Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi nhận nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thông

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -

PHAN NGỌC TRÂM

THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ HỢP ĐỒNG

TÍN DỤNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Kiều Giang

HÀ NỘI - NĂM 2016

sự nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên

và hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong

suốt khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn

Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân

thành đến Tiến sĩ Nguyễn Kiều Giang – thầy giáo kính mến đã hết lòng

giúp đỡ, tận tình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong

suốt quá trình thực hiện nghiên cứu Luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám

hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,

Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã

tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu

và hoàn thành luận văn thạc sĩ

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng

nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và

thực hiện đề tài nghiên cứu của mình

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng

chấm luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn

này

Hà Nội, ngày 24 tháng 07 năm 2016

Tác giả

Tôi xin cam đoan rằng đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự hỗ

trợ từ Giáo viên hướng dẫn là Tiến sĩ Nguyễn Kiều Giang Các nội dung

nghiên cứu và kết quả trong đề tài này là trung thực Những số liệu phục vụ cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo Ngoài ra, đề tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tổ chức khác và cũng thể hiện trong phần tài liệu tham khảo Nếu phát hiện có bất cứ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm trước Hội đồng cũng như kết quả luận văn của mình

Hà Nội, ngày 24 tháng 07 năm 2016

Tác giả

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I:MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 6

1.1 Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai 6

1.1.1 Khái niệm 6

1.1.1.1 Tài sản hình thành trong tương lai 6

1.1.1.2 Nhà ở hình thành trong tương lai 11

1.1.2 Đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai 13

1.2 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15 1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 15

1.2.1.2 Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 16

1.2.2 Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 21

1.3 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở Việt Nam 23

CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG 32

2.1 Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 33 2.1.1 Chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 33

2.1.2 Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 35

2.1.2.1 Hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 35

2.1.2.2 Nội dung của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 36

2.2 Thực trạng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai hiện nay 46 2.2.1 Xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 46 2.2.2 Định giá nhà ở hình thành trong tương lai 51 2.2.3 Công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 55 2.2.4 Đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở hình thành trong tương lai 61 2.2.5 Xử lý tài sản thế chấp 68 CHƯƠNG III:MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 75 3.1 Hoàn thiện hệ thống pháp luật thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 75 3.1.1 Xây dựng, kiện toàn hệ thống các quy định pháp luật về thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai 75 3.1.2 Vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 76 3.2 Các giải pháp hoàn thiện hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 78 3.2.1 Các giải pháp liên quan đến vấn đề xác định tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai 78 3.2.2 Các giải pháp liên quan đến vấn đề cách thức định giá tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 81 3.2.3 Các giải pháp liên quan đến vấn đề trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 82 3.2.4 Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 85 KẾT LUẬN 88 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Kể từ khi nền kinh tế thị trường ra đời và phát triển ở nước ta từ những năm 1980, tín dụng Ngân hàng đã hình thành và ngày càng đóng vai trò quan trọng Với điều kiện nền kinh tế nông nghiệp trước đây đang từng bước chuyển sang nền kinh tế thị trường, nhu cầu hỗ trợ về vốn đối với các

tổ chức, cá nhân là điều tất yếu Trong đó, tín dụng Ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu; là điều kiện để bảo đảm quá trình sản xuất kinh doanh diễn ra thường xuyên, liên tục; là công cụ huy động, tập trung vốn để thúc đẩy sự phát triển kinh tế và góp phần nâng cao đời sống người dân; cao hơn, tín dụng Ngân hàng còn là công cụ điều tiết vĩ mô của Nhà nước Với tầm quan trọng như vậy, cần có nhiều biện pháp bảo đảm để hoạt động này phát triển lành mạnh, trong đó có biện pháp bảo đảm tiền vay của Tổ chức tín dụng

Trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam hiện nay, cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai, hay còn

gọi là sản phẩm “cho vay mua nhà dự án” đối với những dự án chưa hoàn

thành là một chính sách tín dụng linh hoạt nhằm hỗ trợ nguồn vốn cho khách hàng có nhu cầu mua nhà, căn hộ để ở Do vậy, hoạt động này ngày càng thu hút được sự quan tâm của đông đảo của nhiều tầng lớp nhân dân Trong vài năm gần đây, hàng lang pháp lý thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện bởi các

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi nhận nhà ở hình thành trong tương lai là loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thông qua hàng loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh Tuy nhiên, pháp luật

về hoạt động này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất nên nảy sinh nhiều vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn triển khai và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả Ngân hàng và khách hàng Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc của người tham gia giao dịch như: vướng mắc trong việc xác định nhà ở hình thành trong tương lai, vướng mắc về định giá tài sản thế chấp, vướng mắc khi thực hiện thủ tục giao kết hợp đồng thế chấp; và vướng mắc về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai… Đặc biệt thời gian gần đây, từ sau khi gói tín dụng ưu đãi 30.000 tỷ của Chính phủ được ban hành đã khiến thị trường mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai luôn là vấn đề tiêu điểm Do đó, tác

giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm

bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng” để làm đề tài nghiên cứu

cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước khi xuất hiện Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, thì hoạt động thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói chung và nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng của Ngân hàng thương mại vẫn chưa thực sự được quan tâm đúng mực tại Việt Nam Trước năm 2005, liên quan đến vấn đề này, có rất ít các công trình nghiên cứu, sách báo đi sâu vào phân tích Những năm gần đây, sự phát triển mạnh

mẽ của các Tổ chức tín dụng và thị trường bất động sản, pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã nhận được sự quan tâm nhiều hơn của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bằng việc ban hành một loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh về tín dụng, điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, giao dịch bảo

