Tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, việc thực thi không hiệu quả, không thích đáng các khuôn khổ pháp lý liên quan đến ngăn chặn và trừng trị tội phạm xâm hại tình dục trẻ em dẫn đến việc

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I QUY ĐỊNH VỀ TỘI DÂM Ô ĐỐI VỚI TRẺ EM TRONG BỘ LUẬT HÌNH SỰ NĂM 1999 7

1.1 Các dấu hiệu định tội 15

1.1.1 Khách thể của tội phạm 15

1.1.2 Mặt khách quan của tội phạm 19

1.1.3 Mặt chủ quan của tội phạm 25

1.1.4 Dấu hiệu chủ thể của tội phạm 27

1.2 Các dấu hiệu định khung hình phạt tăng nặng 29

1.2.1 Phạm tội nhiều lần 29

1.2.2 Phạm tội đối với nhiều trẻ em 32

1.2.3 Nạn nhân là người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh 34

1.2.4 Tái phạm nguy hiểm 35

1.2.5 Gây hậu quả nghiêm trọng, gây hậu quả rất nghiêm trọng, gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng 36

1.3 Hình phạt Error! Bookmark not defined KẾT LUẬN CHƯƠNG I 39

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT HÌNH SỰ NĂM 2015 VÀ YÊU CẦU HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ TỘI DÂM Ô ĐỐI VỚI TRẺ EM 40

2.1 Những nội dung sửa đổi quy định về tội dâm ô đối với trẻ em trong Bộ luật Hình sự năm 2015 40

2.2 Một số vấn đề cần chú ý khi triển khai áp dụng quy định của BLHS năm 2015 về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 45

2.2.1 Phân biệt hành vi khách quan của tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi với hành vi khách quan của các tội phạm tình dục khác đối với người dưới 16 tuổi trong BLHS năm 2015 45

2.2.2 Vấn đề về độ tuổi pháp lý của trẻ em 62

2.2.3 Vấn đề nhận thức chủ quan của người phạm tội đối với độ tuổi của nạn nhân 65 2.3 Một số đề xuất nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật hình sự Việt Nam

về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi 68 2.3.1 Hướng dẫn áp dụng pháp luật Hình sự 68 3.3.2 Nâng cao năng lực, bồi dưỡng chuyên môn, nghiệp vụ, kiến thức pháp lý và đạo đức nghề nghiệp cho những người tiến hành tố tụng 74

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 77 KẾT LUẬN 78

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ở Châu Á và Thái Bình Dương cũng như nhiều khu vực khác trên thế giới, tình trạng xâm hại tình dục đối với trẻ em diễn ra khá nghiêm trọng, xâm phạm đến quyền cơ bản của trẻ em Luật pháp quốc tế quy định rõ ràng rằng các quốc gia có nghĩa vụ thực hiện "tích cực" để ngăn chặn và đối phó với xâm hại tình dục trẻ em Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, việc thực thi không hiệu quả, không thích đáng các khuôn khổ pháp lý liên quan đến ngăn chặn và trừng trị tội phạm xâm hại tình dục trẻ em dẫn đến việc trẻ em phải đối mặt với nguy cơ bị xâm hại ngày càng nghiêm trọng

Là quốc gia đầu tiên tại châu Á và thứ hai trên thế giới phê chuẩn Công ước Liên hợp quốc về quyền trẻ em năm 1990, Việt Nam đã thể hiện

sự chú trọng và tầm nhìn chiến lược trong việc bảo vệ quyền của trẻ em từ rất sớm Để bảo vệ các quyền trẻ em theo nội dung của Công ước, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp lý khác nhau, trong đó có các quy định của pháp luật hình sự quy định về các tội phạm xâm hại tình dục đối với trẻ em Việc quy định tội phạm xâm hại tình dục trẻ em trong Bộ luật hình sự của nước ta đã tạo cơ sở pháp lý vững chắc để xử lý loại tội phạm này cũng như góp phần to lớn vào công cuộc phòng, chống tội phạm xâm hại tình dục, giữ vững trật tự an toàn xã hội và bảo vệ lợi ích của công dân Tuy nhiên, các hành vi xâm hại trẻ em có chiều hướng ngày càng gia tăng, chủ yếu tập trung vào nhóm tội xâm hại tình dục như: tội hiếp dâm trẻ em, tội cưỡng dâm trẻ em, tội giao cấu với trẻ em, tội dâm ô đối với trẻ em,… Đặc biệt, tình hình tội phạm dâm ô đối với trẻ em đang là vấn đề đáng báo động Hiện nay, tội phạm dâm ô đối với trẻ em ngày càng nhiều, hành vi xâm hại ngày càng tinh vi, diễn biến phức tạp Hậu quả của tội phạm dâm ô đối với trẻ em không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến sức khỏe, danh dự, nhân

phẩm mà còn tác động lâu dài, để lại hậu quả nặng nề về tâm sinh lý đối với sự phát triển của trẻ em về sau

Thực tiễn đấu tranh chống tội dâm ô đối với trẻ em thời gian qua cho thấy dâm ô đối với trẻ em là loại tội phạm rất khó xử lý Việc thu thập chứng

cứ để chứng minh đối với loại tội phạm này không hề đơn giản và luôn gặp khó khăn Trong quá trình giải quyết các vụ án dâm ô đối với trẻ em, các cơ quan tiến hành tố tụng còn có những nhận thức khác nhau về các quy định của pháp luật, dẫn đến quan điểm khác nhau về đánh giá chứng cứ và đường lối giải quyết vụ án Điều này ảnh hưởng nghiêm trọng đến công tác xét xử các

vụ án hình sự nói chung và các vụ án dâm ô đối với trẻ em nói riêng

Đề tài nghiên cứu tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự Việt Nam có ý nghĩa quan trọng trong việc triển khai, áp dụng có hiệu quả pháp luật hình sự đáp ứng yêu cầu phòng, chống tội phạm trong tình hình mới

Do vậy, tôi quyết định chọn đề tài “Tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tội dâm ô đối với trẻ em là tội phạm thuộc nhóm các tội phạm về tình dục - một trong các nhóm tội xảy ra khá phổ biến trên thực tế Qua nghiên cứu, tác giả nhận thấy các công trình nghiên cứu về tội dâm ô đối với trẻ em được thực hiện theo các hướng sau:

Thứ nhất, các công trình nghiên cứu quy định của BLHS có nội dung

nghiên cứu về dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em Trong đó tiêu

biểu là: Trịnh Thị Thu Hương (2004), Các tội xâm phạm tình dục trẻ em

trong luật hình sự Việt Nam và đấu tranh chống loại tội phạm này, Luận văn

thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội; Nguyễn Minh Hương

(2014), Các tội xâm hại tình dục trẻ em trong luật hình sự Việt Nam, Luận

văn Thạc sỹ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội; Lê Thị

Diễm Hằng (2016), Các tội xâm phạm tình dục trẻ em – So sánh pháp luật

hình sự Việt Nam và pháp luật hình sự một số nước, Luận văn thạc sỹ Luật

học, Trường Đại học Luật Hà Nội Tuy nhiên, có thể thấy rằng các nghiên cứu trên đây mới chỉ dừng ở việc chỉ ra các dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em trong mối liên hệ với các tội phạm tình dục khác trong BLHS mà chưa

đi sâu nghiên cứu cụ thể các dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em Một số công trình có nội dung bình luận quy định về tội dâm ô đối với

trẻ em trong BLHS năm 1999 như: Đinh Văn Quế (2006), Bình luận khoa

học chuyên sâu Bộ luật hình sự năm 1999 (Tập 1), các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người, NXB Tư pháp, Hà

Nội; Trần Quốc Văn (2011), Cần sửa đổi các Điều 115 và Điều 116 Bộ

luật Hình sự hiện hành, Kiểm sát, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, (09),

tr.34-36; Phạm Quang Huy (2016), Tội dâm ô với trẻ em: Một số thực

trạng và giải pháp pháp lý, Nghiên cứu lập pháp, Viện nghiên cứu lập pháp, (13), tr 44-51,…

Thứ hai, các công trình nghiên cứu có nội dung liên quan về tội dâm ô

đối với trẻ em Đây là các công trình nghiên cứu mà đối tượng nghiên cứu trực tiếp không phải là tội dâm ô đối với trẻ em mà chỉ đề cập đến các nội dung liên quan đến tội dâm ô đối với trẻ em Trong đó có thể kể đến: Nguyễn

Ngọc Hòa (2001), Các tội xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, nhân phẩm, danh

dự của con người - So sánh giữa Bộ luật hình sự năm 1999 và Bộ luật hình sự năm 1985, Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, (01), tr.30-33; Trần Văn

Luyện (2001), Những điểm mới cơ bản về các tội xâm phạm tính mạng, sức

khoẻ, nhân phẩm, danh dự của con người trong Bộ luật Hình sự năm 1999,

(03), tr.65-71; Phạm Văn Báu (2002), Phạm tội đối với trẻ em – những vấn đề

lý luận thực tiễn, Tạp chí Luật học, (3), tr.3-8; Nguyễn Phương Lan (2013), Hành vi xâm hại tình dục trẻ em và vấn đề bảo vệ quyền trẻ em, Luật học, Trường

Đại học Luật Hà Nội, (09), tr.23-31; Nguyễn Thị Ngọc Linh (2016), Khái niệm

giao cấu và hành vi quan hệ tình dục khác từ Điều 141 đến Điều 146 điểm mới của

Bộ luật hình sự năm 2015, Nghề luật, Học viện Tư pháp, (2), tr.61,…

Các công trình nghiên cứu trên đây ở những mức độ và phạm vi khác nhau đều đã đề cập và bình luận về tội phạm dâm ô đối với trẻ em Tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu về các quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 và Bộ luật hình

sự năm 2015 về vấn đề này Trên cơ sở tiếp thu, kế thừa những thành tựu khoa học của các công trình nghiên cứu đã công bố, Luận văn tiếp tục tìm hiểu, bổ sung và hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận của pháp luật về tội dâm

ô đối với trẻ em, đồng thời đóng góp một công trình nghiên cứu chuyên sâu

về tội dâm ô đối với trẻ em theo quy định của Bộ luật hình sự năm 1999 và

Bộ luật hình sự năm 2015

3 Đối tƣợng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tƣợng nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu, phân tích đánh

giá các quy định của pháp luật Việt Nam về tội dâm ô đối với trẻ em trong mối liên hệ với một số tội phạm khác

Phạm vi nghiên cứu: Luận văn giới hạn nghiên cứu các quy định của

BLHS năm 1999 và BLHS năm 2015 về tội dâm ô đối với trẻ em

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Đề tài được nghiên cứu nhằm làm rõ các đặc điểm của tội dâm ô đối với trẻ em, các dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em theo quy định hiện hành, những điểm mới của trong quy định BLHS năm 2015 về tội dâm ô đối với trẻ em Trên cơ sở đó, tác giả đánh giá các quy định của BLHS năm 2015, đồng thời đưa ra một số lưu ý khi triển khai thi hành các quy định này

5 Các câu hỏi nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu nhằm trả lời những câu hỏi sau:

- Dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em được quy định trong BLHS năm 1999 như thế nào ?

