tín dụng ngân hàng thương mại

đã được tạo ra một phần bởi chính những quy định trên đây về bảo đảm tiền vay

 Giai đoạn thứ hai: Từ 1997 cho đến nay

Trong giai đoạn này, các nhà lập pháp đã có cách nhìn “thoáng” hơn về vấn đề bảo đảm tiền vay Theo quy định của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay không còn là điều kiện tiên quyết để một ngân hàng thương mại có thể giải ngân cho khách hàng vay vốn nữa Phạm vi, thủ tục, điều kiện về bảo đảm tiền vay cũng được mở rộng hơn, chủ yếu dựa trên nguyên tắc tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ vay vốn và bảo đảm tiền vay

Luật các ngân hàng thương mại số 07/1997/QHX (được sửa đổi, bổ sung theo

luật số 20/2004/QH11) cho phép ngân hàng thương mại “chủ động tìm kiếm các dự

án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay” và “có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không

có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình” Như vậy, việc bảo đảm tiền

vay bằng tài sản không còn là điều kiện bắt buộc khi cho vay của các ngân hàng thương mại Pháp luật trao cho ngân hàng thương mại quyền chủ động xem xét, thẩm định khách hàng vay, rồi từ đó đưa ra quyết định phải có hay không cần có tài sản bảo đảm tiền vay Đây thực sự là quy định “cởi trói” cho các ngân hàng thương mại, đặc biệt là cho các khách hàng vay vốn Điều này chẳng những không tạo ra rủi ro trong hoạt động tín dụng, mà còn góp phần nâng cao chất lượng tín dụng, phát huy tính tự chủ, tự chịu trách nhiệm của ngân hàng thương mại và của mỗi cá nhân trong hệ thống để những đồng vốn vay thực sự phát huy hiệu quả trong nền kinh tế Hoạt động tín dụng được trả về đúng nghĩa của từ “tín dụng”: lấy tín nhiệm làm đầu, không bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm tiền vay trong mọi trường hợp Với sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2005, các quy định về bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay tiếp tục kế thừa và mở rộng nguyên tắc “chủ động” nêu trên của Luật các ngân hàng thương mại Một trong những quan điểm chủ đạo của Bộ luật Dân sự 2005 là “hạn chế tối đa sự can thiệp hành chính của Nhà nước vào các quan

hệ dân sự; tôn trọng và phát huy sự tự thỏa thuận, tự quyết định của các chủ thể; tôn trọng giao dịch hợp pháp của các cá nhân, tổ chức và tạo điều kiện về mặt thủ tục (trong trường hợp cần thiết) để các giao dịch đó được thực hiện thuận lợi, không bị ách tắc, bảo đảm thủ tục đơn giản, dễ thực hiện, không gây phiền hà cho người dân” [41 Trang 13]

Dưới nguyên tắc chỉ đạo đó, chế định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (trong đó có bảo đảm tiền vay) đã được quy định theo hướng mở hơn, rõ ràng và minh bạch hơn Theo đó, về nguyên tắc, việc cho vay có hay không có tài sản bảo đảm, việc lựa chọn biện pháp bảo đảm nào là hoàn toàn do các bên thỏa thuận (thường là do các ngân hàng thương mại tự thẩm định và quyết định) Ngoài ra, các nội dung của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng được đề cập rõ nét hơn Cụ thể, về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Dân sự 2005

quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả

nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại” Về các loại nghĩa vụ được bảo đảm, pháp

luật ghi nhận tất cả các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện Về tài sản bảo đảm, bộ Luật cho phép các bên có thể đưa vào bảo đảm hầu như tất cả các loại tài sản hợp pháp, cho dù đó là vật, giấy tờ

có giá hay quyền tài sản Quyền sở hữu nhà ở, với tư cách là một loại quyền tài sản đặc thù, cũng được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên ngoài việc phải tuân thủ quy định của Bộ luật Dân sự còn phải phù hợp với quy định của pháp luật

về nhà ở Ngoài ra, pháp luật cũng ghi nhận rõ ràng hơn về trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Nghị định 83/2010/NĐ-CP, Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 giải quyết các vấn đề về thế chấp đảm bảo tiền vay đã đáp ứng được yêu cầu thực tế, và mới đây nhất về cơ bản mọi vấn đề mâu thuẫn đã được khắc phục trong Bộ Luật Dân sự 2015 (Quốc hội thông qua và có hiệu lực ngày 01/01/2017)