đảm,… Vì vậy, cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn

đề này như “Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay

của Ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả

Hoàng Anh Tuấn năm 2006; “Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại Ngân

hàng thương mại”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Vũ Thị Thu Hằng năm

2010; “Pháp luật về bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai trong

hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam”, Luận văn

thạc sỹ của tác giả Lê Thị Mai Hương năm 2010; “Tài sản thế chấp và xử

lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận văn tiến sỹ của tác giả Vũ Thị Hồng Yến năm 2013; “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn

thạc sỹ của tác giả Nguyễn Thanh Thúy năm 2014;…

Tuy nhiên, do sự thay đổi các quy định pháp luật như Luật nhà ở năm

2014, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 cùng một số nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về việc nhận thế chấp, đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở HTTTL như Thông tư số 08/2014/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN…Tính đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào phân tích chuyên sâu về quy định mới cũng như chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi pháp luật

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và thực tiễn áp dụng các quy định này Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với đối tượng là nhà ở hình thành trong

tương lai của cá nhân, tổ chức mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động

sản và nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất hợp

pháp của tổ chức, cá nhân

Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tiếp cận pháp luật về thế chấp

nhà ở hình thành trong hoạt động tín dụng của các Tổ chức tín dụng

4 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai và đánh giá thực tiễn áp dụng những

quy định này Từ đó, đề xuất giải pháp để hoàn thiện pháp luật, khắc phục

những vướng mắc, khó khăn trong quá trình triển khai hoạt động thế chấp

nhà ở hình thành trong tương lai và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về

thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai Để đạt được mục tiêu nêu

trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như

sau:

- Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm tài sản,

nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấp, thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai,…;

- Hệ thống hóa và đánh giá các quy định hiện hành của pháp luật về

thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;

- Phân tích, đánh giá thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín

dụng

- Đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp

nhà ở hình thành trong tương lai

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp để làm rõ các luận điểm nghiên cứu nêu trong luận văn

6 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Về ý nghĩa lý luận, luận văn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về các khái niệm tài sản, tài sản hình thành trong tương lai, nhà ở hình thành trong tương lai, thế chấp, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai,… và hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai

Về ý nghĩa thực tiễn, luận văn là công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo cho những người làm công tác pháp luật trong quá trình nghiên cứu

và hoàn thiện những quy định của pháp luật về hoạt động thế chấp có tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai tại Ngân hàng thương mại Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn bao gồm ba chương:

Chương I: Một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Chương II: Thực trạng pháp luật thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng tín dụng

Chương III: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

CHƯƠNG I:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm

1.1.1.1 Tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản không chỉ là một thuật ngữ pháp lý mà còn là một khái niệm thông dụng trong đời sống dân sự Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy

định trong Bộ luật Dân sự 1995 tại Điều 172 bao gồm “vật có thực, tiền,

giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”, trong đó “vật có thực”

là vật đã tồn tại vào thời điểm đang xét đến và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu của vật đó Nếu hiểu khái niệm tài sản theo quy định tại Bộ luật Dân sự 1995 thì chỉ những “vật có thực” – những vật hữu hình

có thể nhìn thấy, cầm được, nắm được,… mới được coi là tài sản và được phép tham gia các giao dịch dân sự do vậy, sẽ không có tài sản hình thành trong tương lai do đây chưa phải là “vật có thực”

Đến năm 1999, tài sản hình thành trong tương lai lần đầu tiên được pháp luật thừa nhận và được phép tham gia các giao dịch dân sự tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19 tháng 11 năm 1999 về

giao dịch bảo đảm, trong đó quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai

là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà

bên bảo đảm có quyền nhận.”1 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín

dụng cũng có quy định tương tự: “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình

thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng.”2 Theo đó, tài sản hình thành trong tương lai được hiểu là

“tài sản hình thành từ vốn vay”, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

chỉ nhằm mục đích vay vốn để hình thành nên tài sản đó mà không được sử dụng vào mục đích nào khác Quy định này tạo điều kiện cho Ngân hàng có thể kiểm soát được mục đích sử dụng vốn vay của khách, theo dõi được tiến độ hình thành tài sản và trong trường hợp khách hàng mất khả năng thanh toán thì Ngân hàng vẫn có thể xử lý tài sản đó để thu hồi vốn vay Sau một thời gian áp dụng, quy định tài sản hình thành trong tương lai

đã thể hiện một số điểm bất cập cũng như chưa rõ ràng: Một là, quy định

tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn tài sản hình thành trong tương lai ở vật, chưa đề cập đến

các dạng tài sản khác; Hai là, quy định mới chỉ thừa nhận tài sản hình

thành sau thời điểm ký kết giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai, chưa đề cập đến những tài sản đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở

hữu tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm; Ba là, quy định tài sản hình thành trong tương lai “sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” mà không

đưa ra một mốc thời gian cụ thể sẽ dẫn tới nhiều rủi ro cho bên nhận bảo đảm do việc tài sản trong tương lai có thực sự thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay không phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố chủ quan và khách quan

trong tương lai (do bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu, do chủ đầu tư phá sản, do Nhà nước thu hồi đất,…)

Khi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, khái niệm tài sản đã được mở rộng

hơn so với Bộ luật Dân sự 1995 bao gồm “vật, tiền, giấy tờ có giá và các

quyền tài sản”3, điều này đã tạo tiền đề để hình thành nên khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 lần đầu tiên ghi nhận khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai vào Bộ luật

Dân sự như sau: “Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản

thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Sự mở rộng khái niệm tài sản tại Bộ luật

Dân sự 2005 đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được xác định ở phạm vi rộng hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp cũng được mở rộng hơn theo hướng đa dạng, phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế của nước ta Tuy nhiên, khái niệm tài sản theo Bộ luật Dân sự năm

