Một số vấn đề cơ bản về án lệ kinh nghiệm quốc tế và đề xuất cho việt nam

Thực hiện Nghị quyết số 49 của Bộ Chính Trị trong công tác thực hiện nhiệm vụ của Tòa án nhân dân tối cao trong công tác phát triển án lệ, Tòa án nhân dân tối cao đã phê duyệt đề án phát

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI HỒNG NGỌC

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ:

KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ ĐỀ XUẤT CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật quốc tế

Mã số: 6038108

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Bá Bình

Hà Nội- 2017

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Bùi Hồng Ngọc

Luận văn thạc sĩ luật học chuyên ngành luật quốc tế với đề tài “Một số vấn

đề cơ bản về Án lệ: Kinh nghiệm quốc tế và đề xuất cho Việt Nam” là kết quả

của quá trình cố gắng không ngừng của bản thân và được sự giúp đỡ, động viên khích lệ của các thầy, bạn bè đồng nghiệp và người thân Qua trang viết này tác giả xin gửi lời cảm ơn tới những người đã giúp đỡ tôi trong thời gian học tập - nghiên cứu khoa học vừa qua

Tôi xin tỏ lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc đối với thầy giáo TS Nguyễn

Bá Bình đã trực tiếp tận tình hướng dẫn cũng như cung cấp tài liệu thông tin khoa học cần thiết cho luận văn này

Xin chân thành cảm ơn Lãnh đạo trường Đại học Luật Hà Nội, Khoa Sau Đại học đã tạo điều kiện cho tôi hoàn thành tốt công việc nghiên cứu khoa học của mình

Tác giả

Bùi Hồng Ngọc

BLDS : Bộ luật dân sự BLTTHS : Bộ luật tố tụng hình sự TAND :Tòa án nhân dân

TANDTC : Tòa án nhân dân tối cao HĐTP : Hội đồng thẩm phán TANDCC : Tòa án nhân dân cấp cao TAQS : Tòa án quân sự

NXB : Nhà xuất bản

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG1: KHÁI QUÁT VỀ ÁN LỆ 8

1.1 ĐỊNH NGHĨA VỀ ÁN LỆ 8

1.2 LƯỢC SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN ÁN LỆ 11

1.2.1 Bối cảnh hình thành án lệ 12

1.2.2 Lý luận về án lệ 15

1.2.3 Sự phát triển của án lệ trên thế giới 21

1.3 VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ 26

1.3.1 Vai trò của án lệ trong Hệ thống thông luật 26

1.3.2 Vai trò của án lệ trong Hệ thống dân luật 28

1.3.3 Giá trị cơ bản của Án lệ 32

CHƯƠNG2: ÁN LỆ Ở CÁC NƯỚC THUỘC HỆ THỐNG LUẬT VÀ HỆ THỐNG DÂN LUẬT 37

2.1 HỌC THUYẾT ÁN LỆ 37

2.2 NGUYÊN TẮC PHÁP LÝ VÀ BÌNH LUẬN CỦA THẨM PHÁN.41 2.2.1 Nguyên tắc pháp lý……… 41

2.2.2 Bình luận của thẩm phán………44

2.3 CẤU TRÚC BẢN ÁN, QUYẾT ĐỊNH Ở CÁC NƯỚC THUỘC HỆ THỐNG THÔNG LUẬT 46

2.4 ÁP DỤNG ÁN LỆ 50

2.4.1 Án lệ bắt buộc và án lệ tham khảo 50

2.4.2 Khu biệt và bác bỏ án lệ 54

2.5 CÔNG BỐ ÁN LỆ 60

2.5.1 Công bố Án lệ ở các nước thuộc hệ thống thông luật 60

2.5.2 Công bố Án lệ ở các nước thuộc hệ thống dân luật 63

CHƯƠNG 3: ÁN LỆ Ở VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT 68

3.1 LƯỢC SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN ÁN LỆ TẠI VIỆT NAM 68

3.1.3 Thời kỳ xã hội chủ nghĩa 70

3.2 KHÁI QUÁT VỀ HỆ THỐNG TÒA ÁN VIỆT NAM HIỆN NAY72 3.2.1 Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) 72

3.2.2 Tòa án nhân dân cấp cao (TANDCC) 73

3.2.3 Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng (TAND tỉnh) 73

3.2.4 Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (TAND huyện) 74

3.3 PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ ÁN LỆ 75

3.3.1 Khái niệm án lệ 75

3.3.2 Nguyên tắc áp dụng án lệ trong xét xử 79

3.3.3 Lựa chọn án lệ 80

3.3.4 Áp dụng án lệ 82

3.3.5 Công bố và trích dẫn án lệ 85

3.4 MỘT SỐ ĐÁNH GIÁ VÀ ĐỀ XUẤT NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM 89

3.4.1 Một số đánh giá về việc áp dụng án lệ ở Việt Nam 89

3.4.2 Một số khuyến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ ở Việt Nam 94

KẾT LUẬN 99

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam đang thực hiện và thúc đẩy tiến trình cải cách nền tư pháp trong nước Theo nghị quyết số 49-NQ/TW về chiến lược cải cách tư pháp ngày 02/06/2005 của Bộ Chính Trị (sau đây gọi là Nghị quyết số 49 của Bộ Chính Trị), đã xác định vai trò quan trọng của ngành Tòa án với nhiều chức năng, nhiệm vụ cụ thể hơn, mới hơn Điều này tạo cho ngành Tòa án Việt Nam có thêm nhiều cơ hội, cũng như nhiều thách thức Nghị quyết số 49-

NQ/TW đã nêu rõ: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh

nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Trước đó, theo Nghị quyết số 08 NQ/TW

ngày 02/01/2002 của Bộ Chính Trị “Về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác

tư pháp trong thời gian tới” đã đặt ra một số nhiệm vụ trong công cuộc đổi

mới, cải cách tư pháp, trong đó có đề cập đến mục tiêu: “Đẩy mạnh xây dựng

pháp luật, giải thích, hướng dẫn, tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật

và nghiên cứu khoa học về công tác tư pháp” Mục tiêu trên đặt ra đã mở

rộng thêm vai trò của ngành tư pháp nói chung và ngành tòa án nói riêng trong việc xây dựng và giải thích pháp luật Từ đó, tạo ra tiền đề cho việc phát triển vai trò của tòa án nói chung và định hướng phát triển án lệ nói riêng Thực hiện Nghị quyết số 49 của Bộ Chính Trị trong công tác thực hiện nhiệm vụ của Tòa án nhân dân tối cao trong công tác phát triển án lệ, Tòa án nhân dân tối cao đã phê duyệt đề án phát triển án lệ tại quyết định số 74/QĐ-TANDTC ngày 31/10/2012, trong đó đặt ra nhiệm vụ cho các nhà làm luật, các nhà khoa học pháp lý, thẩm phán, luật sư trước một nhiệm vụ mới: tiếp tục nghiên cứu về án lệ trong các hệ thống pháp luật trên thế giới và có những đóng góp cho việc xây dựng và áp dụng án lệ tại Việt Nam

Trước nhiệm vụ về án lệ đặt ra cho công tác cải cách tư pháp nói chung

và ngành tòa án nói riêng, việc học hỏi kinh nghiệm quốc tế có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng và phát triển án lệ tại Việt Nam Bởi lẽ, án lệ vẫn là một mô hình chưa thực sự phổ biến tại hệ thống các nước xã hội chủ nghĩa như Việt Nam Việc tìm hiểu và vận dụng kinh nghiệm quốc tế, tạo ra tiền đề

cơ sở lý luận về án lệ, cũng như cơ sở thực tiễn áp dụng án lệ tại Việt Nam Trong xu thế hội nhập, việc học hỏi kinh nghiệm quốc tế là rất cần thiết, không chỉ mở rộng, phát triển pháp luật quốc gia, chọn hướng đi phù hợp trong công cuộc xây dựng pháp luật, cải cách tư pháp quốc gia mà còn thúc đẩy hệ thống pháp luật Việt Nam thích ứng với “sân chơi quốc tế” hơn Vì

vậy, học viên đã lựa chọn đề tài: “Một số vấn đề cơ bản về Án lệ: Kinh

nghiệm quốc tế và đề xuất cho Việt Nam” để làm đề tài nghiên cứu luận văn

thạc sĩ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Án lệ là đề tài được khá nhiều các học giả trong nước lựa chọn nghiên cứu ở nhiều cấp độ khác nhau Án lệ là vấn đề xuất hiện từ rất lâu trên thế giới, đặc biệt tại các nước thuộc Hệ thống thông luật Có rất nhiều công trình nghiên cứu của các học giả tại các nước thuộc hệ thống thông luật về án lệ, như:

- Cuốn Commentaries On The Law of England (1753) của tác giả

William Blackstone;

- Tác phẩm Precedent in English law (1961)của Rupert Cross;

- “Thẩm phán và Bộ luật dân sự Pháp” trong tham luận hội thảo 200

năm Bộ luật dân sự Pháp”(2004)củaJacques Nunez;

- Tác phẩm “Pháp luật hành chính của Cộng hòa Pháp” (2007), NXB

Tư Pháp của Lombard, Marine và Gilles Dumont

Những nghiên cứu của các học giả nước ngoài về cơ bản nêu được khá đầy đủ những vấn đề cơ bản của án lệ trên thế giới, đặc biệt là tại các nước thuộc hệ thống thông luật

Tại Việt Nam, quan niệm về án lệ đã được đề cập từ rất lâu,trong công trình nghiên cứu về pháp luật của các nhà nghiên cứu, các học giả và trong các cơ sở đào tạo luật học Tuy nhiên, trong các công trình nghiên cứu của các học giả tại Việt Nam, án lệ chỉ được đề cập dưới góc độ định nghĩa, chứ chưa

đi sâu phân tích các vấn đề, khía cạnh của án lệ Có thể điểm qua một số quan điểm về án lệ tại Việt Nam, như:

- Trong tác phẩm Pháp luật di n giảng(1975), NXB Luật Khoa Đại học

đường Sài Gòn, Giáo sư Vũ Văn Mẫu cho rằng án lệ là một phương tiện giải thích luật và cho rằng án lệ có hai chức năng, đó là giải thích luật và dự bị các cuộc cải cách về pháp luật Quan điểm về án lệ của Vũ Văn Mẫu xuất hiện trong thời kỳ pháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Pháp Việc đề cập đến án lệ ở đây chỉ dừng lại ở khía cạnh khái niệm và vị trí của nó trong hệ thống pháp luật;

- Trong Từ điển luật học của Viện Khoa học pháp lý thuộc Bộ Tư pháp, thì giải thích về án lệ là: “Bản án đã được tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó

có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự”;1

- Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng: Tiền lệ pháp (án lệ) là những bản án, quyết định của chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận có chứa đựng khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc khác tương tự2

1 Bộ Tư pháp, Viện khoa học Pháp lý, Từ điển luật học, Nxb, Từ điển Bách Khoa- Nxb, Tư pháp , tr 13

2 Trường đại học Luật Hà Nội (2016), Giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb Tư pháp, tr

286

- Giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật của Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội có đề cập: “Tiền lệ pháp (pháp luật tiền lệ) là các quyết định của cơ quan hành chính hoặc cơ quan tòa án được nhà nước thừa nhận như là khuôn mẫu có giá trị pháp lý để giải quyết những trường hợp tương tự

Có hai loại tiền lệ cơ bản: tiền lệ hành chính và tiền lệ tư pháp, thường gọi ngắn gọn là án lệ”3

Trong hai cuốn giáo trình nêu trên, án lệ chỉ đề cập đến dưới góc độ là một nguồn luật thứ yếu, bổ sung cho nguồn pháp luật thành văn tại Việt Nam Việc đề cập đến án lệ dưới góc độ là một nguồn luật chỉ nêu ra khái niệm và đặc điểm của án lệ, chứ chưa đi vào việc phân tích sâu, cụ thể về cấu trúc hay quy trình công bố án lệ

- Tác phẩm “Hoàn thiện quy trình xây dựng án lệ ở Việt Nam hiện nay”

(2017) của Phí Thị Thanh Tuyền Trích tài liệu Hội thảo quốc tế về án lệ: Án

lệ - Lý luận, thực tiễn ở Việt Nam và một số nước Mặc dù tác phẩm đã có định hướng phân tích cụ thể về hoạt động xây dựng án lệ tại Việt Nam Tuy nhiên, tác phẩm chỉ đề cập khía cạnh lý luận pháp lý về vấn đề xây dựng án lệ tại Việt Nam, chưa đi sâu phân tích tình hình thực tiễn việc vận dụng án lệ tại Việt Nam như thế nào, cũng như đề xuất phương án cụ thể cho việc xây dựng

hệ thống pháp luật nền tảng cũng như định hướng triển khai áp dụng án lệ tại Việt Nam

Đề tài án lệ là một đề tài được khá nhiều các nhà nghiên cứu, các học giả lựa chọn làm đề tài nghiên cứu của mình bên cạnh các nguồn luật khác của pháp luật Việc nghiên cứu về án lệ không chỉ đem lại cách nhìn về pháp luật bao quát hơn, mà nó còn mở ra hướng phát triển mới cho công cuộc cải cách

tư pháp của Việt Nam Tuy nhiên, do yêu cầu và phạm vi nghiên cứu, các

3 PGS.TS Hoàng Thị Kim Quế (chủ biên, 2005), Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb

Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 308

công trình chỉ đề cập, nghiên cứu đến một số khía cạnh nhất định của án lệ trên thế giới và đưa ra đề xuất việc vận dụng và phát triển án lệ tại Việt Nam Các khía cạnh nghiên cứu của các học giả chủ yếu là các vấn đề lý luận, định hướng phát triển án lệ, chứ chưa đi vào các quy định cụ thể về án lệ để thấy được kinh nghiệm quốc tế và từ đó, vận dụng đề xuất cho việc phát triển hệ thống quy định về án lệ nói riêng và công cuộc cải cách tư pháp nói chung tại Việt Nam

Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài:“Một số vấn đề cơ bản về Án lệ: Kinh

nghiệm quốc tế và đề xuất cho Việt Nam” là đòi hỏi khách quan, cấp thiết,

vừa có tính lý luận, vừa có tính thực tiễn

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

* Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn

đề cơ bản về án lệ tronghệ thống pháp luật các quốc gia trên thế giới và theo pháp luật Việt Nam hiện nay

* Phạm vi nghiên cứu: Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề cơ

bản về án lệ trong hai hệ thống phápluật cơ bản trên thế giới, đó là Hệ thống dân luật (Civil law) và Hệ thống thông luật (Common law), cũng như phân tích, đánh giá việc áp dụng án lệ ở Việt Nam Từ các phân tích đó, luận văn nghiên cứu để đưa ra những đề xuất phù hợp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng

án lệ ở Việt Nam

4 Mục tiêu nghiên cứu và câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn là:

- Tìm hiểu kinh nghiệm của các nước trên thế giới, cụ thể là các nước theo hai Hệ thống dân luật và Hệ thống thông luật trong việc nhận thức và vận dụng các vấn đề cơ bản của án lệ

- Trên cơ sở kinh nghiệm quốc tế, đánh giá thực trạng và đưa ra đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ ở Việt Nam

Từ mục đích trên, các câu hỏi nghiên cứu của luận văn bao gồm các câu hỏi chính sau đây:

- Án lệ được hình thành và phát triển trên thế giới như thế nào?

- Án lệ được quan niệm thế nào trong Hệ thông thông luật và Hệ thống dân luật?

- Án lệ được quan niệm và áp dụng thế nào tại Việt Nam?

- Các quy định về án lệ ở Việt Nam nên được hoàn thiện ra sao nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng án lệ?

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác xít, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng và nhà nước về xây dựng nhà nước pháp quyền, về chính sách xây dựng pháp luật, về vấn đề cải cách tư pháp thể hiện trong các nghị quyết của Đảng

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể và đặc thù của khoa học pháp luật quốc tế, như: phương pháp phân tích tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp quy nạp; phương pháp diễn dịch; phương pháp liệt kê để tổng hợp các tri thức khoa học và luận chứng các vấn đề nghiên cứu trong luận văn

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn có ý nghĩa quan trọng về phương diện

lý luận và thực tiễn Về khía cạnh khoa học, Luận văn góp phần làm rõ các vấn đề cơ bản của án lệ trên thế giới cũng như ở Việt Nam Về khía cạnh thực tiễn, Luận văn góp phần hoàn thiện các quy định của Việt Nam về án lệ và

hiệu quả áp dụng án lệ trong thực tế ở Việt Nam trong công cuộc cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế sâu rộng hiện nay

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, danh mục các từ viết tắt và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương:

Chương 1: Khái quát về án lệ;

Chương 2: Án lệ ở các nước thuộc hệ thống thông luật và hệ thống dân luật;

Chương 3: Án lệ ở Việt Nam - Thực trạng và một số đề xuất

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ ÁN LỆ

1.1 ĐỊNH NGHĨA ÁN LỆ

Hệ thống thông luật coi án lệ là nguồn luật chính thức, nguồn luật quan trọng, chủ yếu Theo như Rupert Cross đã khẳng định học thuyết về án lệ tồn tại trong hệ thống thông luật là nguyên tắc cơ bản trong hoạt động của các cơ quan Tòa án, từ đó các vụ việc giống nhau cần được xét xử như nhau4

Tại các nước thuộc hệ thống thông luật, điển hình là pháp luật Anh –

Mỹ, khái niệm án lệ được gắn với khái niệm về thông luật Theo luật gia Davies, thì “thông luật của nước Anh chỉ là những tập quán chung của Vương quốc Anh trong đó luật pháp chứa đựng những quy tắc xử sự chung”5 Cũng tại thời điểm đó, vào thế kỷ XVII, Luật gia Coke cho rằng, không giống như luật thành văn, thông luật ở nước Anh là kết quả từ quá trình lập luận của thẩm phán trên cơ sở các kinh nghiệm tích lũy từ hoạt động xét xử Đến thế

kỷ XVIII, một lần nữa, nhà luật học người Anh - William Blackstone khẳng định, “những quyết định của các Tòa án tư pháp là chứng cứ của những gì là thông luật”6

Hay như tại Mỹ, mặc dù pháp luật đa số dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật thành văn trong các Bộ luật và luật; Tuy nhiên, điều này không thể phủ nhận được đặc trưng của hệ thống thông luật trong pháp luật Mỹ Lý giải điều này, có thể đề cập đến sự ảnh hưởng của pháp luật Anh trong thời kỳ thuộc địa của hệ thống pháp luật Mỹ Như Rene David đã nhận xét: “Khi không có án lệ về một vấn đề pháp luật cụ thể, các luật gia Mỹ sẽ nói không

có pháp luật về vấn đề này”7 Vì những lý do về xã hội, lịch sử và sự khác biệt

về địa lý, khiến cho thông luật ở Mỹ không giống với thông luật tại Anh

4 Rupert Cross (1961), Precedent in English law, Oxford At The Clarendon Press, tr.4

5

Sir John Davies (1957), Irish Report (1612) Introduction, quoted by J.A.G Pacock in The Ancient

Consititution And The Feudal Law, Cambridge, tr 3-32

6William Blackstone (1753), Commentaries On The Law of England, Vol I, 13th ed, tr 88-89

7 Nguyễn Văn Nam, tlđd chú thích 7, tr 138

Trong hệ thống pháp luật Mỹ, án lệ có giá trị tương đương với luật thành văn

và được chia làm hai loại Đó là Án lệ trên cơ sở thông luật và Án lệ xuất phát

từ hoạt động giải thích luật thành văn Theo đó, án lệ tồn tại trong hệ thống pháp luật Mỹ, không chỉ là một nguồn luật độc lập, mà còn có vai trò là nguồn bổ trợ, giải thích pháp luật thành văn, giải thích những quy định mà luật thành văn chưa cụ thể hóa, hay chưa có văn bản hướng dẫn thi hành Những án lệ hình thành trên cơ sở giải thích Hiến pháp được coi là những án

lệ quan trọng, có ảnh hưởng nhiều lĩnh vực pháp luật Bởi lẽ, tại Mỹ, Hiến pháp là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất Ngoài ra, án lệ tại mỗi bang của

