Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở việt nam thực trạng và giải pháp (luận văn thạc sĩ luật học)

Tuy nhiên với sự phát triển nhanh của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thực tế, một số quy định của pháp luật đã bộc lộ sự thiếu chặt chẽ, thiếu thống nhất cần sửa đổi theo hư

LÊ THỊ HƯỚNG

ĐỀ TÀI

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA,

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh Tế

Mã số:60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Đoàn Trung Kiên

Hà Nội - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn theo đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Lê Thị Hướng

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên xin cho phép tôi bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến tập thể giảng viên Trường Đại học Luật Hà Nội đã tận tình dạy dỗ và truyền đạt cho tôi những kiến thức, kỹ năng cũng như lòng yêu mến, tâm huyết với nghề

Xin trân trọng cảm ơn TS Đoàn Trung Kiên người đã hướng dẫn cho tôi rất tận tình trong quá trình hoàn thành Luận văn Nhờ có sự chỉ bảo và giúp đỡ của Thầy mà tôi đã học hỏi được rất nhiều bài học kinh nghiệm quý báu trong việc thực hiện và hoàn thiện Luận văn

Xin cảm ơn gia đình, anh em, bạn bè đã quan tâm, tạo điều kiện hết sức để giúp tôi hoàn thành Luận văn của mình

Trong quá trình nghiên cứu, vì lý do thời gian cũng như kiến thức, kinh nghiệm thực tế còn nhiều hạn chế, tôi không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định Tôi rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến chân thành từ các thầy cô, bạn bè cùng những người quan tâm đến đề tài để tôi

có thể bổ sung kiến thức và giúp cho Luận văn được hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 7

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ 7

1.1 Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 7

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 7

1.1.1.1 Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 7

1.1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 10

1.1.2 Phân biệt đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá hàng hóa 12

1.1.3 Các nguyên tắc của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 15

1.1.4 Phân loại đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 19

1.2 Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 23

1.2.1 Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 23

1.2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 25

1.2.3 Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của một số nước trên thế giới 26

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM 30

2.1 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu

hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 30

2.2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 33

2.2.1 Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 33

2.2.2 Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 35

2.2.3 Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 36

2.2.4 Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 38

2.2.5 Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 39

Chương 3: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP 56

3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam và một số yêu cầu đặt ra 56

3.1.1 Những kết quả đạt được từ thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 57

3.1.1.1 Hệ thống văn bản pháp quy về đấu thầu về cơ bản được hoàn thiện, thống nhất 57

3.1.1.2 Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ngày càng trở lên phổ biến, tính cạnh tranh và số lượng gói thầu không ngừng tăng lên 57

3.1.1.3 Xây dựng thành công hệ thống đấu thầu qua mạng 58

3.1.1.4 Các thông tin đấu thầu hầu như đã được công khai hóa 60

3.1.2 Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc phát sinh từ thực tiễn thi

hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 60

3.1.3 Một số yêu cầu đặt ra đối với vấn đề thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 63

3.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 65

3.2.1 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 65

3.2.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam 68

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 72

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 75

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong thời kỳ giai đoạn phát triển nào của lịch sử xã hội loài người, các hoạt động kinh tế luôn chiếm giữ vị trí đặc biệt quang trọng và tác động mạnh mẽ tới các hoạt động xã hội khác Hoạt động kinh tế là yếu tố có ý nghĩa quyết định đối với sự tồn tại của xã hội loài người, sự phát sinh, tồn tại, phát triển và tiêu vong của các chế độ khác nhau nhằm duy trì và bảo đảm cho lợi ích của giai cấp mình Dù ở bất kỳ chế độ nào cũng không thể phủ nhận vai trò quản lý của Nhà nước đối với các hoạt động kinh tế, và cùng với lịch sử phát triển loài người thì vai trò ấy ngày càng được khẳng định và không ngừng được mở rộng Để tác động tới nền kinh tế, Nhà nước thường sử dụng phối hợp nhiều phương pháp khác nhau, trong đó, hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh tế vừa là công cụ để Nhà nước quản lý nền kinh tế, vừa là công cụ của nhà kinh doanh bởi vậy pháp luật là một bộ phận không thể thiếu cơ chế thị trường

Do đó hoạt động đấu thầu đang ngày càng trở thành một hoạt động kinh tế phổ biến, diễn ra ở hầu khắp các quốc gia và trên hầu hết các lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội Xuất hiện trên thế giới vào khoảng cuối thế kỉ XIX đầu thế kỉ XX, nhưng ở Việt Nam hoạt động đấu thầu mới chỉ được quan tâm và phát triển từ hơn 10 năm trở lại đây khi nước ta chuyển

từ nền kinh tế tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường có định hướng

xã hội chủ nghĩa Có thể nói sự ra đời và tồn tại của hoạt động đấu thầu trong cơ chế kinh tế thị trường là một tất yếu khách quan, một mắt xích quan trọng phục vụ cho các hoạt động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong xã hội Thông qua đấu thầu, việc mua sắm và cung ứng hàng hoá,

dịch vụ trên thị trường trở nên linh hoạt, có hiệu quả, đảm bảo lợi ích của các bên tham gia Thực tiễn cho thấy, nội dung của công việc đấu thầu rất

đa dạng, tuy nhiên không thể không đề cập đến đấu thầu hàng hoá, dịch vụ trong thương mại Hoạt động đấu thầu này lần đầu tiên được ghi nhận tại Luật Thương mại 1997 Tuy nhiên, Luật Thương mại 1997 mới chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc về đấu thầu hàng hoá trong thương mại Vì vậy, khi thực hiện các hoạt động đấu thầu hàng hoá trong thương mại, các thương nhân thường phải áp dụng chung những quy định tại Quy chế đấu thầu dành cho đấu thầu mua sắm hàng hoá công, đấu thầu xây lắp, đấu thầu tuyển chọn tư vấn… Việc áp dụng chung những quy định như vậy đã gây không ít khó khăn và làm ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả của hoạt động đấu thầu hàng hoá trong thương mại này Nhận thấy được hạn chế đó, Luật Thương mại năm 2005 ra đời đã sửa đổi và bổ sung nhiều quy định về đấu thầu hàng hóa dịch vụ, phù hợp với tình hình thực tiễn Tuy nhiên với sự phát triển nhanh của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thực tế, một số quy định của pháp luật đã bộc lộ sự thiếu chặt chẽ, thiếu thống nhất cần sửa đổi theo hướng cụ thể hóa nhằm tạo thuận lợi cho việc áp dụng thi hành, từ đó dần hoàn thiện khung pháp lý cho việc tổ chức và thực hiện đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại ở nước ta