2005 được xây dựng theo hình thức liệt kê gồm 4 loại: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Trong đó, Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005 chỉ đề cập

đến “vật hình thành trong tương lai” chứ không phải “tài sản hình thành

trong tương lai”, trong khi “vật” và “tài sản” là hai phạm trù khác nhau,

vật chỉ là một trong số bốn loại tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự Đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, tài sản hình thành trong tương lai được

hiểu là: “tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ

được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm

3

Điều 163 Bộ luật Dân sự 2005

mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm.” 4 Mặc dù đã giải thích cụ thể hơn nhưng dựa vào quy định trên, vẫn chưa thể xác định tài sản nào là tài sản hình thành trong tương lai do khái niệm không nêu bất kỳ căn cứ hay tiêu chí nhận diện nào Phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm ra đời thì tài sản hình thành trong tương lai mới được quy định một cách rõ ràng:

“Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

a, Tài sản được hình thành từ vốn vay;

b, Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

c, Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất.”5

Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định tài sản hình thành trong tương lai, Bộ luật Dân sự 2005 có quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác; đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu6 Vì vậy, đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục

4

Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

5

Khoản 2 Điều 15 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi,

bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

6

Điều 439 Bộ luật Dân sự 2005

đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong Nếu theo quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được ký kết

sẽ không được coi là tài sản hình thành trong tương lai, còn nếu căn cứ theo quy định tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, nếu tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì vẫn được coi là tài sản hình thành trong tương lai, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ

Hơn nữa, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cũng xác định rõ: “Tài sản hình

thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất” Lý do của quy

định này nhằm hạn chế trường hợp các chủ đầu tư tiến hành chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với phần diện tích chưa bồi thường xong hoặc chuyển nhượng nhà ở, căn hộ khi chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật trên đất Điều này dẫn đến nhiều tranh chấp, kiện cáo phát sinh, gây mất ổn định trật tự xã hội

Kế thừa và khắc phục những hạn chế trong khái niệm về tài sản nói riêng và tài sản hình thành trong tương lai nói chung của Bộ luật Dân sự

2005 và các văn bản dưới luật trước đây, Bộ luật Dân sự 2015 ra đời (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017) đã phát triển, bổ sung và làm rõ thêm khái niệm về tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội hiện nay như sau:

“1 Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản;

2 Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.”7

Theo khái niệm tài sản tại Bộ luật Dân sự 2015, tài sản không chỉ gồm

“vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản” như Bộ luật Dân sự 2005 mà

quy định rõ tài sản gồm động sản và bất động sản, thừa nhận tài sản hình

7

Điều 105 Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017)

thành trong tương lai là một loại tài sản Trong đó, quy định mốc thời gian

cụ thể để xác định tài sản hình thành trong tương bao gồm:

“a) Tài sản chưa hình thành;

b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.”8

Bằng khái niệm này, Bộ luật Dân sự 2015 đã đưa ra cách hiểu thống nhất giúp nhận diện tài sản hình thành trong tương lai đó là tài sản phải chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm ký kết Việc ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai vào Bộ luật Dân sự là một tiến bộ trong khoa học pháp lý và là một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi mà các giao dịch kinh tế, dân sự, thương mại ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu

1.1.1.2 Nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản hình thành trong tương lai, giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai và pháp luật về nhà ở

Theo Khoản 1 Điều 3, Luật Nhà ở năm 2014 thì nhà ở "là công trình

xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân" Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử

dụng, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công

vụ, nhà ở để phục vụ tái định cư, nhà ở xã hội Còn theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 tại Khoản 4 Điều 3 thì nhà ở hình thành trong

tương lai được định nghĩa: “ Nhà, công trình xây dựng hình thành trong

tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” theo đó, nhà ở lại được phân chia

8

Khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017)

thành: nhà, công trình xây dựng có sẵn; và nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai

Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường quy định Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại khoản 2 Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chỉnh phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở đã đưa ra khái niệm về nhà ở hình thành trong tương

lai như sau: “Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà

ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật

về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận).”9 Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai có thể là tài sản có thực nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp hoặc đang trong quá trình hình thành (đang trong quá trình xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng hoặc đã hoàn thành việc xây dựng)

Khi Luật Nhà ở 2014 ra đời, nhà ở hình thành trong tương lai được

hiểu là “nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm

thu đưa vào sử dụng.”10 Cụ thể tại Điều 148 Luật Nhà ở 2014 và Thông tư

số 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà

nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu

tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai quy định nhà ở hình thành trong tương lai được phép tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: nhà ở do tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của tổ chức,

cá nhân11 Quy định này phù hợp với khái niệm tài sản hình thành trong tương lai theo Bộ luật Dân sự vì nhà ở được xây dựng là động sản, được phép tham gia giao dịch dân sự và chưa hình thành tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, mặc dù quy định đã bổ sung thêm đối tượng nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân là nhà ở hình thành trong tương lai nhưng quy định này cũng đã loại bỏ nhà ở đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu ra khỏi danh sách những đối tượng được xem là nhà ở hình thành trong tương lai Việc loại

bỏ nhà ở đã hình thành nhưng chưa được chứng nhận quyền sở hữu ra khỏi danh sách nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp nhằm hạn chế tình trạng thế chấp một tài sản nhiều lần tại các Tổ chức tín dụng nhưng cũng gây khó khăn cho các tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản khi không thể thực hiện quyền lợi của mình

1.1.2 Đặc điểm nhà ở hình thành trong tương lai

Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai, có thể nhận xét nhà ở hình thành trong tương lai có một số đặc điểm như sau:

Thứ nhất, nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản trong quan hệ thế chấp và là đối tượng của quyền sở hữu

