LUẬN VĂN THẠC SĨ: PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP CỦA VIỆT NAM VÀ LÀO DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH

Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định đây không phải là sự hạnchế đối với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà là một sự định hướng từ phía Nhà nước để việc thực hiện quyền lựa chọn ng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ANOUSONE VONGPHACHANH

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP CỦA VIỆT NAM VÀ LÀO DƯỚI GÓC ĐỘ SO SÁNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS VŨ ĐẶNG HẢI YẾN

HÀ NỘI - NĂM 2016

Trước hết, tôi xin được gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo Trường Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa Luật Kinh tế đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu chương trình thạc sĩ luật học tại trường.

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến người hướng dẫn khoa học TS Vũ Đặng Hải Yến, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này.

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua.

Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày…tháng…năm 2016

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Anousone VONGPHACHANH

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng cá nhân tôi Mọi tài liệu, số liệu trong luận văn là khách quan, trung thực Những kết quả, những đánh giá trong luận văn chưa được ai công bố ở bất kỳ một công trình nghiên cứu khoa học nào.

CHDCND : Cộng hòa dân chủ nhân dânCHXHCN : Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP 6

1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp 6

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp 6

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành lập doanh nghiệp 12

1.2 Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp 15 1.2.1 Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp 15

1.2.2 Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp 17

1.3 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp 20

1.3.1 Pháp luật quy định các nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp 20

1.3.2 Pháp luật xác định trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp 21

1.3.3 Pháp luật quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát việc bảo đảm thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp 22

1.4 Ý nghĩa của quyền thành lập doanh nghiệp 23

1.4.1 Ý nghĩa về mặt chính trị 23

1.4.2 Ý nghĩa về mặt pháp lý 24

1.4.3 Ý nghĩa về mặt kinh tế 25

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 25

Chương 2 SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ LÀO 27

2.1.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyềnthành lập doanh nghiệp 272.1.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luậtViệt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp 31

2.2 So sánh quy định về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp 32

2.2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn loạihình, mô hình doanh nghiệp 322.2.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luậtViệt Nam và Lào về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp 37

2.3 So sánh quy định về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh 40

2.3.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọnngành, nghề kinh doanh 402.3.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luậtViệt Nam và Lào về quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh 45

2.4 So sánh quy định về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, lựa chọn tên của doanh nghiệp 47

2.4.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền lựa chọn địađiểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọntên của doanh nghiệp 472.4.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luậtViệt Nam và Lào về quyền lựa chọn địa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinhdoanh của doanh nghiệp, quyền lựa chọn tên của doanh nghiệp 51

2.5 So sánh quy định về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp 53

hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp 53

2.5.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp 60

TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 62

Chương 3 HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA LÀO VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TỪ KINH NGHIỆM CỦA VIỆT NAM 64

3.1 Một số vấn đề rút ra từ việc so sánh các quy định về quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào 64

3.1.1 Một số bất cập, vướng mắc trong quy định của pháp luật Lào về quyền thành lập doanh nghiệp 64

3.1.2 Những bài học kinh nghiệm của Việt Nam trong hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp 70

3.2 Định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Lào về quyền thành lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam 81

3.2.1 Định hướng 81

3.2.2 Các giải pháp hoàn thiện 82

KẾT LUẬN 90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Quyền thành lập doanh nghiệp (TLDN) là một trong những quyền quantrọng của công dân trong hoạt động kinh tế và là đòi hỏi tất yếu của nền kinh

tế thị trường Quyền TLDN là cơ sở quan trọng để thực hiện các quyền tự dokinh doanh (TDKD) của công dân Quyền TLDN cũng là một trong nhữngnội dung quan trọng được cả pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế quan tâm

và ghi nhận theo hướng ngày càng mở rộng nội dung quyền TLDN

Năm 1986, Việt Nam bắt đầu thực hiện công cuộc đổi mới, phát triểnnền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần tiến tới nền kinh tế thị trường địnhhướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đó là cơ sở đề quyền TDKD nói chung vàquyền TLDN nói riêng được ghi nhận trong pháp luật Quá trình xây dựng vàhoàn thiện pháp luật doanh nghiệp ở Việt Nam chứng kiến sự phát triển từngbước của quyền TLDN Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014được ban hành trên sở sở kế thừa và pháp triển quyền TLDN được ghi nhậntrong Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và LuậtĐầu tư năm 2005 Những quy định về quyền TLDN trong Luật Doanh nghiệpnăm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014 được các học giả, NĐT và nhân dân đánhgiá là đáp ứng được các mong muốn của thực tế TLDN ở Việt Nam

Năm 1986, nước Cộng hòa dân chủ nhân dân (CHDCND) Lào, cũngtiến hành công cuộc đổi mới, phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thànhphần tiến tới xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng XHCN Đây cũngchính là cơ sở để quyền TDKD nói chung và quyền tự do TLDN nói riêngđược quy định trong pháp luật Tuy nhiên, do một số hạn chế về kĩ thuật lậppháp, kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật nên các quyền TLDNchưa được thể hiện rõ ràng trong Luật Kinh doanh năm 1994, Luật Doanhnghiệp năm 2005 và Luật Khuyến khích đầu tư năm 2009 Năm 2014, Quốchội Lào ban hành Luật Doanh nghiệp năm 2014, với nhiều quy định về quyềnTLDN Tuy nhiên, các quy định này chưa được xây dựng theo hướng mở

rộng tối đa quyền dành cho nhà đầu tư (NĐT) trong khi thực hiện thủ tụcTLDN, bởi sự chi phối của cơ chế quản lý hành chính, quản lý kinh tế mangtính mệnh lệnh, dập khuôn, xin - cho

Với thời gian học tập và nghiên cứu ở Việt Nam tương đối dài, tác giảluận văn nhận thấy, chính sự phát triển của pháp luật về quyền TLDN củaViệt Nam sẽ là kinh nghiệm quý báu cho Lào trong việc xây dựng và hoànthiện pháp luật về quyền TLDN Với tình hữu nghị đặc biệt giữa hai nước,luôn luôn tương trợ giúp đỡ lẫn nhau, trong đó có cả việc sẵn sàng chia sẻnhững kinh nghiệm xây dựng và hoàn thiện pháp luật giữa hai nước Đặc biệtViệt Nam và Lào có nhiều điểm tương đồng về chính trị, điều kiện kinh tế -

xã hội, hệ thống pháp luật, tác giả luận văn tin rằng, việc so sánh pháp luật vềquyền TLDN của Việt Nam và Lào, thông qua đó rút ra những kinh nghiệmcho Lào để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quyền TLDN sẽ là hết sức

cần thiết Chính vì vậy, tác giả đã chọn đề tài: “Pháp luật về quyền thành lập

doanh nghiệp của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh” để làm đề tài

nghiên cứu luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn đề đượccác học giả quan tâm nghiên cứu tương đối nhiều, cả trên phương diện kinh

tế, phương diện pháp lý Ở Việt Nam và Lào vấn đề này cũng được quan tâmnghiên cứu khá nhiều, đặc biệt là nghiên cứu ở phương diện pháp lý

Ở Việt Nam, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng đượccác học giả nghiên cứu dưới góc độ pháp lý từ rất sớm, điển hình là một số

công trình sau đây: Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong

pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội; Bùi Ngọc

Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo

quyền tự do kinh doanh ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội; Lê Thị

Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội; Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành

lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội,… ngoài ra còn một số sách, báo tạp chí khác cũng nghiên cứu

về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng

Ở Lào, quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là một vấn

đề mới được các học giả quan tâm nghiên cứu, đặc biệt là từ khi Lào gia nhậpcác điều ước quốc tế về quyền con người Có thể kể đến một số công trình nổi

bật sau đây: Viện nghiên cứu lập pháp - Bộ Tư pháp (2009), Quyền tự do kinh

doanh của công dân Lào trong lịch sử lập hiến, Đề tài khoa học cấp Bộ,

Viêng Chăn; Sommay Phanyasith (2015), Quyền tự do kinh doanh trong Luật

Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ luật học, Viêng Chăn; Bounsavath

Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp

luật doanh nghiệp Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia

Hồ Chí Minh, Hà Nội… ngoài ra, còn một số sách báo, tạp chí cũng có đề cậpđến vấn đề này

Mặc dù là một vấn đề liên tục được các học giả Việt Nam và Lào quantâm nghiên cứu, tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có một công trình nào nghiêncứu pháp luật về quyền TLDN của Việt Nam và Lào dưới góc độ so sánh, đểrút ra những kinh nghiệm cho Lào trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về quyền TLDN Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề tài trên là hết sức cần thiết