Xuất phát từ những vấn đề thực tiễn khách quan trên, tôi đã lựa chọn

đề tài: “Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam – Thực trạng

và giải pháp” làm đề tài luận văn tốt nghiệp với mong muốn nghiên cứu

sâu về hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng như những quy định của pháp luật điều chỉnh vấn đề này, qua đó đóng góp một số ý kiến nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam, trước đây đã có một số đề tài nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau về những vấn đề lý luận nền tảng và những khía cạnh riêng lẻ của đề tài này Cụ thể:

Trần Thị Thanh Hợp (2007), Tìm hiểu pháp luật về đấu thầu hàng hóa,

dịch vụ ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Luật Hà Nội;

Phạm Thúy Hà, Một số vấn đề pháp lý về đấu thầu quốc tế theo quy định

của một số tổ chức quốc tế và pháp luật Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,

Trường Đại học Luật Hà Nội; Đặng Phương Nhung, Tìm hiểu pháp luật

hiện hành về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,

Trường Đại học Luật Hà Nội; Phạm Thị Thu Trang, Những vấn đề lý luận

và thực tiễn về pháp luật đấu thầu ở Việt Nam, Khóa luận tốt nghiệp,

Trường Đại học Luật Hà Nội; Đào Thị Thu Hằng (2016), Sách tham khảo

Pháp luật về Thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nxb Đại học Quốc gia Tp

Hồ Chí Minh….Ngoài ra còn một số tạp chí, một số bài viết như: Đặng Văn Được & Ths Ngô Quỳnh Hoa, Luật Thương mại và các văn bản hướng dẫn thi hành - 240 câu hỏi đáp Nhà xuất bản Lao động xã hội 2006;

Dương Anh Sơn & TS Nguyễn Thành Đức (2007), Nhân việc bàn về chất

lượng của Luật thương mại 2005 nên thay đổi cách làm luật, Tạp chí Khoa

học pháp lý số 3/2007… Có thể thấy rằng, các công trình nghiên cứu, đề tài khoa học phân tích một cách đầy đủ, sâu sắc những vấn đề về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ còn rất ít chủ yếu là các bài nghiên cứu, các khóa luận tốt nghiệp

Tuy nhiên các công trình khoa học nghiên cứu này cũng chỉ dừng lại nghiên cứu ở một số nội dung nhất định, đối với từng nhóm đối tượng cụ

thể mà chưa đi sâu nghiên cứu, phân tích tất cả các nội dung chung cơ bản nhất xung quanh đề tài pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam Đồng thời, chưa có đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tại Việt Nam Chính vì vậy, tác giả mong muốn đóng góp công sức và kiến thức để hoàn thành đề tài nghiên cứu một cách đầy đủ, toàn diện các vấn đề về đấu thầu hàng hoá, dịch vụ ở Việt Nam hiện nay

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu đề tài là những văn bản pháp luật thực định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật Thương mại năm 2005

Phạm vi nghiên cứu đề tài giới hạn ở việc chủ yếu phân tích và đánh giá những quy định của Luật Thương mại năm 2005 về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Đó là khái niệm, đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của

chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, quan điểm của

Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế

Luận văn được nghiên cứu sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chung và các phương pháp cụ thể như: Phân tích so sánh, biện chứng, thống kê, sơ đồ, logic và lịch sử

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài là nhằm làm rõ những vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng như phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật

và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam,

để từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này

Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:

- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đấu thầu

hàng hóa, dịch vụ và những vấn đề pháp lý liên quan đến đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật

về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam

- Đánh giá được thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa,

dịch vụ và kiến nghị được một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam

6 Đóng góp mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu tổng thể, chi tiết những quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, thực trạng và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Thông qua đó, Luận văn đưa

ra những giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của việc thực thi các quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Luận văn đạt được những kết quả nghiên cứu sau đây:

- Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản

về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ; phân tích đặc trưng pháp lý của đấu thầu

hàng hóa, dịch vụ và các quy định pháp luật có liên quan

- Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những nội dung cơ bản của

pháp luật; đánh giá và chỉ ra những bất cập, vướng mắc trong các qui định của pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ,

từ đó đề ra giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có 03 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và

pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt

Nam

Chương 3: Thực tiễn thi hành pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch

vụ ở Việt Nam và một số giải pháp

Vì thời hạn cũng có hạn cũng như kiến thức và trình độ hiểu biết về vấn đề này còn nhiều hạn chế nên luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, vì vậy, tác giả rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô, bạn bè cùng những người quan tâm đến đề tài để có thể bổ sung kiến thức

và giúp cho luận văn được hoàn thiện hơn

NỘI DUNG Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH

VỤ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ 1.1 Một số vấn đề lý luận về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1.1.1.1 Khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Khoảng cuối thế kỷ XIX, trên thế giới, nền kinh tế thị trường dưới tác động của nền cách mạng khoa học kỹ thuật bắt đầu có sự phát triển Trong nền kinh tế đó, hầu như không tồn tại sự độc quyền cung cấp một loại hàng hóa, dịch vụ cho bất kỳ một nhà cung cấp nào mà đòi hỏi các nhà cung cấp luôn phải cạnh tranh nhau để giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ trên thị trường Và để đạt được mục tiêu của mình, những người bán đã nghĩ ra nhiều phương thức khác nhau, gồm cả phương thức tích cực và phương thức tiêu cực nhằm làm sao cung cấp được nhiều hàng hóa nhất Trước tình hình đó, việc đảm bảo quyền lợi của người mua bắt đầu được đặt ra với mục đích giúp cho người mua lựa chọn được một nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt nhất, chi phí thấp nhất, với thời gian nhanh nhất và hạn chế được nhiều rủi ro nhất… Xuất phát từ những yêu cầu đó, hình thức mua sắm hàng hóa, dịch vụ thông qua đấu thầu ra đã đời

Theo từ điển kinh doanh của Anh (Longman dictionary of Business

English): “Đấu thầu mua sắm là việc sử dụng các phương pháp hoặc nỗ

lực đặc biệt để nhận được hay mua được” còn theo từ điển Luật của

Black’s thì: “Đấu thầu mua sắm là các hành động hay cách thức để nhận

được, mua được, là việc người mua và người bán gặp gỡ nhau sao cho người bán có cơ hội để bán hàng của mình”

Ngày nay, đấu thầu dần càng phổ biến trong nền kinh tế thị trường Hoạt động này được thực hiện trong nhiều lĩnh vực như thương mại, xây dưng, điện ảnh, y tế, công nghệ viễn thông, du lịch… Tuy nhiên, khái niệm đấu thầu là gì cho đến nay còn tồn tại nhiều khái niệm trái chiều khác nhau, phụ thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, từng khía cạnh khác nhau mà đánh giá