Bộ luật Dân sự và pháp luật hiện hành đã ghi nhận nhà ở hình thành

11

Khoản 1 Điều 1 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN

trong tương lai là một loại tài sản được phép tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Tuy đây là một dạng tài sản đặc thù và các giao dịch liên quan đến nhà ở hình thành trong tương lai sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro so với các tài sản hiện có nhưng để bắt kịp với trình độ phát triển kinh tế - xã hội hiện nay khi các giao dịch liên quan đến nhà dự án, chung cư hình thành trong tương lai ngày càng nhiều thì không thể không xem nó là một loại tài sản và loại nó ra khỏi các giao dịch thế chấp Việc thừa nhận nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản đã làm đa dạng, phong phú hơn các loại tài sản tham gia giao dịch thế chấp, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình một cách linh hoạt hơn

Nhà ở hình thành trong tương lai còn là đối tượng của quyền sở hữu - đây là một chế định pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn

cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu Về nguyên tắc, chủ sở hữu

có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình (nhưng không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của chủ thể khác), trong đó có quyền dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Do vậy, mặc dù chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai nói chung và nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng mặc

dù chưa có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Có thể nói, quyền sở hữu đối với nhà ở hình thành trong tương lai là một chế định mở trong giao dịch dân sự

Thứ hai, nhà ở hình thành trong tương lai chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch dân sự

Khác với những tài sản thông thường, nhà ở hình thành trong tương lai

chưa hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng Đây là một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình thành trong tương lai hay cụ thể ở đây là nhà ở hình thành trong tương lai Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của nhà ở hình thành trong tương lai cao hơn rất nhiều so với các loại tài sản thông thường khác Chính vì tính

chất “chưa có thực tại thời điểm giao kết” nên các giao dịch liên quan đến

nhà ở hình thành trong tương lai sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn so với các nhà

ở hiện hữu vì không có gì bảo đảm chắc chắn nhà ở đó sẽ được hình thành (do nhiều nguyên nhân tiềm ẩn làm cho nhà ở bị hoãn, tạm dừng xây dựng hoặc không thực hiện bàn giao được như cam kết của chủ đầu tư, ) hoặc nảy sinh những khó khăn trong việc giám sát, quản lý nhà ở hoặc xử lý, phát mại nhà ở hình thành trong tương lai,

1.2 Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1.1 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở là tài sản có giá trị tương đối lớn, có chứng nhận quyền sở hữu

rõ ràng và có tính rủi ro thấp hơn những loại tài sản thông thường khác do vậy nhà ở được sử dụng phổ biến để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong giao dịch thế chấp với các Tổ chức tín dụng Điều 342 Bộ luật Dân sự

2005 có quy định về thế chấp tài sản như sau: “Thế chấp là việc một bên

(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp” Về bản chất,

thế chấp được hình thành trên cơ sở một bên sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho một nghĩa vụ được xác lập giữa các bên trong

quan hệ Tài sản thế chấp trong quan hệ này chỉ được đem ra xem xét và giải quyết khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên nhận thế chấp Khi tài sản được cam kết để bảo đảm thực thi cho một nghĩa vụ thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó

Mặc dù được đề cập ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vẫn không được giải thích, định nghĩa Dựa vào quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm

nhà ở hình thành trong tương lai, có thể rút ra một khái niệm như sau: “Thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng nhà ở đang trong quá trình hình thành của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao nhà ở (sau khi đã hình thành) cho bên nhận thế chấp.”

1.2.1.2 Đặc điểm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản do vậy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cũng mang những đặc điểm chung của biện pháp thế chấp gồm:

Một là, không có sự chuyển giao tài sản

Với tư cách là một biện pháp thế chấp tài sản, giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không có sự chuyển giao tài sản thế chấp giữa hai bên chủ thể - đây là đặc trưng riêng của biện pháp thế chấp so với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thông thường khác Điều này được thể hiện trong phần định nghĩa về thế chấp tài sản tại Điều 342 Bộ

luật Dân sự 2005: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế

chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển

giao tài sản đó cho bên thế chấp” Tính chất bảo đảm của thế chấp tài sản

được thực hiện thông qua việc đăng ký thế chấp và việc bên nhận thế chấp

sẽ nhận, bảo quản những giấy tờ chứng minh quyền tài sản (như giấy đăng

ký xe, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất …) mà không có sự chuyển giao tài sản giữa các bên trong quan hệ.Việc không chuyển giao tài sản giữa các bên chủ thể đã đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên khi bên thế chấp vẫn có thể được hưởng lợi từ việc khai thác, sử dụng tài sản (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác); còn bên nhận thế chấp sẽ không phải tốn thêm chi phí bảo quản, trông coi tài sản mà chỉ cần tiến hành kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất đối với tài sản thế chấp

Đối với thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, đặc điểm không có

sự chuyển giao tài sản thế chấp càng được thể hiện rõ do nhà ở chưa hình thành tại thời điểm ký kết giao dịch Như vậy, tài sản đó không thể được chuyển giao cho bất kỳ bên nào, sau khi nhà ở được hoàn thiện thì bên thế chấp mới được nhận bàn giao nhà và đưa vào sử dụng Bên nhận thế chấp lúc này có quyền kiểm tra, giám sát tiến độ xây dựng nhà ở và chỉ được phép xử lý tài sản khi bên thế chấp không thực hiện hoặc không đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng tín dụng

Hai là, giá trị bảo đảm thường phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm

Với tư cách là biện pháp bảo đảm tín dụng, thông thường giá trị tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ sẽ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm Khi lựa chọn tài sản thế chấp, Tổ chức tín dụng thường ưu tiên lựa chọn những tài sản có tính thanh khoản cao và giá trị tài sản thế chấp lớn hơn nghĩa vụ trả

nợ (phần lớn các Ngân hàng thương mại hiện nay đều quy định hạn mức cho vay tối đa chỉ ≤ 75% giá trị tài sản thế chấp) để bảo đảm khả năng thu hồi nợ trong trường hợp bên thế chấp không đủ khả năng, điều kiện trả nợ

