Pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp của việt nam và lào dưới góc độ so sánh

Ở Việt Nam, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng được các học giả nghiên cứu dưới góc độ pháp lý từ rất sớm, điển hình là một số công trình sau đây: Bùi Ngọc Cường 1996, Quyền tự

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ANOUSONE VONGPHACHANH

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP CỦA VIỆT NAM VÀ LÀO DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS VŨ ĐẶNG HẢI YẾN

HÀ NỘI - NĂM 2016

Trước hết, tôi xin được gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo Trường Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa Luật Kinh tế đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu chương trình thạc sĩ luật học tại trường

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến người hướng dẫn khoa học TS Vũ Đặng Hải Yến, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua

Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày…tháng…năm 2016

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Anousone VONGPHACHANH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng cá nhân tôi Mọi tài liệu, số liệu trong luận văn là khách quan, trung thực Những kết quả, những đánh giá trong luận văn chưa được ai công bố ở bất kỳ một công trình nghiên cứu khoa học nào

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

CHDCND : Cộng hòa dân chủ nhân dân CHXHCN : Cộng hòa xã hội chủ nghĩa ĐKDN : Đăng ký doanh nghiệp NĐT : Nhà đầu tư

TDKD : Tự do kinh doanh TLDN : Thành lập doanh nghiệp TNHH : Trách nhiệm hữu hạn XHCN : Xã hội chủ nghĩa

Trang

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 6

1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp 6

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành lập doanh nghiệp 12

1.2 Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp 15 1.2.1 Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp 15

1.2.2 Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp 17

1.3 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp 20

1.3.1 Pháp luật quy định các nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp 20 1.3.2 Pháp luật xác định trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp 21

1.3.3 Pháp luật quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát việc bảo đảm thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp 22

1.4 Ý nghĩa của quyền thành lập doanh nghiệp 23

1.4.1 Ý nghĩa về mặt chính trị 23

1.4.2 Ý nghĩa về mặt pháp lý 24

1.4.3 Ý nghĩa về mặt kinh tế 25

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 25

Chương 2 SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ LÀO 27

2.1 So sánh quy định về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp 27

thành lập doanh nghiệp 272.1.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp 31

2.2 So sánh quy định về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp 32

2.2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp 322.2.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp 37

2.3 So sánh quy định về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh 40

2.3.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh 402.3.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh 45

2.4 So sánh quy định về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, lựa chọn tên của doanh nghiệp 47

2.4.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọn tên của doanh nghiệp 472.4.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọn tên của doanh nghiệp 51

2.5 So sánh quy định về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp 53

2.5.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp 53

Việt Nam và Lào về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh

nghiệp 60

TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 62

Chương 3 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA LÀO VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VIỆT NAM 64

3.1 Một số vấn đề rút ra từ việc so sánh các quy định về quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào 64

3.1.1 Một số bất cập, vướng mắc trong quy định của pháp luật Lào về quyền thành lập doanh nghiệp 64

3.1.2 Những bài học kinh nghiệm của Việt Nam trong hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp 70

3.2 Định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Lào về quyền thành lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam 81

3.2.1 Định hướng 81

3.2.2 Các giải pháp hoàn thiện 82

KẾT LUẬN 90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quyền thành lập doanh nghiệp (TLDN) là một trong những quyền quan trọng của công dân trong hoạt động kinh tế và là đòi hỏi tất yếu của nền kinh

tế thị trường Quyền TLDN là cơ sở quan trọng để thực hiện các quyền tự do kinh doanh (TDKD) của công dân Quyền TLDN cũng là một trong những nội dung quan trọng được cả pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế quan tâm

và ghi nhận theo hướng ngày càng mở rộng nội dung quyền TLDN

Năm 1986, Việt Nam bắt đầu thực hiện công cuộc đổi mới, phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần tiến tới nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đó là cơ sở đề quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng được ghi nhận trong pháp luật Quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam chứng kiến sự phát triển từng bước của quyền TLDN Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014 được ban hành trên sở sở kế thừa và pháp triển quyền TLDN được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005 Những quy định về quyền TLDN trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 được các học giả, NĐT và nhân dân đánh giá là đáp ứng được các mong muốn của thực tế TLDN ở Việt Nam

Năm 1986, nước Cộng hòa dân chủ nhân dân (CHDCND) Lào, cũng tiến hành công cuộc đổi mới, phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần tiến tới xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng XHCN Đây cũng chính là cơ sở để quyền TDKD nói chung và quyền tự do TLDN nói riêng được quy định trong pháp luật Tuy nhiên, do một số hạn chế về kĩ thuật lập pháp, kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật nên các quyền TLDN chưa được thể hiện rõ ràng trong Luật Kinh doanh năm 1994, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Khuyến khích đầu tư năm 2009 Năm 2014, Quốc hội Lào ban hành Luật Doanh nghiệp năm 2014, với nhiều quy định về quyền TLDN Tuy nhiên, các quy định này chưa được xây dựng theo hướng mở

rộng tối đa quyền dành cho nhà đầu tư (NĐT) trong khi thực hiện thủ tục TLDN, bởi sự chi phối của cơ chế quản lý hành chính, quản lý kinh tế mang tính mệnh lệnh, dập khuôn, xin - cho

Với thời gian học tập và nghiên cứu ở Việt Nam tương đối dài, tác giả luận văn nhận thấy, chính sự phát triển của pháp luật về quyền TLDN của Việt Nam sẽ là kinh nghiệm quý báu cho Lào trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quyền TLDN Với tình hữu nghị đặc biệt giữa hai nước, luôn luôn tương trợ giúp đỡ lẫn nhau, trong đó có cả việc sẵn sàng chia sẻ những kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật giữa hai nước Đặc biệt Việt Nam và Lào có nhiều điểm tương đồng về chính trị, điều kiện kinh tế -

xã hội, hệ thống pháp luật, tác giả luận văn tin rằng, việc so sánh pháp luật về quyền TLDN của Việt Nam và Lào, thông qua đó rút ra những kinh nghiệm cho Lào để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quyền TLDN sẽ là hết sức

cần thiết Chính vì vậy, tác giả đã chọn đề tài: “Pháp luật về quyền thành lập

doanh nghiệp của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh” để làm đề tài

nghiên cứu luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn đề được các học giả quan tâm nghiên cứu tương đối nhiều, cả trên phương diện kinh

tế, phương diện pháp lý Ở Việt Nam và Lào vấn đề này cũng được quan tâm nghiên cứu khá nhiều, đặc biệt là nghiên cứu ở phương diện pháp lý

Ở Việt Nam, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng được các học giả nghiên cứu dưới góc độ pháp lý từ rất sớm, điển hình là một số

công trình sau đây: Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong

pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội; Bùi Ngọc

Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo

quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội; Lê Thị

Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội; Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành

lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội,… ngoài ra còn một số sách, báo tạp chí khác cũng nghiên cứu

về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng

Ở Lào, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn

đề mới được các học giả quan tâm nghiên cứu, đặc biệt là từ khi Lào gia nhập các điều ước quốc tế về quyền con người Có thể kể đến một số công trình nổi

bật sau đây: Viện nghiên cứu lập pháp - Bộ Tư pháp (2009), Quyền tự do kinh

doanh của công dân Lào trong lịch sử lập hiến, Đề tài khoa học cấp Bộ,

Viêng Chăn; Sommay Phanyasith (2015), Quyền tự do kinh doanh trong Luật

Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật học, Viêng Chăn; Bounsavath

Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp

luật doanh nghiệp Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia

Hồ Chí Minh, Hà Nội… ngoài ra, còn một số sách báo, tạp chí cũng có đề cập đến vấn đề này