1.2 Pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

1.2.1 Thế chấp tài sản là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

a Khái niệm thế chấp tài sản là nhà ở

Từ khái niệm về thế chấp tài sản đã trình bày có thể hiểu thế chấp tài sản là nhà ở tại NHTM là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng nhà ở thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với NHTM Bên thế chấp được tiếp tục sử nhà ở trong thời hạn thế chấp Qua nghiên cứu cho thấy, dù ở bất cứ giai đoạn nào, nhu cầu về vốn cho đầu tư, kinh doanh và phục vụ đời sống là rất lớn Một trong những giải pháp phổ biến để tìm kiếm huy động vốn là thế chấp tài sản vay vốn tại các NHTM Trong khi đó, pháp luật về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hiện còn nhiều bất cập, điều đó đã phần nào gây khó khăn cho người sử dụng nhà ở sử dụng quyền thế chấp cũng như đối với các NHTM trong quá trình xử lý thu hồi nợ

b Tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

 Khái niệm nhà ở:

Theo từ điển Tiếng Việt "nhà" được định nghĩa là: công trình xây dựng có mái,

có tường vách để ở hay để dùng vào một công việc nào đó

Theo Luật Nhà ở 65/2014/QH13 đã giải thích các khái niệm liên quan đến nhà

ở như sau:

Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân

Nhà ở riêng lẻ là nhà ở được xây dựng trên thửa đất ở riêng biệt thuộc quyền

sử dụng hợp pháp của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề và nhà ở độc lập

Nhà chung cư là nhà có từ 2 tầng trở lên, có nhiều căn hộ, có lối đi, cầu thang chung, có phần sở hữu riêng, phần sở hữu chung và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng chung cho các hộ gia đình, cá nhân, tổ chức, bao gồm nhà chung cư được xây dựng với mục đích để ở và nhà chung cư được xây dựng có mục đích sử dụng hỗn hợp để ở và kinh doanh

Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường

Nhà ở công vụ là nhà ở được dùng để cho các đối tượng thuộc diện được ở nhà công vụ theo quy định của Luật này thuê trong thời gian đảm nhận chức vụ, công tác

Nhà ở để phục vụ tái định cư là nhà ở để bố trí cho các hộ gia đình, cá nhân thuộc diện được tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất ở, bị giải tỏa nhà ở theo quy định của pháp luật

Nhà ở xã hội là nhà ở có sự hỗ trợ của Nhà nước cho các đối tượng được hưởng chính sách hỗ trợ về nhà ở theo quy định của Luật này

- Nhà ở là một trong những loại hàng hóa có giá đắt nhất Do chi phí xây dựng lớn, giá thành nguyên vật liệu cao và quỹ đất xây dựng luôn có giới hạn so với mức gia tăng của dân số nên giá nhà ở là rất đắt, đặc biệt ở những thành phố lớn;

- Nhà ở có tính bền vững, lâu dài Một ngôi nhà có thể là nơi sinh hoạt của các thế hệ trong một hay nhiều gia đình, trải qua hàng trăm năm lịch sử;

- Giá nhà ở trước hết phụ thuộc vào giá trị khu đất, tiếp theo là phụ thuộc vào mức độ bền vững về kết cấu xây dựng, mức thuận tiện trong sinh hoạt Mức giá nhà

ở được chia thành hai phần gồm: mức giá đất và mức giá xây dựng;

- Việc giao dịch mua bán, chuyển nhượng nhà ở phải thực hiện theo những quy định hết sức chặt chẽ của pháp luật

Thứ hai, vấn đề sở hữu nhà ở vừa mang tính kinh tế vừa mang tính pháp lý

Ở khía cạnh kinh tế, khi thỏa mãn các điều kiện luật định để được giao dịch trên thị trường thì quyền sở hữu nhà ở trở thành quyền tài sản Khi đó người sử dụng nhà ở trong giới hạn pháp luật cho phép, được thực hiện các giao dịch như chuyển nhượng, cho thuê từ đó họ thu được các lợi ích kinh tế nhất định, về tính pháp lý của nhà ở, vì là loại hàng hóa đặc biệt nên nhà ở phải chịu sự điều chỉnh của quy định pháp luật chuyên ngành và những văn bản pháp luật có liên quan Không phải bất kỳ ai cũng có thể tham gia giao dịch nhà ở mà còn phụ thuộc vào mục đích

và hình thức nhà ở do Nhà nước quy định về loại nhà ở, mục đích sử dụng Như vậy mặc dù nhà ở là tài sản của người sở hữu, họ được quyền thực hiện các giao dịch dân sự để thu được những lợi ích kinh tế nhất định nhưng điều kiện, trình tự thủ tục đều phải tuân theo quy định pháp luật

c Đặc điểm của tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Việc thế chấp nhà ở tại các NHTM hiện nay diễn ra phổ biến với những đặc điểm sau:

Một là, không có sự chuyển giao nhà ở từ bên thế chấp cho bên nhận thế chấp

trên thực tế Bên thế chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp của mình đối với tài sản đó cho NHTM, ví dụ như giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Đặc điểm này phù hợp với tính chất cố định

và khó di dời của tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất trên thực tế

Hai là, không phải mọi chủ thể sử dụng đất đều có quyền thế chấp quyền sở hữu nhà ở mà quyền này sẽ tùy thuộc vào loại nhà ở, hình thức sử dụng mà Nhà nước giao và mục đích sử dụng của mỗi chủ thể khác nhau

Cuối cùng tùy từng hình thức sử dụng nhà ở mà đối tượng của quan hệ thế chấp nhà ở khác nhau Không phải mọi trường hợp đều có thể thế chấp tài sản bằng nhà ở ví dụ như trường hợp nhà ở được sở hữu bởi nhiều cá nhân đồng sở hữu thì việc thế chấp phải được sự đồng ý của tất cả các đồng chủ sở hữu tài sản thế chấp là nhà ở Từ đó đặt ra yêu cầu về chế độ pháp lý về thế chấp nhà ở phù hợp nhằm tránh bất cập khi xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các NHTM

d Vai trò của xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Với những đặc điểm cơ bản như tính thanh khoản cao, tính hao mòn giá trị thấp, là một trong những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu rõ ràng, chặt chẽ nhất thì nhà ở luôn được các NHTM chấp nhận nhanh chóng khi sử dụng làm tài sản bảo đảm cho một khoản vay nào đó Vậy nên, nếu đánh giá đúng mức vai trò của thế chấp tài sản đặc biệt là thế chấp nhà ở, áp dụng nó một cách hợp lý trong hoạt động cho vay sẽ giúp các ngân hàng phát huy được vai trò trung gian của mình trong việc xoay vòng luồng tiền tệ, kích thích hoạt động cho vay và phòng tránh được rủi ro tín dụng

Tuy nhiên, hoạt động ngân hàng là hoạt động mang tính “nhạy cảm” với các biến động của tình hình kinh tế, chính trị, do đó luôn chứa đựng nhiều rủi ro Ngày nay, tình trạng vi phạm hợp đồng tín dụng, chây ỳ không trả nợ khi đến hạn ngày càng nhiều Trong hoàn cảnh đó Ngân hàng phải tiến hành xử lý tài sản thế chấp, chính vì vậy hoạt động này giữ vai trò rất lớn đối với ngân hàng Việc tiến hành xử

lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo khả năng thu hồi nợ của ngân hàng Hơn nữa thu hồi nợ hiệu quả là cơ sở để thực hiện mục tiêu bảo toàn vốn, lành mạnh hóa hoạt động của hệ thống ngân hàng Việc giữ vững được hoạt động của các NHTM còn tạo tiền đề pháp lý vững chắc để ổn định các quan hệ kinh tế giữa người cung ứng

và người sử dụng vốn Công tác xử lý tài sản thế chấp góp phần giải quyết được phần nào những khoản nợ đóng băng trong ngân hàng Nợ xấu là điều mà không ngân hàng nào muốn sở hữu, tuy nhiên, không thể có giải pháp nào hạn chế tuyệt

đối sự tồn tại của nợ xấu, với việc xử lý tài sản thế chấp phần nào làm giảm được tỷ

lệ loại nợ này trong toàn hệ thống ngân hàng [19 Trang 12]

Khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng bằng mọi cách có thể, xử lý tài sản thế chấp để duy trì sự an toàn cho hệ thống Hệ thống ngân hàng có một ví trí hết sức đặc biệt trong nền kinh tế, là kênh dẫn vốn đến các ngành nghề lĩnh vực sản xuất kinh doanh Hệ thống ngân hàng có lành mạnh và hoạt động an toàn hiệu quả thì mới có thể đem đến sự phát triển ổn định của các ngành kinh tế khác Nếu các ngân hàng thu hồi được nợ với tỷ lệ cao sẽ không chỉ đảm bảo được nguồn vốn của chính ngân hàng đó, mà còn nâng cao hiệu quả sử dụng các nguồn vốn của xã hội Mặt khác ngân hàng huy động vốn trực tiếp từ các cá nhân, tổ chức trong xã hội nên hoạt động của nó liên quan mật thiết đến an toàn xã hội Bảo vệ quyền lợi của ngân hàng cũng chính là bảo vệ quyền lợi của các cá nhân, tổ chức có liên quan

Thêm vào đó thực hiện tốt việc xử lý tài sản thế chấp nhằm thu hồi nợ của ngân hàng cũng chính là tạo điều kiện cho các doanh nghiệp dễ tiếp cận nguồn vốn tín dụng Nếu như các khoản vay của NHTM bị chiếm dụng ở nhiều nơi, ngân hàng

sẽ rất e dè trong việc cung cấp vốn cho nền kinh tế cũng như cho các doanh nghiệp

có nhu cầu về vốn sẽ khó có thể tiếp cận hơn Vì vậy, pháp luật quy định chặt chẽ

về việc xử lý tài sản thế chấp sẽ vừa đảm bảo được quyền thu hồi nợ của các NHTM vừa có tác dụng răn đe bên có tài sản thế chấp thực hiện đúng nghĩa vụ trả

nợ của mình Kể cả khi có sự vi phạm xảy ra hoặc khách hàng vay không thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình thì xử lý tài sản thế chấp vẫn có vai trò trong việc giúp khách hàng hoàn thành nghĩa vụ theo họp đồng tín dụng Chính vì vai trò của

xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ cho các NHTM là rất lớn, pháp luật nước ta đã

có nhiều văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các NHTM

1.2.2 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

Với tính cách là một loại tài sản bảo đảm, việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại cũng phải tuân thủ theo các quy định chung về xử lý tài sản bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng, cụ thể:

a Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm

Điều 299, Bộ luật dân sự 2015 quy định các trường hợp mà bên nhận bảo đảm

có quyền xử lý tài sản bảo đảm Các trường hợp này bao gồm: (1) Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật (3) Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định

Như vậy, một mặt, điều luật này đưa ra các nguyên tắc mang tính mặc định về quyền xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng (nhất là trong trường hợp các bên không

có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm); mặt khác, nó cũng cho phép các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm của mình về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khác, đồng thời ghi nhận các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm bắt buộc theo quy định tại một văn bản luật cụ thể

Trường hợp xử lý tài sản bảo đảm đầu tiên nêu ở trên là trường hợp thông thường khi có vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm

Trường hợp thứ hai thường xảy ra khi ngân hàng thu hồi nợ trước hạn theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, khi một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (khoản 3, Điều 296, Bộ luật dân sự 2015) hay trước khi tuyên bố bên

có nghĩa vụ phá sản (điểm b, khoản 1, Điều 53, Luật phá sản số 51/2014/QH13 ngày 19 tháng 6 năm 2014)

Một văn bản luật cũng có thể quy định về trường hợp xử lý tài sản bảo đảm Chẳng hạn, theo quy định tại Điều 90, Luật thi hành án dân sự số 26/2008/QH12 ngày 14 tháng 11 năm 2008, được bổ sung, sửa đổi năm 2014 (Luật thi hành dân sự), trường hợp người phải thi hành án không còn tài sản nào khác hoặc có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, chấp hành viên có quyền kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án đang cầm cố, thế chấp nếu giá trị của tài sản đó lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về một số trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khác, như khi bên vay vi phạm một nghĩa vụ nào đó của hợp đồng vay hay bên bảo đảm vi phạm một nghĩa

vụ nào đó nêu trong hợp đồng bảo đảm

b Các phương thức xử lý tài sản thế chấp

Nguyên tắc chung - Theo quy định tại khoản 1, Điều 303, các bên có thể thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây: (1) Bán đấu giá tài sản; (2) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; (3)Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; (4) Phương thức khác

Đây là một danh sách mở bởi vì điều luật này cũng quy định khả năng các bên

có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác, ngoài ba phương thức đã được liệt kê