Theo Bộ Tư pháp, Từ điển Luật học, thì “Đấu thầu là phương thức giao

dịch đặc biệt, người muốn xây dựng một công trình (người gọi thầu) công

bố trước các yêu cầu và điều kiện xây dựng công trình, người dự thầu công

bố giá mà mình muốn nhận, người gọi thầu qua so sánh để lựa chọn nhà thầu có lợi ích nhất cho mình theo các điều kiện mình đưa ra Cuộc đấu thầu chỉ có nhà thầu trong nước tham dự gọi là đấu thầu trong nước Cuộc đấu thầu có các nhà thầu trong nước và nước ngoài tham dự gọi là đấu

Một khái niệm khác về đấu thầu được quy định trong Khoản 12 –

Điều 4 Luật Đấu thầu 2013: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để

ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” Tuy nhiên quy định này chỉ áp dụng chủ yếu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa, dịch vụ công, thanh toán bằng tiền ngân sách hoặc có

nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Tùy thuộc vào nội dung công việc phải thực hiện, đấu thầu được phân thành các loại tương ứng: đấu thầu tuyển chọn tư vấn, thiết kế, đấu thầu thi công, xây lắp; đấu thầu mua sắm hàng hóa; đấu thầu thực hiện dịch vụ; đấu thầu chọn đối tác để thực hiện dự án…

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu tồn tại trên thực tế Trong thương mại, khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường được tiếp cận trên cả hai phương diện kinh tế và pháp lý

Trên phương diện kinh tế, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quan hệ kinh tế khách quan, ra đời do nhu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường, khi sản xuất và trao đổi hàng hóa diễn biến trong trạng thái cung lớn hơn cầu

Cơ chế thị trường không đòi hỏi bất kỳ sự tiếp xúc trực tiếp nào giữa nhà sản xuất và khách hàng, tiếp xúc giữa họ là gián tiếp thông qua giá cả và việc bán hàng Khi một chủ thể nào đó có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ thì cũng là lúc có rất nhiều người có khả năng đáp ứng nhu cầu đó, vì vậy, bên mua phải tổ chức đấu thầu để lựa chọn trong số đó người nào có khả năng cung cấp hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ thỏa mãn

những điều kiện của mình với giá cả hợp lý nhất Do đó, “đấu thầu hàng

hóa, dịch vụ là phương thức giao dịch đặc biệt, trước khi thực hiện việc mua bán, giao kết hợp đồng phải thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu (bên bán) đáp ứng các điều kiện về giá cả và các yêu cầu khác của người mua” Bản chất của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở phương diện này cũng

giống với các loại đấu thầu khác

Còn trên phương diện pháp lý, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hành vi pháp lý do một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội – các thương nhân thực hiện và là đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại

Theo khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại 2005: “Đấu thầu hàng

hoá, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”

Như vậy, dù tiếp cận ở góc độ nào thì đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại đều là hoạt động nhằm lựa chọn bên bán tốt nhất theo yêu cầu của bên mua để tiến tới giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ

1.1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Từ những khái niệm nêu trên, ta có thể thấy hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại mang những đặc điểm nổi bật sau:

Trước hết, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại nên nó cũng có những đặc điểm chung với các hoạt động thương mại khác,

đó là:

- Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện bởi những

nhà thầu tham dự có tư cách pháp nhân;

- Hoạt động đấu thầu được thực hiện nhằm mục đích sinh lời;

- Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là các hàng hóa thương

mại được phép lưu thông theo quy định của pháp luật;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ đấu thầu được xác

lập theo những hình thức pháp lý nhất định do pháp luật quy định

Bên cạnh đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại còn có những đặc trưng cơ bản như sau:

Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền

với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại Đấu thầu chỉ được tổ chức khi một bên chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn người cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất theo yêu cầu Kết quả đấu thầu sẽ là cơ sở để các bên thương thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, trong đó nội dung hợp đồng bao gồm cả những chi tiết của hồ sơ dự thầu Vì thế, thực chất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng thương mại chứ không hẳn là một hoạt động thương mại độc lập

Thứ hai, các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng

chính là bên mua và bên bán hàng hóa, dịch vụ Bên mời thầu có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ, còn bên dự thầu là thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu Nếu đấu thầu thành công, các bên ký kết được hợp đồng, thì bên dự thầu sẽ trở thành bên mua, bên mời thầu sẽ trở thành bên bán trong quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ thương mại

Thứ ba, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình mua bán hàng

hóa, dịch vụ luôn có sự tham gia của một bên mời thầu và nhiều nhà thầu

Sở dĩ có đặc điểm này là vì xuất phát từ bản chất của đấu thầu là phương thức để giúp người mua lựa chọn người bán nên trong mỗi gói thầu phải tạo

ra sự cạnh tranh càng lớn càng tốt giữa những người có năng lực bán hàng, thông qua đó, người mua có thể lựa chọn được người bán tốt nhất

Thứ tư, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dưới hình thức

pháp lý là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu là văn bản do bên mời thầu lập ra, trong đó thể hiện đầy đủ những yêu cầu về mặt kỹ thuật, tài chính, thương mại… của hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm, sử dụng

và những điều kiện khác của gói thầu Căn cứ vào hồ sơ dự thầu, bên mời thầu xem xét, lựa chọn người thắng cuộc để ký kết hợp đồng Những hồ sơ này chính là những căn cứ pháp lý làm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền

và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Thứ năm, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một quá trình gồm nhiều giai

đoạn Muốn tiến hành hoạt động đấu thầu, các bên phải thực hiện qua nhiều giai đoạn mời thầu, dự thầu, mở thầu, xét thầu, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu, công bố kết quả đấu thầu đến ký kết hợp đồng Mỗi giai đoạn của quá trình đấu thầu đều hướng tới một mục tiêu khác nhau nhưng giữa chúng vẫn có mối liên hệ mật thiết, gắn bó

1.1.2 Phân biệt đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá hàng hóa

Bên cạnh đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, đấu giá hàng hóa cũng đã và đang trở thành một hoạt động thương mại ngày càng trở nên phổ biến trong nền kinh tế thị trường Xét về bản chất, rõ ràng đây là hai hoạt động hoàn toàn độc lập, tuy nhiên giữa chúng cũng có khá nhiều điểm tương đồng, cụ thể như về mục tiêu lợi nhuận; nguyên tắc chung đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng và minh bạch; đối tượng là hàng hóa thương mại được phép lưu thông; quyền và nghĩa vụ được xác định theo pháp luật thương mại… Mặc

dù vậy, cho dù giữa hai hoạt động có nhiều điểm tương đồng như đã nêu trên nhưng vẫn không khó để phân biệt chúng bởi giữa hai hoạt động này vẫn có những điểm khác biệt cơ bản có thể kế đến như:

Thứ nhất, về bản chất kinh tế: Nếu đấu thầu được biết đến là một

phương thức để bên mua lựa chọn đối tượng cung cấp hàng hóa, dịch vụ (bên bán) thì đấu giá lại là phương thức để bên bán xác định đối tượng mua hàng (bên mua) Đối với đấu thầu, thông qua hoạt động mời thầu, người mua (bên mời thầu) có thể lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các

yêu cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật nhằm mua hàng hóa, dịch vụ

với mức giá hợp lý và chất lượng tốt tương ứng Đấu thầu xuất hiện trong nền kinh tế khi quan hệ cung lớn hơn quan hệ cầu về hàng hóa, và thị trường thuộc về người mua Ngược lại, bán đấu giá lại là hình thức bán tài sản công khai để chọn lựa trong nhiều người mua người trả giá cao nhất, ít nhất bằng giá khởi điểm và người chiến thắng là người mua được tài sản Ở trường hợp này, quan hệ về cầu lớn hơn về cung, hay thị trường của bán đấu giá tài sản thuộc hoàn toàn về người bán Mặc dù vậy, trên thực tế, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được áp dụng khá thường xuyên, phổ biến, trong khi đó đấu giá hàng hóa thường chỉ áp dụng cho những thị trường mang tính cục bộ hoặc một số loại hàng hóa nhất định

Thứ hai, về bản chất pháp lý: Về bản chất pháp lý, đấu giá hàng hóa

là một hành vi pháp lý nhưng đôi khi do sự khác nhau về chủ thể, mục đích

mà đấu giá hàng hóa có thể là một hành vi dân sự thông thường hoặc trở thành một hoạt động thương mại độc lập của thương nhân Do đó, trong hoạt động đấu giá hàng hóa có thể có những trung gian làm dịch vụ bán đấu giá, tiến hành việc bán đấu giá theo ủy quyền của người bán hàng hóa

Thứ ba, về đối tượng: Xuất phát từ tính chất đặc thù của việc bán

hàng theo phương thức đấu giá mà không phải bất kỳ hàng hóa thương mại nào cũng được các chủ sở hữu lựa chọn bán theo phương thức này Chính

vì vậy, hầu hết chỉ những hàng hóa có đặc thù về giá trị cũng như giá trị sử dụng thì mới được cân nhắc để lựa chọn bán theo phương thức đấu giá Bởi những hàng hóa này, không như những loại hàng hóa khác rất khó trong việc xác định giá trị thực của nó… Còn đối với đấu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại, hàng hóa trong đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng vô cùng

đa dạng bao gồm tất cả các loại hàng hóa, kể cả những loại hàng hóa thông thường mà pháp luật cho phép kinh doanh Trong đấu giá hàng hóa người bán chỉ đưa ra một mức giá cơ sở (giá khởi điểm) để người mua tham khảo, người mua được hàng bán đấu giá là người trả giá cao nhất Đấu thầu hàng hóa dịch vụ lại khác, người thắng thầu là người có giá được đánh giá là thấp nhất sau khi xét thầu Hơn nữa, nếu như đối tượng đem ra bán đấu giá chỉ có thể là hàng hóa thì đối tượng đem ra đấu thầu không chí có hàng hóa

mà còn có cả dịch vụ

Thứ tư, về hình thức pháp lý: Nếu như hình thức pháp lý của quan hệ

đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu, thì hình thức pháp lý của quan hệ bán đấu giá hàng hóa là hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hóa và văn bản đấu giá hàng hóa

Thứ năm, về chủ thể: Trong đấu thầu các chủ thể bao gồm: bên mời

thầu và bên dự thầu Bên mời thầu có thể là thương nhân hoặc không, nhưng bên dự thầu phải là thương nhân Trong bán đấu giá hàng hóa lại bao gồm các chủ thể: người tổ chức đấu giá, người tham gia đấu giá và người điều hành đấu giá Người tổ chức đấu giá là thương nhân có đăng ký kinh

doanh dịch vụ đấu giá hoặc là người bán hàng của mình trong trường hợp người bán hàng tự tổ chức đấu giá Người điều hành đấu giá là người tổ chức đấu giá hoặc người được người tổ chức đấu giá uỷ quyền điều hành bán đấu giá Tức là ở bán đấu giá hàng hóa, hoạt động bán hàng có thể

thông qua trung gian - thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ bán đấu giá

Còn đối với đấu thầu hàng hóa dịch vụ, để đảm bảo tính hiệu quả trong công tác tổ chức đấu thầu, pháp luật không cho phép có các thương nhân chuyên kinh doanh dịch vụ đấu thầu

Ngoài các tiêu chí chính để phân biệt như trên, chúng ta có thể kể đến một số tiêu chí khác như về tính công khai, đối tượng được bảo vệ quyền lợi… Việc phân biệt được đấu thầu hàng hóa, dịch vụ với đấu giá hàng hóa sẽ giúp chúng ta lựa chọn được phương thức phù hợp, có lợi nhất

trước những biến động cung - cầu trên thị trường, thỏa mãn tối đa nhưng

mục tiêu đặt ra

1.1.3 Các nguyên tắc của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là những tư tưởng chỉ đạo được rút ra từ những quy định pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

do nhà nước ban hành cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia, ký kết, buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu phải tuân theo

Về cơ bản, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thực hiện dựa vào các nguyên tắc sau

- Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả:

Tính hiệu quả luôn được coi là mục tiêu hàng đầu khi thực hiện đấu thầu nói chung cũng như đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng Các gói thầu

mua sắm hàng hóa phải được tiến hành trên cơ sở có sự tính toán kĩ về hiệu quả kinh tế - xã hội mà nó mang lại Hoạt động đấu thầu chỉ được tổ chức khi bên mời thầu chứng minh được ưu thế của đấu thầu so với áp dụng các hình thức cung ứng hàng hóa, dịch vụ khác và không được lợi dụng tổ chức đấu thầu một cách tùy tiện nhằm thu lợi bất chính cho các tổ chức, cá nhân

có liên quan Việc lựa chọn hình thức, phương thức đấu thầu nào cũng phải xuất phát từ đặc điểm yêu cầu và tính hiệu quả của từng gói thầu

- Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau:

Đây được xem như là nguyên tắc then chốt và quan trọng nhất trong hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Nội dung của nguyên tắc này chính

là yêu cầu mội gói thầu phải có sự tham gia của một số lượng nhà thầu nhất định có năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu Những điều kiện mà bên mời thầu đưa ra, những thông tin cung cấp cho các nhà thầu phải ngang bằng nhau, tạo sự bình đẳng về cơ hội mỗi nhà thầu Hồ sơ mời thầu không được đưa ra yêu cầu mang tính định hướng như về xuất xứ, nguồn gốc hàng hóa, về thương hiệu cụ thể nhằm ngăn cản sự tham gia của các nhà thầu Bên mời thầu không được phân biệt đối xử trong việc xem xét, đánh giá hồ sơ dự thầu giữa những người dự thầu hợp lệ