- Những điểm mới của của tội dâm ô đối với trẻ em trong BLHS năm

2015 so với BLHS năm 1999 là gì ?

- Những vấn đề vướng mắc về lý luận và thực tiễn khi triển khai thi hành BLHS năm 2015 về tội dâm ô đối với trẻ em là gì ?

6 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các nội dung nghiên cứu và mục đích mà đề tài đặt ra, luận văn chủ yếu sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây:

- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin;

- Phương pháp hệ thống, phân tích, phương pháp lịch sử, đánh giá, tổng hợp được sử dụng để nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản của tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự;

- Phương pháp luật so sánh, phương pháp phân tích, phương pháp đánh giá, phương pháp bình luận, phương pháp thống kê, tổng hợp được sử dụng

để nghiên cứu quy định về tội dâm ô đối với trẻ em trong Bộ luật hình sự;

- Phương pháp tổng hợp, phương pháp diễn giải, phương pháp quy nạp… được sử dụng để nghiên cứu về các yêu cầu hoàn thiện quy định pháp luật về tội dâm ô đối với trẻ em, các giải pháp triển khai áp dụng quy định của BLHS năm 2015 về tội dâm ô đối với trẻ em

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn được thực hiện với mong muốn của tác giả sẽ đóng góp một công trình nghiên cứu chuyên sâu về tội dâm ô đối với trẻ em trong pháp luật hình sự Việt Nam Các vấn đề tác giả đưa ra trong luận văn nhằm đưa đến cách nhận thức đúng đắn về bản chất của tội dâm ô đối với trẻ em trên cơ sở phân tích những quy định của của BLHS Việt Nam năm 1999 và BLHS năm

2015 Kết quả nghiên cứu của luận văn có ý nghĩa góp phần triển khai thi hành quy định của BLHS năm 2015 Tác giả hi vọng luận văn sẽ là một tài

liệu tham khảo cho cho việc đào tạo và nghiên cứu cũng như cho việc xây dựng và áp dụng pháp luật trong thực tiễn

8 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, luận văn được kết cấu thành 2 chương, cụ thể:

Chương 1: Quy định về tội dâm ô đối với trẻ em trong Bộ luật hình sự

năm 1999

Chương 2: Quy định của Bộ luật hình sự năm 2015 và yêu cầu hoàn

thiện quy định về tội dâm ô đối với trẻ em

CHƯƠNG I QUY ĐỊNH VỀ TỘI DÂM Ô ĐỐI VỚI TRẺ EM TRONG BỘ

LUẬT HÌNH SỰ NĂM 1999 1.1 Khái niệm chung về tội dâm ô đối với trẻ em

1.1.1 Khái niệm xâm hại tình dục trẻ em

Theo quan điểm của Liên hợp quốc, trẻ em là đối tượng thuộc nhóm yếu thế trong xã hội Đây cũng chính là nhóm đối tượng dễ bị xâm hại bởi các tội phạm khác nhau, trong đó có các tội phạm xâm hại tình dục Các tội phạm xâm hại tình dục đối với trẻ em là nhóm tội phạm xảy ra khá phổ biến Tuy nhiên, thực tế giải quyết các vụ án liên quan đến tội phạm xâm hại tình dục đối với trẻ em cho thấy, không phải lúc nào người áp dụng pháp luật cũng có những nhận thức thống nhất về các quy định pháp luật liên quan đến loại tội phạm này Mặc dù bộ luật hình sự đã có quy định về các dấu hiệu pháp lý của từng tội phạm nhưng trong một số trường hợp, việc nhận thức hành vi phạm tội trong nhóm các tội phạm xâm hại tình dục đối với trẻ

em còn gặp khó khăn Do vậy, để có thể hiểu đúng các tội phạm này thì cần

đi vào nghiên cứu cơ sở để nhà làm luật xây dựng các nhóm tội phạm này: các hành vi xâm hại tình dục đối với trẻ em Vậy hiểu như nào là xâm hại tình dục đối với trẻ em ? Xâm hại tình dục trẻ em có đặc điểm gì khác với các trường hợp xâm hại khác ?

Xét về ngữ nghĩa, “Xâm hại là xâm hại đến khiến cho bị tổn hại ” còn

“Tình dục là nhu cầu tự nhiên của con người về quan hệ tính giao”.1

Như vậy về ngữ nghĩa xâm hại tình dục được hiểu là cách hành vi gây tổn hại đến trẻ em về quan hệ tính giao

Hiện nay, chưa có một định nghĩa thống nhất của quốc tế về khái niệm xâm hại tình dục trẻ em Mỗi quốc gia khác nhau lại tiếp cận về xâm hại tình

1 Viện ngôn ngữ học (2002), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, Trung tâm từ điển học Hà Nội, Đà Nẵng

dục dưới một góc độ khác nhau Đối với pháp luật Việt Nam thì xâm hại tình dục trẻ em được hiểu là:

“Xâm hại tình dục trẻ em là việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, ép

buộc, lôi kéo, dụ dỗ trẻ em tham gia vào các hành vi liên quan đến tình dục, bao gồm hiếp dâm, cưỡng dâm, giao cấu, dâm ô với trẻ em và sử dụng trẻ em vào mục đích mại dâm, khiêu dâm dưới mọi hình thức.” 2

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam thì xâm hại tình dục trẻ em được hiểu

là việc dùng các thủ đoạn khác nhau như dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, ép buộc, lôi kéo, dụ dỗ trẻ em tham gia vào các hành vi liên quan đến tình dục Trẻ em là đối tượng đang trong giai đoạn phát triển hoàn thiện bản thân

về mặt tâm lý và sinh lý, cho nên việc tiếp xúc với tình dục quá sớm sẽ gây

ra những ảnh hưởng nghiêm trọng cho trẻ em mà ngay cả bản thân họ vẫn chưa nhận thức được Hậu quả của việc thực hiện các hoạt động tình dục đối với trẻ không chỉ gây tổn thương cơ thể và những hậu quả nhất thời mà còn

có thể ảnh hưởng rất lâu dài về sau này Những hậu quả lâu dài này có thể biểu hiện từ nhẹ cho đến những rối loạn rất nặng nề không chỉ liên quan đến sức khỏe sinh sản mà còn liên quan đến khả năng học tập, khả năng hòa nhập gia đình và xã hội cũng như đối với sức khỏe tâm thần của trẻ em Do vậy mà bất kì hành vi ép buộc, lôi kéo, dụ dỗ trẻ em tham gia các hoạt động tình dục dưới mọi hình thức đều là xâm hại tình dục trẻ em, kể cả các trong trường hợp sự đồng tình của trẻ em

Hành vi xâm hại tình dục trẻ em rất đa dạng, được biểu hiệu dưới nhiều hình thức khác nhau Căn cứ vào một số tiêu chí có thể phân loại xâm hại tình dục thành các dạng như sau:

Thứ nhất, căn cứ theo mục đích thì xâm hại tình dục được chia thành lạm

dụng tình dục và bóc lột tình dục

2 Khoản 8 Điều 4 Luật trẻ em năm 2016

+ Lạm dụng tình dục trẻ em là các hành vi xâm hại tình dục với trẻ em nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu tình dục của chính người có hành vi xâm hại Lạm dụng tình dục trẻ em phổ biến ở các dạng: hiếp dâm trẻ em, giao cấu với trẻ em, loạn luân (giữa cha/mẹ và con gái/trai), hành vi dâm ô (nhằm thoả mãn dục vọng của mình, nhưng không có giao cấu)…

+ Bóc lột tình dục trẻ em là sử dụng trẻ em để thoả mãn dục vọng của người lớn nhằm mục đích kiếm tiền, trục lợi Bóc lột tình dục trẻ em phổ biến

ở dạng: mại dâm trẻ em, buôn bán trẻ em nhằm mục đích mại dâm, văn hoá phẩm khiêu dâm, sử dụng hình ảnh trẻ em làm mục đích kinh doanh

Thứ hai, căn cứ vào cách thức thực hiện hành vi xâm hại tình dục có thể

phân thành các dạng:

+ Hành vi xâm hại tình dục có sự tiếp xúc với cơ thể của trẻ em Các hành vi xâm hại ở dạng này có thể là các dạng xâm hại tình dục có thâm nhập như giao cấu với trẻ em hoặc bằng các dạng không có thâm nhập như động chạm vào các bộ phận trên cơ thể trẻ em…

+ Hành vi xâm hại tình dục không có sự tiếp xúc với cơ thể trẻ em Các hành vi xâm hại tình dục ở dạng này có thể là sử dụng trẻ em để trình diễn khiêu dâm, sản xuất các ấn phẩm khiêu dâm, chứng kiến trẻ em thực hiện các hành vi khiêu dâm hoặc buộc trẻ em phải chứng kiến các hành vi khiêu dâm…

Có thể thấy các hành vi xâm hại tình dục trẻ em này đã xâm phạm nghiêm trọng đến quyền bất khả xâm phạm về thân thể, danh dự, nhân phẩm đặc biệt là quyền được tôn trọng và bất khả xâm phạm về tình dục của trẻ

em Căn cứ vào tính chất mức độ nguy hiểm của các hành vi xâm hại này mà nhà làm luật tội phạm hóa các hành vi này thành các tội phạm cụ thể trong BLHS Đồng thời, các hành vi này cũng là căn cứ để phân biệt các loại tội phạm trong nhóm các tội phạm xâm hại tình dục trẻ em