Mỹ có những nét đặc trưng khác nhau

Ở Úc, một quốc gia tiêu biểu thuộc hệ thống thông luật, tại đây án lệ được coi là dấu hiệu tinh tú của thông luật, nền tảng của một hệ thống tư pháp thông luật Án lệ ở Úc được coi là nguồn chủ yếu và quan trọng, được dẫn chiếu khi Tòa án xét xử Các bên tranh chấp, sẽ thông qua luật sư của mình sử dụng án lệ để làm căn cứ lập luận biện hộ cho mình Cũng là một hệ thống pháp luật chịu sức ảnh hưởng tương đối của pháp luật Anh quốc, tuy nhiên, pháp luật Úc cũng có những điểm khác so với pháp luật Anh Phát triển song song với nguồn luật án lệ, tại Úc cũng đề cập và phát triển nguồn pháp luật thành văn, điển hình là Hiến pháp liên bang Bên cạnh đó, trên lãnh thổ Úc cũng tồn tại và phát triển luật và tập quán của người bản địa

Ở các nước thuộc hệ thống thông luật, án lệ còn được coi là tiền lệ pháp, xuất phát từ Tòa án và hình thành từ quá trình xét xử, là một trong những nguồn luật chính thức và quan trọng trong hệ thống pháp luật quốc gia và được áp dụng rộng rãi Án lệ thường được hiểu là những bản án đã trở thành

luật, và được biết đến với tên gọi là luật án lệ hay luật do Thẩm phán làm ra (judge-made law), bên cạnh luật của Nghị viện ban hành8

Tuy vậy, cũng có quan điểm cho rằng tiền lệ pháp và án lệ là hai khái niệm độc lập “Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của Tòa án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử dựa trên cơ

sở những vụ việc đã được quyết định trước đây cho những trường hợp và vấn

đề tương tự Còn án lệ là tập hợp các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp trong quá trình xét xử, hay chỉ đơn thuần là các phán quyết của Tòa án, được dùng làm cơ sở cho việc giải quyết các vụ việc trong tương lai Nói một cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của Tòa án; Án lệ là những bản án, quyết định mà Tòa án làm căn cứ để áp dụng cho những vụ việc có tình tiết tương tự sau này”9

Với quan điểm coi trọng, nhấn mạnh về sự thông thái của các thẩm phán, khẳng định vai trò của thẩm phán trong quá trình tạo ra pháp luật trong xét

xử, có thể miêu tả chung về án lệ trong hệ thống thông luật là:

- Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi Tòa án) có quyền uy bởi

vì nó được quyết định và giải quyết bởi thẩm phán, và nó có vị trí trong sự nhận thức thực tiễn pháp luật

- Án lệ không phải là các quy phạm pháp luật, nhưng án lệ làm sáng tỏ những câu hỏi về pháp luật Án lệ đóng vai trò như là phương tiện để thẩm phán giải quyết vụ việc trong các vụ việc xảy ra sau nó Những thẩm phán có thể dựa vào các án lệ trước đây để đưa ra lý do cho quyết định trong vụ việc hiện thời10

8

Nguyễn Đức Lam, tlđd chú thích 26, tr 61

9 Lê Văn Sua (2015), „Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động của tòa án‟ tại địa chỉ:

http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1867, truy cập ngày 30/6/2017

10 Nguyễn Văn Nam, tlđd chú thích 7, tr.44

Với các nước theo hệ thống dân luật, tiêu biểu là các nước Pháp, Đức, Ý, Nhật Bản thì án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật Khác với hệ thống thông luật, án lệ ở hệ thống dân luật được hiểu là: “án lệ có nghĩa là một hình thức pháp luật không phải là hình thức quy phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành, án lệ là luật được hình thành từ thực tiễn xét xử của

cơ quan tư pháp”11

Trong hệ thống dân luật, án lệ không phải là hình thức pháp luật chính thức

Tương tự, ở Pháp cũng vậy, án lệ không được coi là nguồn chính thức,

án lệ được hiểu là các đường lối xét xử của Tòa án Như Carrbonnier định nghĩa “la jurisprudence” là một giải pháp pháp luật do Tòa án tạo ra đối với những câu hỏi pháp luật

Mặc dù không được coi là nguồn chính thức, nhưng trong hệ thống dân luật, án lệ vẫn được coi trọng và sử dụng, bởi lẽ văn bản quy phạm pháp luật cần phải được cụ thể hóa và hoàn thiện bởi các thẩm phán

Nhìn chung, qua cách hiểu, kinh nghiệm của hai hệ thống pháp luật truyền thống trên, có thể khái quát rút ra định nghĩa chung nhất về án lệ đó là:

Án lệ là các bản án, quyết định của tòa án có chứa đựng các nguyên tắc pháp luật, cách giải thích pháp luật làm cơ sở cho việc giải quyết các vụ việc tương

tự trong tương lai

Học thuyết về án lệ xuất hiện từ rất lâu, học thuyết được thể hiện

11 Peter de Cruz (1999), „Comparative law in a changing wold‟, Cavendish Publishing, tr.242

12 Nguyễn Văn Nam (2016) Án lệ và vẫn đề giải thích pháp luật của tòa án, trích tài liệu Hội thảo quốc tế về

án lệ: Án lệ - Lý luận, thực ti n ở Việt Nam và một số nước, tr.42-58

rõ nét trong quan điểm của Aristotle, một nhà khoa học và triết gia người Hy Lạp và là một trong hai nhà trí thức vĩ đại nhất (cùng với Plato) của Hy Lạp

cổ đại, “Các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”13 Quan điểm trên của Aristotle đã trở thành nền tảng của học thuyết án lệ trong truyền thống pháp luật của hệ thống thông luật và hệ thống dân luật Để làm rõ hơn tiến trình hình thành và phát triển của án lệ, mục này đề cập về bối cảnh hình thành án lệ, lý luận về án lệvà sự phát triển của án lệ trên thế giới

1.2.1 Bối cảnh hình thành án lệ

Bàn về nguồn gốc của án lệ, không thể không đề cập đến nước Anh, nơi được coi là cái nôi của sự ra đời cũng như phát triển của án lệ về sau này Nước Anh từng là một phần của Đế quốc La Mã trong 4 thế kỷ, nhưng không

bị ảnh hưởng bởi luật La Mã Sau khi Đế quốc La Mã suy tàn, nước Anh chia

ra làm nhiều vương quốc nhỏ với các hệ thống pháp luật mang tính địa phương, chủ yếu ảnh hưởng quan điểm của người German Thời kỳ này được gọi là thời kỳ Anglo – Saxon

Năm 1066, trong trận chiến Hastings, người Normande (sống ở Pháp) dưới sự chỉ huy của công tước William đã đánh bại quân Saxon, thống nhất nước Anh Sau khi lên ngôi, William I đã thực hiện một loạt cải cách để củng

cố vương quyền, điển hình trong công cuộc cải cách đó là việc thực hiện bộ máy hành chính và cải cách pháp luật

William I tuyên bố duy trì pháp luật tập quán của thời kỳ Anglo – Saxon nhưng bên cạnh đó, cũng xây dựng chế độ quản lý tập trung trên toàn đất nước Điển hình trong việc cải cách là thiết lập Tòa án Hoàng gia tồn tại song song với tòa địa phương Để củng cố uy tín của tòa Hoàng gia, cũng như giải quyết thấu đáo các đơn kiện từ địa phương gửi lên,Vua William đã thiết lập

13 Gale Group, Garner (2003), The Dictionary of The History of Idea

chính sách cử các thẩm phán của Tòa án Hoàng gia đi thực tế tại các địa phương, cũng như tổ chức thực hiện các phiên xét xử lưu động Khi xét xử lưu động, các thẩm phán sẽ sử dụng những tập quán và luật pháp của vùng để xét xử Tuy nhiên, mỗi vùng miền lại có những tập quán khác nhau Bởi vậy, sau mỗi khoảng thời gian đi xét xử lưu động, các thẩm phán Tòa án Hoàng gia gặp gỡ và thảo luận với nhau về tập quán của từng vùng mà mình đã áp dụng để xét xử Sau đó, họ lọc ra những vụ việc hợp lý, những phán quyết có tính thuyết phục cao, sắp xếp theo hệ thống, để làm cơ sở cho việc tham khảo

và áp dụng khi xét xử các vụ án có tình tiết tương tự sau này

Tiền lệ pháp được hình thành từ đây, việc tổng hợp lại các phán quyết của các thẩm phán, dần dần tạo nên các nguyên tắc trong xét xử, làm cơ sở cho những phán quyết với các vụ án tương tự sau này Bởi các thẩm phán luôn bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó, cũng như chịu ảnh hưởng lớn bởi cách giải thích pháp luật của các thẩm phán tiền bối Cách áp dụng tương

tự đã hình thành nên nguyên tắc tiền lệ - nguyên tắc mang tính khuôn mẫu khi

áp dụng tiền lệ pháp Trên cơ sở áp dụng nguyên tắc tiền lệ đã thúc đẩy án lệ trở thành nguồn luật thiết yếu, dần thay thế các tập quán địa phương từ thời Norman,củng cố thêm vị trí, vai trò của tiền lệ pháp trong hệ thống pháp luật Việc áp dụng tiền lệ pháp trong quá trình xét xử ngày càng được các thẩm phán Hoàng Gia áp dụng thường xuyên hơn Để đảm bảo việc áp dụng các án lệ trong quá trình xét xử, các thẩm phán đã xây dựng nên nguyên tắc tiền lệ Theo nguyên tắc này, thì việc giải quyết bất cứ vụ việc nào cần phải tuân theo những vụ việc tương tự đã giải quyết trước đó và những bản án khuôn mẫu của Tòa án trước đây được gọi là án lệ Sau này, nguyên tắc tiền lệ được công nhận là nguyên tắc xét xử chung cho toàn thể lãnh thổ nước Anh Nguyên tắc tiền lệ ra đời góp phần củng cố, thống nhất hệ thống pháp luật của nước Anh, củng cố vị trí, vai trò của Tòa án Hoàng Gia