Hơn nữa, Tổ chức tín dụng sẽ nắm giữ toàn bộ những giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sở hữu đối với nhà ở hình thành trong tương lai của bên thế chấp Do vậy, mặc dù không có sự chuyển giao tài sản thế chấp nhưng lợi ích giữa các bên chủ thể vẫn được bảo đảm

Tuy nhiên, do thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có đối tượng

là một loại tài sản đặc thù, tài sản “chưa có thực” tại thời điểm giao kết vì

vậy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không chỉ mang đặc điểm của biện pháp bảo đảm tín dụng nói chung, biện pháp thế chấp tài sản nói riêng mà nó còn mang những đặc trưng riêng khác biệt so với thế chấp tài

sản thông thường, thể hiện ở những điểm sau:

trong khi bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thông thường không có quy định bắt buộc phải là Tổ chức tín dụng Quy định này nhằm hạn chế rủi ro đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai

do Tổ chức tín dụng hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực đặc thù là tiền tệ

và tín dụng, vì vậy Tổ chức tín dụng luôn có khả năng phòng ngừa và hạn chế rủi ro cao hơn so với các chủ thể khác Vì vậy, quy định chỉ các Tổ chức tín dụng mới có quyền nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vừa là biện pháp phòng tránh rủi ro vừa tạo thị trường độc quyền cho các

Tổ chức tín dụng hoạt động

Thứ hai, hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai quy định một số quyền và nghĩa vụ đặc biệt

Đối tượng của hợp đồng thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai - một loại tài sản đặc biệt chưa hình thành trên thực tế hoặc đã hình thành nhưng chưa được đăng ký quyền sở hữu cho bên thế chấp vì vậy khi thiết lập giao dịch, các bên sẽ phải bổ sung thêm các quyền, nghĩa vụ đặc biệt, trong đó chú trọng đến các quyền, nghĩa vụ liên quan đến quá trình hình thành tài sản Trong đó, bên thế chấp có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện các điều kiện cần thiết để hoàn thành việc xây dựng nhà ở cũng như thực hiện thủ tục đăng ký quyền sở hữu; bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đó nhưng cũng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành tài sản

Do tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chưa được đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản mà chỉ có giấy tờ chứng minh tài sản

đó trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình vì vậy, pháp luật cho phép trong trường hợp phải xử lý tài sản thì bên nhận thế chấp vẫn

có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu – đây là quyền đặc biệt của bên nhận thế chấp chỉ có trong giao dịch đối với tài sản hình thành trong tương lai

Thứ ba, thỏa thuận ba bên trong quan hệ thế chấp

Khi nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá

nhân mua của doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì bên

nhận thế chấp luôn mong muốn giao kết hợp đồng/văn bản thỏa thuận ba bên, giữa: Bên nhận thế chấp - Bên thế chấp - Chủ đầu tư (đơn vị kinh doanh bất động sản)

Thỏa thuận ba bên xuất phát từ thực tế: khi nhà ở đang trong quá trình hình thành và chưa được đăng ký quyền sở hữu thì không thể khẳng định

bên thế chấp là chủ sở hữu hợp pháp và duy nhất của toàn bộ tài sản thế chấp; ở đây, bên thế chấp chịu sự ràng buộc bởi các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư và rõ ràng trong một phạm vi nào đó (ví dụ như khi bên mua nhà chưa nộp hết tiền mua nhà cho chủ đầu

tư hay bên mua nhà vi phạm một phần nghĩa vụ của hợp đồng mua bán,….), cả chủ đầu tư và bên thế chấp (bên mua nhà) đều có quyền, lợi ích đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang thế chấp Thỏa thuận ba bên còn bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp (trong việc kiểm tra, giám sát quá trình hình thành nhà ở đang thế chấp), hạn chế những rủi ro như bên thế chấp cố tình không thực hiện đúng theo hợp đồng mua bán nhà ở đã ký với chủ đầu tư hoặc chuyển giao quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng đó cho người khác Ngoài ra, xuất phát từ bản chất của nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa đăng ký quyền sở hữu, trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản đó ngay cả khi nhà ở chưa được đăng ký quyền sở hữu Do vậy cam kết ba bên với Chủ đầu tư sẽ là cơ sở pháp lý hạn chế tranh chấp để bên nhận thế chấp có thể xử lý tài sản một cách hợp pháp và dễ dàng hơn

Thứ tư, chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại Tổ chức tín dụng nhằm mục đích mua, xây dựng chính nhà ở đó

Do đối tượng của quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là

“tài sản chưa có thực”, do vậy nó luôn tiềm ẩn những rủi ro ở mức cao hơn

thế chấp tài sản thông thường Hơn nữa, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản thế chấp chưa hình thành, quyền sở hữu của bên thế chấp cũng chưa được công nhận mà lúc này bên thế chấp chỉ có chứng từ chứng minh tài sản đó trong tương lai sẽ thuộc quyền sở hữu của mình Do vậy, pháp luật quy định nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được phép tham gia giao

dịch thế chấp nhà ở để vay vốn nhằm mua, xây chính nhà ở hình thành

trong tương lai đó - “Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong

tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình được thế chấp nhà ở này tại

tổ chức tín dụng để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở đó; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ở đó.”12

Thứ năm, nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thế chấp tại một

Tổ chức tín dụng

Tổ chức, cá nhân chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại một Tổ chức tín dụng để vay vốn mua nhà ở trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của Chủ đầu tư hoặc xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của mình Trường hợp Chủ đầu tư muốn thế chấp dự