1.1.2 Khái niệm về hành vi dâm ô đối với trẻ em

Dâm ô đối với trẻ em là một trong các dạng hành vi xâm hại tình dục đối với trẻ em Đây là một trong các dạng hành vi xâm hại tình dục trẻ em được quy định là tội phạm từ rất sớm Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có một văn bản nào định nghĩa chính thức về khái niệm hành vi “dâm ô” cũng như “dâm

ô với trẻ em”

Từ trước đến nay khái niệm “dâm ô” thường được viện dẫn theo Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và các tội phạm khác về mặt tình dục số 329-HS2 ngày ngày 11 tháng 5 năm 1967 Đây là văn bản đầu tiên hệ thống các tội phạm xâm hại tình dục nói chung và xâm hại tình dục trẻ

em nói riêng

Theo Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và các tội phạm khác về mặt tình dục số 329-HS2 thì hành vi dâm ô được hiểu là:

“Dâm ô tức là có hành vi bỉ ổi đối với người khác, tuy không phải là

hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục người đó”3

Như vậy theo hướng dẫn của Bản tổng kết 329-HS2 thì hành vi dâm ô là các hành nhằm thỏa mãn tình dục của người phạm tội hoặc khêu gợi bản năng tình dục của người khác mà không phải là hành vi “giao cấu” Bản tổng kết

cũng ví dụ một số hành vi cụ thể được coi là dâm ô: “dùng tay sờ mó hoặc

kích thích bộ phận sinh dục, tác động dương vật vào những chỗ khác trong thân thể người phụ nữ ngoài bộ phận sinh dục hoặc chỉ quệt bên ngoài bộ phận sinh dục không có ý định ấn vào trong, ấn dương vật vào sau quần, cho xuất tinh vào sau quần, bắt nạn nhân sờ mó bộ phận sinh dục của mình” 4 Bên cạnh định nghĩa được mô tả trong Bản tổng kết 329-HS2 thì khái niệm “dâm ô” cũng được nêu ra trong một số tài liệu khoa học pháp lý

3 Tòa án nhân dân tối cao, Hệ thống hóa luật lệ về hình sự, Tập I, Hà Nội, tr 389, 389

4 Tòa án nhân dân tối cao, Hệ thống hóa luật lệ về hình sự, Tập I, Hà Nội, tr 389, 389

Trong cuốn Từ điển luật học do Viện khoa học pháp lý biên tập thì dâm

ô được hiểu là :

“Hành vi xúc phạm nhân phẩm người khác nhằm kích thích hoặc thỏa

mãn tình dục, trừ hành vi giao cấu với chính người bị xúc phạm

Dâm ô bao gồm nhiều loại hành vi khác nhau Những hành vi này cùng

có đặc điểm chung là xúc phạm người khác qua hành vi bất kì có tính tình dục, trừ hành vi giao cấu với chính người bị xúc phạm Người bị xúc phạm của hành vi dâm ô có thể là đối tượng của hành vi dâm ô (bị hành vi tình dục tác động đến thân thể như bị sờ mó…hoặc bị buộc phải thực hiện hành vi tình dục như phải sờ mó bộ phận sinh dục của người phạm tội…) hoặc có thể bị buộc phải chứng kiến hành vi tình dục.”5

Định nghĩa trong cuốn Từ điển luật học tương đối giống so với Bản tổng kết 329-HS2 Tuy nhiên theo định nghĩa này thì “dâm ô” lại là một hành vi xúc phạm nhân phẩm người khác qua hành vi bất kì mang tính chất tình dục Còn trong cuốn Giáo trình luật hình sự Việt Nam tập I của Trường Đại học Luật Hà Nội thì lại định nghĩa dâm ô là : “Hành vi tình dục nhưng không phải là hành vi giao cấu”6 Giáo trình Luật hình sự Việt Nam tập I của Trường Đại học Luật Hà Nội cũng chỉ rõ hành vi dâm ô là các hành vi có đặc điểm

“thỏa mãn” nhu cầu của người thực hiện hoặc “khiêu gợi” nhu cầu tình dục Hành vi dâm ô có thể là hành vi tác động trực tiếp vào nạn nhân hoặc nạn nhân cũng có thể là người trực tiếp chứng kiến các hành vi này

Từ các định nghĩa trên về hành vi “dâm ô” có thể đưa ra khái niệm về hành vi dâm ô với trẻ em như sau:

Dâm ô với trẻ em là các hành vi mang tính chất tình dục với trẻ em nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục cuả người đó hoặc khêu gợi, kích thích nhau cầu

5 Bộ Tư pháp, Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển luật học, Nxb Tư pháp, Hà Nội

6 Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình luật hình sự Việt Nam, (tập I), Nxb Công an nhân dân, tr.439

tình dục của trẻ em nhưng không phải là hành vi giao cấu Hành vi dâm ô với trẻ em bao gồm các hành vi tác động trực tiếp lên cơ thể của trẻ em (động chạm vào cơ quan sinh dục, ngực của trẻ em…); buộc trẻ em tác động lên cơ thể của người phạm tội hoặc người khác (cầm nắm, vuốt ve bộ phân sinh dục của người phạm tội hoặc người khác…) hoặc bắt trẻ em trực tiếp chứng kiến các hành vi dâm ô

1.1.3 Khái niệm Tội dâm ô đối với trẻ em

Trong pháp luật hình sự Việt Nam chưa có khái niệm cụ thể về “Tội dâm

ô đối với trẻ em”, do vậy để xây dựng được khái niệm về Tội dâm ô đối với trẻ em cần dựa trên khái niệm tội phạm được quy định trong BLHS

Điều 8 BLHS năm 1999 đã đưa ra khái niệm về tội phạm như sau: “Tội

phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong BLHS, do người

có năng lực TNHS thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, xâm phạm chế độ chính trị, chế

độ kinh tế, nền văn hoá, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phạm tính mạng, sức khoẻ, danh dự, nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa” Có thể nói

khái niệm tội phạm này là khái niệm có tính khoa học đã thể hiện tập trung nhất quan điểm của Nhà nước ta về tội phạm Nó không những là cơ sở khoa học thống nhất cho việc xác định những loại tội phạm cụ thể trong phần các tội phạm của BLHS mà nó còn là cơ sở cho việc nhận thức và áp dụng đúng đắn những điều luật quy định về từng tội phạm cụ thể

Từ khái niệm trên của tội phạm, có thể xác định khái niệm về Tội dâm ô

đối với trẻ em như sau: Tội dâm ô đối với trẻ em là hành vi nguy hiểm cho xã

hội, được quy định trong BLHS, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm đến danh dự, nhân phẩm của trẻ em

Nhìn chung, Tội dâm ô đối với trẻ em có những dấu hiệu pháp lý đặc trưng sau:

Thứ nhất, về khách thể của tội dâm ô đối với trẻ em

Khách thể của tội dâm ô đối với trẻ em là các quan hệ về nhân thân, cụ thể là danh dự, nhân phẩm của trẻ em Để xâm hại đến khách thể này, tội phạm xâm hại thông qua việc tác động đến đối tượng tác động của tội phạm,

đó là trẻ em (người dưới 16 tuổi)

Thứ hai, về mặt khách quan của tội dâm ô đối với trẻ em

Hành vi của Tội dâm ô đối với trẻ em đặc trưng bởi hành vi dâm ô Đây

là các hành vi xâm hại tình dục đối với trẻ em có tính chất nhằm thỏa mãn hoặc khêu gợi nhu cầu tình dục của người phạm tội hoặc trẻ em nhưng không phải là hành vi giao cấu

Tội dâm ô đối với trẻ em là tội phạm có cấu thành hình thức, do vậy hậu quả không phải là dấu hiệu bắt buộc để định tội danh đối với tội dâm ô đối với trẻ em

Thứ ba, về mặt chủ quan của tội dâm ô đối với trẻ em

Lỗi đối với Tội dâm ô đối với trẻ em là lỗi cố ý Khi thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em, người phạm tội nhận thức được hành vi dâm ô đối với trẻ em của mình là nguy hiểm cho xã hội nhưng vẫn thực hiện hành vi này để thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình

Thứ tư, về chủ thể của Tội dâm ô đối với trẻ em

Theo quy định của BLHS năm 1985 trở về trước thì chủ thể của tội dâm

ô đối với trẻ em chỉ là người có năng lực trách nhiệm hình sự, đạt độ tuổi theo luật định và có hành vi dâm ô đối với trẻ em Tuy nhiên, từ BLHS năm 1999 trở về sau thì chủ thể của tội phạm này ngoài thỏa mãn các điều kiện trên còn phải là người đã thành niên (người từ đủ 18 tuổi trở lên)

1.2 Các dấu hiệu pháp lý của tội dâm ô đối với trẻ em trong quy định của BLHS năm 1999

Bộ luật hình sự năm 1999 được Quốc hội khóa X, kỳ họp thứ VI thông qua ngày 21 tháng 12 năm 1999 (có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 7 năm 2000).Bộ luật hình sự năm 1999 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 và

có hiệu lực từ ngày 01/01/2010 Tuy nhiên, nội dung quy định về tội dâm ô đối với trẻ em vẫn không thay đổi Điều 116 BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 (nay gọi là BLHS năm 1999) quy định về tội dâm ô đối với trẻ em như sau:

Điều 116 Tội dâm ô đối với trẻ em

1 Người nào đã thành niên mà có hành vi dâm ô đối với trẻ em, thì bị phạt tù từ sáu tháng đến ba năm

2 Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ

ba năm đến bảy năm:

a) Phạm tội nhiều lần;

b) Đối với nhiều trẻ em;

c) Đối với trẻ em mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh;

d) Gây hậu quả nghiêm trọng;

đ) Tái phạm nguy hiểm

3 Phạm tội gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng, thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười hai năm