Nguyên tắc tiền lệ ra đời và được coi là nguyên tắc xét xử chung cho toàn lãnh thổ nước Anh Nguyên tắc tiền lệ tạo tiền đề cho việc vận dụng, phổ biến tiền lệ pháp trong hệ thống Tòa án Điển hình là việc vận dụng tiền lệ, quyết định của Tòa án Hoàng gia đối với các vụ việc tương tự được xét xử tại các tòa địa phương lúc bấy giờ Phán quyết của Tòa án trở thành luật chung cho cả vương quốc, kể từ lúc này, pháp luật nước Anh cơ bản được thống nhất Từ đó, hình thành nên khái niệm “Thông luật” – Common law – pháp luật thống nhất, được hình thành và phát triển chủ yếu bởi các phán quyết của Tòa án Thông luật ra đời, tạo nên đặc trưng của hệ thống pháp luật Anh nói riêng và hệ thống thông luật nói chung Hay có thể khẳng định, sự ra đời của tiền lệ pháp gắn liền với lịch sử của hệ thống thông luật Như tác giả Gerald J.Postema đã miêu tả,“Án lệ như mạch máu của hệ thống pháp luật”14

Thông luật (với nguyên tắc cơ bản là tiền lệ pháp) đã được phổ biến rộng rãi trên thế giới Vào thế kỷ thứ XVIII – XIX, Đế quốc Anh đã mang tiền lệ pháp sang tất cả các lục địa, trước hết là những thuộc địa của họ Tiền lệ pháp

đã được tiếp nhận ở nhiều nước, nhưng thành công nhất là ở các quốc gia nơi người định cư Châu Âu chiếm số đông và áp đặt luật lệ của họ lên người bản địa như: Úc, Canada, New Zealand và Hoa Kỳ Hiện nay, mặc dù trải qua nhiều sự thăng trầm của lịch sử, sự giao thoa, ảnh hưởng lẫn nhau của các hệ thống pháp luật do quá trình toàn cầu hóa, nhưng ở Hệ thống thông luật thì án

lệ vẫn là nguồn luật cơ bản, đặc thù

Tuy nhiên, Hệ thống thông luật thì không chỉ có án lệ, mà còn có cả luật công bình (Equity law) Luật công bình ra đời nhằm giải quyết một số hạn chế của thông luật Luật công bình ra đời cùng thời điểm với Tòa Đại pháp (Court

of Chancery), khi đó Tòa Đại pháp sử dụng Luật công bình – gồm các quy

14 Gerald J.Postema (1987) Some Roots Of Our Nation Of Precedent, In „Precedent In Law‟, Edit ed by

Laurence Goldstein, Clarendon Press Oxford, tr.10-15

định được thiết lập dựa trên nguyên lý về lẽ phải, lẽ công bằng theo lương tâm

và đạo đức, hoặc từ các học thuyết về công lý tự nhiên Tuy nhiên, Luật công bình chỉ nhằm khắc phục, bổ sung những thiếu sót của thông luật lúc bấy giờ Thời điểm sau này, Luật công bình bộc lộ một số điểm hạn chế trong giải quyết các vụ việc về sau Đến cuối thế kỷ XIX, nước Anh đã thực hiện hoạt động cải tổ hệ thống pháp luật, chủ yếu nhằm vào hệ thống Tòa án Cuộc cải

tổ này không chỉ cải cách lại bộ máy tư pháp, mà còn hợp nhất được thông luật và Luật công bình; cũng như một lần nữa khẳng định thêm về giá trị của thông luật – tiền lệ pháp

1.2.2 Lý luận về án lệ

1.2.2.1 Lý luận về án lệ tại các nước thuộc hệ thống thông luật

Hệ thống thông luật là hệ thống đề cao vai trò sáng tạo pháp luật của thẩm phán Lý luận về án lệ được các nhà luật học đề cập đến trong suốt quá trình phát triển của hệ thống pháp luật thông luật Có rất nhiều học giả nghiên cứu về án lệ và cũng có rất nhiều quan điểm lý luận về án lệ trong lịch sử hình thành và phát triển hệ thống thông luật Tuy nhiên, có thể đề cập đến hai lý luận về án lệ nổi bật trong truyền thống pháp luật Thông luật Đó là:

 Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ

Chủ nghĩa pháp luật thực chứng dựa trên sự khẳng định đơn giản rằng sự miêu tả về pháp luật là sự cần thiết khách quan và nhiệm vụ đó cần phải giải

quyết câu hỏi: Pháp luật là gì và nó tách biệt với những quy phạm loại nào?

Theo Thomas Hobbes (1588-1679), một học giả người Anh, thì “Pháp luật đơn giản chỉ là lẽ phải tự nhiên, điều mà mọi chủ thể có thẩm quyền phải thực hiện và áp dụng đối với các chủ thể của pháp luật” Trong lý luận của mình, Hobbes đã đưa ra giải thích vì sao án lệ có vai trò như là luật Phân tích làm sáng tỏ quan điểm nêu trên của Hobbes, Gerald J.Postema viết: “Mặc dù Hobbes không thực sự chú ý đến khái niệm về án lệ, nhưng trong lý luận của

ông đã cung cấp những cơ sở nổi bật cho chủ nghĩa pháp luật thực chứng phân tích lý luận về án lệ Khi một trường hợp nào đó chưa có luật do cơ quan quyền lực ban hành theo sự đồng thuận chung thì mỗi thẩm phán sẽ được phép tạo ra luật trong hoạt động xét xử những vụ việc cụ thể Những luật do thẩm phán tạo ra có quyền uy và mệnh lệnh tương tự như những mệnh lệnh của cơ quan quyền lực tối cao nhà nước tạo ra”15

Xoay quanh việc trả lời câu hỏi Pháp luật là gì? Trong thế kỷ XX,

H.L.A Hart (1907- 1992) đã định nghĩa: Hệ thống pháp luật là tập hợp của hai loại quy tắc pháp luật, gồm: các quy tắc cơ bản của sự bắt buộc; và các quy tắc của sự nhận thức Các quy tắc của sự nhận thức đã bổ sung thêm quyền cho các nhà chức trách và thẩm phán trong việc cụ thể hóa, thay đổi, giải thích, các quy tắc mang tính bắt buộc của pháp luật Hart đã kết luận rằng:

“Các thẩm phán phải sử dụng quyền tự mình cân nhắc để sáng tạo ra một quy định pháp luật là một điều không thể tránh khỏi khi mà các quy định pháp luật thành văn còn quy định một cách không rõ ràng và còn bỏ ngỏ những nội hàm khái niệm của điều luật cho các thẩm phán giải thích Hart cũng cho rằng việc tạo ra pháp luật của cơ quan tư pháp trong một giới hạn vừa phải là một điều tốt, nó tạo ra tính mềm dẻo trong áp dụng pháp luật”16

 Chủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ

Chủ nghĩa pháp luật hiện thực phát triển mạnh vào những năm 1920 đến những năm 1940 của thế kỷ XX và tạo ra những ảnh hưởng lớn trong khoa học luật học ở Mỹ từ thế kỷ XX đến nay Lý luận về án lệ trong chủ nghĩa pháp luật hiện thực tập trung việc làm sao thẩm phán có thể đưa ra một phán quyết đúng Trong thực tiễn, các quyết định của Tòa án phụ thuộc vào yếu tố

sự kiện thay vì dựa vào các quy định pháp luật sẵn có Khi đó, các thẩm phán

15Trích trong tài liệu: Nguyễn Văn Nam (2012), Lý luận và thực ti n về án lệ trong hệ thống pháp luật của

các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam, tr 46

16 Brian Bix (2003), Jurisprudence Theory And Context, Third edition, London Sweet & Maxwell,tr.44

sẽ phân tích, lập luận dựa trên các sự kiện pháp lý thực tiễn, chứ không phân tích giải thích các quy định mang tính chất chung chung, khái quát của pháp luật Điều này đòi hỏi các thẩm phán sẽ cần phải có vốn kiến thức sâu rộng, không chỉ về pháp luật, mà còn phải học hỏi nhiều hơn các kiến thức xã hội, khoa học để có thể đánh giá thực tiễn sự kiện pháp lý, từ đó, có thể đưa ra những phán quyết phù hợp với thực tiễn Việc luôn học hỏi, tìm hiểu và nghiên cứu của thẩm phán, sẽ giúp thẩm phán phát huy được quyền sáng tạo pháp luật của mình, góp phần thúc đẩy, phát triển hệ thống pháp luật phù hợp với nhu cầu phát triển xã hội

1.2.2.2 Lý luận về án lệ tại các nước thuộc hệ thống dân luật

Trong hệ thống dân luật không tồn tại học thuyết về án lệ (Stare decisis) như các nước thuộc hệ thống thông luật, cũng như việc chỉ coi án lệ là nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật Tuy nhiên, không bởi thế mà có thể phủ nhận sự tồn tại những quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống dân luật Những quan điểm lý luận về vai trò của án lệ ít nhiều ảnh hưởng đến sự phát triển của án lệ trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống dân luật

Trường phái lịch sử pháp luật ở Đức là một trong những trường phái tư tưởng có ảnh hưởng sâu rộng nhất đến sự phát triển pháp luật Đức Friedrich Carl von Savigny (1779- 1861) là một trong những học giả tiêu biểu của trường phái lịch sử pháp luật Savigny đã nêu rõ quan điểm của mình về án lệ trong cuốn sách của mình “Nhiệm vụ trong thời đại của chúng ta với lập pháp

và luật học”, đó là:

- “Thứ nhất, nói chung pháp luật có thể được hình thành bởi sự thừa nhận chung của cả cộng đồng;