án đầu tư xây dựng nhà ở thì chỉ được thế chấp phần dự án không bao gồm nhà ở hình thành trong tương lai đã bán cho tổ chức, cá nhân Còn nếu trong trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã được Chủ đầu tư thế chấp

để thực hiện nghĩa vụ dân sự khác thì Chủ đầu tư phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký (rút bớt tài sản thế chấp) trước khi bán nhà ở trong dự án đó cho tổ chức, cá nhân Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai đang được thế chấp theo hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì không được tiếp tục thế chấp nhà ở đó tại Tổ chức tín dụng và ngược lại Điều này đã hạn chế được tình trạng thế chấp trùng dẫn tới khó khăn cho Tổ chức tín dụng khi phải phát mại tài sản thế chấp

1.2.2 Vai trò của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Cũng giống như thế chấp tài sản nói chung, thế chấp nhà ở hình thành

12

Khoản 3 Điều 3 Thông tư số 26/2015/TT-NHNN

trong tương lai mang những vai trò quan trọng của biện pháp thế chấp đó là:

Thứ nhất, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vừa là biện pháp

nhằm góp phần hạn chế các rủi ro cho hoạt động tín dụng của các Tổ chức tín dụng vừa là động lực thúc đẩy bên thế chấp trả nợ và sử dụng vốn vay hiệu quả

Thứ hai, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là cơ sở pháp lý để

các Tổ chức tín dụng thu hồi nợ trong trường hợp bên thế chấp không còn khả năng, điều kiện thực hiện nghĩa vụ Những thỏa thuận theo hợp đồng thế chấp đã ký sẽ là căn cứ bảo đảm Tổ chức tín dụng có thể thực hiện các thủ tục thu hồi nợ không trái với quy định của pháp luật và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp phát mại tài sản thế chấp

Thứ ba, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là biện

pháp bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và hạn chế tranh chấp xảy ra giữa các bên tham gia hoạt động tín dụng, là cơ

sở bắt buộc các bên trong quan hệ tín dụng phải tuân theo

Ngoài những vai trò chung với tư cách là một trong những biện pháp bảo đảm tín dụng trên, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai còn có ý nghĩa rất lớn với các bên tham gia giao dịch, đồng thời có ý nghĩa quan trọng trong việc góp phần giải quyết những nhu cầu về nhà ở của xã hội, góp phần phát triển nền kinh tế, thể hiện như sau:

- Đối với Tổ chức tín dụng: thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai giúp các Tổ chức tín dụng đa dạng hóa sản phẩm của mình trong việc đưa

ra các gói vay mua nhà dự án, nhà chung cư nhận chính nhà ở hình thành từ vốn vay làm tài sản bảo đảm Việc thừa nhận nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản và được phép tham gia giao dịch đã khiến các Tổ chức tín dụng không chỉ tận dụng được nguồn dư nợ khổng lồ từ “sân chơi”

này mà còn giúp mở rộng hơn mối quan hệ giữa Tổ chức tín dụng với các Chủ đầu tư, với khách hàng từ đó nâng cao vị thế và khả năng cạnh tranh của Ngân hàng trong hoạt động tín dụng

- Đối với khách hàng: nhà ở là nhu cầu thiết yếu đối với mọi cá nhân nhưng không phải cá nhân nào cũng có điều kiện, khả năng tích lũy một khoản tiền lớn một lúc để mua nhà ở Do đó, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sẽ tạo điều kiện hỗ trợ cho mọi cá nhân trong xã hội tiếp cận với nguồn vốn của Tổ chức tín dụng để đáp ứng nhu cầu có nhà ở của mình

- Đối với kinh tế - xã hội: khi người dân có cơ hội được mua nhà bằng nguồn vốn tín dụng sẽ kích thích nhu cầu về nhà ở trong xã hội, góp phần thúc đẩy sự phát triển của thị trường kinh doanh bất động sản Các doanh nghiệp có thể quay vòng vốn nhanh, tăng tính thanh khoản của tài sản

Như vậy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có ý nghĩa kinh tế

- xã hội không thể phủ nhận, vừa giải quyết nhu cầu về nhà ở của mỗi người dân, cũng như giải quyết nhu cầu về nhà ở của toàn xã hội, vừa góp phần tạo đòn bẩy quan trọng, kích thích sự phát triển của nền kinh tế

1.3 Sự hình thành và phát triển của chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ở Việt Nam

Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là một bộ phận của chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, do đó quá trình hình thành chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đi liền với sự hình thành chế định thế chấp tài sản nói chung và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã bước đầu được hình thành và xuất hiện tại Việt Nam từ thời kỳ phong kiến nhưng

phải đến thời kỳ Pháp thuộc, do ảnh hưởng bởi pháp luật dân sự Pháp, lần đầu tiên biện pháp thế chấp tài sản mới được cụ thể hóa trong pháp luật dân

sự Việt Nam tại Chương “Các hoạt động bảo đảm” của hai Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Bộ luật Dân sự Nam Kỳ Theo Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Bộ luật Dân sự Nam Kỳ, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có: bảo lãnh, cầm cố, điển mại và thế chấp Trong đó, các quy định về biện pháp thế chấp là những quy định hoàn toàn mới, được quy định chi tiết về đối tượng thế chấp là bất động sản, về hình thức hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản, phải được công chứng và đăng ký,…

Ngày 28 tháng 10 năm 1995 Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ Luật Dân Sự 1995 có hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 1996, đây là Bộ luật Dân sự đầu tiên của nước ta Việc ban hành Bộ luật là một bước phát triển quan trọng trong quá trình lập pháp, trong đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được qui định chi tiết bao gồm: biện pháp cầm

cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm Biện pháp thế chấp được qui định từ Điều 346 đến Điều 362 Tuy nhiên, thời kỳ này chưa có sự xuất hiện tài sản hình thành trong tương lai trong các quy định của pháp luật do định nghĩa về tài sản tại Điều 172 Bộ luật Dân sự 1995:

“Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các

quyền tài sản”; vì tài sản là “vật có thực” nên đương nhiên tài sản hình

thành trong tương lai (vật không có thực) sẽ không được coi là tài sản và sẽ không được tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng

Để theo kịp với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước, tài sản hình thành trong tương lai được phép áp dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự

từ khi có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 178/1999/NĐ-

CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ quy định về bảo đảm tiền vay của các Tổ chức tín dụng Trong giai đoạn bắt đầu hình thành, chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định:

Thứ nhất, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP tuy đã cho phép bên có

nghĩa vụ bảo đảm được dùng tài sản hình thành trong tương lai (bao gồm động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm

và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ nhưng lại có một số vấn đề chưa rõ ràng: Một là, tại Điều 5 Nghị

định số 165/1999/NĐ-CP quy định một trong những điều kiện đối với tài

sản bảo đảm đó là tài sản phải “thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm”

Điều này đã tạo ra mâu thuẫn ngay trong nội dung các quy định của Nghị định khi Điều 2 Nghị định thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai là

một trong những tài sản bảo đảm, tài sản “sẽ thuộc quyền sở hữu của bên

bảo đảm” thì tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó đương

nhiên là chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Hai là, mặc dù Nghị định đã dành riêng Chương 3 để quy định về “Xử lý tài sản bảo đảm”

nhưng trong toàn chương lại không thấy bất kỳ quy định nào về xử lý tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai

Thứ hai, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai theo Nghị định số

178/1999/NĐ-CP được tiếp cận dưới một góc độ khác, đó là tài sản hình thành từ vốn vay chỉ nhằm mục đích vay vốn để phục vụ cho việc hình thành tài sản Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng đưa ra những quy định khắt khe về điều kiện đối với khách hàng vay và điều kiện về tài sản hình thành từ vốn vay, do đó góp phần hạn chế rủi ro cho hoạt động tín dụng của Ngân hàng Trong một thời gian dài thực hiện, mặc dù còn nhiều hạn chế nhưng chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được thừa nhận

tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã chứng minh được vai trò, ý nghĩa cũng như sự cần thiết phải đưa tài sản hình thành trong tương lai tham gia vào các giao dịch bảo đảm

Ngày 14 tháng 06 năm 2005, Quốc hội thông qua Bộ luật Dân sự sửa đổi 2005, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 1006, chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã chính thức được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự mặc dù vẫn chưa đầy đủ Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự 2005

nêu rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có

hoặc được hình thành trong tương lai” Bên cạnh những quy định về thế

chấp tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật Dân sự thì tùy từng giai đoạn, cơ quan có thẩm quyền cũng ban hành văn bản quy định về vấn

đề này, điển hình một số văn bản như:

- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đưa ra định nghĩa về tài sản hình thành

trong tương lai, ghi nhận: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài

sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch”13 Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn đưa ra một số quy định về quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp nhận bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai như: giám sát, kiểm tra tài sản hình thành trong tương lai, xử lý tài sản hình thành trong tương lai khi đến hạn xử lý trong trường hợp tài sản chưa được đăng ký quyền sở hữu

- Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở lần đầu tiên đề cập

riêng đến việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai với quy định: “Tổ

chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp

13

Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn”14 Trước đó thì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo quy định chung của pháp luật về chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhưng nay đã bắt đầu có sự manh nha hình thành chế định riêng về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

- Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã sửa đổi quy định thế nào là tài sản hình thành trong tương lai và quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai đã được nêu tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

- Một số Thông tư hướng dẫn đăng ký thế chấp, trong đó có hướng dẫn về hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai điển hình như:

+ Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng

06 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13 tháng

06 năm 2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 06 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

14

Khoản 2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

+ Thông tư liên tịch số 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT ngày 01 tháng 03 năm 2010 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 06 năm 2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13 tháng 06 năm 2006 của Bộ Tư pháp

và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16 tháng 06 năm 2005 của

Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ

Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dưới hình thức thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai;

+ Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18 tháng

11 năm 2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất;

+ Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26 tháng 02 năm 2014 của Bộ

Tư pháp sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax,

thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc bộ tư pháp và Thông tư số 22/2010/TT-BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án;

+ Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 04 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên & Môi trường, Bộ Xây dựng hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại khoản 2 Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chỉnh phủ quy định chi tiết

và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 16 tháng

06 năm 2014, ra đời nhằm tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc và bảo đảm

an toàn, giảm thiểu rủi ro trong thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Theo đó, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm: thủ tục thế chấp, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và thủ tục đăng ký thế chấp của tổ chức, cá nhân để vay vốn mua chính nhà ở đó hoặc mua nhà ở khác của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại Tổ chức tín dụng theo quy định tại Khoản 2 Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP Ngoài ra, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT không điều chỉnh đối với việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để vay vốn tại các Tổ chức tín dụng

+ Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06 tháng 06 năm 2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên & Môi trường, Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm đã tạo ra

cơ sở pháp lý cụ thể hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai nói chung và nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng giúp cho việc xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai đơn giản và linh hoạt hơn và rút ngắn thời gian thu hồi vốn vay của Ngân hàng

+ Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng 12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai Trên

cơ sở các nội dung được giao hướng dẫn tại điểm a khoản 4 Điều 84 Nghị định 99 và quy định của Luật Nhà ở năm 2015, Thông tư số 26/2015/TT-NHNN hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tại Tổ chức tín dụng, chi nhánh Ngân hàng nước ngoài đối với các tài sản là: dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở; nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân mua nhà

ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở và nhà ở hình thành trong tương lai được xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của tổ chức, cá nhân Thông tư chỉ quy định về trình tự, thủ tục thế chấp, giải chấp các tài sản nêu trên tại Tổ chức tín dụng Việc công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, đăng ký thế chấp và các quy định của pháp luật có liên quan

Ngoài ra, còn một số văn bản như Luật Nhà ở 2014 quy định về điều kiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Nghị định số 99/2015/NĐ-

CP ngày 20 tháng 10 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở, Luật Công chứng 2014 và đặc biệt là Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2017) đã thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản, thay thế

khái niệm “vật hình thành trong tương lai” theo Bộ luật Dân sự 2005 Theo

đó, tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập giao dịch Quy định này đã góp phần hoàn thiện chế định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và khắc phục được những khó khăn, vướng mắc đang diễn ra trên thực tế

Trên đây là một số khái quát về khái niệm cũng như quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Việt Nam Trong quá trình xây dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ngày càng bao quát và hoàn thiện hơn nhưng vẫn còn những điểm thiếu sót dẫn đến thực tiến áp dụng chưa theo kịp với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội

CHƯƠNG II:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TỪ HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG

Nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản có giá trị lớn, không phải tổ chức, cá nhân nào cũng đủ khả năng chi trả toàn bộ giá trị nhà ở tại thời điểm mua bán vì vậy, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại Tổ chức tín dụng nhằm mục đích mua chính nhà ở đó hiện đang là biện pháp bảo đảm được các tổ chức, cá nhân ưa chuộng và sử dụng phổ biến hiện nay Pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ngày càng được chú trọng và hoàn thiện, kể từ khi Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNM về hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN về hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm và Thông tư số 26/2015/TT-NHNN về hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai ra đời, hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã phần nào gỡ bỏ được những khó khăn cho Tổ chức tín dụng và các bên liên quan khi nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, công chứng nhà ở hình thành trong tương lai, đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai,… Tuy nhiên, mặc dù đã có quy định khá cụ thể về việc xác lập và xử

lý thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai song hầu hết các Ngân hàng vẫn do dự và vẫn chọn cách thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo Thông tư số 05/2011/TT-

BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề

về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp, được bổ sung sửa đổi bởi Thông

tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26 tháng 02 năm 2014 về việc Sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP và Thông tư số 22/2010/TT- BTP ngày 06 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp hướng dẫn

về đăng ký, cung cấp thông tin trực tuyến giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án, khiến cho các quy định mới vốn được đầu tư khá công phu có nguy cơ không được áp dụng trong thực tế

2.1 Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.1 Chủ thể tham gia vào quan hệ thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm:

Bên nhận thế chấp là bên có quyền, cụ thể trong quan hệ tín dụng đó là các Tổ chức tín dụng – bên cho vay, phổ biến nhất hiện nay là hệ thống các

Ngân hàng thương mại Khoản 2 Điều 147 Luật Nhà ở 2014 quy định “Tổ

chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại Tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn phục vụ cho xây dựng nhà ở hoặc để mua chính nhà ở đó” Trong đó, Tổ chức tín

dụng ở đây là “Các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng (sau đây gọi là

tổ chức tín dụng).”15 gồm các điều kiện: có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng Nhà nước cấp, có điều lệ do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y, có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp và có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồng tín dụng với khách hàng

Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ

hợp đồng tín dụng, có thể là “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong

tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư; Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở hợp pháp của mình.”16 Về nguyên tắc, các chủ thể tham gia các giao dịch phải tuân thủ quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005: người tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự Đây là một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực vì tư cách chủ thể được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự, cụ thể:

- Đối với cá nhân: Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân

sự (Điều 17 Bộ luật Dân sự 2005) Người có năng lực hành vi dân sự đầy

đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

- Đối với pháp nhân: Khi tham gia vào bất cứ hợp đồng dân sự nào thì pháp nhân phải thông qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền) Đồng thời, việc tham gia vào các giao dịch dân sự phải phù hợp với pháp luật và điều lệ của pháp nhân đó

- Đối với hộ gia đình và tổ hợp tác: Theo quy định của pháp luật thì

mọi hành vi pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch dân sự đều phải được thực hiện thông qua người đại diện (chủ hộ, tổ trưởng tổ hợp tác) và các giao dịch này phải được sự đồng

ý của đa số các thành viên

Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể của thế chấp tài sản phải đáp ứng đầy đủ quy định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản bảo đảm đem thế chấp Tài sản thế chấp thường là những tài sản có giá trị lớn và do bên thế chấp giữ, trong một số trường hợp, nếu các bên có thoả thuận tài sản thế chấp sẽ được giao cho bên thứ ba giữ

2.1.2 Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.2.1 Hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong

tương lai

Hợp đồng thế chấp là sự thể hiện ý chí và thỏa thuận của bên thế chấp

và bên nhận thế chấp Điều 343 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Việc thế

chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính” Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản phải

được lập thành văn bản Văn bản đó có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc có thể ghi ngay trong điều khoản của hợp đồng tín dụng, trong đó vừa quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng đồng thời quy định luôn việc thế chấp tài sản Thực tế, hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai luôn được Ngân hàng soạn thảo sẵn trên cơ sở quy định của pháp luật có liên quan Trường hợp hợp đồng thế chấp được công chứng thì hợp đồng đó cũng có thể được tổ chức công chứng soạn thảo theo mẫu hoặc được tư vấn soạn thảo

Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp thường được soạn thảo đi kèm với nhau và được quy định những điều khoản rất chi tiết Trong đó, hợp đồng tín dụng sẽ dẫn chiếu quy định về tài sản bảo đảm sang hợp đồng