4 Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm

Tội dâm ô đối với trẻ em thuộc nhóm tội xâm phạm nhân phẩm, danh

dự của con người Các tội xâm phạm nhân phẩm, danh dự của con người là những hành vi cố ý xâm phạm đến quyền được tôn trọng về nhân phẩm,

danh dự Theo quy định tại Điều 116 BLHS năm 1999 thì tội dâm ô đối với trẻ em có các dấu hiệu pháp lý sau đây:

1.2.1 Các dấu hiệu định tội

Các dấu hiệu định tội là các dấu hiệu đặc trưng điển hình, phản ánh được đầy đủ tính nguy hiểm của tội phạm, để phân biệt tội phạm này với tội phạm khác cũng như để phân biệt giữa trường hợp là tội phạm với trường hợp không phải là tội phạm Đó là các dấu hiệu được quy định trong cấu thành tội phạm cơ bản của tội phạm cụ thể được ghi nhận tại Phần các tội phạm của BLHS Theo quy định tại Điều 116 BLHS năm 1999, tội dâm ô đối với trẻ em có các dấu hiệu định tội như sau:

1.2.1.1 Khách thể của tội dâm ô đối với trẻ em

Khách thể của tội phạm là những quan hệ xã hội được luật hình sự bảo

vệ và bị hành vi phạm tội xâm hại Với ý nghĩa là những quan hệ xã hội bị tội phạm gây thiệt hại hoặc đe dọa gậy thiệt hại, khách thể của tội phạm là một trong bốn yếu tố cấu thành có vị trí đặc biệt Không có khách thể của tội phạm thì sẽ không có tội phạm7 Việc nghiên cứu khách thể của tội phạm có

ý nghĩa quan trọng trong việc việc xác định tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi phạm tội cũng như đối với việc định tội danh và quyết định hình phạt trên thực tế

Khách thể của tội phạm là cơ sở cho việc hệ thống hóa các quy phạm pháp luật trong Phần các tội phạm của BLHS Các tội phạm xâm hại cùng nhóm quan hệ xã hội thì được xếp vào cùng một chương trong BLHS

Tội dâm ô đối với trẻ em lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật hình

sự năm 1985 sửa đổi, bổ sung năm 1997 (là lần sửa đổi thứ 4 của BLHS năm 1985) Trong đó tội dâm ô đối với trẻ em được quy định tại Điều 202b thuộc Chương VIII – “Các tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản

lý hành chính” Như vậy, tội dâm ô đối với trẻ em thuộc nhóm các tội phạm

7 Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam Tập 1, NXB Công an nhân dân

xâm phạm đến trật tự công cộng, khách thể của tội dâm ô đối với trẻ em được xác định là trật tự công cộng

Khi BLHS năm 1999 được ban hành, nhà làm luật đã chuyển tội dâm ô đối với trẻ em từ chương “Các tội xâm phạm an toàn, trật tự công cộng và trật tự quản lý hành chính” về chương “Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người”

Đây là một trong những điểm mới của BLHS năm 1999 so với BLHS năm 1985, thể hiện sự thay đổi nhận thức mới về tội dâm ô đối với trẻ em, đảm bảo tính logic, khoa học, chặt chẽ về kỹ thuật lập pháp và phù hợp với tình hình hình thực tế, diễn biến thực tế của tội phạm Qua thực tiễn đấu tranh chống tội phạm dâm ô đối với trẻ em và về mặt lí luận thì hành vi dâm

ô xâm hại trực tiếp đến danh dự, nhân phẩm của trẻ em, ảnh hưởng đến sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của trẻ em Hành vi dâm ô mặc dù có thể xâm phạm đến thuần phong mỹ tục của Việt Nam nhưng đối tượng chính của tội phạm là con người Chủ thể của hành vi dâm ô đã coi con người như phương tiện để thỏa mãn một cách bất hợp pháp nhu cầu tình dục của mình Chính vì vậy, việc xếp tội dâm ô đối với trẻ em vào chương các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người và cụ thể là nhóm các tội xâm hại đến danh dự, nhân phẩm con người là hoàn toàn hợp

lý.8

Theo đó, tội dâm ô đối với trẻ em được quy định trong BLHS năm

1999 tại Chương XII – “Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự, của con người” Khách thể của tội dâm ô đối với trẻ em là quyền được tôn trọng nhân phẩm, danh dự và cụ thể là quyền được phát triển bình thường về tình dục của trẻ em

8 Nguyễn Ngọc Hòa (2000), Các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người – so sánh giữa BLHS năm 1999 và BLHS năm 1985, Tạp chí Luật học, số 1,

Là yếu tố quan trọng của tội phạm nhưng khách thể của tội phạm không phải luôn được mô tả đầy đủ trong các cấu thành tội phạm Trong cấu thành tội phạm thường chỉ mô tả đối tượng tác động của tội phạm Đối tượng tác động của tội phạm là một bộ phận quan trọng của khách thể bị tội phạm trực tiếp tác động, qua đó gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho khách thể của tội phạm Theo nguyên tắc này, cấu thành tội phạm của tội dâm ô đối với trẻ em không mô tả khách thể vào trong quy định của điều luật mà chỉ

mô tả đối tượng tác động của tội phạm Theo tội danh và mô tả trong điều luật thì đối tượng tác động của tội dâm ô đối với trẻ em là trẻ em Thông qua việc tác động đến trẻ em mà người phạm tội xâm phạm khách thể của tội phạm

Trẻ em là đối tượng tác động của tội dâm ô đối với trẻ em nhưng trong BLHS năm 1999 lại không đưa ra định nghĩa về khái niệm cũng như cách xác định trẻ em Việc xác định đối tượng tác động trẻ em được viện dẫn căn

cứ vào các quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành tương ứng là Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 1991, sửa đổi bổ sung năm 2004 Theo luật này trẻ em được hiểu là “công dân Việt Nam dưới 16 tuổi”

Trẻ em theo quy định tại Điều 116 BLHS năm 1999 có thể được hiểu là

cả trẻ em nam hoặc trẻ em nữ, điều kiện duy nhất là các em trong độ tuổi

độ tuổi của trẻ em phải xác định theo tuổi tròn Ví dụ: Trường hợp người sinh ngày 01 tháng 1 năm 2000 thì đến ngày 01 tháng 1 năm 2016 mới đủ 16

tuổi Để xác định chính xác ngày, tháng, năm sinh của trẻ em, phải căn cứ vào các tài liệu hợp pháp như giấy khai sinh, sổ hộ khẩu gia đình, các giấy

tờ, tài liệu khác… Các tài liệu này phải được thu thập theo trình tự, quy định của pháp luật

Trong trường hợp đã tiến hành các biện pháp hợp pháp mà không xác định chính xác ngày tháng năm sinh của của trẻ em thì theo hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 01/2011/TTLT-VKSTC-TANDTC-BCA-BLĐTBXH ngày 12 tháng 07 năm 2011 của Viện kiểm sát nhân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội “Hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật tố tụng hình sự đối với người tham gia tố tụng là người chưa thành niên”, tuổi của trẻ em được xác định như sau:

“Trường hợp xác định tháng sinh cụ thể, nhưng không xác định được

ngày sinh trong tháng đó thì lấy ngày mùng một của tháng đó làm ngày sinh;

Trường hợp xác định được quý cụ thể của năm, nhưng không xác định được ngày tháng nào trong quý đó thì lấy ngày mùng một của tháng đầu của quý đó làm ngày sinh;

Trường hợp xác định được cụ thể nửa đầu năm hay nửa cuối năm, nhưng không xác định được ngày tháng nào trong nửa đầu năm hoặc nửa cuối năm đó thì lấy ngày mùng một tháng Giêng hoặc ngày mùng một tháng Bảy tương ứng của năm đó làm ngày sinh;

Trường hợp xác định được năm sinh cụ thể nhưng không xác định được ngày tháng sinh thì lấy ngày mùng một tháng Giêng của năm đó làm ngày sinh

Trường hợp không xác định được năm sinh của người bị hại là người chưa thành niên thì phải tiến hành giám định để xác định tuổi của họ.”9

9 Điều 12 Chương 3 - Thông tư liên tịch số 01/2011/TTLT-VKSTC-TANDTC-BCA-BTP-BLĐTBXH của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Công An, Bộ Tư pháp, Bộ Lao động Thương binh Xã hội

1.2.1.2 Mặt khách quan của tội dâm ô đối với trẻ em

Mặt khách quan của tội phạm là mặt bên ngoài của tội phạm, bao gồm những biểu hiện của tội phạm diễn ra hoặc tồn tại bên ngoài thế giới khách quan: hành vi nguy hiểm cho xã hội, hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả nguy hiểm cho xã hội, những biểu hiện khác của mặt khách quan như thời gian phạm tội, địa điểm phạm tội, công cụ phương tiện phạm tội…10 Tuy nhiên, không phải dấu hiệu nào của mặt khách quan cũng được phản ánh trong cấu thành tội phạm cơ bản Việc

mô tả các dấu hiệu thuộc mặt khách quan ở tội phạm cụ thể phụ thuộc vào bản chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm cũng như để đáp ứng yêu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm đó Trong các dấu hiệu thuộc mặt khách quan chỉ có duy nhất hành vi nguy hiểm cho xã hội là dấu hiệu bắt buộc phải

có ở tất cả cấu thành tội phạm cơ bản Các dấu hiệu khác thuộc mặt khách quan chỉ được quy định là dấu hiệu bắt buộc ở một số tội phạm

Đối với tội dâm ô đối với trẻ em, dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội phạm được mô tả trong cấu thành tội phạm cơ bản là hành vi nguy hiểm cho xã hội Dấu hiệu hậu quả nguy hiểm cho xã hội không phải là dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành tội phạm tội phạm cơ bản

Về dấu hiệu hành vi

Trong quy định của điều luật, nhà làm luật chỉ nhắc lại tội danh mà không mô tả cụ thể hành vi dâm ô là như thế nào Việc không mô tả hành vi dâm ô trong quy định điều luật xuất phát từ văn hóa pháp lý hình sự của Việt Nam: tránh quy định các thuật ngữ mang tính nhạy cảm vào trong BLHS và nếu có quy định thì chỉ mô tả trong các văn bản hướng dẫn