- Thứ hai, Savigny quan điểm rằng không chỉ có Nghị viện mà những thẩm phán cũng có quyền đại diện cho nhân dân để tạo ra pháp luật”17

Ủng hộ với việc thẩm phán có quyền sáng tạo pháp luật, Savigny gọi pháp luật mà thẩm phán tạo ra là “Scholarly law” hay “law of science”; và để đơn giản hóa pháp luật mà thẩm phán tạo ra từ các án lệ, Savigny gọi là luật thực hành, luật thực tiễn – “practical law”18 Khi đề cập đến các loại nguồn của pháp luật, Savigny có đề cập tới vai trò của hệ thống các quyết định, phán quyết của Tòa án đã có ảnh hưởng tới sự phát triển của pháp luật Đức và một

số nước thuộc Hệ thống dân luật khác trong thế kỷ XIX và thế kỷ XX Do hệ quả của quá trình pháp điển hóa, đã có rất nhiều nguyên tắc mang tính chất chung chung được đặt ra, khiến việc áp dụng các quy phạm trở nên khá khó khăn Bởi lẽ vậy, các thẩm phán có thẩm quyền sáng tạo pháp luật thông qua việc giải thích những quy phạm mang tính nguyên tắc chung trong luật thành văn, để áp dụng giải quyết vụ việc cụ thể Savigny cho rằng, luật do thẩm phán tạo ra theo hai trường hợp:

- Trường hợp thứ nhất, là việc chỉ ra các nguyên tắc pháp luật và giải thích sự áp dụng các nguyên tắc chung Qua đó, tạo ra các quy phạm mới có tính chất chi tiết, cụ thể về vấn đề cụ thể, dựa trên quy phạm chung của luật thực định

- Trường hợp thứ hai, là việc các thẩm phán tạo lập ra những quan điểm

lý luận luật học và tạo ra thông lệ chung của Tòa án đối với mỗi vấn đề pháp luật cụ thể

Tiếp nối quan điểm ủng hộ việc sáng tạo pháp luật của các thẩm phán của Savigny, Bernhard Windscheid (1817- 1892), một học giả thuộc trường

17 Nguyễn Văn Nam (2012), tldd chú thích 7, tr 59

18 Nguyễn Văn Nam (2012), tldd chú thích 7, tr 59

phái lịch sử pháp luật đã đưa ra lý luận về sự bổ sung pháp luật kẽ hở của pháp luật, trong đó vai trò thực tiễn được trao cho thẩm phán

 Lý luận của Hans Kelsen – Chủ nghĩa thực chứng về án lệ

Trong lý luận của chủ nghĩa chứng thực về án lệ, có thể kể tên các học giả tiêu biểu, như: Laband, Bergbohm, Kelsen Nổi bật nhất trong các học giả trong chủ nghĩa chứng thực về án lệ, có thể nói đến Hans Kelsen, một nhà

lý luận người Áo „Pure theory of law‟ (lý luận thuần túy của pháp luật) là một tác phẩm nổi bật củaKelsen, trong đó, Kelsen thể hiện quan điểm ủng hộ

lý luận về việc làm luật của thẩm phán trên cơ sở các quy định pháp luật ban

hành chưa được cụ thể, thông qua việc tìm ra câu trả lời cho câu hỏi: Pháp

luật là gì? Theo Kelsen, pháp luật được nhìn nhận ở hai khía cạnh:

- Thứ nhất, khía cạnh tĩnh của pháp luật trong bất kỳ thời điểm nào;

- Thứ hai, khía cạnh động của pháp luật có nghĩa là hệ thống pháp luật đã thực hiện chức năng của nó như thế nào qua thời gian

Dựa trên hai khía cạnh đó, Kelsen cho rằng quy phạm pháp luật chưa cụ thể cần được nhận thức và hoàn thiện bởi thẩm phán Vì thế mà các đạo luật được ban hành ban đầu và nhiệm vụ của thẩm phán trong việc ra các quyết định khi xét xử sẽ cùng nhau tạo ra một hệ thống pháp luật thực sự, có tính thực tiễn cao cho những người dân trong xã hội

 Lý luận án lệ ở Pháp

Pháp luật của nước Pháp là hệ thống pháp luật điển hình của hệ thống dân luật, với tính pháp điển hóa rất cao Bởi lẽ vậy, việc xác định lý luận phù hợp về án lệ là một vấn đề cơ bản trong bối cảnh hệ thống pháp luật của nước Pháp Trong cuốn “French Legal Method” (Phương pháp luật của Pháp), nhà luật học người Pháp Eva Steiner đã hệ thống những lập luận, phương pháp để nhận diện lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp Eva Steiner đã tiếp cận án lệ ở bốn góc độ:

- Thứ nhất, vấn đề vị trí của án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp Trong

hệ thống pháp luật Pháp không tồn tại nguyên tắc án lệ, tuy nhiên, không phải

vì thế mà án lệ không tồn tại trong hệ thống pháp luật Pháp Như học giả Portalis có nêu: “Chính nhờ án lệ mà chúng ta có thể bỏ qua các trường hợp

cụ thể không nên đưa vào để văn bản pháp luật được đảm bảo tính hợp lý, các chi tiết quá sâu và dài không đáng là những điểm mà nhà làm luật phải lưu tâm”19

Trên thực tế, đặc biệt trong lĩnh vực hành chính của Pháp, pháp luật điều chỉnh vấn đề này được hình thành và phát triển bởi hệ thống án lệ Tuy nhiên, tại Pháp thì “thẩm quyền lập pháp của thẩm phán chỉ được thực hiện khi thẩm phán thực hiện nghĩa vụ nêu rõ lập luận khi đưa ra bản án, quyết định”20

- Thứ hai, yếu tố tạo ra tính thuyết phục của án lệ Về khía cạnh này Eva Steiner chỉ ra một số yếu tố tạo ra và làm tăng tính thuyết phục của án lệ, đó là: Tính thứ bậc của Toà án; Sự tách biệt so với hướng xét xử các vụ việc trước đó; Sự tuyên bố của các nguyên tắc chung áp dụng liên quan đến hàng loạt các án lệ trước đó được viện dẫn bởi tòa đưa ra quyết định chọn lọc làm

án lệ

- Thứ ba, trong mối quan hệ giữa án lệ và luật thành văn, theo Eva Steiner, thì luật thành văn do cơ quan lập pháp ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ Tuy nhiên, trong mối quan hệ biện chứng, hai nguồn luật này luôn

hỗ trợ và bổ sung cho nhau trong mỗi lĩnh vực pháp luật

- Thứ tư, tính hợp pháp của án lệ Tính hợp pháp của án lệ phụ thuộc vào vấn đề quyền ban hành pháp luật của thẩm phán có được chấp nhận hay không

19 Bernoit Briquet, Đại sứ quán Pháp tại Hà Nội, (2016), “Án lệ, một nguồn luật tại Pháp”, trích tài liệu Hội

thảo quốc tế về án lệ: Án lệ - Lý luận, thực ti n ở Việt Nam và một số nước tr 141

20 Bernoit Briquet, tlđd chú thích 11, tr 141

- Thực tiễn, pháp luật luôn có lỗ hổng và tồn tại những quy định rất chung chung, không rõ ràng, cần có một nguồn luật bổ trợ những lỗ hổng ấy, thông qua hoạt động thực tiễn nhất là hoạt động tư pháp của Tòa án

1.2.3 Sự phát triển của án lệ trên thế giới

Hệ thống dân luật được hình thành và phát triển chủ yếu ở các nước Châu Âu lục địa Nhắc đến Châu Âu, ta không thể không nhắc tới cái nôi của nền văn hiến nơi đây, đó là thời kỳ La Mã cổ đại Có thể nhận thấy rằng, thời

kỳ La Mã không chỉ ảnh hưởng đến nền văn hóa Châu Âu, mà nó còn có sức ảnh hưởng đối với nhà nước và pháp luật Châu Âu ngày nay Trong lịch sử,

án lệ được nhận thức là có một vai trò quan trọng trong pháp luật La Mã, Hoàng đế Severus (cai trị La Mã từ năm 193 đến năm 211) đã cho phép các thẩm phán bổ sung những lỗ hổng của luật thành văn bằng tập quán và thực tiễn xét xử của các vụ việc tương tự (có thể coi như là hình thức án lệ) Nhưng đến năm 529, Hoàng đế Justinian đã cấm các thẩm phán La Mã quyết định các vụ việc mà không dựa vào luật thành văn Bốn năm sau, Justinian đã khôi phục lại chính sách của Severus bằng việc cho phép các thẩm phán bổ sung những kẽ hở của pháp luật thành văn khi áp dụng nó Vì vậy mà trong lịch sử pháp luật La Mã, các văn bản tập hợp các bản án và lời phân tích nó (Digest) được coi là có giá trị pháp lý như là luật khi thẩm phán sử dụng nó21

Vào thế kỷ XIV, Toà án tối cao của giáo hội Công giáo (Rota Romana) ở Roma đã vận dụng các án lệ vào hoạt động xét xử và các án lệ của nó đã được toà án cấp dưới tuân thủ Cho đến thế kỷ XVIII, khi luật La Mã được hồi sinh

ở Châu Âu lục địa, hình thức pháp luật chung ở Châu Âu ra đời (jus- commune) thì án lệ vẫn được áp dụng phổ biến ở hệ thống pháp luật các nước Châu Âu sử dụng luật La Mã Nhưng thực tiễn áp dụng án lệ đã từng bị đánh

21W Baade, Hans (2000) Stare Decisis In Civil-law Countries: The Last Bastion, in The Themes In

Comparative Law In Honour Of Bernard Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford

University Press, tr.1

giá thấp khi xu hướng pháp điển hoá pháp luật diễn ra mạnh mẽ ở Châu Âu bắt đầu từ đầu thế kỷ XIX