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của luận văn

* Đối tượng nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn chính là những vấn đề lý luận vềquyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng; các quy định hiện hành củapháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN dưới góc độ luật học so sánh

* Phạm vi nghiên cứu của luận văn

Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian, chính là những vấn đề về

quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng trong quá khứ và trong hiệntại; các quy định của pháp luật Việt Nam và Lào, trong đó chủ yếu là các quyđịnh hiện hành của pháp luật Việt Nam và Lào về quyền TLDN

Phạm vi nghiên cứu về thời gian, luận văn tập trung nghiên cứu quy

định pháp luật hiện hành về quyền TLDN ở Việt Nam và ở Lào Trong quátrình nghiên cứu, tác giả luận văn có thể so sánh, đối chiếu các quy định hiệnhành với các quy định về quyền TLDN trong quá khứ của pháp luật Việt Nam

và Lào

4 Mục đích nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn chính là hệ thống hóa những vấn đề lýluận về quyền TDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng; nghiên cứu, so sánh

và làm sáng tỏ những điểm tương đồng và khác biệt trong pháp luật hiện hànhcủa Việt Nam và Lào về quyền TLDN Thông qua đó, rút ra những điểm bấtcập, hạn chế của pháp luật Lào và kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyềnTLDN nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Lào về quyền TLDN

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Để đạt được mục tiêu nghiên cứu của đề tài, luận văn triển khai trả lời

các câu hỏi cơ bản sau đây:

(i) Khái niệm, đặc điểm kinh doanh, TDKD, doanh nghiệp; TLDN vàquyền TLDN?

(ii) Những căn cứ xác định và nội dung của quyền TLDN như thế nào?(iii) Pháp luật có vai trò gì trong việc bảo đảm quyền TLDN? QuyềnTLDN có ý nghĩa gì?

(iv) Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định hiện hành củaViệt Nam và Lào về chủ thể có quyền TLDN; quyền lựa chọn loại hình, môhình doanh nghiệp; quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọnđịa điểm đặt trụ sở, địa điểm kinh doanh, lựa chọn tên của doanh nghiệp;quyền trong việc thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp (ĐKDN)?

(v) Pháp luật Lào có những bất cập, hạn chế gì trong việc ghi nhậnquyền TLDN?

(vi) Những kinh nghiệm của pháp luật Việt Nam về quyền TLDN?

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của Chủ nghĩa Mác Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền, nền kinh tế thị trườngXHCN; quan điểm, chủ trương của Đảng, Nhà nước Việt Nam và Lào vềquyền công dân và quyền công dân trong lĩnh vực kinh tế, nền kinh tế thịtrường định hướng XHCN

-Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được vận dụng để nghiên cứu đềtài là phương pháp phân tích, tổng hợp, đặc biệt là phương pháp so sánh.Luận văn sử dụng phương pháp so sánh luật học để tìm ra những điểm tươngđồng và khác biệt về quyền TLDN giữa pháp luật Việt Nam và Lào Tuynhiên, kết quả nghiên cứu của luận văn là sự kết hợp nhuần nhuyễn cácphương pháp nghiên cứu nói trên

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

* Ý nghĩa khoa học: Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là học liệu có

thể được sử dụng cho việc giảng dạy và tiếp tục nghiên cứu về quyền TLDN

ở cả Việt Nam và Lào

* Ý nghĩa thực tiễn: Kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được sử

dụng làm cơ sở để các cơ quan xây dựng pháp luật của Việt Nam và Lào xâydựng, hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền TLDN

8 Bố cục (các chương) của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dungcủa luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp

Chương 2 So sánh các quy định hiện hành về quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và Lào

Chương 3 Hoàn thiện các quy định pháp luật của Lào về quyền thành lập doanh nghiệp từ kinh nghiệm của Việt Nam.

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ QUYỀN THÀNH LẬP

DOANH NGHIỆP 1.1 Những vấn đề cơ bản về quyền thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, doanh nghiệp

Trước hết, để có thể hiểu một cách sâu sắc và đầy đủ về quyền TLDNthì phải xuất phát từ những khái niệm cơ bản nhất trong sản xuất kinh doanh,

đó là khái niệm kinh doanh, khái niệm doanh nghiệp

1.1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh, quyền tự do kinh doanh (i) Khái niệm, đặc điểm của kinh doanh Khái niệm kinh doanh có thể

được hiểu ở nhiều góc độ, đó có thể là góc độ kinh tế, góc độ pháp lý,…

Nếu tiếp cận khái niệm kinh doanh ở góc độ kinh tế thì kinh doanh làmột phạm trù gắn với sản xuất hàng hóa, là tổng thể các hình thức, phươngthức và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh quan hệ giữangười với người trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng củacải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ralúc ban đầu1

Kinh doanh hình thành và phát triển gắn liền với quan hệ sở hữu và bị

sở hữu Do vậy, tùy thuộc vào chế độ sở hữu mà có những chế độ kinh doanhkhác nhau Do đó, kinh doanh được chia thành nhiều kiểu, chế độ, lĩnh vựckhác nhau, như kinh doanh trong nền sản xuất hàng hóa giản đơn, kinh doanhtrong nền kinh tế thị trường; kinh doanh tư bản chủ nghĩa, kinh doanh xã hộichủ nghĩa; kinh doanh trong công nghiệp, kinh doanh trong nông nghiệp, kinhdoanh trong thương nghiệp, kinh doanh trong giao thông - vận tải, kinh doanhdịch vụ,… Tuy nhiên, dù phân chia thế nào thì mục đích cuối cùng mà kinhdoanh cần phải có là nó phải làm tăng thêm giá trị vật chất cho xã hội và đốivới từng nhà kinh doanh thì đó chính là lợi nhuận

1 Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội, tr 10

Dưới góc độ pháp lý thì kinh doanh được định nghĩa rất khác nhau giữapháp luật giữa các quốc gia trên thế giới Ở Việt Nam, định nghĩa kinh doanhbắt đầu được quy định trong pháp luật từ Luật Công ty năm 1990, tại Điều 3của Luật này; đến Luật Doanh nghiệp năm 1999 cũng tái khẳng định lại địnhnghĩa kinh doanh và đến Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì kinh doanh được

định nghĩa như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (khoản 2 Điều 4) Tuy nhiên, đến

Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì kinh doanh không còn được định nghĩatrong Luật này nữa

Ở nước CHDCND Lào, định nghĩa kinh doanh lần đầu tiên được đề cậpmột cách rõ ràng, đầy đủ tại khoản 2 Điều 2 Luật Doanh nghiệp năm 2005:

“Kinh doanh là một hoạt động nhằm thực hiện một hoặc một vài công việc của quá trình từ đầu tư, sản xuất, cung ứng dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận

và phục vụ lợi ích chung của xã hội” Cho đến Luật Doanh nghiệp năm 2014

của nước CHDCND Lào thì định nghĩa kinh doanh được cụ thể tại khoản 1

Điều 3 Luật này quy định: “Kinh doanh là một hoạt động trong một hoặc tất

cả các giai đoạn của một quá trình đầu tư, từ giai đoạn sản xuất tới cung ứng dịch vụ, nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc sử dụng các lợi nhuận cho phúc lợi công cộng”2

Tuy cách diễn đạt có sự khác nhau nhưng về bản chất thì khái niệmkinh doanh theo pháp luật của hai quốc gia không có sự khác nhau Do đó, cóthể hiểu kinh doanh là bao gồm tất cả các hoạt động từ đầu tư, sản xuất, traođổi, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi Hoạt động kinh doanh cũngkhông nhất thiết phải bao gồm các công đoạn như trên, nhưng dù chỉ thựchiện một trong các hoạt động trên thì mục đích cuối cùng của hoạt động đó làphải phát sinh lợi ích (mục đích sinh lợi)

2 Bounsavath Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp

Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr 13.