Hiện nay, về mặt lý luận cũng như trong thực tiễn xét xử ở nước ta đều thừa nhận khái niệm “dâm ô” theo hướng dẫn tại Bản tổng kết và hướng dẫn đường lối xét xử tội hiếp dâm và một số tội phạm khác về mặt tình dục số

10 Trường Đại học Luật Hà Nội (2014), Giáo trình luật hình sự Việt Nam, tập I, Nxb Công an nhân dân

329-HS2 ngày 11 tháng 5 năm 1967 (sau đây gọi tắt là Bản tổng kết 329) của TAND tối cao Đây là văn bản đầu tiên cũng là văn bản duy nhất hướng dẫn một cách hệ thống và chi tiết về hành vi dâm ô

Theo Bản tổng kết 329 thì dâm ô được hiểu là: “hành vi bỉ ổi đối với

người khác, tuy không phải là hành vi giao cấu nhưng cũng nhằm thỏa mãn tình dục của mình hoặc khêu gợi bản năng tình dục người đó”11

Như vậy, hành vi dâm ô đối với trẻ em được hiểu là các hành vi tình dục có tính chất thỏa mãn nhu cầu tình dục hoặc khêu gợi nhu cầu tình dục của người phạm tội hoặc cũng có thể chỉ khêu gợi bản năng tình dục của của trẻ em nhưng không phải là hành vi giao cấu

Dạng cụ thể của dâm ô có thể là các hành vi như sờ mó các bộ phận nhạy cảm trên cơ thể trẻ em như ngực, bộ phận sinh dục…; tiếp xúc bộ phận sinh dục của người phạm tội với các bộ phận trên cơ thể của trẻ em; hoặc cho trẻ em tiếp xúc với các bộ phận trên cơ thể của người phạm tội hoặc chỉ

là chứng kiến bộ phận sinh dục của người phạm tội

Ví dụ: “ hoảng 01 giờ 50 phút ngày 30/6/2016, em Danh Hoàng T sinh

ngày 15/10/2001 đang ngủ trên gác nhà số 21/8 Bùi Thế Mỹ, phường 10, quận Tân Bình thì cảm thấy đau ở vùng ngực, tưởng là em mình đạp trúng nên quay người sang hướng khác ngủ tiếp Sau đó, em T cảm thấy có người dùng tay sờ vào bộ phận sinh dục của mình (bên ngoài quần) nên quay lại thì phát hiện Danh Trung Hiếu hàng xóm của gia đình em T nên la lên Lúc này, ông L là cha ruột của em T ở dưới nhà chạy lên thì thấy Hiếu đang ở trên gác với T, ông L dùng tay đánh vào mặt Hiếu rồi đuổi Hiếu về Sau đó, gia đình

em T đã trình báo lên cơ quan công an Hiếu bị bắt và bị tuyên phạt 9 tháng

tù về tội dâm ô đối với trẻ em.12 Trong trường hợp này, để thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình Hiếu đã thực hiện hành vi động chạm vào các bộ phận

11 Tòa án nhân dân tối cao, Hệ thống luật lệ về hình sự, tập I, tr.389

12 Bản án hình sự sơ thẩm số 273/2016/HSST ngày 25 tháng 10 năm 2016 của TAND thành phố Hồ Chí Minh

nhạy cảm của em T (ngực và bộ phận sinh dục của em T) Đây được xác

định là hành vi dâm ô đối với trẻ em

Hành vi dâm ô không chỉ dừng lại ở việc tiếp xúc, động chạm giữa các

bộ phận trên cơ thể của người phạm tội và trẻ em mà còn có thể là việc để cho trẻ em chứng kiến các hành vi tình dục của người phạm tội hoặc của người khác Việc để cho trẻ em chứng kiến các hành vi tình dục của người phạm tội hoặc của người khác tuy không tác động trực tiếp đến cơ thể của trẻ em nhưng cũng có thể khơi gợi nhu cầu tình dục của trẻ em, gây ra những ảnh hướng xấu đến sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của trẻ em Do vậy, đây cũng được coi là một dạng của hành vi dâm ô đối với trẻ em Cần lưu ý đối với trường hợp cho trẻ em chứng kiến các hành vi tình dục của người khác thì việc chứng kiến này phải là trực tiếp mới cấu thành tội dâm ô đối với trẻ em Trường hợp trẻ em không trực tiếp chứng kiến mà gián tiếp qua phim ảnh, sách báo, tài liệu khiêu dâm…thì hành vi này không phải là dâm ô đối với trẻ em

Hành vi dâm ô đối với trẻ em dù trực tiếp hay không trực tiếp tác động vào thân thể trẻ em thì cũng đều gây ra những hậu quả xấu đối với trẻ em Trẻ em do đặc điểm tâm sinh lý còn chưa phát triển đầy đủ nên việc tiếp xúc hoặc thực hiện các hoạt động liên quan đến tình dục sớm sẽ gây ảnh hưởng đến trẻ em về cả thể xác lẫn chấn thương về tâm lý Do vậy, dù chỉ là thực hiện các hành vi tình dục (không bao gồm hành vi giao cấu) đối với trẻ em thì đều bị coi là nguy hiểm cho xã hội

Khi đánh giá tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi dâm ô đối với trẻ

em thì cần đặt ra một vấn đề, đó là thái độ của trẻ em đối với các hành vi này Hành vi dâm ô có buộc phải là hành vi trái ý muốn đối với trẻ em hay không? Liên quan đến vấn đề thái độ của nạn nhân đối với hành vi dâm ô đối với trẻ em, Bản tổng kết 329 đã hướng dẫn :

“Trong hình thức dâm ô với người dưới 16 tuổi tròn, vì sự phát triển cơ

thể cũng như về trí óc các em còn non nớt, các em cần được bảo vệ chống mọi hành vi khiêu dâm, cho nên không kể các em có đồng ý hay không đồng

ý, hễ có hành vi dâm ô tức là có tội.”13

Như vậy, theo hướng dẫn của Bản tổng kết 329 thì hành vi dâm ô đối với trẻ em không bắt buộc phải trái ý muốn của trẻ em Trẻ em do cơ thể và trí óc còn non nớt, chưa phát triển nên cần được bảo vệ chống lại hành vi dâm ô dưới mọi hình thức Do vậy, hành vi dâm ô dù có sự đồng tình hay trái ý muốn của trẻ em thì đều là hành vi nguy hiểm cho xã hội Chính vì vậy, trong quy định của điều luật về tội dâm ô đối với trẻ em, nhà làm luật chỉ quy định về hành vi dâm ô đối với trẻ em chứ không quy định thủ đoạn phạm tội là dấu hiệu bắt buộc trong mặt khách quan của tội phạm như một

số tội phạm xâm hại tình dục trẻ em khác

Khi thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em, người phạm tội có thể sử dụng nhiều thủ đoạn khác nhau Thủ đoạn của người phạm tội thực hiện hết sức đa dạng như: dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khống chế trẻ em để thực hiện hành vi dâm ô hoặc có thể lôi kéo dụ dỗ trẻ em tham gia thực hiện các hành vi dâm ô cùng với mình… Tuy nhiên, thủ đoạn của người phạm tội không có ý nghĩa trong việc định tội mà chỉ có ý nghĩa trong việc quyết định hình phạt

Hành vi dâm ô là hành vi xâm hại tình dục đối với trẻ em nhưng không phải là hành vi giao cấu Do vậy, cần chú ý phân biệt hành vi dâm ô đối với một số dạng hành vi liền trước hành vi giao cấu Trước khi thực hiện hành vi giao cấu, người phạm tội có thể thực hiện các hành kích thích, khêu gợi nhu cầu tình dục giống như hành vi dâm ô Tuy nhiên khi thực hiện hành vi dâm

ô, người phạm tội chỉ có ý định tiếp xúc bên ngoài bộ phận sinh dục của mình với cơ thể của trẻ em chứ “không có ý định thâm nhập vào bên trong”

13 Tòa án nhân dân tối cao, Hệ thống luật lệ về hình sự, tập I, tr.389

bộ phận sinh dục của trẻ em Nếu có ý định thâm nhập vào bên trong bộ phận sinh dục của trẻ em thì hành vi đó không phải là hành vi dâm ô mà là các hành vi đi liền trước hành vi giao cấu và tùy từng trường hợp người phạm tội có thể bị xử lý về tội hiếp dâm trẻ em, tội cưỡng dâm trẻ em hoặc tội giao cấu với trẻ em

Ví dụ: Vào khoảng tháng 8/2016, Lưu Ngọc Sơn và em Nguyễn Thị Ngọc Q quen biết nhau qua mạng xã hội, sau đó nảy sinh tình cảm với nhau Đến ngày 31/8/2016, Sơn chở em Q về nhà giới thiệu với gia đình là người yêu và ở lại nhà Sơn chơi Trong 2 ngày 31/8/2016 và ngày 01/9/2016 khi

em Q ở lại nhà Sơn, Sơn đã có hành vi ôm em Q và dùng tay sờ bên ngoài áo ngực của em Q Đến khoảng 04 giờ ngày 02/9/2016, Sơn chuẩn bị 01 bao cao su để giao cấu với em Q, em Q không đồng ý nên Sơn không giao cấu Sau đó, Lưu Ngọc Sơn kéo quần của em Q ra rồi dùng tay sờ vào ngực, dùng dương vật (có mang bao cao su) va chạm ngoài âm hộ của em Q đến khi xuất tinh, sau đó nằm ngủ Sau khi sự việc xảy ra em Q kể lại cho cha mẹ mình là ông Nguyễn Thanh A, bà Danh Thị Xuân H biết ông A, bà H làm

đơn tố cáo hành vi của Sơn.14

Trong vụ án này, mặc dù Sơn đã chuẩn bị bao cao su để giao cấu với em Q Tuy nhiên, khi bị Q từ chối Sơn chỉ dùng tay

sờ vào ngực, dùng dương vật (có mang bao cao su) va chạm ngoài bộ phận sinh dục của em Q đến khi xuất tinh Hành vi này của Sơn không phải là hành vi giao cấu mà là dâm ô đối với trẻ em Bởi lẽ, trong trường hợp này, Sơn hoàn toàn có thể thực hiện hành vi giao cấu với em Q, tuy nhiên Sơn đã không thực hiện hành vi giao cấu Điều đó thể hiện ở chỗ Sơn chỉ dùng dương vật va chạm ngoài âm hộ của em Q chứ không có ý định ấn vào trong Do vậy, hành vi của Q được xác định là dâm ô đối với trẻ em