Mặc dù là một vấn đề liên tục được các học giả Việt Nam và Lào quan tâm nghiên cứu, tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có một công trình nào nghiên cứu pháp luật về quyền TLDN của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh, để rút ra những kinh nghiệm cho Lào trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về quyền TLDN Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề tài trên là hết sức cần thiết

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn

* Đối tượng nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn chính là những vấn đề lý luận về quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng; các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN dưới góc độ luật học so sánh

* Phạm vi nghiên cứu của luận văn

Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian, chính là những vấn đề về

quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng trong quá khứ và trong hiện tại; các quy định của pháp luật Việt Nam và Lào, trong đó chủ yếu là các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN

Phạm vi nghiên cứu về thời gian, luận văn tập trung nghiên cứu quy

định pháp luật hiện hành về quyền TLDN ở Việt Nam và ở Lào Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận văn có thể so sánh, đối chiếu các quy định hiện hành với các quy định về quyền TLDN trong quá khứ của pháp luật Việt Nam

và Lào

4 Mục đích nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn chính là hệ thống hóa những vấn đề lý luận về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng; nghiên cứu, so sánh

và làm sáng tỏ những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật hiện hành của Việt Nam và Lào về quyền TLDN Thông qua đó, rút ra những điểm bất cập, hạn chế của pháp luật Lào và kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyền TLDN nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Lào về quyền TLDN

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Để đạt được mục tiêu nghiên cứu của đề tài, luận văn triển khai trả lời

các câu hỏi cơ bản sau đây:

(i) Khái niệm, đặc điểm kinh doanh, TDKD, doanh nghiệp; TLDN và quyền TLDN?

(ii) Những căn cứ xác định và nội dung của quyền TLDN như thế nào? (iii) Pháp luật có vai trò gì trong việc bảo đảm quyền TLDN? Quyền TLDN có ý nghĩa gì?

(iv) Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định hiện hành của Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền TLDN; quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp; quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh, lựa chọn tên của doanh nghiệp; quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp (ĐKDN)?

(v) Pháp luật Lào có những bất cập, hạn chế gì trong việc ghi nhận quyền TLDN?

(vi) Những kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyền TLDN?

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền, nền kinh tế thị trường XHCN; quan điểm, chủ trương của Đảng, Nhà nước Việt Nam và Lào về quyền công dân và quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, nền kinh tế thị trường định hướng XHCN

-Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được vận dụng để nghiên cứu đề tài là phương pháp phân tích, tổng hợp, đặc biệt là phương pháp so sánh Luận văn sử dụng phương pháp so sánh luật học để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt về quyền TLDN giữa pháp luật Việt Nam và Lào Tuy nhiên, kết quả nghiên cứu của luận văn là sự kết hợp nhuần nhuyễn các

phương pháp nghiên cứu nói trên

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

* Ý nghĩa khoa học: Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là học liệu có

thể được sử dụng cho việc giảng dạy và tiếp tục nghiên cứu về quyền TLDN

ở cả Việt Nam và Lào

* Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử

dụng làm cơ sở để các cơ quan xây dựng pháp luật của Việt Nam và Lào xây dựng, hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền TLDN

8 Bố cục (các chương) của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp

Chương 2 So sánh các quy định hiện hành về quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào

Chương 3 Hoàn thiện các quy định pháp luật của Lào về quyền thành lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP

DOANH NGHIỆP 1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp

Trước hết, để có thể hiểu một cách sâu sắc và đầy đủ về quyền TLDN thì phải xuất phát từ những khái niệm cơ bản nhất trong sản xuất kinh doanh,

đó là khái niệm kinh doanh, khái niệm doanh nghiệp

1.1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, quyền tự do kinh doanh (i) Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh Khái niệm kinh doanh có thể

được hiểu ở nhiều góc độ, đó có thể là góc độ kinh tế, góc độ pháp lý,…

Nếu tiếp cận khái niệm kinh doanh ở góc độ kinh tế thì kinh doanh là một phạm trù gắn với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phương thức và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra lúc ban đầu1

Kinh doanh hình thành và phát triển gắn liền với quan hệ sở hữu và bị

sở hữu Do vậy, tùy thuộc vào chế độ sở hữu mà có những chế độ kinh doanh khác nhau Do đó, kinh doanh được chia thành nhiều kiểu, chế độ, lĩnh vực khác nhau, như kinh doanh trong nền sản xuất hàng hóa giản đơn, kinh doanh trong nền kinh tế thị trường; kinh doanh tư bản chủ nghĩa, kinh doanh xã hội chủ nghĩa; kinh doanh trong công nghiệp, kinh doanh trong nông nghiệp, kinh doanh trong thương nghiệp, kinh doanh trong giao thông - vận tải, kinh doanh dịch vụ,… Tuy nhiên, dù phân chia thế nào thì mục đích cuối cùng mà kinh doanh cần phải có là nó phải làm tăng thêm giá trị vật chất cho xã hội và đối với từng nhà kinh doanh thì đó chính là lợi nhuận

1

Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội, tr 10

Dưới góc độ pháp lý thì kinh doanh được định nghĩa rất khác nhau giữa pháp luật giữa các quốc gia trên thế giới Ở Việt Nam, định nghĩa kinh doanh bắt đầu được quy định trong pháp luật từ Luật Công ty năm 1990, tại Điều 3 của Luật này; đến Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng tái khẳng định lại định nghĩa kinh doanh và đến Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì kinh doanh được

định nghĩa như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (khoản 2 Điều 4) Tuy nhiên, đến

Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì kinh doanh không còn được định nghĩa trong Luật này nữa

Ở nước CHDCND Lào, định nghĩa kinh doanh lần đầu tiên được đề cập một cách rõ ràng, đầy đủ tại khoản 2 Điều 2 Luật Doanh nghiệp năm 2005:

“Kinh doanh là một hoạt động nhằm thực hiện một hoặc một vài công việc của quá trình từ đầu tư, sản xuất, cung ứng dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận

và phục vụ lợi ích chung của xã hội” Cho đến Luật Doanh nghiệp năm 2014

của nước CHDCND Lào thì định nghĩa kinh doanh được cụ thể tại khoản 1

Điều 3 Luật này quy định: “Kinh doanh là một hoạt động trong một hoặc tất

cả các giai đoạn của một quá trình đầu tư, từ giai đoạn sản xuất tới cung ứng dịch vụ, nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc sử dụng các lợi nhuận cho phúc lợi công cộng”2

Tuy cách diễn đạt có sự khác nhau nhưng về bản chất thì khái niệm kinh doanh theo pháp luật của hai quốc gia không có sự khác nhau Do đó, có thể hiểu kinh doanh là bao gồm tất cả các hoạt động từ đầu tư, sản xuất, trao đổi, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi Hoạt động kinh doanh cũng không nhất thiết phải bao gồm các công đoạn như trên, nhưng dù chỉ thực hiện một trong các hoạt động trên thì mục đích cuối cùng của hoạt động đó là phải phát sinh lợi ích (mục đích sinh lợi)

2

Bounsavath Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp

Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr 13

Từ định nghĩa trên về kinh doanh, có thể thấy kinh doanh có những đặc điểm pháp lý sau đây:

Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp Điều đó có

nghĩa trong xã hội có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp chính của họ là kinh doanh, sống bằng nghề kinh doanh Do vậy, hoạt động kinh doanh của họ mang tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài

Thứ hai, kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường Tức là, hoạt

động kinh doanh phải phản anh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng… Những quan hệ này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa - tiền tệ

Thứ ba, mục đích kinh doanh là lợi nhuận Như đã đề cập ở trên, kinh

doanh là một nghề nghiệp, nó tạo ra của cải vật chất, tinh thân cho xã hội Do

đó, mục đích lợi nhuận là mục đích cố hữu của kinh doanh, nếu một hoạt động nào không vì mục đích lợi nhuận thì không thể gọi là kinh doanh3

Như vậy, kinh doanh là một hoạt động mang tính nghề nghiệp, vì mục đích lợi nhuận Do vậy, kinh doanh là động lực để xã hội con người tồn tại và phát triển, bởi lẽ hoạt động kinh doanh tạo ra của cải vật chất, tinh thần cho xã hội Chính vì lẽ đó, kinh doanh được khích lệ phát triển từ khi xã hội con người chuyển sang nền kinh tế hàng hóa Để khích lệ kinh doanh phát triển thì phải đưa kinh doanh trở thành quyền TDKD Vậy quyền TDKD là gì?