Mặc dù nguyên tắc là vậy tuy nhiên khi áp dụng vào thực tế thì vẫn

có tính linh hoạt nhất định Ví dụ như pháp luật của hầu hết các nước vẫn

có những quy định ưu đãi đối với nhà thầu trong nước Sự ưu đãi này không phải phân biệt đối xử mà chính là để đảm bảo sự cạnh tranh công bằng với các nhà thầu nước ngoài có kinh nghiệm và năng lực lớn hơn

- Nguyên tắc thông tin đầy đủ, công khai:

Xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cần dựa trên nguyên tắc công khai và thông tin đầy đủ Ngay từ giai đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu phải được bên mời thầu cung cấp với các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu chất lượng, giá cả và điều kiện hợp đồng (kể cả sửa đổi,

bổ sung nếu có) để các nhà thầu xem xét khả năng đáp ứng của mình Thông báo mời thầu phải được đăng tải công khai trên các phương tiện thông tin đại chúng đối với đấu thầu rộng rãi và công khai đối với các nhà thầu với đấu thầu hạn chế Việc mở thầu cũng phải công khai, các nhà thầu

đã than gia đấu thầu phải được mời tới dự Những nội dung cơ bản của từng hồ sơ dự thầu phải được công bố công khai ngay khi mở thầu và được ghi vào biên bản mở thầu Kết quả đấu thầu cũng phải được công bố công khai, bên dự thầu nào thua cuộc cũng phải có văn bản giải thích rõ ràng

Như vậy, có thể thấy nguyên tắc này được tiến hành xuyên suốt trong quá trình đấu thầu Việc tiến hành nghiêm túc nguyên tắc này sẽ góp phần tạo nên sự thành công cho cuộc đấu thầu

- Nguyên tắc bảo mật thông tin đấu thầu:

Nguyên tắc này đòi hỏi mọi thông tin liên quan tới đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải được coi là những thông tin mật và các chủ thể tiến hành hoạt động đấu thầu phải có trách nhiệm giữ bí mật Do tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu để trở thành người cung cấp hàng hóa và dịch vụ cho bên mới thầu, việc bảo mật các thông tin đấu thầu đã được coi là một nguyên tắc không thể xâm phạm Theo đó, bên mời thầu phải bảo mật

hồ sơ dự thầu đồng thời, tổ chức cá nhân có liên quan đến việc tổ chức đấu thầu và xét chọn thầu phải giữ kín các thông tin liên quan đến việc đấu

thầu Tất cả các hành vi làm tiết lộ thông tin đều phải bị xử lý theo quy định của pháp luật

- Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng:

Đây là nguyên tắc quan trọng, không thể thiếu trong hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, giúp hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt được tính hiệu quả Việc các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá khách quan, công bằng với cùng một tiêu chuẩn như nhau và bởi một hội đồng xét thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tư cách Những tiêu chí đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét thầu phải được công bố trước trong hồ sơ mời thầu và bên mời thầu không được tự ý thay đổi trong quá trình xét thầu Việc bảo mật các thông tin liên quan đến đấu thầu cũng có thể giúp cho việc đánh giá hồ sơ dự thầu khách quan, công bằng hơn do không bị tác động của những luồng thông tin đó Mọi lí do về việc hồ sơ dự thầu được chọn hay bị loại đều phải được giải thích rõ bằng văn bản cho các nhà thầu khi có yêu cầu

- Nguyên tắc bảo đảm dự thầu hoặc bảo đảm thực hiện hợp đồng

Để có được sự hài hòa về lợi ích giữa bên mời thầu và nhà thầu, hai bên chủ thể đều cần cố gắng nỗ lực bởi có thể sự ứng xử thiếu nghiêm túc của một trong hai bên sẽ gây thiệt hại cho bên kia Các biện pháp bảo đảm

dự thầu đã được ra đời trên nhu cầu đó với mục đích để quá trình đấu thầu diễn ra một cách trọn vẹn, tránh sự thay đổi ý định và hủy bỏ việc đấu thầu của nhà thầu, loại bỏ những nhà thầu không nghiêm túc Theo nguyên tắc này, các bên khi tham dự đấu thầu phải nộp một khoản tiền bảo đảm dự thầu kèm theo hồ sơ mời thầu Khoản tiền này sẽ được trả lại cho những

nhà thầu thua cuộc trong một khoảng thời gian nhất định sai khi quá trình đấu thầu kết thúc Còn đối với các nhà thầu thắng cuộc, khoản tiền này sẽ được trả sau khi nhà thầu nộp tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng Tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng sẽ được trả lại sau khi thanh lý hợp đồng Mục đích của nguyên tắc này là nhằm tránh tình trạng các nhà thầu thay đổi ý định sau khi đã dự thầu hoặc đã ký kết hợp đồng, loại bỏ được những nhà thầu thiếu nghiêm túc, bảo đảm được lợi ích cho bên mời thầu Mặt khác,

nó có tác dụng kích thích nỗ lực của các nhà thầu khi tham gia đấu thầu, thúc đẩy sự hợp tác giữa các bên nhằm đáp ứng tốt nhất các yêu cầu về chất lượng, tài chính, tiến độ…

Ngoài những nguyên tắc nêu trên, trong những gói thầu mua sắm hàng hóa bằng nguồn vốn tín dụng của các định chế tài chính quốc tế như Ngân hàng thế giới (WB), Ngân hàng Châu Á (ADB), Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản (JBIC)… thì việc tổ chức đấu thầu còn phải tuân theo các nguyên tắc riêng do các định chế này đặt ra Chẳng hạn trong bản hướng dẫn mua sắm bằng nguồn vốn vay của WB còn quy định thêm nguyên tắc

“chống tham nhũng”, nguyên tắc “đấu thầu cạnh tranh quốc tế” (ICB)…

1.1.4 Phân loại đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trên thực tế diễn ra vô cùng đa dạng, thể hiện trên mọi lĩnh vực, ở nhiều đối tượng và đều hướng tới những mục đích khác nhau Dựa trên một số tiêu chí, ta có thể phân chia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thành nhiều loại khác nhau như sau:

1.1.4.1 Căn cứ vào hình thức đấu thầu

- Đấu thẩu rộng rãi: Là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không

hạn chế số lượng các bên dự thầu Bên mời thầu có trách nhiệm thông báo công khai trên các phương tiện thông tin đại chúng về các điều kiện và thời gian dự thầu để thu hút những nhà đầu tư có năng lực tham gia trước khi phát hành hồ sơ mời thầu Hình thức này được áp dụng chủ yếu trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ vì nó tạo ra sự cạnh tranh lớn nhất giữa các nhà thầu