14 Bản án sơ thẩm số: 05/2017/ HSST ngày 23 tháng 1 năm 2017 của TAND huyện Xuyên Mộc, tỉnh Bà rịa

Vũng Tầu

Ví dụ: Khoảng 14 giờ ngày 11/5/2016 bị cáo Đào Văn Tiến nhờ

Nguyễn Thị Cẩm N (sinh ngày 19/4/2002) cùng ở ấp Nhân Trung, xã Xuyên

Mộc cho đi nhờ xe đạp để đến Thị trấn Phước Bửu để bán điện thoại di động

lấy tiền tiêu xài hi đi, Tiến điều khiển xe đạp chở em N đến tiệm điện

thoại Hưng Thịnh ở đường 27/4, khu phố Láng Sim để bán nhưng chủ tiệm

không mua Sau đó, Đào Văn Tiến chở em N đến khu đất nuôi vịt bỏ hoang

ấp Xóm Rẫy, xã Phước Thuận, huyện Xuyên Mộc (nơi gia đình của Tiến đã

thuê trước đó) ngồi chơi Đào Văn Tiến và em N ngồi chơi khoảng 10 phút,

vì có tình cảm nên Tiến và em N hôn nhau Sau đó Tiến dùng tay sờ vào

ngực của em N và kéo quần của em N để quan hệ tình dục nhưng em N

không đồng ý Tiếp theo, Tiến nằm đè lên người em N và dùng bộ phận sinh

dục của mình áp sát vào vùng kín của em N (ngoài quần của N) đến khi xuất

tinh thì nghỉ Cả hai ngồi chơi một lúc sau đó Tiến chở em N về Đến

khoảng 19 giờ cùng ngày cha mẹ em N thấy N có biểu hiện không bình

thường nên hỏi, em N nói cho gia đình biết sự việc và trình báo Công an giải

quyết.15 Trong trường hợp này, để thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình Tiến

đã thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em chứ không phải là hành vi giao

cấu Việc Tiến chỉ dùng bộ phận sinh dục của mình áp sát vào vùng kín của

em N ngoài quần cho thấy Tiến không có ý định thực hiện hành vi giao cấu

với N

Về dấu hiệu hậu quả

Hậu quả không phải là dấu hiệu định tội của tội dâm ô đối với trẻ em

Giống như các tội phạm về tình dục khác, dấu hiệu hậu quả của tội dâm ô

đối với trẻ em không được quy định là dấu hiệu bắt buộc để định tội danh

mà được quy định là dấu hiệu định khung tăng nặng hoặc tình tiết để đánh

giá tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội

15 Bản án sơ thẩm số: 72/2016/ HSST ngày 7/9/2016 của TAND huyện Xuyên Mộc, tỉnh Bà Rịa Vũng Tầu

Nhà làm luật không quy định hậu quả là dấu hiệu định tội của tội dâm ô đối với trẻ em bởi hai lý do sau:

Thứ nhất, hậu quả của tội dâm ô đối với trẻ em khó xác định Hậu quả của tội dâm ô đối với trẻ em là các thiệt hại về danh dự, nhân phẩm của trẻ

em Đây là các thiệt hại mang tính chất định tính, do vậy rất khó xác định trên thực tế

Thứ hai, chỉ riêng hành vi dâm ô đối với trẻ em đã thể hiện được đầy đủ bản chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm Dâm ô đối với trẻ em là hành

vi có tính nguy hiểm cho xã hội cao, xâm phạm đến danh dự, nhân phẩm của con người Đối tượng tác động của tội phạm này lại là trẻ em, là đối tượng được quan tâm chăm sóc bảo vệ đặc biệt trong xã hội Do đó, chỉ riêng hành

vi phạm tội đã thể hiện được đầy đủ bản chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm dâm ô đối với trẻ em

Chính vì các lý do trên mà tội dâm ô đối với trẻ em được xây dựng là tội phạm có cấu thành hình thức Tội phạm dâm ô đối với trẻ em hoàn thành khi người phạm tội đã thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em trên thực tế

1.2.1.3 Mặt chủ quan của tội dâm ô đối với trẻ em

Tội phạm là một thể thống nhất về các yếu tố chủ quan và khách quan Với ý nghĩa là một thể thống nhất, mặt chủ quan của tội phạm không tồn tại độc lập mà gắn liền với mặt khách quan của tội phạm Nếu như mặt khách quan của tội dâm ô đối với trẻ em là những yếu tố bên ngoài của tội phạm thì mặt chủ quan là yếu tố tâm lý bên trong của người phạm tội, bao gồm ba nội dung: Lỗi, động cơ phạm tội và mục đích phạm tội

Trong các dấu hiệu thuộc mặt chủ quan của tội phạm thì lỗi là dấu hiệu không thể thiếu được của bất cứ cấu thành tội phạm nào Mục đích phạm tội

và động cơ phạm tội tuy cũng là dấu hiệu thuộc mặt chủ quan của tội phạm nhưng không phải luôn luôn có ý nghĩa quyết định tính chất nguy hiểm cho

xã hội của tội phạm và do vậy không phải là dấu hiệu đặc trưng của tội phạm

để phân biệt giữa các loại tội phạm với nhau

Về mặt chủ quan, tội dâm ô đối với trẻ em đòi hỏi hai dấu hiệu là lỗi cố

ý và mục đích nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục hoặc kích thích, khơi gợi nhu cầu tình dục của trẻ em

Thứ nhất, về lỗi của người phạm tội dâm ô đối với trẻ em

Trong mặt chủ quan của tội phạm, lỗi là yếu tố quan trọng nhất trong việc xác định tội phạm và TNHS Một người phải chịu TNHS theo luật Hình

sự Việt Nam không chỉ đơn thuần vì họ đã thực hiện hành vi khách quan nguy hiểm cho xã hội mà còn vì họ có lỗi trong việc thực hiện hành vi đó Lỗi là thái độ tâm lí của con người đối với hành vi nguy hiểm cho xã hội và đối với hậu quả nguy hiểm cho xã hội do hành vi đó gây ra Căn cứ vào đặc điểm cấu trúc tâm lí của yếu tố lí trí và ý chí trong những trường hợp hợp có lỗi, luật hình sự Việt Nam chia lỗi thành hai loại là cố ý và vô ý

Lỗi của người phạm tội dâm ô đối với trẻ em là lỗi cố ý Khi thực hiện hành vi phạm tội, lí trí và ý chí của người phạm tội có những đặc điểm nhất định thể hiện người phạm tội cố ý đối với hành vi dâm ô của mình

Về lí trí, người phạm tội nhận thức được các dấu hiệu thể tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội Trong trường hợp phạm tội dâm ô đối với trẻ em đòi hỏi người phạm tội phải nhận thức được hành vi của mình là hành vi dâm ô đối với trẻ em, tức là nhận thức được hành vi của mình thực hiện các hành vi tình dục với trẻ em nhưng không phải là hành vi giao cấu

Về ý chí, người phạm tội mong muốn thực hiện hành vi phạm tội hoặc chấp nhận thực hiện hành vi phạm tội để đạt được mục đích Người phạm tội dâm ô đối với trẻ em nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu tình dục hoặc kích thích, khơi gợi nhu cầu tình dục của trẻ em Do vậy để đạt được mục đích

này họ mong muốn thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em hoặc chấp nhận hành vi của mình có thể là dâm ô đối với trẻ em

Thứ hai, về dấu hiệu mục đích phạm tội “Mục đích phạm tội là kết quả trong ý thức chủ quan của người phạm tội đặt ra khi (lựa chọn), thực hiện hành vi phạm tội”16 Mục đích của người thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ

em là nhằm thỏa mãn nhu cầu tình dục của mình hoặc kích thích, khêu gợi nhu cầu tình dục của chính mình hoặc của trẻ em

Trong trường hợp, người thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em mà có mục đích khác thì họ có thể không bị truy cứu TNHS về tội dâm ô đối với trẻ em mà có thể bị truy cứu TNHS về một tội khác Ví dụ: Người phạm tội thực hiện các hành vi dâm ô đối với trẻ em mục đích bôi nhọ hoặc trả thù thì

có thể bị xử lý về tội làm nhục người khác (Điều 121 BLHS năm 1999)

1.2.1.4 Chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em

Chủ thể của tội phạm là con người cụ thể đã thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội trong tình trạng có năng lực trách nhiệm hình sự và đạt độ tuổi luật định Cũng như các tội phạm khác, chủ thể của dâm ô đối với trẻ

em cũng phải đảm bảo các dấu hiệu chung như có năng lực trách nhiệm hình

sự và đạt độ tuổi luật định Ngoài ra, người thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em còn phải đáp ứng một số điều kiện khác mới có thể trở thành chủ thể của tội phạm này Như vậy, chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em là chủ thể đặc biệt

Dấu hiệu chủ thể đặc biệt của tội dâm ô đối với trẻ em được xác định qua độ tuổi của người phạm tội Khoản 1 Điều 116 BLHS năm 1999 có quy định “Người nào đã thành niên mà thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em…” Như vậy theo quy định của điều luật thì chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em phải là “người đã thành niên” Theo pháp luật Việt Nam thì người

“đã thành niên” được hiểu là người “từ đủ 18 tuổi”

16 Trường Đại học Luật Hà Nội (2014),Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, tập 1,tr.153

Với việc quy định chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em phải là “người

đã thành niên”, BLHS năm 1999 đã giới hạn phạm vi phải chịu trách nhiệm hình sự đối với tội phạm này so với quy định của BLHS năm 1985 Theo đó,

“người từ đủ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi” sẽ không phải chịu trách nhiệm hình

sự về hành vi dâm ô đối với trẻ em như quy định của BLHS năm 1985 Việc giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm hình sự đối với tội phạm này một mặt thể hiện chính sách hình sự của Nhà nước ta đối với người chưa thành niên, một mặt thể hiện tính nhân đạo của pháp luật hình sự Việt Nam