(ii) Khái niệm, đặc điểm quyền TDKD Trước hết, quyền TDKD là một

quyền công dân hay ở phạm vi rộng hơn chính là quyền con người Tức là, quyền TDKD là quyền con công dân được ghi nhận trong pháp luật quốc gia Khi vượt khỏi phạm vi quốc gia thì quyền TDKD chính là quyền con người Quyền TDKD cùng với các quyền công dân hay quyền con người mang tính

tự nhiên, không phụ thuộc vào bất cứ yếu tố chủ quan, khách quan nào Việc cần làm đối với các nhà nước cũng như cộng đồng quốc tế là thể chế hóa

3

Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr 17

quyền TDKD nói riêng và các quyền con người nói chung thành quyền công dân, quyền con người khi ghi nhận nó trong pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế 4

Dưới góc độ pháp lý, quyền TDKD là một phạm trù pháp lý, được nhìn nhận trên cả phương diện khách quan và phương diện chủ quan:

- Ở phương diện chủ quan (phương diện chủ thể): Quyền TDKD được

hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh

- Ở phương diện khách quan (phương diện là một chế định pháp lý):

Quyền TDKD là hệ thống các quy phạm pháp luật và những đảm bảo pháp lý

do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên

Ở cả pháp luật nước CHDCND Lào và pháp luật Việt Nam quyền TDKD đều được ghi nhận trong Hiến pháp và được cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật có liên quan Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam quy định:

“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33) Hiến pháp năm 2015 của nước CHDCND Lào quy

định: “Công dân có quyền làm việc và lựa chọn nghề nghiệp của mình mà

không trái pháp luật…” (Điều 39)

Tuy nhiên, dù có tiếp cận dưới góc độ, phương diện nào thì quyền TDKD cũng phải được thể hiện thông qua các đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, quyền TDKD là một bộ phận hợp thành và đóng vai trò quan trong trong hệ thống các quyền tự do của con người Điều đó có nghĩa, quyền

TDKD là quyền tự thân của con người, Nhà nước có nghĩa vụ thừa nhận, tôn trọng vào bảo vệ

4

Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr 18

Thứ hai, quyền TDKD chỉ trở thành hiện thực và phát huy tác dụng

trong thực tiễn khi Nhà nước đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền TDKD đặt ra bằng cách thể chế hóa và bảo vệ quyền TDKD bằng pháp luật

Thứ ba, quyền TDKD của công dân hay quyền con người tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế - xã hội Điều đó có nghĩa,

quyền TDKD không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bất kỳ chủ thể nào, cho dù đó là Nhà nước Bởi khi nào xã hội còn phát triển thì quyền TDKD vẫn tồn tại một cách tất yếu5

1.1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp

Khái niệm doanh nghiệp là một khái niệm có rất nhiều cách thức tiếp cận khác nhau Dưới đây là một số cách tiếp cận về khái niệm doanh nghiệp:

- Quan niệm về tổ chức: Doanh nghiệp là một tổng thể các phương tiện,

máy móc, thiết bị và con người được tổ chức lại nhằm đạt được một mục đích nhất định

- Quan niệm về lợi nhuận: Doanh nghiệp là một tổ chức sản xuất, thông

qua đó, trong khuôn khổ một tài sản nhất định, người ta kết hợp nhiều yếu tố sản xuất khác nhau, nhằm tạo ra những sản phẩm và dịch vụ để bán trên thị trường và thu khoản chênh lệch giữa giá thành và giá bản sản phẩm

- Quan niệm về chức năng: Doanh nghiệp là một đơn vị sản xuất kinh

doanh nhằm thực hiện một, một số, hoặc tất cả các công đoạn trong quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi

- Dưới góc độ pháp lý: Doanh nghiệp mà một pháp nhân có tên riêng,

có tài sản riêng, có trụ sở giao dịch, được thành lập theo quy định của pháp luật bởi chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm thực hiện mục đích thu lợi nhuận

5

Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội, tr 15

+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của Việt Nam, doanh nghiệp được

định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao

dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” (khoản 7 Điều 4) Như vậy, định nghĩa về doanh nghiệp của Việt

Nam có sự tương đồng với quan niệm chung của thế giới

+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của nước CHDCND Lào, doanh

nghiệp được định nghĩa: “Doanh nghiệp là một tổ chức kinh doanh của các

cá nhân hoặc pháp nhân, có tên riêng, có tài sản, có phương thức quản lý và trụ sở sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật”

(Điều 2) Như vậy, yếu tố về mục đích TLDN không được để cập trong định

nghĩa này Chính điều này làm cho khái niệm doanh nghiệp của nước CHDCND Lào có sự khác biệt rất lớn so với quan niệm chung của thế giới

Dù tiếp cận theo quan niệm nào thì khái niệm doanh nghiệp cũng phải hội tụ đầy đủ các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, doanh nghiệp là một pháp nhân (tổ chức) kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định Đây là một đặc điểm chung của

các pháp nhân, mà doanh nghiệp là một pháp nhân nhưng thực hiện chức năng kinh tế

Thứ hai, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật Để trở

thành doanh nghiệp thì người có quyền TLDN phải thực hiện các thủ tục theo trình tự mà pháp luật quy định Sản phẩm của quá trình này là một doanh nghiệp ra đời, được Nhà nước tôn trọng, bảo vệ trong quá trình hoạt động kinh doanh trên thương trường

Thứ ba, doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh vì mục đích kinh doanh Mục đích kinh doanh của doanh nghiệp rất đa dạng, có thể là vì mục

đích kinh tế (lợi ích kinh tế), vì mục đích quốc phòng - an ninh, mục đích xã hội Tuy nhiên, bất cứ một doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động kinh doanh mà có một trong các mục đích trên thì mới được coi là doanh nghiệp

Như vậy, việc tìm hiểu khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyền TDKD, doanh nghiệp là cơ sở quan trọng để xác định các vấn đề về TLDN, quyền TLDN

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành lập doanh nghiệp

1.1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp

Cùng như các khái niệm khác, TLDN là một khái niệm được tiếp cận dưới rất nhiều góc độ, quan điểm khác nhau Dưới đây là một số góc độ tiếp cận khái niệm thành lập doanh nghiệp:

- Dưới góc độ kinh tế: TLDN được hiểu là việc chuẩn bị các điều kiện

vật chất cần và đầy đủ để hình thành một tổ chức kinh doanh gọi là doanh nghiệp Theo đó, để TLDN, NĐT phải chuẩn bị về tài chính, kế hoạch kinh doanh, trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, công nghệ, đội ngũ nhân công, nhà quản lý,… Đây là một công việc mang tính nền tảng, tiền đề và quyết định rất nhiều tới sự thành công của doanh nghiệp khi được thành lập6