Từ định nghĩa trên về kinh doanh, có thể thấy kinh doanh có những đặcđiểm pháp lý sau đây:

Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp Điều đó có

nghĩa trong xã hội có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệpchính của họ là kinh doanh, sống bằng nghề kinh doanh Do vậy, hoạt độngkinh doanh của họ mang tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài

Thứ hai, kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường Tức là, hoạt

động kinh doanh phải phản anh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh vớinhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêudùng… Những quan hệ này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa - tiền tệ

Thứ ba, mục đích kinh doanh là lợi nhuận Như đã đề cập ở trên, kinh

doanh là một nghề nghiệp, nó tạo ra của cải vật chất, tinh thân cho xã hội Do

đó, mục đích lợi nhuận là mục đích cố hữu của kinh doanh, nếu một hoạtđộng nào không vì mục đích lợi nhuận thì không thể gọi là kinh doanh3

Như vậy, kinh doanh là một hoạt động mang tính nghề nghiệp, vì mụcđích lợi nhuận Do vậy, kinh doanh là động lực để xã hội con người tồn tại vàphát triển, bởi lẽ hoạt động kinh doanh tạo ra của cải vật chất, tinh thần cho xãhội Chính vì lẽ đó, kinh doanh được khích lệ phát triển từ khi xã hội con ngườichuyển sang nền kinh tế hàng hóa Để khích lệ kinh doanh phát triển thì phảiđưa kinh doanh trở thành quyền TDKD Vậy quyền TDKD là gì?

(ii) Khái niệm, đặc điểm quyền TDKD Trước hết, quyền TDKD là một

quyền công dân hay ở phạm vi rộng hơn chính là quyền con người Tức là,quyền TDKD là quyền con công dân được ghi nhận trong pháp luật quốc gia.Khi vượt khỏi phạm vi quốc gia thì quyền TDKD chính là quyền con người.Quyền TDKD cùng với các quyền công dân hay quyền con người mang tính

tự nhiên, không phụ thuộc vào bất cứ yếu tố chủ quan, khách quan nào Việccần làm đối với các nhà nước cũng như cộng đồng quốc tế là thể chế hóaquyền TDKD nói riêng và các quyền con người nói chung thành quyền công

3 Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr 17.

dân, quyền con người khi ghi nhận nó trong pháp luật quốc gia, pháp luậtquốc tế 4

Dưới góc độ pháp lý, quyền TDKD là một phạm trù pháp lý, được nhìnnhận trên cả phương diện khách quan và phương diện chủ quan:

- Ở phương diện chủ quan (phương diện chủ thể): Quyền TDKD được

hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh

- Ở phương diện khách quan (phương diện là một chế định pháp lý):

Quyền TDKD là hệ thống các quy phạm pháp luật và những đảm bảo pháp lý

do Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên

Ở cả pháp luật nước CHDCND Lào và pháp luật Việt Nam quyềnTDKD đều được ghi nhận trong Hiến pháp và được cụ thể hóa trong các vănbản pháp luật có liên quan Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam quy định:

“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” (Điều 33) Hiến pháp năm 2015 của nước CHDCND Lào

quy định: “Công dân có quyền làm việc và lựa chọn nghề nghiệp của mình

mà không trái pháp luật…” (Điều 39).

Tuy nhiên, dù có tiếp cận dưới góc độ, phương diện nào thì quyềnTDKD cũng phải được thể hiện thông qua các đặc trưng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, quyền TDKD là một bộ phận hợp thành và đóng vai trò quan trong trong hệ thống các quyền tự do của con người Điều đó có nghĩa, quyền

TDKD là quyền tự thân của con người, Nhà nước có nghĩa vụ thừa nhận, tôntrọng vào bảo vệ

Thứ hai, quyền TDKD chỉ trở thành hiện thực và phát huy tác dụng

trong thực tiễn khi Nhà nước đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền TDKDđặt ra bằng cách thể chế hóa và bảo vệ quyền TDKD bằng pháp luật

4 Bùi Ngọc Cường (2001), Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh

ở nước ta, Luận án tiến sĩ luật học, Hà Nội, tr 18.

Thứ ba, quyền TDKD của công dân hay quyền con người tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế - xã hội Điều đó có nghĩa,

quyền TDKD không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của bất kỳ chủ thể nào,cho dù đó là Nhà nước Bởi khi nào xã hội còn phát triển thì quyền TDKDvẫn tồn tại một cách tất yếu5

1.1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của doanh nghiệp

Khái niệm doanh nghiệp là một khái niệm có rất nhiều cách thức tiếpcận khác nhau Dưới đây là một số cách tiếp cận về khái niệm doanh nghiệp:

- Quan niệm về tổ chức: Doanh nghiệp là một tổng thể các phương tiện,

máy móc, thiết bị và con người được tổ chức lại nhằm đạt được một mục đíchnhất định

- Quan niệm về lợi nhuận: Doanh nghiệp là một tổ chức sản xuất, thông

qua đó, trong khuôn khổ một tài sản nhất định, người ta kết hợp nhiều yếu tốsản xuất khác nhau, nhằm tạo ra những sản phẩm và dịch vụ để bán trên thịtrường và thu khoản chênh lệch giữa giá thành và giá bản sản phẩm

- Quan niệm về chức năng: Doanh nghiệp là một đơn vị sản xuất kinh

doanh nhằm thực hiện một, một số, hoặc tất cả các công đoạn trong quá trìnhđầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các dịch vụ nhằmmục đích sinh lợi

- Dưới góc độ pháp lý: Doanh nghiệp mà một pháp nhân có tên riêng,

có tài sản riêng, có trụ sở giao dịch, được thành lập theo quy định của phápluật bởi chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp nhằm thực hiệnmục đích thu lợi nhuận

+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của Việt Nam, doanh nghiệp được

định nghĩa: “Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao

dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” (khoản 7 Điều 4) Như vậy, định nghĩa về doanh nghiệp của Việt

Nam có sự tương đồng với quan niệm chung của thế giới

5 Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội, tr 15.

+ Theo Luật Doanh nghiệp 2014 của nước CHDCND Lào, doanh

nghiệp được định nghĩa: “Doanh nghiệp là một tổ chức kinh doanh của các

cá nhân hoặc pháp nhân, có tên riêng, có tài sản, có phương thức quản lý và trụ sở sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật”

(Điều 2) Như vậy, yếu tố về mục đích TLDN không được để cập trong định

nghĩa này Chính điều này làm cho khái niệm doanh nghiệp của nướcCHDCND Lào có sự khác biệt rất lớn so với quan niệm chung của thế giới

Dù tiếp cận theo quan niệm nào thì khái niệm doanh nghiệp cũng phảihội tụ đầy đủ các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, doanh nghiệp là một pháp nhân (tổ chức) kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định Đây là một đặc điểm chung của

các pháp nhân, mà doanh nghiệp là một pháp nhân nhưng thực hiện chứcnăng kinh tế

Thứ hai, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật Để trở

thành doanh nghiệp thì người có quyền TLDN phải thực hiện các thủ tục theotrình tự mà pháp luật quy định Sản phẩm của quá trình này là một doanhnghiệp ra đời, được Nhà nước tôn trọng, bảo vệ trong quá trình hoạt độngkinh doanh trên thương trường

Thứ ba, doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh vì mục đích kinh doanh Mục đích kinh doanh của doanh nghiệp rất đa dạng, có thể là vì mục

đích kinh tế (lợi ích kinh tế), vì mục đích quốc phòng - an ninh, mục đích xãhội Tuy nhiên, bất cứ một doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động kinhdoanh mà có một trong các mục đích trên thì mới được coi là doanh nghiệp

Như vậy, việc tìm hiểu khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyềnTDKD, doanh nghiệp là cơ sở quan trọng để xác định các vấn đề về TLDN,quyền TLDN

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp, quyền thành lập doanh nghiệp

1.1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thành lập doanh nghiệp

Cùng như các khái niệm khác, TLDN là một khái niệm được tiếp cậndưới rất nhiều góc độ, quan điểm khác nhau Dưới đây là một số góc độ tiếpcận khái niệm thành lập doanh nghiệp:

- Dưới góc độ kinh tế: TLDN được hiểu là việc chuẩn bị các điều kiện

vật chất cần và đầy đủ để hình thành một tổ chức kinh doanh gọi là doanhnghiệp Theo đó, để TLDN, NĐT phải chuẩn bị về tài chính, kế hoạch kinhdoanh, trụ sở, nhà xưởng, dây chuyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, công nghệ,đội ngũ nhân công, nhà quản lý,… Đây là một công việc mang tính nền tảng,tiền đề và quyết định rất nhiều tới sự thành công của doanh nghiệp khi đượcthành lập6

- Dưới góc độ pháp lý: TLDN được hiểu là một thủ tục pháp lý được

thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xác định tư cách pháp lýcho doanh nghiệp mà NĐT bỏ vốn thành lập Như vậy, sau khi lập kế hoạchkinh doanh và xác định loại hình doanh nghiệp dự định thành lập, NĐT sẽphải chuẩn bị những giấy tờ cần thiết mà Nhà nước yêu cầu như: Giấy đề nghịđăng ký doanh nghiệp, văn bản xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề(nếu cần), giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện đăng ký kinhdoanh, dự thảo điều lệ doanh nghiệp (nếu cần), danh sách thành viên (nếucần),… Những giấy tờ nói trên đều được thể hiện trong bộ hồ sơ ĐKDN và cógiá trị thẩm định, kiểm tra về khả năng quản lý, định hướng phát triển doanhnghiệp, năng lực của NĐT cũng như tiềm lực tài chính để hoạt động hiệu quảtrong nền kinh tế thị trường, đủ sức cạnh tranh mang lại lợi ích cho NĐT vàcho xã hội7

Dù tiếp cận ở góc độ nào thì khái niệm TLDN cũng phải có những đặcđiểm sau đây:

6 Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 6-7

7 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 7-8.