Người chưa thành niên ở một số mặt nào đó chưa hoàn toàn trưởng thành nên trong một số trường hợp chưa phát triển đầy đủ về khả năng nhận thức đối với hành vi mà mình thực hiện, đặc biệt đối với các hoạt động mang tính tình dục Do vậy, người chưa thành niên khi thực hiện hành vi dâm ô có thể chưa nhận thức hết được tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi này Bên cạnh đó hành vi dâm ô đối với trẻ em chỉ thể hiện được đầy đủ bản chất nguy hiểm cho xã hội của tội phạm này khi có sự lợi dụng sự chênh lệch về tuổi tác giữa người đã thành niên và trẻ em

Trong điều luật chỉ quy định chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em

“người nào đã thành niên”, do vậy chủ thể của tội dâm ô đối với trẻ em có thể là nam giới hoặc nữ giới Tuy nhiên, thực tiễn xét xử cho thấy hành vi phạm tội dâm ô đối với trẻ em chủ yếu do nam giới đã thành niên thực hiện, chỉ có một số ít vụ phạm tội do nữ giới đã thành niên thực hiện.17

Căn cứ xác định độ tuổi của “người đã thành niên” giống như xác định

độ tuổi của trẻ em, tức là xác định theo tuổi tròn Ví dụ: nếu sinh ngày 01 tháng 01 năm 1990 thì đến ngày 01 tháng 01 năm 2008 mới được coi là 18 tuổi tròn Trong trường hợp không có điều kiện xác định được chính xác ngày sinh thì tính ngày sinh theo ngày cuối cùng của tháng sinh và nếu cũng

17 Theo số liệu thống kê của Vụ thống kê Tòa án nhân tối cao

không có điều kiện xác định chính xác tháng sinh thì xác định ngày sinh là 31-12-năm sinh18

1.2.2 Các dấu hiệu định khung hình phạt tăng nặng

Các dấu hiệu định khung hình phạt tăng nặng của tội dâm ô đối với trẻ

em được quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 116 BLHS năm 1999, gồm các dấu hiệu: “Phạm tội nhiều lần”, “Phạm tội đối với nhiều trẻ em”, “Nạn nhân là người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh”, “Gây hậu quả nghiêm trọng”, “Tái phạm nguy hiểm”, “Gây hậu quả rất nghiêm trọng hoặc gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” Đây là các dấu hiệu phản ánh tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội tăng lên đáng kể so với trường hợp bình thường và cho phép chuyển khung hình phạt từ cơ bản lên các khung tăng nặng tương ứng có quy định các dấu hiệu này

1.2.2.1 Phạm tội nhiều lần

“Phạm tội nhiều lần” là tình tiết định khung hình phạt tăng nặng được quy định tại điểm a khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999 Đây là tình tiết định khung hình phạt tăng nặng mà tính chất mức độ nguy hiểm cho xã hội thể hiện ở chỗ người phạm tội đã nhiều lần thực hiện tội phạm

Trong BLHS tình tiết “Phạm tội nhiều lần” là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự19 hoặc tình tiết định khung hình phạt được quy định ở một số điều luật cụ thể Do vậy mà tình tiết “Phạm tội nhiều lần” được hướng dẫn trong nhiều văn bản khác nhau Tuy nhiên, không có văn bản hướng dẫn nào quy định hướng dẫn trực tiếp tình tiết “Phạm tội nhiều lần” đối với tội dâm ô đối với trẻ em Do vậy để có thể nhận thức đúng về tình tiết “Phạm tội nhiều lần” cần viện dẫn đến nhiều văn bản hướng dẫn khác nhau

18 Mục IX – Nghị quyết số 02/HĐTP ngày 05/01/1986

19 Điểm g khoản 1 Điều 48 BLHS năm 1999

Khi áp dụng tình tiết phạm tội nhiều lần các cơ quan tiến hành tố tụng thường viện dẫn tại Thông tư liên tịch số 01/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-BNV ngày 02 tháng 1 năm 1998 của TAND tối cao, VKSND tối cao và Bộ Nội vụ hướng dẫn áp dụng tình tiết phạm tội nhiều lần quy định tại khoản 2 Điều 133, khoản 2 Điều 134a…(đối với một số tội phạm có tính chất tham nhũng và tội phạm liên quan) Bên cạnh đó tình tiết “Phạm tội nhiều lần” còn được hướng dẫn trong Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT ngày 24 tháng 12 năm 2007 của Bộ công an, VKSND tối cao, TAND tối cao, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XVIII

“Các tội phạm về ma túy”20

; Nghị quyết số 02/2003/NQ-HĐTP ngày 17 tháng 4 năm 2003 của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLHS21 Theo các văn bản hướng dẫn này thì

“Phạm tội nhiều lần” được giải thích là phạm tội từ hai lần trở lên, mỗi lần đều đã đủ yếu tố cấu thành tội phạm theo quy định tại khoản 1 của Điều luật

và trong hai lần thực hiện hành vi phạm tội chưa lần nào bị các cơ quan có thẩm quyền xử lý

Dựa trên hướng dẫn, giải thích luật và thực tiễn áp dụng có thể hiểu

“Phạm tội nhiều lần” đối với tội dâm ô đối với trẻ em được hiểu là “phạm tội

từ 02 lần trở lên” Trong đó “Phạm tội nhiều lần” đối với tội dâm ô đối với trẻ em sẽ có các đặc điểm sau:

Thứ nhất, “Phạm tội nhiều lần” là trường hợp người phạm tội đã thực hiện hành vi dâm ô đối với trẻ em từ 02 lần trở lên, tác động đến một trẻ em Thứ hai, nếu tách ra từng hành vi phạm tội riêng lẻ thì mỗi hành vi đều

đã cấu thành tội dâm ô đối với trẻ em

20 Khoản 2, Mục I – Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT ngày 24 tháng 12 năm 2007

21 Khoản 3.3 Mục I - Nghị quyết số 02/2003/NQ-HĐTP ngày 17 tháng 4 năm 2003

Thứ ba, tất cả hành vi phạm tội này đều được quy định tại điều luật về tội dâm ô đối với trẻ em, có thể trong cùng một khoản hoặc nhiều khoản khác nhau

Thứ tư, các hành vi phạm tội này đều chưa hết thời hiệu truy cứu TNHS

và chưa bị các cơ quan có thẩm quyền xử lý theo pháp luật Ở đây cần chú ý

là hành vi phạm tội chưa bị xử lý theo quy định của pháp luật chứ không phải là chưa bị đưa ra xét xử Do vậy các trường hợp bị đình chỉ điều tra, đình chỉ vụ án, miễn truy tố, miễn khởi tố hoặc bị xử phạt hành chính … thì không được tính làm căn cứ để xác định phạm tội nhiều lần

Ví dụ: Nguyễn Mạnh Thắng (19 tuổi) cùng Phạm Quốc Khánh từ Hưng Yên vào Nha Trang chơi Ngày 04/03/2011, Thắng cùng Khánh gặp cháu Võ Thanh A (14 tuổi) và cháu Đỗ Kim B Sau khi làm quen Thắng và Khánh rủ cháu A và B về khách sạn Vân Nam nghỉ A và B đồng ý Về tới khách sạn, Thắng thuê phòng 203 cho A và B nghỉ còn mình về phòng 204 Khoảng 23 giờ cùng ngày, Thắng và Khánh qua phòng 203 ngồi chơi và nói chuyện với

A và B Khánh và B ngồi nói chuyện ở giường gần cửa ra vào còn Thắng và

A ngồi nói chuyện ở giường bên trong Được một lúc thì Khánh về phòng còn B thì đi ra ngoài Thấy vậy, Thắng kéo A nằm xuống giường ôm hôn và dùng tay sờ vào eo, lưng, mông của A Lúc này, B gõ cửa A đẩy Thắng ra và

đi lại mở cửa cho B Khi B vào phòng, Thắng lại nói B đi ra ngoài để mình nói chuyện với A Khi B ra ngoài, Thắng chốt cửa và đi đến chỗ A và nằm

ôm hôn và tiếp tục dùng tay sờ vào eo, mông, lưng ngực của A Lúc này dương vật của Thắng đã cương nên Thắng để dương vật đè lên âm hộ của A

và nhịp khoảng 10 phút thì xuất tinh (cả hai vẫn mặc quần áo) Khi B gõ cửa thì A ra mở cửa cho B rồi tất cả cùng đi ngủ (Cả ba cùng ngủ tại phòng 203) Đến 2h sáng ngày 5/03/2011, Thắng tiếp tục nằm đè lên người A và dùng tay sờ vào eo, lưng, mông của A hi dương vật của Thắng cương lên thì Thắng nhịp nhanh cho đến khi xuất tinh Sau đó hành vi của Thắng bị

phát hiện và Thắng bị xét xử tội dâm ô đối với trẻ em theo điểm a khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999.22

Hành vi của Thắng trong trường hợp này là phạm tội nhiều lần Thắng đã có hai lần thực hiện hành vi dâm ô đối với cháu A Mỗi lần thực hiện hành vi này của Thắng đều đã đủ các yếu tố cấu thành của tội dâm ô đối với trẻ em theo khoản 1 Điều 116 BLHS năm 1999

và chưa lần nào bị xử lý hình sự

hi xác định trường hợp phạm tội nhiều lần cần chú ý: trong trường hợp chỉ có hai lần thực hiện hành vi dâm ô, trong đó một lần người phạm tội chưa đủ 18 tuổi hoặc có một lần với người bị hại đủ 16 tuổi thì không bị coi

là dâm ô đối với trẻ em nhiều lần mà chỉ tính là một lần phạm tội

Ví dụ: A (18 tuổi) bị khởi tố về tội dâm ô đối với trẻ em đối với cháu B (13 tuổi) Trong quá trình điều tra, cơ quan điều tra còn phát hiện trước đó A còn thực hiện hành vi dâm ô với với cháu C (12 tuổi) Tuy nhiên, khi thực hiện hành vi này A vẫn chưa đủ 18 tuổi Do vậy trong trường hợp này hành

vi của A không phải là “Phạm tội nhiều lần” A chỉ bị truy cứu về tội dâm ô đối với trẻ em theo khoản 1 Điều 116 BLHS năm 1999