- Dưới góc độ pháp lý: TLDN được hiểu là một thủ tục pháp lý được

thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xác định tư cách pháp lý cho doanh nghiệp mà NĐT bỏ vốn thành lập Như vậy, sau khi lập kế hoạch kinh doanh và xác định loại hình doanh nghiệp dự định thành lập, NĐT sẽ phải chuẩn bị những giấy tờ cần thiết mà Nhà nước yêu cầu như: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, văn bản xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề (nếu cần), giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện đăng ký kinh doanh, dự thảo điều lệ doanh nghiệp (nếu cần), danh sách thành viên (nếu cần),… Những giấy tờ nói trên đều được thể hiện trong bộ hồ sơ ĐKDN và có giá trị thẩm định, kiểm tra về khả năng quản lý, định hướng phát triển doanh nghiệp, năng lực của NĐT cũng như tiềm lực tài chính để hoạt động hiệu quả

6

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 6-7

trong nền kinh tế thị trường, đủ sức cạnh tranh mang lại lợi ích cho NĐT và cho xã hội7

Dù tiếp cận ở góc độ nào thì khái niệm TLDN cũng phải có những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, TLDN là một thủ tục pháp lý TLDN chính là việc thực hiện

các thủ tục theo trình tự do pháp luật quy định để cho ra đời một tổ chức kinh doanh gọi là doanh nghiệp

Thứ hai, TLDN do NĐT tiến hành Khi NĐT có ý định TLDN để kinh

doanh thì NĐT phải chuẩn bị các điều kiện, tiến hành các công việc, trong thời gian do pháp luật quy định Việc TLDN có thể được tiến hành qua các chủ thể trung gian cung ứng dịch vụ TLDN nhưng bản chất thì vẫn phải do NĐT tiến hành

Thứ ba, TLDN được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Theo quy định của pháp luật thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sau khi tiếp nhận các giấy tờ cần thiết từ NĐT có nhu cầu TLDN sẽ tiến hành các công việc cần thiết để như kiểm tra, thẩm định và ra quyết định cho phép thành lập hoặc không cho phép

1.1.2.2 Khái niệm, đặc điểm quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN là một trong những nội dung cơ bản, quan trọng trong hệ thống các quyền TDKD (quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền thành lập doanh nghiệp; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp) Vị trí, vai trò quan trọng đó của quyền TLDN là do tổ chức, cá nhân muốn trở thành nhà kinh doanh có tư cách pháp lý thì họ phải tiến hành đăng ký TLDN tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Khi tiến hành hoạt động đăng ký TLDN thì cá nhân, tổ chức đó mới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh và khi tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh thì mới phát sinh các quyền như: quyền được bảo

7

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 7-8

đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp8

Quyền TLDN là một khái niệm không được định nghĩa trong pháp luật,

mà cụ thể là pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam và pháp luật doanh nghiệp

của nước CHDCND Lào Do vậy, có thể hiểu quyền TLDN như sau: Quyền

TLDN là quyền của tổ chức, cá nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp9

Nội hàm của quyền TLDN là sự bao hàm cả quyền tự do trong việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, hình thức tổ chức sản xuất kinh doanh và địa điểm kinh doanh Về nguyên tắc, không ai có quyền can thiệp, ngăn cản quyền TLDN của cá nhân, tổ chức có quyền TLDN Bên cạnh quyền của tổ chức, cá nhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước, đó là phải tạo những điều kiện bảo đảm cho tổ chức, cá nhân có quyền TLDN thực hiện quyền của mình Việc các chủ thể kinh doanh muốn TLDN phải thực hiện thủ tục đăng ký TLDN tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoàn toàn không phải là một sự hạn chế quyền TDKD hay cụ thể hơn là hạn chế quyền TLDN của pháp luật, mà ngược lại, việc thực hiện thủ tục đăng kí TLDN là một trong những hoạt động cần thiết giúp cho doanh nghiệp được thừa nhận tư cách pháp lý và nhận được sự bảo hộ

về quyền và lợi ích từ phía Nhà nước Ngoài ra, việc chủ thể kinh doanh phải thực hiện thủ tục đăng ký TLDN cũng là một trong những cách thức để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện tốt hơn hoạt động quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau khi nó được hình thành và đi vào hoạt động Do vậy, việc cá nhân, tổ chức có quyền TLDN phải tiến hành thủ tục đăng ký TLDN không phải là một vi phạm quyền TLDN Do vậy có thể gọi quyền TLDN là quyền tự do TLDN trong khuôn khổ mà pháp luật đặt ra

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 10

Vì là một trong bốn quyền (bộ phận) cấu thành nên quyền TDKD nên quyền TLDN cũng có những đặc điểm của quyền TDKD Ngoài ra, quyền TLDN cũng có những đặc điểm riêng biệt sau:

Thứ nhất, quyền TLDN có mục đích là tạo lập tư cách pháp lý cho cá

nhân, tổ chức (NĐT), doanh nghiệp trong hoạt động sản xuất kinh doanh sau khi doanh nghiệp được thành lập

Thứ hai, quyền TLDN được thực hiện thông qua thủ tục đăng ký

TLDN Tức là các thủ tục đăng ký TLDN sẽ thể hiện cụ thể quyền TLDN của

cá nhân, tổ chức (NĐT) có quyền TLDN

Thứ ba, quyền TLDN có thể tồn tại độc lập với các quyền TDKD khác

(quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp) nhưng quyền TLDN là cơ sở tiền để để mở rộng và thực hiện các quyền TDKD khác

Nói tóm lại, các khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyền TDKD; doanh nghiệp; TLDN, quyền TLDN được đề cập ở trên đã làm rõ những vấn

đề có liên quan đến quyền TLDN Thông qua những khái niệm đặc điểm đó

có thể hiểu một cách cặn kẽ hơn về quyền TLDN

1.2 Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp

1.2.1 Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp

Như trên đã trình bày, khái niệm quyền TLDN không được định nghĩa trong bất kỳ một văn bản pháp lý nào Do vậy, việc xác định đúng đắn, đầy đủ những yếu tố hợp thành nội dung quyền TLDN có nghĩa rất quan trọng về mặt lý luận và thực tiễn Trước hết, việc xác định nội dung quyền TLDN có nghĩa trong việc xây dựng nhận thức đầy đủ, toàn diện, có hệ thống về quyền TLDN; vị trí, vai trò của từng quyền và mối quan hệ giữa các quyền trong quyền TLDN Từ đó,

có căn cứ khoa học để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền TLDN Về mặt thực tiễn, việc xác định nội dung quyền TLDN giúp cho các NĐT nắm vững về quyền TLDN; đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc xác định nội dung quyền TLDN giúp họ thực hiện tốt hơn, khách quan hơn chức năng quản lý nhà

nước về TLDN nói riêng và quản lý nhà nước về doanh nghiệp nói chung Khi xác định nội dung quyền TLDN cần phải dựa trên các căn cứ sau đây:

Thứ nhất, căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển của nền kinh tế thị trường Như đã biết, quyền TLDN bắt đầu xuất hiện từ khi xã hội con người

chuyển sang chế độ sở hữu, kinh doanh trở thành một nghề nghiệp trong xã hội Dần dần trong sự phát triển của xã hội lên nền kinh tế thị trường thì quyền TLDN phát triển mạnh mẽ và cũng chịu nhiều hơn sự chi phối của nền kinh tế thị trường Đặc biệt trong số đó là quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh sẽ chịu sự chi phối nhiều hơn của quy luật kinh tế thị trường Cụ thể, ở từng thời điểm phát triển của nên kinh tế thị trường thì Nhà nước sẽ có những biện pháp để thu hẹp hoặc mở rộng nghành nghề kinh doanh10 Điều này ảnh hưởng đến quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh ở hai mức độ là mở rộng hoặc thu hẹp Chính vì vì vậy, có thể căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển của nền kinh tế thị trường để xác định phạm vi, nội dung của quyền TLDN