Thứ nhất, TLDN là một thủ tục pháp lý TLDN chính là việc thực hiện

các thủ tục theo trình tự do pháp luật quy định để cho ra đời một tổ chức kinhdoanh gọi là doanh nghiệp

Thứ hai, TLDN do NĐT tiến hành Khi NĐT có ý định TLDN để kinh

doanh thì NĐT phải chuẩn bị các điều kiện, tiến hành các công việc, trongthời gian do pháp luật quy định Việc TLDN có thể được tiến hành qua cácchủ thể trung gian cung ứng dịch vụ TLDN nhưng bản chất thì vẫn phải doNĐT tiến hành

Thứ ba, TLDN được thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Theo quy định của pháp luật thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sau khi tiếpnhận các giấy tờ cần thiết từ NĐT có nhu cầu TLDN sẽ tiến hành các côngviệc cần thiết để như kiểm tra, thẩm định và ra quyết định cho phép thành lậphoặc không cho phép

1.1.2.2 Khái niệm, đặc điểm quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN là một trong những nội dung cơ bản, quan trọng trong hệthống các quyền TDKD (quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyềnthành lập doanh nghiệp; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tự địnhđoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp) Vị trí, vai trò quan trọng đó củaquyền TLDN là do tổ chức, cá nhân muốn trở thành nhà kinh doanh có tưcách pháp lý thì họ phải tiến hành đăng ký TLDN tại cơ quan nhà nước cóthẩm quyền Khi tiến hành hoạt động đăng ký TLDN thì cá nhân, tổ chức đómới được phép tiến hành các hoạt động kinh doanh và khi tiến hành các hoạtđộng sản xuất kinh doanh thì mới phát sinh các quyền như: quyền được bảođảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền tựđịnh đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp8

Quyền TLDN là một khái niệm không được định nghĩa trong pháp luật,

mà cụ thể là pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam và pháp luật doanh nghiệp

của nước CHDCND Lào Do vậy, có thể hiểu quyền TLDN như sau: Quyền

8 Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 10

TLDN là quyền của tổ chức, cá nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp9

Nội hàm của quyền TLDN là sự bao hàm cả quyền tự do trong việc lựachọn ngành, nghề kinh doanh, hình thức tổ chức sản xuất kinh doanh và địađiểm kinh doanh Về nguyên tắc, không ai có quyền can thiệp, ngăn cản quyềnTLDN của cá nhân, tổ chức có quyền TLDN Bên cạnh quyền của tổ chức, cánhân là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước, đó là phải tạo những điều kiện bảođảm cho tổ chức, cá nhân có quyền TLDN thực hiện quyền của mình Việc cácchủ thể kinh doanh muốn TLDN phải thực hiện thủ tục đăng ký TLDN tại cơquan nhà nước có thẩm quyền hoàn toàn không phải là một sự hạn chế quyềnTDKD hay cụ thể hơn là hạn chế quyền TLDN của pháp luật, mà ngược lại,việc thực hiện thủ tục đăng kí TLDN là một trong những hoạt động cần thiếtgiúp cho doanh nghiệp được thừa nhận tư cách pháp lý và nhận được sự bảo hộ

về quyền và lợi ích từ phía Nhà nước Ngoài ra, việc chủ thể kinh doanh phảithực hiện thủ tục đăng ký TLDN cũng là một trong những cách thức để các cơquan nhà nước có thẩm quyền thực hiện tốt hơn hoạt động quản lý nhà nướcđối với doanh nghiệp sau khi nó được hình thành và đi vào hoạt động Do vậy,việc cá nhân, tổ chức có quyền TLDN phải tiến hành thủ tục đăng ký TLDNkhông phải là một vi phạm quyền TLDN Do vậy có thể gọi quyền TLDN làquyền tự do TLDN trong khuôn khổ mà pháp luật đặt ra

Vì là một trong bốn quyền (bộ phận) cấu thành nên quyền TDKD nênquyền TLDN cũng có những đặc điểm của quyền TDKD Ngoài ra, quyềnTLDN cũng có những đặc điểm riêng biệt sau:

Thứ nhất, quyền TLDN có mục đích là tạo lập tư cách pháp lý cho cá

nhân, tổ chức (NĐT), doanh nghiệp trong hoạt động sản xuất kinh doanh saukhi doanh nghiệp được thành lập

9 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 10

Thứ hai, quyền TLDN được thực hiện thông qua thủ tục đăng ký

TLDN Tức là các thủ tục đăng ký TLDN sẽ thể hiện cụ thể quyền TLDN của

cá nhân, tổ chức (NĐT) có quyền TLDN

Thứ ba, quyền TLDN có thể tồn tại độc lập với các quyền TDKD khác

(quyền được bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do cạnh tranh theopháp luật; quyền tự định đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp) nhưngquyền TLDN là cơ sở tiền để để mở rộng và thực hiện các quyền TDKD khác

Nói tóm lại, các khái niệm, đặc điểm về kinh doanh, quyền TDKD;doanh nghiệp; TLDN, quyền TLDN được đề cập ở trên đã làm rõ những vấn

đề có liên quan đến quyền TLDN Thông qua những khái niệm đặc điểm đó

có thể hiểu một cách cặn kẽ hơn về quyền TLDN

1.2 Căn cứ xác định và nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp

1.2.1 Căn cứ xác định nội dung quyền thành lập doanh nghiệp

Như trên đã trình bày, khái niệm quyền TLDN không được định nghĩatrong bất kỳ một văn bản pháp lý nào Do vậy, việc xác định đúng đắn, đầy đủnhững yếu tố hợp thành nội dung quyền TLDN có nghĩa rất quan trọng về mặt lýluận và thực tiễn Trước hết, việc xác định nội dung quyền TLDN có nghĩa trongviệc xây dựng nhận thức đầy đủ, toàn diện, có hệ thống về quyền TLDN; vị trí,vai trò của từng quyền và mối quan hệ giữa các quyền trong quyền TLDN Từ đó,

có căn cứ khoa học để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm quyền TLDN Về mặtthực tiễn, việc xác định nội dung quyền TLDN giúp cho các NĐT nắm vững vềquyền TLDN; đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì việc xác định nội dungquyền TLDN giúp họ thực hiện tốt hơn, khách quan hơn chức năng quản lý nhànước về TLDN nói riêng và quản lý nhà nước về doanh nghiệp nói chung Khixác định nội dung quyền TLDN cần phải dựa trên các căn cứ sau đây:

Thứ nhất, căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển của nền kinh tế thị trường Như đã biết, quyền TLDN bắt đầu xuất hiện từ khi xã hội con người

chuyển sang chế độ sở hữu, kinh doanh trở thành một nghề nghiệp trong xãhội Dần dần trong sự phát triển của xã hội lên nền kinh tế thị trường thì

quyền TLDN phát triển mạnh mẽ và cũng chịu nhiều hơn sự chi phối của nềnkinh tế thị trường Đặc biệt trong số đó là quyền lựa chọn ngành, nghề kinhdoanh sẽ chịu sự chi phối nhiều hơn của quy luật kinh tế thị trường Cụ thể, ởtừng thời điểm phát triển của nên kinh tế thị trường thì Nhà nước sẽ có nhữngbiện pháp để thu hẹp hoặc mở rộng nghành nghề kinh doanh10 Điều này ảnhhưởng đến quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh ở hai mức độ là mở rộnghoặc thu hẹp Chính vì vì vậy, có thể căn cứ vào đặc điểm, sự phát triển củanền kinh tế thị trường để xác định phạm vi, nội dung của quyền TLDN