Chẳng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa tài sản bảo đảm vào khai thác hay cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hay cho thuê sẽ được sử dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm

Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản sẽ được bán đấu giá (khoản 2, Điều 303)

Cũng cần lưu ý trong một số trường hợp pháp luật có thể ấn định phương thức

xử lý tài sản bảo đảm Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 2, Điều 149, Luật nhà ở

số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014, việc xử lý tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ có thể được thực hiện thông qua việc chuyển nhượng dự

án cho một bên đủ điều kiện làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở

Bán đấu giá tài sản - Điều dễ nhận thấy là nhà làm luật đã chính thức công nhận việc bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có thể thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bán đấu giá tài sản để xử lý tài sản bảo đảm Như vậy, phương thức bán đấu giá tài sản có thể được sử dụng để xử lý tài sản bảo đảm trong ba trường hợp chính, đó là (i) nếu các bên có thỏa thuận sử dụng phương thức xử lý bảo đảm này, (ii) bán tài sản đã kê biên là động sản có giá trị từ 2.000.000 đồng và bất động sản (Điều 101, Luật thi hành án dân sự), (iii) trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm (khoản 2, Điều 303, Bộ luật dân sự 2015)

Việc bán đấu giá tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật

về bản đấu giá tài sản Hiện nay, khuôn khổ pháp lý về bán đấu giá tài sản được điều chỉnh chủ yếu bởi Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04 tháng 3 năm 2010 về

bán đấu giá tài sản và Thông tư số 23/2010/TT-BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp

Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản - Điều 195, Bộ luật dân sự 2015 quy định

“người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật” Điểm b, khoản 1, Điều 303 đã

mở ra một ngoại lệ cho bên nhận bảo đảm là người không phải chủ sở hữu của tài sản bảo đảm - được tự bán tài sản bảo đảm

Như vậy, để ngân hàng được tự mình bán tài sản thế chấp, chỉ cần các bên có thỏa thuận về phương thức xử lý bảo đảm này, mà không cần có ủy quyền của bên bảo đảm cho ngân hàng vì mục đích này Đây là một quy định mới và được kỳ vọng

sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho ngân hàng trong việc xử lý bảo đảm

Bộ luật dân sự 2015 không đề cập thời điểm mà các bên có thể thỏa thuận về việc ngân hàng tự bán tài sản bảo đảm Có thể hiểu, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm hoặc vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm

Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ - Một trong các phương thức xử lý tài sản thế chấp được quy định tại khoản 1, Điều 303 là

“bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm” Không biết vô tình hay hữu ý mà ở đây người làm luật chỉ cho phép các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thế chấp tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng Trong trường hợp này, các bên cần quy định các phương thức xử lý bảo đảm khác

c Thủ tục xử lý tài sản bảo đảm

Thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm - Theo quy định tại Điều 300, trừ trường hợp tài sản bảo đảm có nguy cơ bị hư hỏng, về nguyên tắc “trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác” Vấn đề ở đây là cần phải hiểu “thời hạn hợp lý” là bao nhiêu ngày? Có

sự khác biệt khi tài sản bảo đảm là động sản và khi tài sản bảo đảm là bất động sản

hay không? Liệu các bên có thể thỏa thuận rõ một thời hạn thông báo trong hợp đồng bảo đảm? Cần lưu ý khái niệm “thời hạn hợp lý” (reasonable time) vốn được lấy từ pháp luật của các nước Anh - Mỹ mà tại đó, hiện nay, nó đang bị chì trích và càng ngày càng ít được sử dụng trong các quy định pháp luật cũng như các hợp đồng tài chính và thương mại

Hơn nữa, khoản 2, điều 300 quy định “trường hợp bên nhận bảo đảm không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm [ ] mà gây thiệt hại thì phải bồi thường cho bên bảo đảm, các bên cùng nhận bảo đảm khác” Dù quy định này không nêu rõ liệu nếu không thực hiện việc thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm thì sẽ có tác động nào đến việc xử lý tài sản bảo đảm nhưng dường như hàm ý rằng, việc không thông báo không ảnh hưởng đến quá trình xử lý bảo đảm và ngân hàng chỉ phải bồi thường thiệt hại nếu như việc không thực hiện việc thông báo này dẫn tới thiệt hại cho các bên liên quan