Thứ hai, căn cứ vào những quy định của pháp luật hiện hành để xác định nội dung của quyền TLDN Như đã phân tích ở trên, trong các văn bản pháp lý

không đưa ra định nghĩa về quyền TLDN, mà quyền TLDN được quy định cụ thể hoặc được lồng ghép trong các quy định khác của pháp luật Quyền TLDN là một quyền nội tại của con người, Nhà nước bằng công cụ pháp luật chỉ thừa nhận và bảo đảm quyền đó cho con người Do vậy, trong thực tiễn có rất nhiều nội dung được cho là thuộc về nội dung của quyền TLDN nhưng chưa được Nhà nước thể chế hóa bằng pháp luật thì không được coi là nội dung của quyền TLDN Do vậy, việc pháp luật quy định về nội dung quyền TLDN và sự hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm tốt hơn quyền TLDN cho con người là một trong những căn cứ có tính khách quan rất cao để xác định các nội dung của quyền TLDN11

1.2.2 Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN được cấu thành từ ba bộ phận quyền là: Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh; quyền lựa mô hình doanh nghiệp

(i) Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh Đây là nội dung đầu tiên

của quyền TLDN, có tính gắn bó mật thiết với quyền TLDN Khi thực hiện quyền TLDN, các chủ thể kinh doanh đã phải ý thức “bước đầu” về việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình khi doanh nghiệp được hình thành Việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh đó dựa trên cơ sở nhu cầu thị trường

và ý thích chủ quan của bản thân nhà kinh doanh Sự lựa chọn này có ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp sau khi được thành lập Sẽ không ai được quyền can thiệp vào sự lựa chọn ở “bước đầu” về ngành, nghề kinh doanh của nhà kinh doanh, bởi lẽ đó là quyền của họ và mọi hiệu cũng như hậu quả từ sự lựa chọn đó đều do nhà kinh doanh chịu trách nhiệm Nhiệm vụ của pháp luật trong trường hợp này là bảo đảm một cách tối

đa, tạo ra khả năng mở rộng đến mức có thể cho nhà kinh doanh tìm hiểu nhu cầu thị trường và đi đến lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phù hợp với họ12

Trong thực tế, ngành, nghề kinh doanh rất đa dạng, pho phú, bởi ở một phương diện nào đó bất cứ một ngành, nghề nào trong xã hội đều có khả năng phát sinh lợi nhuận khi tiến hành kinh doanh một cách đúng đắn Các ngành, nghề kinh doanh có thể thuộc về lĩnh vực công nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, dịch vụ, thậm trí là cả các ngành, nghề có tính chất nhân đạo, xã hội… Trong những lĩnh vực này là có muôn vàn các ngành, nghề có thể tiến hành kinh doanh và cũng có thể phát sinh lợi nhuận

Tuy nhiên, quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mặc dù là một quyền tự do của con người nhưng nó cũng bị hạn chế hoặc cấm lựa chọn trong một số ngành, nghề có liên quan đến chính trị, an ninh- quốc phòng, trật

12

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 17

tự an toàn xã hội,… Những ngành, nghề này được gọi là ngành, nghề hạn chế kinh doanh, ngành, nghề cấm kinh doanh Số lượng các ngành, nghề bị hạn chế hoặc cấm đầu tư, kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của Nhà nước ở từng giai đoạn phát triển của Nhà nước đó và được thể hiện thông qua pháp luật Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định đây không phải là sự hạn chế đối với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà là một sự định hướng

từ phía Nhà nước để việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của các nhà kinh doanh có hiệu quả tốt nhất, giảm và tránh những hậu quả xấu từ việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của nhà kinh doanh lên các vấn đề chính trị, kinh tế, xã hội của quốc gia Để giải quyết vấn

đề này, Nhà nước bằng pháp luật đã phân chia ngành, nghề kinh doanh ra thành bốn loại: Ngành, nghề được tự do lựa chọn để kinh doanh; ngành, nghề chỉ được kinh doanh khi đáp ứng điều kiện mà pháp luật đặt ra; ngành, nghề

bị hạn chế kinh doanh; ngành, nghề cấm đầu tư, kinh doanh

(ii) Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh Đây cũng là một quyền nằm

trong nội hàm của quyền TLDN, có vai trò cũng không kém phần quan trọng

so với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh Địa điểm kinh doanh được hiểu là nơi mà nhà kinh doanh tiến hành hoạt động kinh doanh, địa điểm kinh doanh có thể bao hàm trụ sở của doanh nghiệp (doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh ngay tại trụ

sở của doanh nghiệp); nó cũng có thể không bao hàm trụ sở của doanh nghiệp (doanh nghiệp tiến hành kinh doanh tại nhà máy của doanh nghiệp nằm bên ngoài trụ sở của doanh nghiệp) Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh là một quyền, ngoài việc phản ánh tính không gian của hoạt động kinh doanh, lại vừa bao hàm ý nghĩa pháp lý quan trọng13 Điều đó thể hiện ở chỗ, nhà kinh doanh lựa chọn địa điểm kinh doanh ở đâu sẽ là cơ sở quan trọng để Nhà nước ban hành các quy định pháp luật để khuyến khích hoặc hạn chế hoạt động kinh

13

Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 14

doanh, các quy định pháp luật về khuyến khích, hỗ trợ đầu tư là một minh chứng điển hình cho việc thực hiện quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh phản ánh ý nghĩa pháp lý

Về nguyên tắc thì nhà kinh doanh được tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh phù hợp với ngành, nghề kinh doanh đã lựa chọn, cũng như sở thích và những điều kiện của nhà kinh doanh Tuy nhiên, Nhà nước với chức năng quản lý xã hội của mình cũng đặt ra những hạn chế ảnh hưởng đến việc lựa chọn địa điểm kinh doanh Theo đó, nhà kinh doanh không được lựa chọn, đăng ký kinh doanh ở một số địa điểm nhất định nhằm bảo đảm về địa bàn đầu tư, quy hoạch hạ tầng cơ sở, cũng như các vấn đề liên quan đến môi trường hay văn hóa

(iii) Quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh Quyền lựa chọn

hành thức tổ chức kinh doanh hay quyền lựa chọn hình thức tổ chức doanh nghiệp là một quyền nằm trong nội hàm của quyền TLDN, có vị trí và vai trò

hỗ trợ cho các nội dung còn lại của quyền TLDN Theo đó, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh được hiệu là nhà kinh doanh có quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh hay các loại hình thức tổ chức doanh nghiệp dựa trên các loại hình doanh nghiệp được pháp luật quy định Các nhà kinh doanh có thể lựa chọn, đăng kí TLDN theo hình thức doanh nghiệp tư nhân, công ty cổ phần, công ty TNHH (công ty TNHH một thành viên hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên), công ty hợp danh,… hoặc cũng có thể lựa chọn

mô hình công ty liên doanh,… Việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh phù hợp ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, NĐT Một hình thức tổ chức kinh doanh phù hợp sẽ là điều kiện quan trọng để nhà kinh doanh thực hiện các kế hoạch kinh doanh; phòng ngừa, hạn chế rủi ro; huy động vốn và tránh được khả năng bị thâu tóm,… Về cơ bản thì quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh là một quyền tự do mang tính tuyệt đối Tuy nhiên, để bảo đảm lợi ích cho nhà kinh doanh khi tiến hành kinh doanh, cũng như khẳng định bản chất của các loại hình doanh nghiệp và thuận lợi

cho việc quản lý nhà nước về doanh nghiệp, Nhà nước đặt ra nhựng điều kiện

về từng loại hình doanh nghiệp để nhà kinh doanh xem xét, lựa chọn hình thức phù hợp nhất Đó là các điều kiện như về vốn pháp định, về số lượng thành viên, về cơ cấu tổ chức,…của loại hình doanh nghiệp14