Thứ hai, căn cứ vào những quy định của pháp luật hiện hành để xác định nội dung của quyền TLDN Như đã phân tích ở trên, trong các văn bản pháp lý

không đưa ra định nghĩa về quyền TLDN, mà quyền TLDN được quy định cụ thểhoặc được lồng ghép trong các quy định khác của pháp luật Quyền TLDN là mộtquyền nội tại của con người, Nhà nước bằng công cụ pháp luật chỉ thừa nhận vàbảo đảm quyền đó cho con người Do vậy, trong thực tiễn có rất nhiều nội dungđược cho là thuộc về nội dung của quyền TLDN nhưng chưa được Nhà nước thểchế hóa bằng pháp luật thì không được coi là nội dung của quyền TLDN Do vậy,việc pháp luật quy định về nội dung quyền TLDN và sự hoàn thiện pháp luậtnhằm bảo đảm tốt hơn quyền TLDN cho con người là một trong những căn cứ cótính khách quan rất cao để xác định các nội dung của quyền TLDN11

1.2.2 Nội dung quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN được cấu thành từ ba bộ phận quyền là: Quyền lựa chọnngành, nghề kinh doanh; quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh; quyền lựa môhình doanh nghiệp

(i) Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh Đây là nội dung đầu tiên

của quyền TLDN, có tính gắn bó mật thiết với quyền TLDN Khi thực hiệnquyền TLDN, các chủ thể kinh doanh đã phải ý thức “bước đầu” về việc lựa

10 Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 13

11 Bùi Ngọc Cường (1996), Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật

học, Hà Nội, tr 13

chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình khi doanh nghiệp được hình thành.Việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh đó dựa trên cơ sở nhu cầu thị trường

và ý thích chủ quan của bản thân nhà kinh doanh Sự lựa chọn này có ảnhhưởng rất lớn đến hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp sau khi được thànhlập Sẽ không ai được quyền can thiệp vào sự lựa chọn ở “bước đầu” vềngành, nghề kinh doanh của nhà kinh doanh, bởi lẽ đó là quyền của họ và mọihiệu cũng như hậu quả từ sự lựa chọn đó đều do nhà kinh doanh chịu tráchnhiệm Nhiệm vụ của pháp luật trong trường hợp này là bảo đảm một cách tối

đa, tạo ra khả năng mở rộng đến mức có thể cho nhà kinh doanh tìm hiểu nhucầu thị trường và đi đến lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phù hợp với họ12

Trong thực tế, ngành, nghề kinh doanh rất đa dạng, pho phú, bởi ở mộtphương diện nào đó bất cứ một ngành, nghề nào trong xã hội đều có khả năngphát sinh lợi nhuận khi tiến hành kinh doanh một cách đúng đắn Các ngành,nghề kinh doanh có thể thuộc về lĩnh vực công nghiệp, nông nghiệp, lâmnghiệp, dịch vụ, thậm trí là cả các ngành, nghề có tính chất nhân đạo, xãhội… Trong những lĩnh vực này là có muôn vàn các ngành, nghề có thể tiếnhành kinh doanh và cũng có thể phát sinh lợi nhuận

Tuy nhiên, quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mặc dù là mộtquyền tự do của con người nhưng nó cũng bị hạn chế hoặc cấm lựa chọntrong một số ngành, nghề có liên quan đến chính trị, an ninh- quốc phòng, trật

tự an toàn xã hội,… Những ngành, nghề này được gọi là ngành, nghề hạn chếkinh doanh, ngành, nghề cấm kinh doanh Số lượng các ngành, nghề bị hạnchế hoặc cấm đầu tư, kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan củaNhà nước ở từng giai đoạn phát triển của Nhà nước đó và được thể hiện thôngqua pháp luật Tuy nhiên, cũng cần phải khẳng định đây không phải là sự hạnchế đối với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh mà là một sự định hướng

từ phía Nhà nước để việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanhcủa các nhà kinh doanh có hiệu quả tốt nhất, giảm và tránh những hậu quả

12 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 17

xấu từ việc thực hiện quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh của nhà kinhdoanh lên các vấn đề chính trị, kinh tế, xã hội của quốc gia Để giải quyết vấn

đề này, Nhà nước bằng pháp luật đã phân chia ngành, nghề kinh doanh rathành bốn loại: Ngành, nghề được tự do lựa chọn để kinh doanh; ngành, nghềchỉ được kinh doanh khi đáp ứng điều kiện mà pháp luật đặt ra; ngành, nghề

bị hạn chế kinh doanh; ngành, nghề cấm đầu tư, kinh doanh

(ii) Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh Đây cũng là một quyền nằm

trong nội hàm của quyền TLDN, có vai trò cũng không kém phần quan trọng

so với quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổchức kinh doanh Địa điểm kinh doanh được hiểu là nơi mà nhà kinh doanhtiến hành hoạt động kinh doanh, địa điểm kinh doanh có thể bao hàm trụ sởcủa doanh nghiệp (doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh ngay tại trụ

sở của doanh nghiệp); nó cũng có thể không bao hàm trụ sở của doanh nghiệp(doanh nghiệp tiến hành kinh doanh tại nhà máy của doanh nghiệp nằm bênngoài trụ sở của doanh nghiệp) Quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh là mộtquyền, ngoài việc phản ánh tính không gian của hoạt động kinh doanh, lại vừabao hàm ý nghĩa pháp lý quan trọng13 Điều đó thể hiện ở chỗ, nhà kinh doanhlựa chọn địa điểm kinh doanh ở đâu sẽ là cơ sở quan trọng để Nhà nước banhành các quy định pháp luật để khuyến khích hoặc hạn chế hoạt động kinhdoanh, các quy định pháp luật về khuyến khích, hỗ trợ đầu tư là một minhchứng điển hình cho việc thực hiện quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh phảnánh ý nghĩa pháp lý

Về nguyên tắc thì nhà kinh doanh được tự do lựa chọn địa điểm kinhdoanh phù hợp với ngành, nghề kinh doanh đã lựa chọn, cũng như sở thích vànhững điều kiện của nhà kinh doanh Tuy nhiên, Nhà nước với chức năngquản lý xã hội của mình cũng đặt ra những hạn chế ảnh hưởng đến việc lựachọn địa điểm kinh doanh Theo đó, nhà kinh doanh không được lựa chọn,đăng ký kinh doanh ở một số địa điểm nhất định nhằm bảo đảm về địa bàn

13 Lê Thị Hướng (2015), Quyền thành lập doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành, Khóa luận tốt nghiệp, Hà

Nội, tr 14

đầu tư, quy hoạch hạ tầng cơ sở, cũng như các vấn đề liên quan đến môitrường hay văn hóa

(iii) Quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh Quyền lựa chọn

hành thức tổ chức kinh doanh hay quyền lựa chọn hình thức tổ chức doanhnghiệp là một quyền nằm trong nội hàm của quyền TLDN, có vị trí và vai trò

hỗ trợ cho các nội dung còn lại của quyền TLDN Theo đó, quyền lựa chọnhình thức tổ chức kinh doanh được hiệu là nhà kinh doanh có quyền lựa chọnhình thức tổ chức kinh doanh hay các loại hình thức tổ chức doanh nghiệpdựa trên các loại hình doanh nghiệp được pháp luật quy định Các nhà kinhdoanh có thể lựa chọn, đăng kí TLDN theo hình thức doanh nghiệp tư nhân,công ty cổ phần, công ty TNHH (công ty TNHH một thành viên hoặc công tyTNHH hai thành viên trở lên), công ty hợp danh,… hoặc cũng có thể lựa chọn

mô hình công ty liên doanh,… Việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanhphù hợp ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, NĐT.Một hình thức tổ chức kinh doanh phù hợp sẽ là điều kiện quan trọng để nhàkinh doanh thực hiện các kế hoạch kinh doanh; phòng ngừa, hạn chế rủi ro;huy động vốn và tránh được khả năng bị thâu tóm,… Về cơ bản thì quyền lựachọn hình thức tổ chức kinh doanh là một quyền tự do mang tính tuyệt đối.Tuy nhiên, để bảo đảm lợi ích cho nhà kinh doanh khi tiến hành kinh doanh,cũng như khẳng định bản chất của các loại hình doanh nghiệp và thuận lợicho việc quản lý nhà nước về doanh nghiệp, Nhà nước đặt ra nhựng điều kiện

về từng loại hình doanh nghiệp để nhà kinh doanh xem xét, lựa chọn hìnhthức phù hợp nhất Đó là các điều kiện như về vốn pháp định, về số lượngthành viên, về cơ cấu tổ chức,…của loại hình doanh nghiệp14