Giao tài sản bảo đảm để xử lý - Điều 301 quy định “người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý [ ] Trường hợp người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” Có thể thấy, không nhất thiết phải quy định về quyền yêu cầu Tòa án can thiệp như trong điều luật này bởi vì đây là một quyền hiển nhiên được pháp luật thừa nhận: chủ thể của một quyền nhất định luôn có thể yêu cầu Tòa án can thiệp để thực hiện quyền đó của mình Thêm vào đó, điều luật này cũng như khoản 5 Điều 323 (áp dụng đối với trường hợp thế chấp) chỉ nêu quyền của bên nhận bảo đảm được yêu cầu bên bảo đảm hoặc người thứ ba giữ tài sản bảo đảm giao tài sản đó cho mình để xử lý, chứ chưa đề cập đến quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý Các yếu tố này khiến một

số người lo ngại việc nhà làm luật chủ định bỏ quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử

lý của ngân hàng

Về điểm này cần lưu ý, Điều 307 có nhắc đến “chi phí thu giữ” Liệu có thể hiểu là điều luật này gián tiếp công nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý của bên nhận bảo đảm? Thông thường, bên thứ ba mua tài sản bảo đảm thường chỉ yên tâm mua tài sản (ngay cả khi tài sản bảo đảm được bán đấu giá) khi ngân hàng đang

quản lý hay nắm giữ được tài sản bảo đảm Tương tự, quyền thu giữ cũng phát huy được tác dụng khi bên bảo đảm bỏ trốn hay không hợp tác, khi đó ngân hàng sẽ lập biên bản thu giữ có xác nhận của cơ quan công quyền và sau đó, tiến hành bán đấu giá tài sản

Hơn nữa, khả năng tìm kiếm sự hỗ trợ của các cơ quan công quyền (Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an) trong việc thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý cũng không được ghi nhận trong Bộ luật dân sự 2015 trong khi trong thực tế, một số ngân hàng triển khai một cách khá hiệu quả cơ chế này

Định giá tài sản bảo đảm - Khoản 2, Điều 306 đặt ra yêu cầu “việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường” Đây là một yêu cầu phù hợp nhằm tránh việc tài sản bảo đảm được định giá dưới mức giá thị trường (nhất là trong trường hợp bên nhận bảo đảm tự bán tài sản bảo đảm để xử lý); và vì thế, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm Tuy nhiên, nếu đọc Điều 306 thì vẫn chưa rõ liệu yêu cầu này có áp dụng cho trường hợp bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hay không, nhất là khi mức giá thỏa thuận rõ ràng thấp hơn mức giá thị trường của tài sản bảo đảm? Hơn nữa, do khoản

3, Điều 306 chỉ nêu chế tài bồi thường thiệt hại áp dụng cho hành vi vi phạm của tổ chức định giá trong quá trình định giá tài sản, nên liệu có thể hiểu tinh thần của Bộ luật dân sự 2015 là yêu cầu định giá phù hợp với giá thị trường chỉ áp dụng cho việc định giá thông qua tổ chức định giá hay không? Thiết nghĩ, cần đi theo hướng này bởi nó tôn trọng sự thỏa thuận của các bên: ngân hàng chỉ phải bồi thường thiệt hại nếu bên bảo đảm chứng minh được việc bị cưỡng ép trong việc xác định giá tài sản bảo đảm Cách tiếp cận này, cũng phù hợp với tinh thần của điểm c, khoản 3, Điều

104, Bộ luật tố tụng dân sự số 92/2015/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2015; theo đó, Tòa án chỉ can thiệp định giá tài sản trong trường hợp “các bên thỏa thuận với nhau hoặc với tổ chức thẩm định giá tài sản theo mức giá thấp so với giá thị trường nơi

có tài sản định giá tại thời điểm định giá nhằm trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc người thứ ba hoặc có căn cứ cho thấy tổ chức thẩm định giá tài sản đã vi phạm pháp luật khi thẩm định giá”

Bên cạnh đó, do những đặc thù của tài sản thế chấp là nhà ở nên việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại cũng được thực hiện theo các quy định chuyên biệt được trình bày chi tiết tại Chương 2.