Nói tóm lại, bên cạnh nội dung về chủ thể có quyền TLDN thì nội dung của quyền TLDN bao gồm: Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh Đây là những quyền mà bản thân nhà kinh doanh nào cũng quan tâm khi trước khi bắt đầu tiến hành các thủ tục TLDN và tiến hành kinh doanh từ doanh nghiệp đó Việc Nhà nước, thông qua pháp luật thừa nhận quyền TLDN là một trong những cách thức để thừa nhận và hoàn thiện các quyền con người, tôn trọng các quy luật của nền kinh tế thị trường

1.3 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp

Như đã phân tích ở trên, quyền tự do TLDN là một trong bốn bộ phận hợp thành quyền tự do kinh doanh, là một quyền tự nhiên của con người, gắn liền với sự phát triển của nền kinh tế- xã hội Tuy nhiên, để quyền TLDN đi vào thực tế thì vai trò bảo đảm của Nhà nước là rất quan trọng, trong vai trò

đó không thể đánh giá thấp vai trò của pháp luật

1.3.1 Pháp luật quy định các nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN nói riêng và quyền TDKD nói riêng là một quyền tự nhiên của công dân, con người Tuy nhiên, nếu các quyền này không được thể chế hóa bằng pháp luật thì phạm vi, nội dung và cách hiểu về quyền này trong thực tế rất khác nhau, dẫn đến cách áp dụng cũng rất khác nhau Trong khi đó, Nhà nước lại có nhiệm vụ quản lý xã hội, trong đó có quản lý doanh nghiệp, bằng pháp luật đã làm cho phạm vi, nội dung của quyền TLDN được thể hiện

14

Nguyễn Thị Giang (2012), Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm

2005- Lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 15

một cách rõ ràng hơn bằng các quy định pháp luật cụ thể, tạo thuận tiện cho việc thực hiện thực hiện quyền TLDN của tổ chức, cá nhân Một số nội dung của quyền TLDN có thể được đề cập trong các quy định pháp luật bao gồm: Quy định về đối tượng (chủ thể) có quyền TLDN; quy định về ngành, nghề kinh doanh; quy định về địa điểm kinh doanh; quy định về các loại hình doanh nghiệp được phép thành lập; quy định về trình tự, thủ tục TLDN; quy định về đăng ký TLDN; quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký TLDN15;… Như vậy, có thể khẳng định vai trò của pháp luật đối với quyền TLDN là rất lớn, khi nó cụ thể hóa các nội dung của quyền TLDN bằng các quy định cụ thể

1.3.2 Pháp luật xác định trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp

Cơ quan nhà nước có nhiệm vụ, thẩm quyền đăng ký TLDN có một vai trò rất quan trọng trong việc thực hiện quyền TLDN của tổ chức, cá nhân, bẳng việc thực hiện các hoạt động như: Kiểm tra, xác minh hồ sơ đăng ký TLDN; ra quyết định cấp hoặc không cấp Giấy chứng nhận TLDN… Ngoài

ra, các cơ quan này có còn thực hiện các hoạt động bổ trợ như: Cung cấp thông tin, hỗ trợ NĐT thực hiện các thủ tục hành chính liên quan đến việc TLDN; quản lý và giám sát hoạt động của doanh nghiệp sau khi được thành lập;… Như vậy, quyền TLDN chỉ được thực hiện một cách có hiệu quả khi cả NĐT được quyền TLDN và cơ quan nhà nước có thẩm quyền TLDN phối hợp thực hiện Do vậy, với tư cách là một trong những công cụ quản lý của Nhà nước thì pháp luật phải có những quy định rõ về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn; cơ cấu tổ chức của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN Khi pháp luật về vấn đề này được xây dựng và hoàn thiện sẽ là cơ sở quan trọng để khẳng định vai trò của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN, hỗ trợ tốt

15

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 17

NĐT thực hiện quyền TLDN; tránh những hành vi lạm quyền, tùy tiện trong quản lý nhà nước về doanh nghiệp

1.3.3 Pháp luật quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát việc bảo đảm thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp

Để bảo đảm quyền TLDN được thực hiện một cách có hiệu quả, cũng như nâng cao hiệu quả hỗ trợ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN thì vai trò của hoạt động kiểm tra, thanh tra, giám sát thực hiện quyền TLDN

là rất quan trọng Ở khía cạnh này, pháp luật thể hiện được vai trò của mình thông qua các quy định về kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động TLDN Bằng những quy định cụ thể, pháp luật sẽ tác động lên tổ chức, cá nhân có quyền TLDN; cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN nhằm làm cho việc thực hiện quyền này được thực hiện có hiệu quả, đúng với mong muốn của Nhà nước và xã hội Nếu như pháp luật không quy định cụ thể về hoạt động kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động TLDN thì sẽ rất dễ dẫn đến tình trạng quan liêu, nhũng nhiễu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN, ảnh hưởng đến quyền TLDN của cá nhân, tổ chức Ngược lại, nếu pháp luật quy định cụ thể, có hiệu quả về hoạt động kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động TLDN thì quyền TLDN của tổ chức, cá nhân sẽ được bảo đảm tốt hơn, thể hiện mong muốn của Nhà nước và xã hội, thúc đẩy doanh nghiệp và nền kinh

tế phát triển

* Để bảo đảm quyền TLDN, cũng như nội hàm của nó bao gồm: quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh thì pháp luật cần phải cụ thể hóa những nội dung sau:

Thứ nhất, phải mở rộng đối tượng được phép TLDN;

Thứ hai, phải xây dựng và hoàn thiện, cũng như mở rộng các mô hình

tổ chức kinh doanh để nhà kinh doanh lựa chọn;

Thứ ba, thủ tục TLDN phải tiếp tục được hoàn thiện theo hướng đơn

giản, thuận tiện và hiệu quả hơn;

Thứ tư, Nhà nước phải xây dựng các quy định pháp luật một cách minh

bạch những ngành, nghề kinh doanh nào bị cấm, ngành, nghề kinh doanh nào đòi hỏi phải có điều kiện; địa bàn đầu tư có điều kiện, các hình thức tổ chức kinh doanh có điều kiện để thuận tiện cho các nhà kinh doanh thực hiện có hiệu quả quyền TLDN mà pháp luật đã quy định

Nói tóm lại, pháp luật có vai trò rất lớn đối với quyền TLDN, vai trò đó không chỉ dừng lại ở việc quy định cụ thể về nội dung quyền TLDN, mà còn tạo dựng nên một hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền TLDN

1.4 Ý nghĩa của quyền thành lập doanh nghiệp

Có thể khẳng định một xã hội phát triển nhanh hay chậm có một phần phụ thuộc vào việc mở rộng hay thu hẹp, cũng như các bảo đảm nhằm thúc đẩy các quyền của con người, trong đó có một trong những bộ phận của quyền TDKD là quyền TLDN Quyền tự do TLDN có vị trí rất quan trọng trong hệ thống các quyền con người trong lĩnh vực kinh tế, nó thúc đẩy mưu cầu kinh tế của con người và thông qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển Vì vậy, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN nói riêng, quyền

TDKD nói chung có ý nghĩa đặc biệt quan trọng

xã hội tự do, dân chủ, bình đẳng, con người được phát triển toàn diện, có cuộc sống ấm no, hạnh phúc, thấm đượm tính nhân văn sẽ được thực hiện

Như vậy, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN có ý nghĩa quan trọng trong việc thể hiện và thực hiện mục tiêu của chế độ chính trị của một quốc gia, trong đó có chế độ XHCN mà nước CHDCND Lào và nước CHXHCN Việt Nam đang theo đuổi

Tuy nhiên, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN chỉ thực sự phát huy hiệu quả khi nắm vững quy luật của nền kinh tế thị trường trong thực tại, giải quyết mối quan hệ giữa chính trị - kinh tế - pháp luật Bởi lẽ, chỉ có pháp luật mới thể hiện một cách đúng đắn nhất quyền TLDN dựa trên nền tảng quan điểm chính trị của Đảng cẩm quyền, cũng như thực tại của nền kinh tế- xã hội