- Đấu thầu hạn chế: Đây là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ

mời một số nhà thầu nhất định tham dự Với hình thức này, chỉ những nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm mới được mời tham dự Thông thường mỗi gói thầu phải có từ năm nhà thầu trở lên để đảm bảo có sự cạnh tranh Bên mời thầu khi lựa chọn hình thức này không cần thông báo công khai trên phương tiện thông tin đại chúng mà trực tiếp gửi thư mời thầu cho từng nhà thầu được mời

Việc lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hay đấu thầu hạn chế là do bên mời thầu quyết định

1.1.4.2 Căn cứ vào phương thức đấu thầu

- Đấu thầu một túi hồ sơ: Là phương thức đấu thầu mà khi dự thầu,

các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành một lần

- Đấu thầu hai túi hồ sơ: Là phương thức đấu thầu mà khi dự thầu,

các nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong từng túi hồ sơ riêng biệt, được nộp vào cùng một thời điểm và việc

mở thầu được tiến hành hai lần Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước Những nhà thầu nào đạt tiêu chuẩn về kỹ thuật do bên mời thầu quy định sẽ được mở tiếp túi hồ sơ đề xuất về tài chính để đánh giá Phương thức đấu thầu này thường được áp dụng đối với các hàng hóa, dịch vụ có yêu cầu đặc biệt về chỉ tiêu kỹ thuật

1.1.4.3 Căn cứ vào quốc tịch nhà thầu

- Đấu thầu trong nước: Là hình thức đấu thầu chỉ có các nhà thầu

trong nước tham dự

- Đấu thầu quốc tế:Là hình thức đấu thầu có cả sự tham gia của cả

các nhà thầu trong nước và các nhà thầu nước ngoài

1.1.5 Vai trò của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo các quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung – cầu, quy luật giá cả – giá trị Thông qua hoạt động đấu thầu, những người mua có nhiều cơ hội để lựa chọn những người bán phù hợp với mình, mang lại hiệu quả cao nhất – xứng với giá trị của đồng tiền mà người mua sẵn sàng bỏ ra Đồng thời những người bán (nhà thầu) có nhiều cơ hội để cạnh tranh nhằm đạt được các hợp đồng, có thể cung cấp các hàng hóa sản xuất ra, cung cấp các kiến thức mà mình có hoặc các dịch vụ mà mình có khả năng đáp ứng nhằm tối đa hóa lợi nhuận Thông qua đấu thầu, các hoạt động kinh tế đều được kích thích phát triển như các ngành sản xuất trực tiếp, các ngành công nghiệp phụ trợ, chế biến

Với việc nhiều nhà thầu đứng vai trò tổng thầu để kết hợp được các nhà chế tạo, nhà sản xuất, các chuyên gia tư vấn nhằm thực hiện các gói

thầu quy mô lớn, tổng hợp nhiều lĩnh vực đã làm cho hoạt động kinh tế được diễn ra theo hướng chuyên môn hóa sâu và đa phương hóa rộng Bởi vậy công tác đấu thầu đóng góp những thành tựu to lớn cho sự phát triển kinh tế, thể hiện vai trò quan trọng trong các hoạt động của kinh tế thị trường, cụ thể vai trò của hoạt động đấu thầu thể hiện cơ bản qua các mặt sau:

1.1.5.1 Đối với bên mua hàng hoặc có nhu cầu sử dụng dịch vụ

Thông qua đấu thầu, bên mua không còn bị phụ thuộc bởi một nhà cung cấp duy nhất mà có cơ hội chủ động lựa chọn người có năng lực nhất, thỏa mãn tốt nhất các yêu cầu kỹ thuật, tài chính, thương mại Nhờ thế, bên mua giảm được chi phí đầu tư, tăng lợi ích kinh tế của việc mua sắm hàng hóa, tìm kiếm nhà cung ứng dịch vụ, và cũng giúp cho người tiêu dùng nói chung được sử dụng những hàng hóa , dịch vụ có chất lượng tốt mà giá lại

rẻ

1.1.5.2 Đối với nhà thầu

Đấu thầu giúp các nhà thầu nâng cao tính chủ động, linh hoạt nhằm đáp ứng những yêu cầu từ phía thị trường và người mua Khi tham dự đấu thầu, các nhà thầu bắt buộc phái cạnh tranh với nhau bằng chính năng lực, bằng chất lượng, giá cả của hàng hóa, dịch vụ Chính vì vậy, các nhà thầu phải không ngừng tìm tòi, sáng tạo, cải tiến quy trình công nghệ, giảm chi phí sản xuất, tăng cường năng lực cạnh tranh trong đấu thầu Việc thắng thầu cũng giúp cho các thương nhân nâng cao uy tín và vị thế của mình trên thị trường, mở rộng quan hệ với các thương nhân khác

1.1.5.3 Đối với nền kinh tế - xã hội

Đấu thầu là một hoạt động quan trọng của kinh tế thị trường, giúp người mua và người bán (nhà thầu) gặp nhau thông qua cạnh tranh Phát triển các ngành sản xuất theo hướng chuyên môn hoá sâu và hợp tác hoá rộng đồng thời phát triển thị trường đấu thầu Thông qua đấu thầu đã phát triển được thị trường người bán, nhiều doanh nghiệp nhà thầu lớn mạnh, nhiều doanh nghiệp được thành lập mới hoặc đặt chân vào thị trường đấu thầu, kích thích thị trường trong nước phát triển chống được sự độc quyền

tự nhiên Các chủ đầu tư, người mua cũng được tăng cường về năng lực, họ

có thêm kiến thức, thông tin và trở thành những người mua ngày một thông thái hơn Bên cạnh đó, hoạt động đấu thầu góp phần tạo động lực cho sự phát triển nhờ tăng cường sự công khai, minh bạch, công bằng, hiệu quả và thúc đẩy cạnh tranh các hoạt động mua sắm bằng nguồn vốn của Nhà nước cho các công trình công cộng

Bên cạnh những vai trò nêu trên, việc thực hiện đấu thầu trong thực

tế cũng xuất hiện một số biểu hiện tiêu cực gây ảnh hưởng không ít đến nền kinh tế như: không đảm bảo tính cạnh tranh, đánh giá đấu thầu không khách quan, công bằng, tiết lộ những thông tin bí mật… Do đó, nếu biết cách khắc phục những hạn chế này sẽ giúp hoạt động đấu thầu diễn ra lành mạnh, đạt hiệu quả, phát huy cao nhất vai trò của nó trong nền kinh tế