Không giống như hệ thống thông luật, hệ thống dân luật từ thời cổ đại đã nhìn nhận vai trò giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc

cụ thể mà không có luật điều chỉnh Trong Điều 5 của Bộ luật dân sự Napoleon (BLDS năm 1804) có quy định: “Cấm các thẩm phán đặt ra những quy định chung có tính chất quy chế để tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử”22 Điều luật này, phần nào đã ngăn cản việc sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử tại Pháp Mặc dù được quy định cụ thể trong điều luật, tuy nhiên, một số học giả Pháp vẫn có quan điểm đề cao vai trò, giá trị của án lệ Điển hình là học giả người Pháp, Portalis đã khẳng định “cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi vấn đề của Bộ luật dân sự”23 Thực tế thì như Rene David nhận xét, “Bắt đầu từ thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất dần bị xóa bỏ”24

Thật vậy, trong hệ thống dân luật hiện đại đã dần coi trọng vai trò của án

lệ Bởi lẽ, án lệ được sử dụng nhằm bổ sung những lỗ hổng của luật thành văn Trong hệ thống pháp luật Pháp, mặc dù không tồn tại khái niệm nguyên tắc tiền lệ - stare decisis, tuy nhiên trong lĩnh vực hành chính Pháp, các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng các quyết định của Tham chính viện (Conseil d‟Etat) và coi đó như là nguồn của luật hành chính Hay như tại nước Đức, các quyết định của Tòa án Hiến pháp ở Đức sẽ được tuân theo bởi các Tòa án cấp dưới trong hệ thống cơ quan Tòa án của nước này Đối với các nước thuộc hệ thống dân luật, không thể phủ nhận vai trò quan trọng của các

22Bộ Luật dân sự Pháp năm1804

23 Jacques Nunez (2004),„Thẩm phán và Bộ luật dân sự Pháp‟ trong tham luận hội thảo 200 năm Bộ luật dân

sự Pháp, Nhà pháp luật Việt Pháp, Hà Nội, tr 87

24 Hans W Baade (2004), Stare Decisis in Civil law Countries: The Last Bastion, in The Themes In

Comparitive law in Honour of Bernarrd Rudden, Edited by Peter Birks and Arianna Pretto, Oxford

University Press, tr.4

bộ luật và luật thành văn Tuy nhiên trong rất nhiều lĩnh vực, việc giải thích

áp dụng các quy định của luật thành văn lại phải thông qua án lệ Điển hình trong lĩnh vực dân sự ở Đức, thì “Án lệ đóng vai trò thực sự quan trọng trong việc làm cho các quy định của Bộ luật dân sự Đức phù hợp với những thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội”25

Nếu trước đây, án lệ có thể phát triển theo con đường xâm chiếm thuộc địa Các nước thuộc địa không chỉ chịu ảnh hưởng về tư tưởng mà còn chiụ ảnh hưởng về chính trị, về cách thống trị cai quản cũng như pháp luật của các nước tư bản Thì đến ngày nay, ngoài sự ảnh hưởng pháp luật do con đường xâm chiếm và cai trị thuộc địa, bản thân án lệ cũng thể hiện giá trị nhất định của mình trong hệ thống pháp luật Bởi vậy, án lệ không chỉ ảnh hưởng tại các nước thuộc Châu Âu lục địa như Đức, Pháp, Italia mà còn phát triển sang các nước khu vực Châu Mỹ, Châu Phi, Châu Úc và Châu Á

Tại các quốc gia ngoài khu vực Châu Âu, đều có xu hướng học hỏi tiếp thu, hài hòa hóa pháp luật của các hệ thống thông luật và dân luật vào luật quốc gia Như tại Nhật Bản, theo Hiến pháp, “người thẩm phán phải thực hiện bổn phận của mình một cách độc lập, đúng lương tâm và chỉ tuân theo Hiến pháp và pháp luật Tuy nhiên, thẩm phán có quyền giải thích luật, thay đổi nghĩa của các quy định pháp luật hoặc tạo ra các quy phạm pháp luật mới khi luật không quy định”26 Ở Nhật, án lệ được gọi tên là Hanrei, có hiệu lực ràng buộc thực tế, nó có vai trò bình đẳng và ổn định pháp luật27 Hay như Malaysia, bên cạnh nguồn luật thành văn, án lệ được coi là nguồn quan trọng thứ hai trong hệ thống pháp luật Malaysia Hệ thống pháp luật Malaysia vận dụng nguyên tắc án lệ (stare decisis) một cách triệt để: “Các Tòa án cấp dưới

25

Nguyễn Văn Nam, tlđd chú thích 7, tr 275-276

26 Trường đại học Luật Hà Nội (2010) Giáo trình luật so sánh, NXB Công an nhân dân, Hà Nội, tr 386

27Kamada Sakiko , “The court precedent (Hanrei) of Japan (PPT)”, trích tài liệu Hội thảo quốc tế về án lệ:

Án lệ - Lý luận, thực ti n ở Việt Nam và một số nước, tr.249-266

viện dẫn các phán quyết của Tòa án cấp trên trong hệ thống Tòa án của Malaysia, các phán quyết của Tòa án liên bang luôn có giá trị bắt buộc với tất

cả các Tòa án cấp dưới”28 Ngoài hai nguồn pháp luật chủ yếu nêu trên, còn

có một số nguồn pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Malaysia như Tập quán, Luật Hồi giáo

Với giá trị thiết thực của mình, án lệ càng được vận dụng rộng rãi trên thế giới Ngày nay, hầu hết các nước có nền pháp luật tiên tiến, đều có sự vận dụng án lệ trong xét xử ở hệ thống Tòa án, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn xét

xử, với nguyên tắc Tòa án không được quyền từ chối thụ lý bất cứ yêu cầu khởi kiện nào của công dân Bên cạnh đó, với xu thế học hỏi và hội nhập sâu rộng, án lệ được vận dụng phổ biến hơn tại nhiều nước, cũng như dần được tiếp nhận và vận dụng tại Việt Nam

Không chỉ được vận dụng trong pháp luật quốc gia, án lệ còn có sức ảnh hưởng không nhỏ trong các điều ước quốc tế tại tổ chức quốc tế Tại các tổ chức quốc tế, với cơ chế quyết tranh chấp riêng biệt, sẽ hình thành nên những bản án, quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp về vụ việc trạnh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan đó Những bản án, quyết định này cũng hình thành một nguồn luật của tổ chức quốc tế, với vai trò giải thích, bổ sung nguồn luật văn bản; cũng như có thể vận dụng trong việc giải quyết các tranh chấp sau này, nếu như chưa có quy định về sự kiện pháp lý phát sinh trong vụ việc đó Trong tổ chức thương mại thế giới WTO (World Trade Organization), án lệ là các báo cáo của Ban hội thẩm (DSB- Dispute Setlement Body) và Cơ quan phúc thẩm (AB- Appeal Body), là nguồn luật quan trọng trong hệ thống nguồn luật Thương mại quốc tế Ví như tại vụ Japan- Alcoholic Bevarage (1996) – DS01029 đã làm rõ khái niệm „sản phẩm

28 Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd chú thích 18, tr.462

29 Tại địa chỉ: http://trungtamwto.vn/wto/tom-tat-vu-tranh-chap/giai-quyet-tranh-chap-so-ds010, truy cập ngày 10/5/2017

tương tự‟ – „like product‟ trong quá trình giải quyết vụ việc liên quan đến nguyên tắc đối xử quốc gia (NT- Nation Treatnemt), trong khi các quy định của WTO không có quy định cụ thể về khái niệm này Trong quá trình giải quyết vụ Japan- Alcoholic Bevarage (1996), khi xem xét khía cạnh „tương tự‟,

„Ban hội thẩm đã trích dẫn báo cáo của nhóm công tác về „Điều chỉnh thuế tại biên giới‟, trong đó kết luận rằng vấn đề nảy sinh từ việc giải thích thuật ngữ

„sản phẩm tương tự‟ hay „giống nhau‟ cần được xem xét trên cơ sở từng vụ việc cụ thể, thông qua việc sử dụng ba tiêu chí, đó là:

i Người sử dụng cuối cùng của sản phẩm tại thị trường;

ii Thị hiếu và thói quen của người tiêu dùng- tiêu chí có thể được đánh gía không giống nhau ở từng bước;

iii Đặc tính, bản chất và chất lượng của sản phẩm”30

Trong lĩnh vực FDI (Foreign Direct Investment), án lệ cũng có ý nghĩa rất quan trọng Vụ Factory at Chorzow (1927) giữa Đức và Ba Lan, Tòa án quốc tế (PCIJ – Permanent Court of International Justice) đã giải thích rất rõ ràng về vấn đề quốc hữu hóa, trưng thu tài sản và các tiêu chuẩn bồi thường Tòa cũng đã kết luận: “Một nguyên tắc của luật quốc tế được thừa nhận rộng rãi là bất kỳ một sự vi phạm đối với một nghĩa vụ quốc tế nào đều sẽ dẫn đến việc bồi thường”31

Án lệ cũng đã được thừa nhận rõ trong Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế, quy định về nguồn luật quốc tế: “Với những điều kiện nêu ở Điều 59, các án

lệ và các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao nhất về luật quốc

tế của các quốc gia khác nhau được coi là phương tiện để xác định các qui phạm pháp luật”32

30

Trường đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình luật thương mại quốc tế, NXB CAND, Hà Nội, tr 570-

600

31Factory at Chorzow (Germany v Poland) (1927), PCIJ series A No 9

32Quy chế tòa án quốc tế 1945

1.3 VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ

1.3.1 Vai trò của án lệ trong Hệ thống thông luật

1.3.1.1 Khái quát về hệ thống thông luật

Sự hình thành và phát triển của hệ thống thông luật gắn liền với sự hình thành và phát triển của án lệ Nhắc đến hệ thống thông luật, các học giả thường đề cập đến khái niệm Thông luật Có rất nhiều cách hiểu về khái niệm này, tùy từng hoàn cảnh mà thuật ngữ được sử dụng Khi nhắc đến Thông luật, thường là nhắc đến mối quan hệ với luật thành văn, khi đó Thông luật có nghĩa là luật không do cơ quan lập pháp làm ra, mà được tạo ra bằng các phán quyết của Tòa án và bằng tập quán pháp Trong bối cảnh khác, Thông luật được hiểu là “luật” chứ không phải “công bằng” (Equity) Lý giải về cách hiểu này là nhằm phân biệt giữa Thông luật và Equity law, trong thời kỳ mà tại Anh tồn tại hệ thống hai Tòa án có quyền đưa ra phán quyết có giá trị tương đương nhau Đó là Tòa án Hoàng gia và Tòa án Đại pháp