1.4.2 Ý nghĩa về mặt pháp lý

Dưới góc độ pháp lý, quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng

là một trong những nguyên tắc chỉ đạo quan trọng trong việc định hướng, xây dựng pháp luật doanh nghiệp nói riêng và pháp luật kinh tế nói chung Quyền TLDN là một quyền tự nhiên, tồn tại không phụ thuộc vào các yếu tố chủ quan, khách quan, do vậy nó sẽ luôn luôn đặt ra những đòi hỏi để xây dựng và hoàn thiện pháp luật nhằm đưa quyền TLDN từ “ý niệm chung” thành những quy định pháp luật cụ thể, rõ ràng và đầy đủ Cũng theo đó, pháp luật còn phải đáp ứng đòi hỏi của quyền TLDN bằng việc xây dựng và hoàn thiện các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền TLDN

Việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN trong pháp luật, còn

có ý nghĩa quan trọng trong việc tăng cường pháp chế XHCN Bởi lẽ, khi quyền TLDN được thể chế hóa trong pháp luật nó sẽ được bảo đảm thực hiện trong thực tế và thông qua đó nó sẽ tăng cường pháp chế XHCN Ngoài ra, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN còn có ý nghĩa lý luận pháp lý, đáp ứng đòi hỏi nghiên cứu khoa học Thực tiễn xây dựng và hoàn thiện chế định TLDN trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam thời gian qua

đã chứng minh: Các quy định pháp luật hiện nay về quyền TLDN, chế định TLDN là sản phẩm nghiên cứu pháp lý lâu dài về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói chung của các học giả pháp lý trong và ngoài nước

Như vậy, có thể thấy việc thừa nhận và bảo đảm quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng có ý nghĩa pháp lý quan trọng trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật doanh nghiệp nói riêng ở các quốc gia trên thế giới, trong đó có nước CHDCND Lào và nước CHXHCN Việt Nam

1.4.3 Ý nghĩa về mặt kinh tế

Dưới góc độ kinh tế, có thể khẳng định một cách chắc chắn rằng, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là nền tảng, động lực cho sự phát triển kinh tế Quay ngược về lịch sử phát triển của loài người có thể thấy, trong xã hội nguyên thủy khi chưa hình thành chế độ sở hữu nên mua bán, trao đổi chưa phát triển làm cho nền kinh tế không thể phát triển Sự chuyển đổi giữa các hình thái kinh tế- xã hội của loài người là do sự phát triển của chế độ sở hữu và sự phát triển kinh tế chi phối Sự phát triển kinh tế là sản phẩm của việc mở rộng và bảo đảm thực hiện quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng Do vậy, quyền TLDN có ý nghĩa rất quan trọng đến sự phát triển kinh tế, cũng như sự phát triển của xã hội loài người

Như đã biết, sản phẩm của việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN sẽ ngày càng có nhiều doanh nghiệp được hình thành và đi vào sản xuất, kinh doanh Ý nghĩa của quyền TLDN được thể hiện ngay chính hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp đó Việc mở rộng quyền TLDN là cơ hội

để các NĐT thực hiện các ý tưởng kinh doanh, tận dụng những nguồn nhân vật lực để mang lại lợi nhuận cho bản thân và đóng góp cho sự phát triển kinh tế- xã hội của một khu vực, một quốc gia và toàn thế giới

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1

Tựu chung lại, ở “Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về quyền

thành lập doanh nghiệp”, tác giả luận văn đã khái quát nên những vấn đề lý

luận cơ bản nhất từ về quyền TLDN Cụ thể:

(i) Tìm hiểu các khái niệm có liên quan đến quyền TLDN, như: Khái

niệm kinh doanh, quyền TDKD; khái niệm doanh nghiệp, quyền TLDN

(ii) Khái lược nội dung cơ bản của quyền TLDN, bao gồm: Quyền lựa

chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh

(iii) Xác định vai trò quan trọng của pháp luật đối với việc thừa nhận

và bảo đảm thực hiện quyền TLDN trên cả phương diện các quy định về nội

dung quyền TLDN; quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm thực hiện quyền TLDN; quy định về kiểm tra, thanh tra, giám sát thực hiện quyền TLDN

(iv) Xác định ý nghĩa của quyền TLDN trên 3 phương diện là: Phương

diện chính trị, phương diện pháp lý, phương diện kinh tế

Đây là những nội dung quan trọng, đóng vai trò là tiền đề lý luận cho việc so sánh quy định về quyền TLDN theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành của nước CHDCND Lào và nước CHXHCN Việt Nam

Chương 2

SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ LÀO

2.1 So sánh quy định về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

2.1.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

* Quy định của pháp luật Việt Nam về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

Để xác định chủ thể có quyền TLDN, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện hành phân ra làm ba nhóm chủ thể, bao gồm: chủ thể tự do TLDN; chủ thể

bị hạn chế quyền TLDN; chủ thể không có quyền TLDN Cụ thể như sau:

- Chủ thể tự do TLDN: Điều 22 Luật Đầu tư năm 2014 của Việt Nam

quy định “Nhà đầu tư được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp

luật”, NĐT theo quy định của điều này là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt

động đầu tư kinh doanh, gồm NĐT trong nước và NĐT nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Như vậy, Luật Đầu tư năm 2014 của Việt Nam, mọi NĐT đều có quyền tham gia TLDN16 Khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam cũng quy định về quyền tự do tham

gia TLDN của cá nhân, tổ chức, theo đó: “Tổ chức, cá nhân có quyền thành

lập và quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này” Như vậy, pháp luật doanh nghiệp

Việt Nam đã không phân biệt đối tượng có quyền TLDN là cá nhân hay pháp nhân; cá nhân, pháp nhân Việt Nam hay cá nhân, pháp nhân nước ngoài

- Chủ thể bị hạn chế quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm 2014 của

Việt Nam không có điều luật quy định cụ thể về chủ thể bị hạn chế quyền TLDN Những hạn chế này được thể hiện trong rất nhiều quy định của từng

16

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.26

loại hình doanh nghiệp Điển hình như quy định về việc mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân (khoản 3 Điều 183)…

Ngoài ra, theo biểu cam kết cụ thể về dịch vụ và hàng hóa khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), đối với NĐT nước ngoài, trong một số trường hợp bị hạn chế khi tham gia TLDN liên quan đến tỉ lệ góp vốn của NĐT nước ngoài Ví dụ: trường hợp TLDN kinh doanh dịch vụ liên quan đến khai thác mỏ, kể từ ngày gia nhập WTO (11/01/2007), cho phép TLDN liên quan với tỉ lệ góp vốn của NĐT nước ngoài không vượt quá 49%, sau ba năm kể

từ ngày gia nhập, hạn chế này sẽ là 51%, hai năm sau đó, cho phép TLDN 100% vốn đầu tư nước ngoài; hay đối với trường hợp TLDN để cung cấp dịch vụ liên quan đến sản xuất, sau ba năm kể từ ngày gia nhập WTO (tức là từ ngày 11/01/2010 đến trước ngày 11/01/2015), Việt Nam cho phép TLDN liên doanh với tỉ lệ góp vốn của NĐT nước ngoài không vượt quá 50% vốn điều lệ, sau ngày 11/01/2015 cho phép TLDN 100% vốn nước ngoài…17

- Chủ thể không có quyền TLDN: Bên cạnh việc ghi nhận quyền

TDKD, để đảm bảo lợi ích của các chủ thể khác trong xã hội và Nhà nước, cũng như phòng tránh các hệ lụy, khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam còn quy định các trường hợp tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm:

“a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà

nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ

sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân

17

Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.26

Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phát tù, quyết định xử lí hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”