1.2 Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1.2.1 Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Sự ra đời, tồn tại và phát triển của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chính là cơ sở thực tiễn cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của pháp luật

về đầu thầu hàng hóa, dịch vụ Bên cạnh đó, hoạt động đầu thầu hàng hóa, dịch vụ muốn đi vào đời sống và được thực hiện trong một khuôn khổ, trật

tự nhất định thì phải được Nhà nước ghi nhận, cụ thể hóa bằng pháp luật

Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình tổ chức thực hiện và quản lý hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại Các quy phạm pháp luật này được quy định trong các văn bản pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Việc quy định tại luật đấu thầu hoặc luật thương mại là tùy thuộc vào pháp luật của mỗi nước

Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường quy định những nội dung cơ bản sau:

- Khái niệm về đấu thầu hàng hóa dịch vụ, trong đó nêu những dấu

hiệu cơ bản để nhận biết về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, gồm các tư tưởng

chủ đạo buộc các bên tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân theo

- Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là những tổ chức, cá

nhân thỏa mãn những điều kiện pháp luật quy định để có thể tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, bao gồm bên mời thầu và bên dự thầu

- Đối tượng của đấu thầu hàng hóa dịch vụ là những loại hàng hóa,

dịch vụ được phép đấu thầu Đây là những hàng hóa, dịch vụ được phép lưu thông và không thuộc danh sách những hàng hóa, dịch vụ cấm lưu thông do pháp luật quy định

- Các hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là loại hình tổ chức do

bên mời thầu áp dụng nhằm lựa chọn nhà thầu đủ điều kiện để thực hiện gói thầu

- Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là cách thức tiến hành các

hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là các bước, các công

việc chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân thủ khi thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

- Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa,

dịch vụ là những việc mà các chủ thể tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được hưởng cũng như bắt buộc phải thực hiện

- Những quy định về quản lý nhà nước và xử lý các vi phạm pháp

luật trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1.2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Sự xuất hiện và phát triển của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

là cơ sở lí luận và thực tiễn cho sự ra đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Sự ra đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ sẽ tạo hành lang pháp lý thuận lợi, an toàn và minh bạch trong quá trình tổ chức

và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, đồng thời góp phần tạo nên sự thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật về đấu thầu Bên cạnh

đó, pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chính là một bộ phận của pháp luật về đấu thầu nói chung, là biểu hiện của sự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu Thế nên một khi pháp luật đã có thể bao quát hết được tất cả các nội dung, các tình huống nảy sinh thì hoạt động đấu

thầu hàng hóa, dịch vụ trong thực tế sẽ diễn ra thuận lợi, đạt được hiệu quả cao, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế của đất nước

Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng tạo ra tâm lý yên tâm, tin tưởng đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ do có sự đảm bảo từ phía Nhà nước bằng pháp luật, khiến cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ diễn ra sôi nổi, đa dạng hơn

Pháp luật về đấu thầu, hàng hóa khi bao quát hết được các nội dung, các tình huống của hoạt động đấu thầu thì sẽ giúp cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt được hiệu quả cao và góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế của đất nước

1.2.3 Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của một số nước trên thế giới

Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hiện nay không còn xa lạ đối với các nước có nền kinh tế thị trường, tuy nhiên, do mỗi nước đều có những đặc thù về điều kiện kinh tế, trình độ phát triển, truyền thống và kỹ năng lập pháp nên việc điều chỉnh bằng pháp luật về hoạt động đấu thầu của mỗi nước lại có những nét đặc thù Pháp luật về đấu thầu của một số nước không có nhiều quy định riêng về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại mà chủ yếu là các quy định về đấu thầu mua sắm công Nguyên nhân là do đấu thầu mua sắm công là hoạt động quan trọng ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, của nhân dân và của toàn xã hội nên cần được điều chỉnh để tránh các hiện tượng tiêu cực xảy ra, gây thất thoát tài sản của Nhà nước Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại là hoạt động sử dụng vốn

của tư nhân, do đó cũng được điều chỉnh giống như các hoạt động thương mại khác

Dưới đây là pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của một số nước trên thế giới:

1.2.3.1 Pháp luật về đấu thầu của Nga

Để quản lý hoạt động đấu thầu nói chung, Tổng thống Nga đã ban hành Nghị định kèm theo quy chế đấu thầu về mua sắm hàng hoá, xây lắp công trình, dịch vụ cho các nhu cầu quốc gia (năm 2005) Một trong những điểm nổi bật của hoạt động đấu thầu của nước Nga là sự phù hợp cao của pháp luật về đấu thầu và quy chế đấu thầu quốc tế Điều này đã đảm bảo cho các hoạt động đấu thầu quốc tế diễn ra ở nước Nga tiết kiệm được thời gian, công sức do không phải nghiên cứu tìm hiểu nhiều về các quy định của các tổ chức quốc tế trước khi tiến hành Cơ chế quản lý, giám sát, xử phạt nghiêm minh các hành vi tiêu cực trong các hoạt động đấu thầu ở Nga cũng đã tránh được tình trạng lạm dụng quyền lực của các quan chức chính phủ trong việc đấu thầu mua sắm hàng hoá, xây lắp và dịch vụ cho các nhu cầu quốc gia Chính chính sách xử phạt thích đáng những cá nhân, tổ chức

vi phạm quy chế đấu thầu đã thúc đẩy việc thực hiện các yêu cầu công bằng, bình đẳng trong đấu thầu, giúp hoạt động đấu thầu đạt được hiệu quả cao nhất

1.2.3.2 Pháp luật về đấu thầu của Hàn Quốc

Luật hợp đồng mà trong đó Nhà nước là bên tham gia năm 2002 là luật điều chỉnh các hoạt động đấu thầu ở Hàn Quốc Luật này quy định những nguyên tắc cơ bản cũng như trình tự, thủ tục cho các hoạt động mua

sắm công Trên cơ sở văn bản luật hợp đồng nói trên, tổng thống và thủ tướng đã ban hành các văn bản quy phạm pháp luật khác hướng dẫn thực hiện… Hàn Quốc có hệ thống mua sắm tập trung thống nhất cao, họ có hẳn một cơ quan tập trung có tên viết tắt là Sarok với số lượng cán bộ chuyên gia lên tới hàng ngàn người, có nhiệm vụ tổ chức thực hiện đấu thầu tất cả các nhu cầu mua sắm lớn của đất nước Không chỉ vậy, những nhu cầu mua sắm có giá trị nhỏ cũng được phân cấp để tránh được việc phát sinh các tệ nạn như cục bộ, địa phương chủ nghĩa, áp dụng thiếu thống nhất, thiếu nhất quán giữa các địa phương, các ngành nghề