Mặc dù với cách hiểu nào đi chăng nữa, thì hệ thống thông luật luôn thể hiện các đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, hệ thống thông luật là hệ thống chịu nhiều ảnh hưởng của

pháp luật Anh quốc và thừa nhận án lệ là nguồn luật chính thống, cũng như đề cao học thuyết tiền lệ pháp;

Thứ hai, thẩm phán trong các hệ thống thông luật đóng vai trò quan

trọng trong việc sáng tạo và phát triển các quy phạm pháp luật

Thứ ba, hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống thông luật không

phân chia pháp luật thành luật công và luật tư như hệ thống dân luật

Thứ tư, chế định pháp luật tiêu biểu của hệ thống thông luật là chế định

ủy thác Chế định ủy thác ra đời gắn liền với nhu cầu giải quyết tranh chấp đất đai phát sinh từ hợp đồng ủy thác đất đai ở Anh thời trung cổ, nhằm đưa ra giải pháp công bằng đối với người được ủy thác có hành vi chiếm dụng đất

đai của người ủy thác trong quá trình thức hiện hợp đồng ủy thác đất đai Ngày nay, chế định ủy thác ở dòng họ Thông luật không chỉ giới hạn phạm vi điều chỉnh quan hệ ủy thác đất đai, mà còn mở rộng sang nhiều quan hệ xã hội thuộc lĩnh vực khác như thương mại, hàng hải

Thứ năm, ngày nay, hệ thống thông luật trở thành một trong hai dòng họ

lớn nhất thế giới Tuy nhiên, sức ảnh hưởng của hệ thống thông luật lại không giống nhau giữa các quốc gia thuộc hệ thống này Mức độ ảnh hưởng khác nhau này, là do hoạt động bành trướng lãnh thổ của người Anh Đó là việc tiếp nhận một cách tự nhiên, hoàn toàn hệ thống thông luật đối với những vùng đất chưa có người sinh sống hoặc chỉ có số ít những thổ dân sinh sống

Và một bộ phận các nước thuộc địa chịu ảnh hưởng một phần của hệ thống thông luật, bởi lẽ những nơi này đã có và vẫn được duy trì hệ thống pháp luật

và Tòa án bản địa.33

1.3.1.2 Vai trò trọng tâm của Án lệ trong hệ thống thông luật

Như đã khẳng định, lịch sử án lệ gắn liền với lịch sử hình thành của hệ thống thông luật Tại các nước thuộc hệ thống thông luật, án lệ được ghi nhận

là nguồn luật chính thống, quan trọng Ở Anh người ta coi trọng án lệ, vì cho rằng đây là phương thức đạt được công lý; có thể khẳng định án lệ là nguồn luật chính, tạo nên đặc trưng pháp luật tại Anh Với quan điểm này, trong quá trình phát triển của mình, “Án lệ tạo nên hiệu suất trong hoạt động xét xử của Tòa án, khi tránh cho Tòa án không phải mất công sức quá nhiều vào việc nghiên cứu, xem xét lại những vấn đề cũ, cũng như tiết kiệm công sức cho các bên có tranh chấp trên phương diện này”.34

Việc áp dụng án lệ trong hệ thống thông luật đã trở thành nguyên tắc bắt buộc đối với các nước trong hệ thống thông luật Đó là nguyên tắc tiền lệ -

33 Trường đại học Luật Hà Nội, tlđd chú thích 18, tr 200

34 Nguyễn Đức Lam (2012), „Án lệ ở Anh quốc: Lịch sử, khái niệm, nguyên tắc và cơ chế thực hiện‟, Tạp chí

nghiên cứu lập pháp số (3.211), tr 61-62

stare decisis Tại Anh, tất cả các tòa án cấp dưới phải tuân theo án lệ của Thượng nghị viện và Thượng nghị viện cũng phải tuân theo án lệ của chính

nó Trong những thập niên gần đây, nguyên tắc tiền lệ đã giảm bớt đi tính cứng nhắc của nó Tòa án tối cao có thể đưa ra quan điểm thay đổi án lệ của chính mình, khi cần thiết, với mục đích tạo không gian phát triển linh hoạt của pháp luật Như tại Mỹ, Tòa án tối cao Liên bang Mỹ đã tuyên bố Tòa án có thể tùy ý cân nhắc việc tuân theo hoặc không theo án lệ khi cần phải cân nhắc các câu hỏi pháp luật

Giá trị của án lệ không chỉ được phát huy tại các Tòa án, mà nó còn được phổ biến công khai, để ai cũng có thể đọc và hiểu được căn cứ mà các thẩm phán đưa ra phán quyết của mình Đặc biệt, án lệ rất được chú trọng trong chương trình đào tạo của các cơ sở đào tạo luật của các nước thuộc hệ thống thông luật Khi đó, các học giả, các nhà nghiên cứu có thêm cơ hội để tìm hiểu thực tiễn áp dụng pháp luật của quốc gia mình Đặc biệt là các sinh viên luật sẽ có được nền tảng tư duy pháp lý về án lệ sâu hơn “Một bản án được xét xử nghiêm túc, đúng đắn chứa đựng tinh hoa của trí tuệ và lương tâm của thẩm phán Những giá trị ấy được kế thừa và lan truyền, được tôn trọng, bổ sung và hoàn thiện”.35

1.3.2 Vai trò của án lệ trong Hệ thống dân luật

1.3.2.1 Khái quát về hệ thống dân luật

Hệ thống dân luật, hay còn được biết đến với tên gọi là hệ thống pháp luật Châu Âu (hệ thống pháp luật La Mã – Đức), là hệ thống pháp luật có lịch

sử hình thành và phát triển lâu đời nhất trên thế giới

Sự hình thành và phát triển của hệ thống Dân luật trải qua ba giai đoạn: giai đoạn pháp luật tập quán (La période du driot coutumier); Giai đoạn pháp luật thành văn (La période du driot legislatif); và Giai đoạn pháp điển hóa

35 Nguyễn Đức Lam, tlđd chú thích 26, tr 61-62

pháp luật và phát triển ra ngoài Châu Âu Đến nay, hệ thống dân luật không chỉ phát triển trải khắp từ châu Âu lục địa (Pháp, Đức, Ý…) tới châu Mỹ (tỉnh Québec của Canada, bang Lousiana của Mỹ), mà còn phát triển cả ở châu Phi

và nhiều nước châu Á Hệ thống dân luật được coi là biểu thị sự phát triển văn minh của hệ thống pháp luật Qua các giai đoạn phát triển, có thể khái quát hệ thống dân luật có những đặc điểm sau:

- Chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã Các bộ luật lớn của Châu Âu lục địa đều được hình thành trên cơ sở luật tập quán địa phương và luật La

Mã Luật La Mã được đưa vào nghiên cứu tại các trường đại học và được coi

là nguồn luật bổ sung, được áp dụng trực tiếp nếu pháp luật thành văn và tập quán pháp chưa có quy định đối với quan hệ xã hội cần được điều chỉnh;

- Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Dân luật được phân chia thành công pháp (Jus publicum) và tư pháp (Jus privatum) Công pháp bao gồm những ngành luật điều chỉnh quan hệ xã hội giữa các cơ quan nhà nước với nhau hoặc giữa các cơ quan nhà nước với tư nhân Tư pháp bao gồm các ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa tư nhân với tư nhân Việc phân chia pháp luật như trên dựa vào phương pháp điều chỉnh mỗi ngành luật Với Công pháp thì phương pháp điều chỉnh đặc trưng là phương pháp mệnh lệnh, còn với tư pháp, phương pháp chủ yếu lại là phương pháp tự do thỏa thuận, ý chí

và bình đẳng giữa các bên tham gia quan hệ pháp luật;

- Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Dân luật coi trọng lý luận pháp luật Từ thế kỷ XII, XIII, các học giả tại Châu Âu lục địa đã có quan điểm; pháp luật là công cụ, là mô hình tổ chức xã hội, là „sollen‟ (cái cần phải làm) chứ không phải là „sein‟ (cái đang xảy ra trong thực tiễn) Tại đây, các học thuyết pháp luật, các nguyên tắc pháp luật được coi là nguồn của pháp luật Các bộ luật của các nước Châu Âu lục địa thường chia làm hai phần, phần chung và phần riêng Phần chung thường bao gồm các khái niệm, định nghĩa,

làm cơ sở cho phần riêng Phần riêng được xây dựng dựa trên khái niệm chung được nêu tại phần chung, đi từ khái quát đến cụ thể, chung đến riêng từ

lý luận đến thực tiễn Có thể đánh giá các bộ luật lớn là những sản phẩm trí tuệ bác học của các nhà làm luật;

- Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Dân luật có trình độ hệ thống hóa, pháp điển hóa cao Bên cạnh các bộ luật cơ bản như dân sự, hình sự, lao động các quốc gia Châu Âu lục địa còn xây dựng thêm nhiều bộ luật khác điều chỉnh cụ thể các quan hệ xã hội Việc ban hành các luật cụ thể giúp cho việc nghiên cứu, thực hiện và áp dụng pháp luật trở nên dễ dàng hơn Các quy phạm pháp luật trong các bộ luật thường rất cụ thể, các chế tài rõ ràng vì có thể áp dụng trực tiếp vào các quan hệ xã hội mà không cần thông qua văn bản pháp luật trung gian như nghị định hoặc thông tư hướng dẫn thi hành;