Kết luận Chương 1

Trong phần trình bày ở chương 1, tác giả đã tập trung nghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở để nêu bật tầm quan trọng này của hoạt động này đối với các NHTM Đặc biệt nó có ý nghĩa trong khi năng lực quản trị và thẩm định rủi ro bằng những phương pháp khác nhau của các ngân hàng còn bộc lộ nhiều yếu kém Bên cạnh đó hoạt động xử lý nợ nói chung và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở nói riêng cũng đóng vai trò quan trọng đối với sư an toàn và ổn định của cả hệ thống ngân hàng Bởi lẽ ở lĩnh vực tiền tệ, hệ thống các ngân hàng vốn được xem là tâm điểm của nền kinh tế, nó điều tiết và cung ứng vốn cho nền kinh tế Điều này cho thấy ý nghĩa thiết thực của việc nghiên cứu vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại NHTM

Tóm lại ở chương 1, tác giả đã trình bày tổng quan về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các NHTM ở phương diện lý luận Đây chính là căn cứ,

cơ sở nền tảng cho việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các NHTM từ thực tiễn thành phố Hồ Chí Minh tại chương 2

Chương 2

2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH 2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay

2.1.1 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp

Nhằm để hạn chế những rủi ro có thể xảy ra đối với bên nhận thế chấp khi mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp khi tham gia vào giao dịch thế chấp, pháp luật đã quy định cho bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản của bên thế chấp trong một số trường hợp Cụ thể:

a Tài sản bảo đảm được xử lý khi nghĩa vụ bảo đảm đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Khi đến hạn mà khách hàng không trả nợ, nếu các bên không có thoả thuận khác, thì TCTD có quyền xử lý tài sản bảo đảm vốn vay theo sự thoả thuận trong hợp đồng để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật [25 Khoản 1 Điều 25] Đây là trường hợp mà bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn hợp đồng tín

dụng Luật các TCTD năm 2010 cũng ghi nhận điều này khi quy định: “Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì TCTD có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cẩp tín dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật” [33 Khoản 2 Điều 95]

Đây chính là cơ sở để ngân hàng xử lý tài sản thế chấp Tức là trong trường hợp bên

đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn thì rủi ro tín dụng có thể xảy ra và ngân hàng sẽ sử dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp là nhà ở để thu hồi nợ Vấn đề này cũng được thể hiện tại BLDS năm 2015 Như vậy, xuất phát từ phía khách hàng có thể vì lý do khách quan hoặc chủ quan, nhưng từ phía ngân hàng, nếu khách hàng không trả nợ vay không kể đó là lý

do nào, ngân hàng hoàn toàn có quyền chuyển khoản vay thành nợ quá hạn và ra thông báo xử lý tài sản bảo đảm theo qui định

b Tài sản bảo đảm được xử lý khi bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đươc bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

Trường hợp này NHTM tiến hành xử lý tài sản thế chấp khi khoản vay chưa đáo hạn, tức là chưa tới hạn trả nợ tiền vay Nguyên nhân có thể do khách hàng vi phạm mục đích sử dụng vốn vay, sử dụng không đúng với mục đích ban đầu đã thỏa thuận trong hợp đồng Trong bất kỳ hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp nào cũng đều quy định rất cụ thể về nghĩa vụ của các bên khi tham gia hợp đồng Ví dụ như nghĩa vụ của bên vay là phải sử dụng vốn vay đúng mục đích nhưng họ đã sử dụng vốn vay vào mục đích khác thì ngân hàng sẽ tiến hành thu hồi nợ trước hạn Nếu bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì ngân hàng có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi Sự vi phạm nghĩa vụ không phân biệt các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc không có thỏa thuận nhưng nếu pháp luật đã quy định thì đều được xem như là có vi phạm xảy ra

c Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

Riêng đối với căn cứ này có thể hiểu là một tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc

xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác [31 Khoản 3 Điều 324] Pháp luật quy định trường hợp này hoàn toàn hợp lý nhằm bảo vệ lợi ích cho bên nhận bảo đảm cụ thể trong trường hợp này

là NHTM Mặt khác, vì tài sản đó đã được thỏa thuận để thanh toán cho tất cả các nghĩa vụ nên khi được xử lý để thanh toán một nghĩa vụ thì hiển nhiên các nghĩa vụ khác cũng phải được thanh toán theo thứ tự ưu tiên

d Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định

Một trong những điểm mở của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay là quy định các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định nên