Nói tóm lại, bên cạnh nội dung về chủ thể có quyền TLDN thì nội dungcủa quyền TLDN bao gồm: Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyềnlựa chọn địa điểm kinh doanh, quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh.Đây là những quyền mà bản thân nhà kinh doanh nào cũng quan tâm khi

14 Nguyễn Thị Giang (2012), Bảo vệ quyền tự do kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm

2005- Lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 15

trước khi bắt đầu tiến hành các thủ tục TLDN và tiến hành kinh doanh từdoanh nghiệp đó Việc Nhà nước, thông qua pháp luật thừa nhận quyềnTLDN là một trong những cách thức để thừa nhận và hoàn thiện các quyềncon người, tôn trọng các quy luật của nền kinh tế thị trường

1.3 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp

Như đã phân tích ở trên, quyền tự do TLDN là một trong bốn bộ phậnhợp thành quyền tự do kinh doanh, là một quyền tự nhiên của con người, gắnliền với sự phát triển của nền kinh tế- xã hội Tuy nhiên, để quyền TLDN đivào thực tế thì vai trò bảo đảm của Nhà nước là rất quan trọng, trong vai trò

đó không thể đánh giá thấp vai trò của pháp luật

1.3.1 Pháp luật quy định các nội dung của quyền thành lập doanh nghiệp

Quyền TLDN nói riêng và quyền TDKD nói riêng là một quyền tựnhiên của công dân, con người Tuy nhiên, nếu các quyền này không được thểchế hóa bằng pháp luật thì phạm vi, nội dung và cách hiểu về quyền này trongthực tế rất khác nhau, dẫn đến cách áp dụng cũng rất khác nhau Trong khi đó,Nhà nước lại có nhiệm vụ quản lý xã hội, trong đó có quản lý doanh nghiệp,bằng pháp luật đã làm cho phạm vi, nội dung của quyền TLDN được thể hiệnmột cách rõ ràng hơn bằng các quy định pháp luật cụ thể, tạo thuận tiện choviệc thực hiện thực hiện quyền TLDN của tổ chức, cá nhân Một số nội dungcủa quyền TLDN có thể được đề cập trong các quy định pháp luật bao gồm:Quy định về đối tượng (chủ thể) có quyền TLDN; quy định về ngành, nghềkinh doanh; quy định về địa điểm kinh doanh; quy định về các loại hìnhdoanh nghiệp được phép thành lập; quy định về trình tự, thủ tục TLDN; quyđịnh về đăng ký TLDN; quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhànước có thẩm quyền đăng ký TLDN15;… Như vậy, có thể khẳng định vai trò

15 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Hà Nội, tr 17

của pháp luật đối với quyền TLDN là rất lớn, khi nó cụ thể hóa các nội dungcủa quyền TLDN bằng các quy định cụ thể

1.3.2 Pháp luật xác định trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việc bảo đảm quyền thành lập doanh nghiệp

Cơ quan nhà nước có nhiệm vụ, thẩm quyền đăng ký TLDN có một vaitrò rất quan trọng trong việc thực hiện quyền TLDN của tổ chức, cá nhân,bẳng việc thực hiện các hoạt động như: Kiểm tra, xác minh hồ sơ đăng kýTLDN; ra quyết định cấp hoặc không cấp Giấy chứng nhận TLDN… Ngoài

ra, các cơ quan này có còn thực hiện các hoạt động bổ trợ như: Cung cấpthông tin, hỗ trợ NĐT thực hiện các thủ tục hành chính liên quan đến việcTLDN; quản lý và giám sát hoạt động của doanh nghiệp sau khi được thànhlập;… Như vậy, quyền TLDN chỉ được thực hiện một cách có hiệu quả khi cảNĐT được quyền TLDN và cơ quan nhà nước có thẩm quyền TLDN phối hợpthực hiện Do vậy, với tư cách là một trong những công cụ quản lý của Nhànước thì pháp luật phải có những quy định rõ về chức năng, nhiệm vụ, quyềnhạn; cơ cấu tổ chức của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN Khi phápluật về vấn đề này được xây dựng và hoàn thiện sẽ là cơ sở quan trọng đểkhẳng định vai trò của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN, hỗ trợ tốtNĐT thực hiện quyền TLDN; tránh những hành vi lạm quyền, tùy tiện trongquản lý nhà nước về doanh nghiệp

1.3.3 Pháp luật quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát việc bảo đảm thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp

Để bảo đảm quyền TLDN được thực hiện một cách có hiệu quả, cũngnhư nâng cao hiệu quả hỗ trợ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDNthì vai trò của hoạt động kiểm tra, thanh tra, giám sát thực hiện quyền TLDN

là rất quan trọng Ở khía cạnh này, pháp luật thể hiện được vai trò của mìnhthông qua các quy định về kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động TLDN.Bằng những quy định cụ thể, pháp luật sẽ tác động lên tổ chức, cá nhân cóquyền TLDN; cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN nhằm làm cho việc

thực hiện quyền này được thực hiện có hiệu quả, đúng với mong muốn củaNhà nước và xã hội Nếu như pháp luật không quy định cụ thể về hoạt độngkiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động TLDN thì sẽ rất dễ dẫn đến tình trạngquan liêu, nhũng nhiễu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về TLDN, ảnhhưởng đến quyền TLDN của cá nhân, tổ chức Ngược lại, nếu pháp luật quyđịnh cụ thể, có hiệu quả về hoạt động kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt độngTLDN thì quyền TLDN của tổ chức, cá nhân sẽ được bảo đảm tốt hơn, thểhiện mong muốn của Nhà nước và xã hội, thúc đẩy doanh nghiệp và nền kinh

tế phát triển

* Để bảo đảm quyền TLDN, cũng như nội hàm của nó bao gồm: quyềnlựa chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh, quyềnlựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh thì pháp luật cần phải cụ thể hóanhững nội dung sau:

Thứ nhất, phải mở rộng đối tượng được phép TLDN;

Thứ hai, phải xây dựng và hoàn thiện, cũng như mở rộng các mô hình

tổ chức kinh doanh để nhà kinh doanh lựa chọn;

Thứ ba, thủ tục TLDN phải tiếp tục được hoàn thiện theo hướng đơn

giản, thuận tiện và hiệu quả hơn;

Thứ tư, Nhà nước phải xây dựng các quy định pháp luật một cách minh

bạch những ngành, nghề kinh doanh nào bị cấm, ngành, nghề kinh doanh nàođòi hỏi phải có điều kiện; địa bàn đầu tư có điều kiện, các hình thức tổ chứckinh doanh có điều kiện để thuận tiện cho các nhà kinh doanh thực hiện cóhiệu quả quyền TLDN mà pháp luật đã quy định

Nói tóm lại, pháp luật có vai trò rất lớn đối với quyền TLDN, vai trò đókhông chỉ dừng lại ở việc quy định cụ thể về nội dung quyền TLDN, mà còntạo dựng nên một hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện quyền TLDN

1.4 Ý nghĩa của quyền thành lập doanh nghiệp

Có thể khẳng định một xã hội phát triển nhanh hay chậm có một phầnphụ thuộc vào việc mở rộng hay thu hẹp, cũng như các bảo đảm nhằm thúc

đẩy các quyền của con người, trong đó có một trong những bộ phận củaquyền TDKD là quyền TLDN Quyền tự do TLDN có vị trí rất quan trọngtrong hệ thống các quyền con người trong lĩnh vực kinh tế, nó thúc đẩy mưucầu kinh tế của con người và thông qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển Vìvậy, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN nói riêng, quyềnTDKD nói chung có ý nghĩa đặc biệt quan trọng

xã hội tự do, dân chủ, bình đẳng, con người được phát triển toàn diện, có cuộcsống ấm no, hạnh phúc, thấm đượm tính nhân văn sẽ được thực hiện

Như vậy, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN có ý nghĩaquan trọng trong việc thể hiện và thực hiện mục tiêu của chế độ chính trị củamột quốc gia, trong đó có chế độ XHCN mà nước CHDCND Lào và nướcCHXHCN Việt Nam đang theo đuổi

Tuy nhiên, việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN chỉ thực sựphát huy hiệu quả khi nắm vững quy luật của nền kinh tế thị trường trong thựctại, giải quyết mối quan hệ giữa chính trị - kinh tế - pháp luật Bởi lẽ, chỉ có phápluật mới thể hiện một cách đúng đắn nhất quyền TLDN dựa trên nền tảng quanđiểm chính trị của Đảng cẩm quyền, cũng như thực tại của nền kinh tế- xã hội