- Dòng họ Dân luật không coi tiền lệ pháp là hình thức pháp luật thông dụng và phổ biến như pháp luật thành văn Khác với hệ thống Thông luật, hệ thống Dân luật chiụ ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực, bởi vậy các nước thuộc hệ thống Dân luật không thừa nhận vai trò lập pháp của các cơ quan xét xử Vấn đề lập pháp thuộc thẩm quyền và trách nhiệm của Nghị viện, Tòa án chỉ có vai trò trong vấn đề tư pháp và Chính phủ là cơ quan thực hiện nhiệm vụ hành pháp Bởi lẽ đó, án lệ trong hệ thống dân luật được đề cập đến với vai trò rất hạn chế, là một hình thức khắc phục khiếm khuyết của pháp luật thành văn Tuy nhiên, ngày nay, với tốc độ phát triển của xã hội, tại các nước thuộc hệ thống dân luật, án lệ cũng được đề cập ở khía cạnh rộng mở hơn, không chỉ bó hẹp trong phạm vi giải thích luật thành văn36

Án lệ trong hệ thống dân luật được thừa nhận là nguồn thứ yếu, nguồn

bổ trợ cho nguồn văn bản pháp luật Việc thừa nhận và khẳng định giá trị của

án lệ trong hệ thống nguồn luật, phần nào khẳng định nhiệm vụ, chức năng của toà án tối cao là giải thích pháp luật nhằm khắc phục sự thiếu hụt, lạc hậu, không rõ ràng của các quy phạm trong các văn bản pháp luật Việc giải thích pháp luật được coi như là hoạt động sáng tạo pháp luật và tạo ra tiền lệ; khi

đó, các tòa cấp dưới phải tuân thủ tiền lệ của Tòa án tối cao theo nguyên tắc tiền lệ trong quá trình xét xử của mình

Bên cạnh vai trò là nguồn bổ trợ, là phương thức khẳng định vị trí, vai trò của các thẩm phán Tuy nhiên, Án lệ còn là một phương thức đảm bảo áp dụng thống nhất pháp luật và đường lối xét xử trong hệ thống Tòa án của các nước Châu Âu lục địa – một hệ thống phi tập trung, khi mà các Tòa án đều có

tổ chức chuyên môn và chức năng áp dụng pháp luật tương đương nhau

Ở một số nước, án lệ không được ghi nhận, thừa nhận chính thức trong các văn bản nào, như các nước: Đức, Đan Mạch, Hy Lạp, Ý, Na Uy Nhưng trên thực tế, án lệ được xây dựng và áp dụng Tại các quốc gia đó, Tòa án tối cao có vị trí vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo và hướng dẫn áp dụng pháp luật Các Tòa án cấp dưới luôn vận dụng những giải thích của Tòa án tối cao để giải quyết các vấn đề pháp lý mà chưa có quy phạm pháp trong các văn bản pháp luật quy định Bởi lẽ vậy, trong nhiều trường hợp, án lệ không chỉ là nguồn luật bổ sung mà có giá trị ngang với các văn bản pháp luật Như giáo sư người Pháp, Rene David đã khẳng định: “Không nên vì thấy án lệ ở một số nước Châu Âu không được chính thức thừa nhận chỉ vì nhìn vào pháp luật mà cần phải nhìn vào thưc tiễn Và do đó, đừng vì thế mà vội kết luận rằng, ở các nước Châu Âu lục địa, án lệ không được sử dụng, vai trò của thực tiễn xét xử không lớn”37

37 Rene David (1978), Les Grands Sistems de Droit Contemporains “Dalloz”, Paris, tr.142

Ngày nay, tại các nước thuộc hệ thống dân luật, án lệ không chỉ được thừa nhận là một nguồn luật, mà còn có xu thế phát triển Trong bối cảnh xã hội kinh tế phát triển hội nhập, việc thích nghi pháp luật là điều cần thiết đối với mỗi quốc gia Có thể thấy, tại các nước thuộc hệ thống dân luật, vai trò của án lệ gắn liền với vai trò của thẩm phán trong quá trình xây dựng luật Vai trò của các thẩm phán ngày càng được đề cao trong quá trình giải thích luật, khi mà xã hội luôn biến động và phát triển, và những quy phạm pháp luật lại

là những nguyên tắc khá chung, không chi tiết cụ thể để giải quyết được nội tại vấn đề Khi ấy, bên cạnh các quy phạm pháp luật, các án lệ cũng được vận dụng triệt để để giải quyết vấn đề phát sinh trong cuộc sống xã hội hiện đại

1.3.3 Giá trị cơ bản của Án lệ

Với vai trò là một loại nguồn của pháp luật, án lệ luôn phát huy tối ưu giá trị cơ bản của mình, đó là:

 Thứ nhất, Án lệ mang tính thực tiễn cao Án lệ được tạo ra dựa trên tình

huống thực tiễn cụ thể, chứ không phải đưa ra giải pháp giải quyết với những vấn đề chung, mang tính trừu tượng, dự đoán như luật văn bản Tính thực tiễn của án lệ thể hiện dưới những điểm sau:

- Các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo chứ không phải mang tính tự nhiên Các lý lẽ hay các quy tắc án lệ không phải là sẵn có, mà con người khi

ấy phải nghiên cứu, quan sát lâu dài thông qua quá trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời sống Quay về với nguồn gốc án lệ ở Anh, án lệ tại đây được hình thành từ các tập quán địa phương, sau đó được thẩm phán chọn lọc, bổ sung thành pháp luật chung cho toàn vương quốc Vì vậy, luật pháp thông luật vừa gần với thực tế đời sống, vừa mang tính khách quan

Các thẩm phán thông luật luôn đi tìm giải pháp dưới góc độ những nhà thực tiễn để giải quyết vấn đề cụ thể, hơn là đưa ra những lý lẽ mang tính lý thuyết như các nhà lý luận hay triết học Điều này thể hiện rõ trong qua trình

lựa chọn thẩm phán Trong khi thẩm phán ở Anh được lựa chọn từ các luật sư, thì điều nàykhông là bắt buộc đối với việc lựa chọn thẩm phán ở Pháp Chính

vì vậy, các thẩm phán ở Pháp thường trẻ và thiếu kinh nghiệm hơn những đồng nghiệp ở Anh

- Các luật gia thông luật cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật Khi đó, các quy tắc án lệ được gọi là các quy tắc không thành văn Theo quan điểm của các luật gia thông luật thì pháp luật

là công cụ giải quyết của vấn đề thực tế chứ không thuần túy là vấn đề của sự tranh luận về mặt lý luận hay đạo đức Họ cho rằng, các quy phạm pháp luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ, càng làm cho nó cứng nhắc, khô khan Ngay cả những quy tắc được tạo ra từ những bản án trước đó cũng chỉ là những khuôn mẫu, mô hình tiền lệ Và các thẩm phán sẽ phải luôn tìm kiếm giải pháp hợp lý nhất cho vụ việc mình xử lý trên cơ sở mô hình tiền

lệ đã có Qua sự hình thành và áp dụng án lệ, thể hiện cho thấy tính mềm dẻo, linh hoạt của án lệ so với nguồn luật văn bản pháp luật

 Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một

cách nhanh chóng và kịp thời Đời sống xã hội luôn vận động và phát triển liên tục, trong khi các văn bản pháp luật luôn mang tính ổn định Để khắc phục tình trạng pháp luật lạc hậu, tại các nước dân luật, án lệ được vận dụng một cách tối ưu, với vai trò là giải thích pháp luật của Tòa án tối cao Khi giải thích pháp luật trong những trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩm phán dựa vào các nguyên tắc nhất định Ví như, tại Pháp, các thẩm phán dựa vào công lý và lí trí; các thẩm phán Đức thì dựa vào cách thức

vô hiệu các quy định cụ thể bằng các nguyên tắc chung

Việc vận dụng các nguyên tắc của các thẩm phán, nhằm giải quyết vụ việc một cách nhanh chóng và kịp thời, tranh việc phải chờ đợi Nghị viện phải trải qua một quy trình và thủ tục phức tạp để có thể ban hành ra văn bản

luật quy định việc giải quyết vấn đề Tương tự, ở các nước thông luật thì các quy tắc án lệ cũng không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội Vì vậy, các thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý

để sửa đổibổ sung các quy tắc án lệ hiện có

 Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng Có quan điểm cho

rẳng: án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử, khi đó việc xét xử sẽ dẫn đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ Tuy nhiên, việc đưa ra quan điểm khi xét xử, cũng như việc hình thành án lệ phải tuân thủ theo học thuyết án lệ, cũng như quy trình hình thành

và nội dung nguyên tắc án lệ Bên cạnh đó, một án lệ được thừa nhận khi nó đảm bảo được những tiêu chuẩn, những giá trị riêng mà các bên tranh chấp phải phục tùng, và được cả xã hội thừa nhận tính hợp lý của nó38

Bên cạnh những ưu điểm nêu trên, cũng cần đề cập đến một số những hạn chế của án lệ, đó là:

- Thứ nhất, theo học thuyết tam quyền phân lập về sự phân chia quyền

lực nhà nước, gồm có quyền lập pháp được trao cho Nghị viện; hành pháp trao cho Chính phủ; và tư pháp trao cho Tòa án Tuy nhiên, khi án lệ trở thành nguồn luật chính quan trọng, thì lại đi ngược lại nguyên tắc tam quyền, khi đó Tòa án sẽ có quyền lập pháp Để lập luận cho nghịch lý này, các luật gia cho rằng mặc dù khẳng định vai trò làm luật của Tòa án, nhưng họ không phủ nhận chức năng của Nghị viện, bên cạnh đó, thuyết tam quyền không phải là

ba quyền độc lập, mà có sự kiềm chế, đối trọng, bổ sung cho nhau trong quá trình phát triển pháp luật quốc gia

- Thứ hai, nếu sử dụng nguồn luật án lệ sẽ dẫn đến tình trạng hồi tố Hoạt

động hồi tố là hoạt động không được chấp thuận khi áp dụng pháp luật Trong

38 Đỗ Thanh Trung, “Án lệ: một số vấn đề lý luận và thực ti n” tại địa chỉ

http://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120, truy cập ngày 29/6/2017