1.2.2.2 Phạm tội đối với nhiều trẻ em

“Phạm tội đối với nhiều trẻ em” là tình tiết định khung hình phạt quy định tại điểm b khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999 Đây là trường hợp mà người phạm tội đã thực hiện hành vi dâm ô với từ hai trẻ em trở lên

Cần phân biệt giữa tình tiết “Phạm tội đối với nhiều trẻ em” và “Phạm tội nhiều lần” Đối với trường hợp “phạm tội nhiều lần”, người phạm tội thực hiện hành vi dâm ô từ hai lần trở lên với chỉ một trẻ em còn trong trường hợp “phạm tội đối với nhiều trẻ em” người phạm tội thực hiện hành

vi dâm ô với từ hai trẻ em Tình tiết “Phạm tội đối với nhiều trẻ em” có thể được áp dụng trong một lần phạm tội hoặc có thể áp dụng trong trường hợp người phạm tội đã thực hiện nhiều lần hành vi phạm tội

22 Bản án Hình sự sơ thẩm số 150/2011/HSST ngày 07/07/2011 của TAND thành phố Nha Trang

Ví dụ: Cuối tháng 12/2015, sau khi đi ăn sáng xong, Nguyễn Đăng Huynh đi xe mô tô về đến nhà thì gặp cháu M (sinh ngày 29/8/2007) và cháu

K (sinh ngày 12/4/2007) Huynh kêu hai cháu M, ra nhà văn hóa thôn Xuân Chiếng Tại đây, Huynh lại nảy sinh ý định muốn xem các cháu quan

hệ tình dục với nhau nên Huynh bảo hai cháu đi vào một phòng ở cạnh sân khấu và bảo hai cháu cởi quần ra để quan hệ tình dục với nhau cho Huynh xem nhưng các cháu không làm Thấy vậy, Huynh tự tay tụt quần của cháu , cháu M xuống đến đầu gối và đẩy hai cháu đứng sát với nhau Huynh dùng tay phải của mình cầm dương vật của cháu dí sát vào âm hộ của cháu M nhưng cháu sợ nên đã rụt người lại và kéo quần lên Tiếp đó, Huynh kéo khóa quần của mình, cầm dương vật đưa ra bên ngoài khóa quần

và dùng tay sờ nắn phía ngoài âm hộ của cháu M Do vướng chiếc quần đang mặc nên Huynh cởi quần của mình xuống đến đầu gối, sau đó dùng hai tay bế cháu M lên để cho phần âm hộ của cháu M cọ sát với phần thân của dương vật (Huynh không cho dương vật vào trong âm hộ), được khoảng 01 đến 02 phút thì xuất tinh xuống nền nhà

Theo Phiếu khám chuyên khoa sản phụ khoa số 02/2016 ngày 04/01/2016 của Bệnh viện phụ sản Hải Phòng - Sở y tế Hải Phòng kết luận:

- Màng trinh nguyên vẹn;

- Không tìm thấy xác tinh trùng trên mẫu xét nghiệm;

- Xung quanh âm hộ không có vết xây xước hay bầm tím;

Tại Cơ quan điều tra, Nguyễn Đăng Huynh đã khai nhận hành vi phạm tội của mình như nêu trên.23

Như vậy trong cùng một lần phạm tội, Nguyễn Đăng Huynh đã có hành vi dâm ô đối với cả cháu K và cháu M Hành vi của Huynh được xác định là dâm ô đối với nhiều trẻ em theo điểm b khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999

23 Cáo trạng số 76/CT của VKSND huyện Kiến Thụy ngày 13 tháng 04 năm 2016

Bên cạnh đó cần chú ý trường hợp có hai lần thực hiện hành vi dâm ô với hai đối tượng khác nhau trong đó một lần với người dưới 16 tuổi và một lần với người trên 16 tuổi thì không được coi là phạm tội với tình tiết “đối với nhiều trẻ em”

1.2.2.3 Nạn nhân là người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh

Tình tiết phạm tội “Nạn nhân là người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh” được quy định tại điểm c khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999 Đây là trường hợp giữa người phạm tội và nạn nhân có mối quan

hệ đặc biệt với nhau, trong đó người phạm tội có nghĩa vụ và trách nhiệm đối với nạn nhân Nghĩa vụ này có thể xuất phát từ quan hệ huyết thống như

bố mẹ đối với con cái, quan hệ giáo dục như thầy giáo đối với học sinh, quan

hệ chữa bệnh như thầy thuốc đối với bệnh nhân vv

So với trường hợp dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 116 BLHS năm

1999 thì trường hợp phạm tội này nguy hiểm hơn ở chỗ người phạm tội đã lợi dụng trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh để thực hiện hành vi dâm ô với nạn nhân Do vậy, chỉ khi nào người phạm tội lợi dụng lợi dụng trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh… đối với nạn nhân để thực hiện hành vi dâm ô thì mới bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tình tiết tăng nặng định khung này

VD: Nguyễn Văn A là giáo viên trường THCS huyện X Một lần trên đường đi làm về A gặp cháu Lê Thị B học sinh lớp 6 của trường Lợi dụng lúc đường vắng vẻ không có ai A đã kéo cháu B vào chỗ vắng và thực hiện hành vi dâm ô với cháu B Sau khi gây án, A mới biết B là học sinh của trường Như vậy trong trường hợp này hành vi của A không được áp dụng tình tiết “Nạn nhân là người mà người phạm tội có trách nhiệm chăm sóc, giáo dục, chữa bệnh” A chỉ bị xử lý về tội dâm ô đối với trẻ em theo khoản

1 Điều 116 BLHS năm 1999

1.2.2.4 Tái phạm nguy hiểm

Tình tiết tăng nặng định khung “Tái phạm nguy hiểm” được quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999 Trong quy định của tội dâm ô đối với trẻ em không có hướng dẫn trực tiếp thế nào là “dâm ô đối với trẻ em tái phạm nguy hiểm” Do vậy, để có thể xác định tình tiết này cần đối chiếu với quy định về “tái phạm nguy hiểm” tại khoản 2 Điều 49 BLHS năm 1999 Theo quy định tại khoản 2 Điều 49 BLHS năm 1999 thì tái phạm nguy hiểm là những trường hợp như sau:

- Đã bị kết án về tội rất nghiêm trọng, tội đặc biệt nghiêm trọng do cố ý, chưa được xoá án tích mà lại phạm tội rất nghiêm trọng, tội đặc biệt nghiêm trọng do cố ý

- Đã tái phạm, chưa được xoá án tích mà lại phạm tội do cố ý

Người phạm tội dâm ô đối với trẻ em thuộc trường hợp tái phạm nguy hiểm là trường hợp người phạm tội đã tái phạm, chưa được xóa án tích mà lại phạm tội dâm ô đối với trẻ em

Trong trường hợp người phạm tội đã bị kết án do cố ý, chưa được xóa án tích mà lại phạm tội dâm ô đối với trẻ em không áp dụng tình tiết tăng nặng định khung “Tái phạm nguy hiểm” vì tội dâm ô đối với trẻ em theo khoản 1 Điều 116 là tội ít nghiêm trọng (mức cao nhất của khung hình phạt theo khoản 1 Điều 116 là 3 năm tù) còn khoản 2 Điều 116 là tội phạm nghiêm trọng (mức cao nhất của khung hình phạt theo khoản 2 Điều 116 là 7 năm tù) Trong trường hợp người phạm tội bị kết án theo khoản 3 Điều 116 là tội phạm rất nghiêm trọng (mức cao nhất của khung hình phạt là 12 năm tù), mặc dù hành vi phạm tội cũng thuộc trường hợp

“Tái phạm nguy hiểm” tuy nhiên “Tái phạm nguy hiểm” ở đây là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự quy định tại điểm g khoản 1 Điều 48 BLHS năm 1999 chứ không phải tình tiết định khung hình phạt tăng nặng quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 116 BLHS năm 1999

Như vậy tình tiết định khung tăng nặng “Tái phạm nguy hiểm” của tội dâm ô đối với trẻ em được áp dụng khi thỏa mãn các điều kiện sau:

Một là, người phạm tội đã tái phạm Tức là, trước lần bị đưa ra xét về tội dâm ô đối với trẻ em, người phạm tội đã có (ít nhất) hai lần bị kết án và trong lần bị kết án gần nhất người phạm tội đã bị áp dụng tình tiết “tái phạm” được quy định tại khoản 1 Điều 49 BLHS năm 1999

Hai là, người bị kết án chưa được xóa án tích

Ba là, người này lại phạm tội dâm ô đối với trẻ em nhưng không thuộc các

1.2.2.5 Gây hậu quả nghiêm trọng, gây hậu quả rất nghiêm trọng, gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng

“Gây hậu quả nghiêm trọng”, “Gây hậu quả rất nghiêm trọng”, “Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” là tình tiết định khung tăng nặng quy định ở điểm đ khoản 2 và khoản 3 Điều 116 BLHS năm 1999 Đây là các tình tiết định khung tăng nặng mà hậu quả được xác định là căn cứ để đánh giá tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội tăng lên đáng kể so với trường hợp phạm tội thông thường

“Gây hậu quả nghiêm trọng”, “Gây hậu quả rất nghiêm trọng”, “Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” có phạm vi rất rộng, bao gồm thiệt hại về tài sản, thiệt hại về thể chất và thiệt hại về tinh thần nhưng chưa có quy định hướng dẫn cụ thể Do vậy, để áp dụng tình tiết này cần phải có sự giải thích của cơ quan có trách nhiệm

Cho đến nay, khi áp dụng các tình tiết “gây hậu quả nghiêm trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng”, “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng” đối với các tội phạm nói chung cơ quan tiến hành tố tụng thường viện dẫn các quy định tại Thông tư liên tịch số 02/2001/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTP ngày 25 tháng 12 năm 2001 của TAND tối cao, VKSND tối cao, Bộ Công an, Bộ tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XIV BLHS năm 1999 Theo đó