1.4.2 Ý nghĩa về mặt pháp lý

Dưới góc độ pháp lý, quyền TDKD nói chung, quyền TLDN nói riêng

là một trong những nguyên tắc chỉ đạo quan trọng trong việc định hướng, xây

dựng pháp luật doanh nghiệp nói riêng và pháp luật kinh tế nói chung QuyềnTLDN là một quyền tự nhiên, tồn tại không phụ thuộc vào các yếu tố chủquan, khách quan, do vậy nó sẽ luôn luôn đặt ra những đòi hỏi để xây dựng vàhoàn thiện pháp luật nhằm đưa quyền TLDN từ “ý niệm chung” thành nhữngquy định pháp luật cụ thể, rõ ràng và đầy đủ Cũng theo đó, pháp luật cònphải đáp ứng đòi hỏi của quyền TLDN bằng việc xây dựng và hoàn thiện cácbiện pháp bảo đảm thực hiện quyền TLDN

Việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN trong pháp luật, còn

có ý nghĩa quan trọng trong việc tăng cường pháp chế XHCN Bởi lẽ, khiquyền TLDN được thể chế hóa trong pháp luật nó sẽ được bảo đảm thực hiệntrong thực tế và thông qua đó nó sẽ tăng cường pháp chế XHCN Ngoài ra,việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyền TLDN còn có ý nghĩa lý luậnpháp lý, đáp ứng đòi hỏi nghiên cứu khoa học Thực tiễn xây dựng và hoànthiện chế định TLDN trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam thời gian qua

đã chứng minh: Các quy định pháp luật hiện nay về quyền TLDN, chế địnhTLDN là sản phẩm nghiên cứu pháp lý lâu dài về quyền TDKD nói chung vàquyền TLDN nói chung của các học giả pháp lý trong và ngoài nước

Như vậy, có thể thấy việc thừa nhận và bảo đảm quyền TDKD nóichung, quyền TLDN nói riêng có ý nghĩa pháp lý quan trọng trong việc xâydựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nói chung và pháp luật doanh nghiệp nóiriêng ở các quốc gia trên thế giới, trong đó có nước CHDCND Lào và nướcCHXHCN Việt Nam

1.4.3 Ý nghĩa về mặt kinh tế

Dưới góc độ kinh tế, có thể khẳng định một cách chắc chắn rằng, quyềnTDKD nói chung và quyền TLDN nói riêng là nền tảng, động lực cho sự pháttriển kinh tế Quay ngược về lịch sử phát triển của loài người có thể thấy,trong xã hội nguyên thủy khi chưa hình thành chế độ sở hữu nên mua bán,trao đổi chưa phát triển làm cho nền kinh tế không thể phát triển Sự chuyểnđổi giữa các hình thái kinh tế- xã hội của loài người là do sự phát triển của

chế độ sở hữu và sự phát triển kinh tế chi phối Sự phát triển kinh tế là sảnphẩm của việc mở rộng và bảo đảm thực hiện quyền TDKD nói chung, quyềnTLDN nói riêng Do vậy, quyền TLDN có ý nghĩa rất quan trọng đến sự pháttriển kinh tế, cũng như sự phát triển của xã hội loài người

Như đã biết, sản phẩm của việc thừa nhận và bảo đảm thực hiện quyềnTLDN sẽ ngày càng có nhiều doanh nghiệp được hình thành và đi vào sảnxuất, kinh doanh Ý nghĩa của quyền TLDN được thể hiện ngay chính hiệuquả hoạt động của các doanh nghiệp đó Việc mở rộng quyền TLDN là cơ hội

để các NĐT thực hiện các ý tưởng kinh doanh, tận dụng những nguồn nhânvật lực để mang lại lợi nhuận cho bản thân và đóng góp cho sự phát triển kinhtế- xã hội của một khu vực, một quốc gia và toàn thế giới

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1

Tựu chung lại, ở “Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về quyền

thành lập doanh nghiệp”, tác giả luận văn đã khái quát nên những vấn đề lý

luận cơ bản nhất từ về quyền TLDN Cụ thể:

(i) Tìm hiểu các khái niệm có liên quan đến quyền TLDN, như: Khái

niệm kinh doanh, quyền TDKD; khái niệm doanh nghiệp, quyền TLDN

(ii) Khái lược nội dung cơ bản của quyền TLDN, bao gồm: Quyền lựa

chọn ngành, nghề kinh doanh, quyền lựa chọn địa điểm kinh doanh, quyền lựachọn hình thức tổ chức kinh doanh

(iii) Xác định vai trò quan trọng của pháp luật đối với việc thừa nhận

và bảo đảm thực hiện quyền TLDN trên cả phương diện các quy định về nội

dung quyền TLDN; quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước trong việcbảo đảm thực hiện quyền TLDN; quy định về kiểm tra, thanh tra, giám sátthực hiện quyền TLDN

(iv) Xác định ý nghĩa của quyền TLDN trên 3 phương diện là: Phương

diện chính trị, phương diện pháp lý, phương diện kinh tế

Đây là những nội dung quan trọng, đóng vai trò là tiền đề lý luận choviệc so sánh quy định về quyền TLDN theo pháp luật doanh nghiệp hiện hànhcủa nước CHDCND Lào và nước CHXHCN Việt Nam.

Chương 2

SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ LÀO 2.1 So sánh quy định về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

2.1.1 Quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

* Quy định của pháp luật Việt Nam về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

Để xác định chủ thể có quyền TLDN, pháp luật doanh nghiệp Việt Namhiện hành phân ra làm ba nhóm chủ thể, bao gồm: chủ thể tự do TLDN; chủ thể

bị hạn chế quyền TLDN; chủ thể không có quyền TLDN Cụ thể như sau:

- Chủ thể tự do TLDN: Điều 22 Luật Đầu tư năm 2014 của Việt Nam

quy định “Nhà đầu tư được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp

luật”, NĐT theo quy định của điều này là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt

động đầu tư kinh doanh, gồm NĐT trong nước và NĐT nước ngoài và tổ chứckinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Như vậy, Luật Đầu tư năm 2014 của ViệtNam, mọi NĐT đều có quyền tham gia TLDN16 Khoản 1 Điều 18 LuậtDoanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam cũng quy định về quyền tự do tham

gia TLDN của cá nhân, tổ chức, theo đó: “Tổ chức, cá nhân có quyền thành

lập và quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này” Như vậy, pháp luật doanh nghiệp

Việt Nam đã không phân biệt đối tượng có quyền TLDN là cá nhân hay phápnhân; cá nhân, pháp nhân Việt Nam hay cá nhân, pháp nhân nước ngoài

- Chủ thể bị hạn chế quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm 2014 của

Việt Nam không có điều luật quy định cụ thể về chủ thể bị hạn chế quyềnTLDN Những hạn chế này được thể hiện trong rất nhiều quy định của từng

16 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.26

loại hình doanh nghiệp Điển hình như quy định về việc mỗi cá nhân chỉ đượcquyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân (khoản 3 Điều 183)…

Ngoài ra, theo biểu cam kết cụ thể về dịch vụ và hàng hóa khi Việt Namgia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), đối với NĐT nước ngoài, trongmột số trường hợp bị hạn chế khi tham gia TLDN liên quan đến tỉ lệ góp vốncủa NĐT nước ngoài Ví dụ: trường hợp TLDN kinh doanh dịch vụ liên quanđến khai thác mỏ, kể từ ngày gia nhập WTO (11/01/2007), cho phép TLDN liênquan với tỉ lệ góp vốn của NĐT nước ngoài không vượt quá 49%, sau ba năm kể

từ ngày gia nhập, hạn chế này sẽ là 51%, hai năm sau đó, cho phép TLDN 100%vốn đầu tư nước ngoài; hay đối với trường hợp TLDN để cung cấp dịch vụ liênquan đến sản xuất, sau ba năm kể từ ngày gia nhập WTO (tức là từ ngày11/01/2010 đến trước ngày 11/01/2015), Việt Nam cho phép TLDN liên doanhvới tỉ lệ góp vốn của NĐT nước ngoài không vượt quá 50% vốn điều lệ, saungày 11/01/2015 cho phép TLDN 100% vốn nước ngoài…17

- Chủ thể không có quyền TLDN: Bên cạnh việc ghi nhận quyền

TDKD, để đảm bảo lợi ích của các chủ thể khác trong xã hội và Nhà nước,cũng như phòng tránh các hệ lụy, khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam còn quy định các trường hợp tổ chức, cá nhân không đượcquyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm:

“a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà

nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ

sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân

17 Trần Thị Thu Trang (2015), Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận

văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.26.

Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lí phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phát tù, quyết định xử lí hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”.

* Quy định của pháp luật Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

- Quy định về chủ thể tự do TLDN: Điều 39 Hiến pháp năm 2015 của

nước CHDCND Lào quy định “Công dân có quyền làm việc và lựa chọn

nghề nghiệp của mình mà không trái pháp luật…”, đây chính là cơ sở hình

thành quyền TLDN và cũng là cơ sở xác định các chủ thể có quyền TLDN

Khoản 1 và khoản 2 Điều 64 Luật Khuyến khích đầu tư năm 2009 của

Lào quy định, NĐT có quyền “quyền làm chủ trong việc đầu tư” và “quyền

quản lý - điều hành dự án đầu tư của mình” Xét về mặt hình thức của quy

định này thì NĐT không có quyền TLDN, nhưng xét về mặt bản chất thì đâychính là quyền TLDN của NĐT Bởi lẽ, theo quy định tại khoản 1 Điều 3

Luật này thì “Đầu tư có nghĩa là nhà đầu tư sử dụng vốn hữu hình và vốn vô

hình vào việc kinh doanh, sản xuất” và theo quy định về các hình thức đầu tư

của Chương 2 của Luật này thì NĐT phải TLDN hoặc bỏ vốn vào một doanhnghiệp đang hoạt động để tiến hành các dự án đầu tư trực tiếp18 Trong cácquy định của Luật này cũng không có sự phân biệt về quyền TLDN của NĐTtrong nước và NĐT nước ngoài

18 Bounsavath Sioudomphan (2015), Thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp

Lào, Luận văn thạc sĩ luật học, Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, tr 23

Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào quy định về quyền

TLDN như sau: “Công dân Lào, những người thường trú, người không có

quốc tịch đang sinh sống, cư trú tại nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào và những người sống bên ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào đều có quyền tiến hành hoặc tham gia hoạt động kinh doanh phù hợp với pháp luật nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào”.

- Quy định về chủ thể bị hạn chế quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Lào cũng không có điều luật cụ thể quy định về chủ thể bị hạn chếquyền TLDN Tuy nhiên, có một số quy định hạn chế các chủ thể được quyềnTLDN như: Điều 32 quy định mỗi cá nhân chỉ được thành lập một donah nghiệp

tư nhân; Điều 185 quy định về việc hạn chế thành lập công ty hợp danh đối vớiNĐT nước ngoài nếu số lượng thành viên hợp danh là người Lào ít hơn 50% 19

- Quy định về chủ thể không có quyền TLDN: Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Lào không quy định về chủ thể không có quyền TLDN Trong khi

đó, chủ thể không có quyền TLDN đã từng được quy định tại Điều 11 củaLuật Kinh doanh năm 1994 của Lào Quy định về chủ thể không có quyềnTLDN được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định số 22/2015/GOV ngày 20 tháng

2 năm 2015 quy định hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp (sau đây viết tắt làNghị định số 22/2015/GOV) Theo đó tại Điều 4 Nghị định này, các chủ thể

sau đây không có quyền TLDN: “Những người sau đây không được quyền

thành lập doanh nghiệp để tiến hành kinh doanh, sản xuất:

- Người dưới mười tám tuổi trở xuống;

- Người mất năng lực hành vi dân sự;

- Người kinh doanh theo quyết định của Tòa án;

- Công chức, trừ khi được ủy quyền quản lý doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp liên doanh giữa Nhà nước và các tổ chức kinh tế, xã hội”

2.1.2 Những điểm tương đồng và khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam và Lào về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

19 Sommay Phanyasith (2015), Quyền tự do kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luận văn thạc sĩ

luật học, Viêng Chăn

Do có quan điểm xây dựng pháp luật doanh nghiệp theo định hướngXHCN nên các quy định về chủ thể có quyền TLDN của pháp luật Việt Nam

và Lào có một số điểm tương đồng, nhưng cũng có nhiều khác biệt Cụ thể:

* Về điểm tương đồng:

Thứ nhất, về kỹ thuật lập pháp Pháp luật của Việt Nam và Lào đều quy

định về chủ thể có quyền TLDN theo hướng liệt kê Tức là đưa ra các quyđịnh về chủ thể tự do TLDN; chủ thể bị hạn chế TLDN; chủ thể không cóquyền TLDN để làm nổi bật chủ thể có quyền TLDN Ngoài ra, quy định vềcác chủ thể không có quyền TLDN cũng được liệt kê

Thứ hai, quy định về chủ thể tự do TLDN Pháp luật Việt Nam và Lào

đều đưa ra các quy định về quyền TLDN của NĐT mà không phân biệt NĐTtrong nước và NĐT nước ngoài

Thứ ba, quy định về chủ thể bị hạn chế TLDN Đây là vấn đề mà cả

Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam và Luật Doanh nghiệp năm 2014của Lào đều không có quy định riêng, mà các quy định về chủ thể bị hạn chếTLDN được quy định trong các quy định của thể ở từng loại hình doanhnghiệp, công ty

Thứ ba, quy định về chủ thể không có quyền TLDN Cách tiếp cận vấn

đề này của Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam và Luật Doanhnghiệp năm 2014 của Lào là theo hướng liệt kê, trong đó có các chủ thểkhông có quyền TLDN giống nhau như: người chưa thành niên, người bị mấtnăng lực hành vi dân sự; công chức

* Về điểm khác biệt:

Thứ nhất, quy định về chủ thể tự do TLDN Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam quy định cả tổ chức, cá nhân đều có quyền TLDN khikhông thuộc các trường hợp không có quyền TLDN theo khoản 2 Điều 18 củaLuật này Trong khi đó, Cách tiếp cận của Luật Doanh nghiệp năm 2014 củaLào theo hướng liệt kê các cá nhân theo tiêu chí quốc tịch được phép TLDN,

nhưng lại không quy định về quyền TLDN của tổ chức và không đưa ra quyđịnh về việc loại trừ các đối tượng không có quyền TLDN.

Thứ hai, quy định về chủ thể không có quyền TLDN Luật Doanh

nghiệp năm 2014 của Việt Nam cấm “cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ

trang sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh”

nhưng phải trong trường hợp “thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình” Ngoài

ra, Luật Doanh nghiệp năm 2014 Việt Nam tại điểm e khoản 2 Điều 18 liệt kêcác chủ thể là cá nhân không có quyền TLDN do quyết định của Tòa án, cơ

quan nhà nước có thẩm quyền như: “Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự,

chấp hành hình phạt tù; quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Toà án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”

Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Lào liệt kê bốn trườnghợp cá nhân không có quyền TLDN, trong đó không có chủ thể không cóquyền TLDN là tổ chức Tuy nhiên lại không làm rõ được vấn đề, đặc biệt là

quy định “Người kinh doanh theo quyết định của Tòa án” không quy định cụ

thể được bảo đảm thực sự khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tổ chức kinhdoanh với các tính chất pháp lí khác nhau để các NĐT tự do lựa chọn.

* Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền lựa chọn loại hình, mô hình doanh nghiệp

Tại khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt Nam quy

định: “Doanh nghiệp có quyền tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ

chức kinh doanh, trong quá trình hoạt động kinh doanh doanh nghiệp còn có quyền chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh” Luật Doanh

nghiệp năm 2014 của Việt Nam cũng quy định 04 mô hình kinh doanh chocác NĐT lựa chọn gồm: Doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công tyTNHH, công ty cổ phần Mỗi mô hình kinh doanh có những ưu, nhược điểmriêng, các NĐT căn cứ vào nhu cầu kinh doanh và một số yếu tố khác, từ đólựa chọn mô hình kinh doanh thích hợp cho doanh nghiệp mình

- Doanh nghiệp tư nhân Khoản 1 Điều 183 Luật Doanh nghiệp năm

2014 của Việt Nam quy định: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do

một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”

- Công ty hợp danh Điều 172 Luật Doanh nghiệp năm 2014 của Việt

Nam quy định “Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó phải có ít nhất

02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh) Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn; Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa

vụ của công ty; Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty”.

- Công ty TNHH Trong loại hình công ty TNHH được chia ra làm hai

loại dựa theo số lượng người chủ sở hữu của công ty là công ty TNHH mộtthành viên do một tổ chức hay cá nhân là chủ sở hữu và công ty TNHH haithành viên trở lên do hai hay nhiều tổ chức, cá nhân cùng là chủ sở hữu