NHTM và khách hàng có quyền thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp ngoài các trường hợp được dự liệu tại khoản 1, 2 và 3 Điều 56 Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm Về nguyên tắc, việc xử lý tài sản thế chấp hay không là quyền của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, bởi chính họ là chủ sở hữu tài sản hoặc là người có quyền xử lý tài sản để thu hồi nợ Tuy nhiên, trong một

số trường hợp nhất định, mặc dù các bên tham gia hợp đồng thế chấp không hề yêu cầu xử lý tài sản thế chấp nhưng vì lợi ích chung hoặc vì lợi ích của người thứ ba

mà pháp luật quy định tài sản thế chấp phải bị xử lý theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Các trường hợp khác do pháp luật quy định có thể là bên bảo đảm bị phá sản [1 Khoản 1 Điều 57] Nếu bên bảo đảm là người thứ ba thế chấp tài sản bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định tại Khoản 2 Điều 57 Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm Mặc dù các nhà làm luật đã quy định rất cụ thể các trường hợp tiến hành xử lý tài sản thế chấp nhưng không hề cứng nhắc mà linh hoạt, mềm dẻo ở chỗ vẫn tôn trọng sự thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch

2.1.2 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở đảm bảo tiền vay tại các ngân hàng thương mại

a Nguyên tắc thỏa thuận

"Trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử

lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên"[1 Khoản 1 Điều 58]

Thoả thuận này thể hiện sự thống nhất ý chí giữ bên nhận thế chấp và bên thế chấp

về điều kiện, thời điểm, phương thức xử lý tài sản thế chấp Cả BLDS năm 2015 và Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm đều quy định ưu tiên thỏa thuận của các bên khi lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm Đây cũng

là nguyên tắc xuyên suốt trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung

và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở nói riêng Cơ sở pháp lý của nguyên tắc này là Khoản 1 và Khoản 2 Điều 58 Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP về giao dịch bảo đảm

Để thực hiện nguyên tắc này, khoản 1 Điều 58 Văn bản hợp nhất số 8019/VBHN-BTP đã quy định: “Trong trường hợp tài sản dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các

bên; nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật” Vậy nên, việc xử lý tài sản thế chấp trong quan hệ cho vay giữa TCTD với khách hàng được ưu tiên thực hiện theo thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch bảo đảm Chỉ khi nào các bên không có thỏa thuận thì việc xử lý tài sản bảo đảm mới thực hiện theo quy định của pháp luật bằng hình thức bán đấu giá Việc thỏa thuận có thể diễn ra trong hai thời điểm:

 Thỏa thuận về việc xử lý tài sản được thiết lập tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm tiền vay Đây là cơ sở pháp lý để xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

 Thỏa thuận được thiết lập tại thời điểm xử lý tài sản Điều đó có nghĩa là tại thời điểm đó các bên vẫn có thể thỏa thuận khác với thỏa thuận ban đầu hoặc bổ sung mới, thậm chí có thể thay thế tài sản bảo đảm nểu các bên có thỏa thuận Thỏa thuận là nguyên tắc có tính kinh điển của BLDS Nguyên tắc này đòi hỏi Nhà nước và người thứ ba trong giao dịch dân sự phải tôn trọng quyền tự định đoạt (thông qua thỏa thuận) của các bên trong giao dịch dân sự Ngoài ra, để thực hiện triệt để nguyên tắc này, pháp luật cũng đã quy định cách thức xử lý đối với trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ [1 Khoản 2 Điều 58]

Trường hợp các bên có thỏa thuận áp dụng các phương thức bảo đảm nhưng không thỏa thuận cụ thể về việc xử lý tài sản bảo đảm thì về nguyên tắc các ngân hàng vẫn có quyền xử lý tài sản bảo đảm khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ Trong trường hợp này, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, tài sản bảo đảm sẽ được xử lý thông qua bên thứ ba [22 Trang 34] Tóm lại, các vấn đề trong việc xử lý tài sản thế chấp sẽ được các bên thỏa thuận với nhau Theo đó các bên bình đẳng trong việc đưa ra đề nghị và chấp nhận đề nghị để đi đến một thỏa thuận chung, thống nhất

b Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm khách quan, công khai, minh bạch; bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay

Việc xử lý tài sản thế chấp không được căn cứ trên ý chí chủ quan của bất kỳ

cá nhân hoặc bên nào mà phải dựa vào thỏa thuận của các bên và trên cơ sở quy định của pháp luật Còn công khai, minh bạch là phải công khai thông tin về tài sản thế chấp, quá trình xử lý cho các bên được biết, về phía ngân hàng phải công khai