* Quy định của pháp luật Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

- Quy định về chủ thể tự do TLDN: Điều 39 Hiến pháp năm 2015 của

nước CHDCND Lào quy định “Công dân có quyền làm việc và lựa chọn

nghề nghiệp của mình mà không trái pháp luật…”, đây chính là cơ sở hình

thành quyền TLDN và cũng là cơ sở xác định các chủ thể có quyền TLDN

Khoản 1 và khoản 2 Điều 64 Luật Khuyến khích đầu tư năm 2009 của

Lào quy định, NĐT có quyền “quyền làm chủ trong việc đầu tư” và “quyền

quản lý - điều hành dự án đầu tư của mình” Xét về mặt hình thức của quy

định này thì NĐT không có quyền TLDN, nhưng xét về mặt bản chất thì đây chính là quyền TLDN của NĐT Bởi lẽ, theo quy định tại khoản 1 Điều 3

Luật này thì “Đầu tư có nghĩa là nhà đầu tư sử dụng vốn hữu hình và vốn vô

hình vào việc kinh doanh, sản xuất” và theo quy định về các hình thức đầu tư

của Chương 2 của Luật này thì NĐT phải TLDN hoặc bỏ vốn vào một doanh nghiệp đang hoạt động để tiến hành các dự án đầu tư trực tiếp18 Trong các

18

Bounsavath Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp

Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr 23

quy định của Luật này cũng không có sự phân biệt về quyền TLDN của NĐT trong nước và NĐT nước ngoài

Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào quy định về quyền

TLDN như sau: “Công dân Lào, những người thường trú, người không có

quốc tịch đang sinh sống, cư trú tại nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào và những người sống bên ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào đều có quyền tiến hành hoặc tham gia hoạt động kinh doanh phù hợp với pháp luật nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào”

- Quy định về chủ thể bị hạn chế quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Lào cũng không có điều luật cụ thể quy định về chủ thể bị hạn chế quyền TLDN Tuy nhiên, có một số quy định hạn chế các chủ thể được quyền TLDN như: Điều 32 quy định mỗi cá nhân chỉ được thành lập một donah nghiệp

tư nhân; Điều 185 quy định về việc hạn chế thành lập công ty hợp danh đối với NĐT nước ngoài nếu số lượng thành viên hợp danh là người Lào ít hơn 50% 19

- Quy định về chủ thể không có quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Lào không quy định về chủ thể không có quyền TLDN Trong khi

đó, chủ thể không có quyền TLDN đã từng được quy định tại Điều 11 của Luật Kinh doanh năm 1994 của Lào Quy định về chủ thể không có quyền TLDN được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 22/2015/GOV ngày 20 tháng

2 năm 2015 quy định hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp (sau đây viết tắt là Nghị định số 22/2015/GOV) Theo đó tại Điều 4 Nghị định này, các chủ thể

sau đây không có quyền TLDN: “Những người sau đây không được quyền

thành lập doanh nghiệp để tiến hành kinh doanh, sản xuất:

- Người dưới mười tám tuổi trở xuống;

- Người mất năng lực hành vi dân sự;

- Người kinh doanh theo quyết định của Tòa án;

19

Sommay Phanyasith (2015), Quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ

luật học, Viêng Chăn

- Công chức, trừ khi được ủy quyền quản lý doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp liên doanh giữa Nhà nước và các tổ chức kinh tế, xã hội”

2.1.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

Do có quan điểm xây dựng pháp luật doanh nghiệp theo định hướng XHCN nên các quy định về chủ thể có quyền TLDN của pháp luật Việt Nam

và Lào có một số điểm tương đồng, nhưng cũng có nhiều khác biệt Cụ thể:

* Về điểm tương đồng:

Thứ nhất, về kỹ thuật lập pháp Pháp luật của Việt Nam và Lào đều quy

định về chủ thể có quyền TLDN theo hướng liệt kê Tức là đưa ra các quy định về chủ thể tự do TLDN; chủ thể bị hạn chế TLDN; chủ thể không có quyền TLDN để làm nổi bật chủ thể có quyền TLDN Ngoài ra, quy định về các chủ thể không có quyền TLDN cũng được liệt kê

Thứ hai, quy định về chủ thể tự do TLDN Pháp luật Việt Nam và Lào

đều đưa ra các quy định về quyền TLDN của NĐT mà không phân biệt NĐT trong nước và NĐT nước ngoài

Thứ ba, quy định về chủ thể bị hạn chế TLDN Đây là vấn đề mà cả

Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam và Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào đều không có quy định riêng, mà các quy định về chủ thể bị hạn chế TLDN được quy định trong các quy định của thể ở từng loại hình doanh nghiệp, công ty

Thứ ba, quy định về chủ thể không có quyền TLDN Cách tiếp cận vấn

đề này của Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam và Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào là theo hướng liệt kê, trong đó có các chủ thể không có quyền TLDN giống nhau như: người chưa thành niên, người bị mất năng lực hành vi dân sự; công chức

* Về điểm khác biệt:

Thứ nhất, quy định về chủ thể tự do TLDN Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam quy định cả tổ chức, cá nhân đều có quyền TLDN khi

không thuộc các trường hợp không có quyền TLDN theo khoản 2 Điều 18 của Luật này Trong khi đó, Cách tiếp cận của Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào theo hướng liệt kê các cá nhân theo tiêu chí quốc tịch được phép TLDN, nhưng lại không quy định về quyền TLDN của tổ chức và không đưa ra quy định về việc loại trừ các đối tượng không có quyền TLDN

Thứ hai, quy định về chủ thể không có quyền TLDN Luật Doanh

nghiệp năm 2014 của Việt Nam cấm “cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ

trang sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh”

nhưng phải trong trường hợp “thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình” Ngoài

ra, Luật Doanh nghiệp năm 2014 Việt Nam tại điểm e khoản 2 Điều 18 liệt kê các chủ thể là cá nhân không có quyền TLDN do quyết định của Tòa án, cơ

quan nhà nước có thẩm quyền như: “Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự,

chấp hành hình phạt tù; quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”

Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào liệt kê bốn trường hợp cá nhân không có quyền TLDN, trong đó không có chủ thể không có quyền TLDN là tổ chức Tuy nhiên lại không làm rõ được vấn đề, đặc biệt là

quy định “Người kinh doanh theo quyết định của Tòa án” không quy định cụ

khả năng các đối tượng đó có thể tham gia hay thành lập các loại hình doanh nghiệp khác nhau Về nguyên tắc, quyền lựa chọn mô hình doanh nghiệp chỉ có thể được bảo đảm thực sự khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tổ chức kinh doanh với các tính chất pháp lí khác nhau để các NĐT tự do lựa chọn

* Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp

Tại khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam quy

định: “Doanh nghiệp có quyền tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ

chức kinh doanh, trong quá trình hoạt động kinh doanh doanh nghiệp còn có quyền chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh” Luật Doanh

nghiệp năm 2014 của Việt Nam cũng quy định 04 mô hình kinh doanh cho các NĐT lựa chọn gồm: Doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty TNHH, công ty cổ phần Mỗi mô hình kinh doanh có những ưu, nhược điểm riêng, các NĐT căn cứ vào nhu cầu kinh doanh và một số yếu tố khác, từ đó

lựa chọn mô hình kinh doanh thích hợp cho doanh nghiệp mình

- Doanh nghiệp tư nhân Khoản 1 Điều 183 Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam quy định: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một

cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”

- Công ty hợp danh Điều 172 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt

Nam quy định “Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó phải có ít nhất

02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh) Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn; Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa

vụ của công ty; Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty”

- Công ty TNHH Trong loại hình công ty TNHH được chia ra làm hai

loại dựa theo số lượng người chủ sở hữu của công ty là công ty TNHH một