1.2.3.3 Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ của Campuchia

Campuchia quốc gia ở ngay bên cạnh nước ta, tuy có diện tích nhỏ nhưng đã có những bước phát triển vượt bậc trong thời gian qua Quy chế quản lý đấu thầu Nhà nước của Campuchia khá đơn giản, ngắn gọn, chỉ bao gồm 9 điều quy định một cách khái quát các hình thức đấu thầu, quy trình đấu thầu, tổng quát và quản lý, giám sát hoạt động đấu thầu Việc tổ chức đấu thầu ở Campuchia được tiến hành một cách tập trung chỉ thông qua một Hội đồng Tính đơn giản, gọn nhẹ và tập trung là điểm nổi bật trong Quy chế Đấu thầu ở Campuchia bởi các quy chế quản lý của Campuchia mặc dù rất đơn giản nhưng có hiệu lực rất cao

Qua phân tích công tác đấu thầu ở một số nước trên thế giới và các tổ chức quốc tế, chúng ta có thể thấy được những ưu điểm so với Việt Nam từ

đó hoàn thiện hơn nữa pháp luật của mình trong lĩnh vực đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Đấu thầu hàng hóa dịch vụ là một hoạt động đặc biệt trong thương mại Đây cũng được xem là một bước tiến lớn trong bối cảnh kinh tế thị trường đầy sức cạnh tranh Với vị thế là một đất nước đang từng bước hội nhập với nền kinh tế thế giới, việc hiểu rõ bản chất, nguyên tắc và quy định đối với hoạt động đấu thầu là điều hết sức quan trọng và cần thiết đối với thị trường Việt Nam Qua phân tích về những nội dung cơ bản của hoạt động đấu thầu, chúng ta có thể thấy vai trò của hoạt động đấu thầu đối với mọi chủ thể trong nền kinh tế thị trường là quan trọng ngang nhau Song song với đó, để đảm bảo tính cạnh tranh công bằng trong đấu thầu hàng hóa dịch vụ, pháp luật cũng đã đưa ra những quy định cơ bản cho tất cả các bên nhằm hạn chế tối đa những phát sinh tranh chấp thương mại Việc nhìn nhận và đánh giá tình hình đấu thầu hàng hóa dịch vụ của một số nước trong khu vực cũng như các tổ chức kinh tế thế giới chính là cơ sở để hoàn thiện và phát triển những quy định pháp luật về đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa dịch vụ nói riêng tại Việt Nam, từ đó sẽ thúc đẩy sự phát triển chung của nền kinh tế thị trường hiện đại và hội nhập

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH

VỤ Ở VIỆT NAM 2.1 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam

Trước năm 1990, do đặc thù của kinh tế Việt Nam là tập trung bao cấp và chế độ nên chưa có văn bản pháp luật nào quy định về hoạt động đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa dịch vụ nói riêng Với sự thay đổi của nền kinh tế thị trường, đến năm 1994, Việt Nam đã ban hành văn bản đầu tiên quy định một nguyên tắc hoàn chỉnh cho hoạt động đấu thầu, đó là quyết định 183/TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 16/4/1994 về việc thành lập Hội đồng xét thầu quốc gia để tư vấn cho Thủ tướng Chính phủ quyết định kết quả đấu thầu các dự án đầu tư có giá trị 100 tỷ đồng trở lên Đến năm 1996, Chính phủ ban hành Nghị định 43/CP ngày 16/7/1996 về việc ban hành Quy chế đấu thầu thay thế cho những quy định tại Quyết định 183/TTg trước đó Hai văn bản này khi ra đời mới chỉ điều chỉnh hoạt động đấu thầu nói chung, nhưng đã tạo tiền đề cho sự ra đời của các văn bản pháp lý điều chỉnh hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ sau này

Năm 1997, trong Luật thương mại được Quốc hội thông qua ngày 10/05/1997, lần đầu tiên hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đã được quy định (từ Điều 141 đến Điều 162) Đạo luật thương mại đầu tiên của Việt Nam ra đời đã đánh dấu một sự biến đổi lớn trong nền kinh tế, là cột mốc quan trọng trong việc hoàn thiện môi trường pháp lý cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Từ đây, hoạt động đấu thầu hàng hóa dịch vụ còn

khá mới mẻ song đã là cơ sở pháp lý để thực hiện trong thực tế Tuy nhiên, Luật thương mại 1997 mới chỉ quy định những vấn đề mang tính nguyên tắc nên quá trình thực hiện trong thực tế, trình tự thủ tục đấu thầu lại được dẫn chiếu tới Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo nghị định 43/CP kể trên Nền kinh tế ngày càng phát triển, những yêu cầu đặt ra cho pháp luật đấu thầu ngày càng cao Chính vì vậy sau một thời gian dài thực hiện, khi nghị định 43/CP đã bộc lộ nhiều bất cập, ngày 1/9/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/1999/NĐ-CP về việc ban hành Quy chế mới thay thế cho Quy chế đấu thầu trước đó Nghị định 88/1999/NĐ-CP từ đó liên tục được sửa đổi, bổ sung qua các văn bản:

- Nghị định của Chính phủ số 14/2000/NĐ-CP ngày 5/5/2000 về sửa

đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP;

- Thông tư của Bộ kế hoạch và đầu tư số 04/2000/TT-BKH ngày

26/5/2000 hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định của Chính phủ số 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999; Nghị định của Chính phủ số 14/2000/ NĐ-CP ngày 5/5/2000;

Trước yêu cầu hội nhập quốc tế và đòi hỏi của thực tiễn, ngày 14/6/2005, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật thương mại năm 2005 thay thế cho Luật Thương mại Việt Nam

1997, trong đó có 18 điều luật (từ Điều 214 đến Điều 232) quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại Từ nay, những vấn đề liên quan tới đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại được điều chỉnh chủ yếu bằng Luật Thương mại năm 2005 Các quy định trong Luật Thương mại

2005 đã được xây dựng theo hướng mở rộng quyền tự chủ cho các chủ thể cho việc tổ chức và thực hiện đấu thầu Các quy định này cũng đã giải quyết tình trạng chồng chéo thiếu thống nhất trong các văn bản pháp luật quy định về hoạt động đấu thầu bởi khoản 2 điều 214 Luật Thương mại

2005 đã quy định rõ: “Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp

dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật” Như

vậy, Luật Thương mại 2005 sẽ được áp dụng điều chỉnh đối với hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ do thương nhân thực hiện nhằm mục tiêu lợi nhuận trên lãnh thổ Việt Nam nếu các bên không có thỏa thuận gì khác; hoặc không thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam mà các bên lựa chọn áp dụng luật này; hay các Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết có quy định áp dụng luật này Còn các hoạt động đấu thầu công sẽ được điều chỉnh bởi Luật Đấu thầu 2013, các văn bản luật chuyên ngành cũng như các Điều ước quốc tế liên quan

2.2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch

vụ ở Việt Nam

2.2.1 Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong các số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên

dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra

và lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu) Do đó, khi tham gia vào hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ bao gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu Bên cạnh đó, có thể có sự tham gia của các chủ thể trung gian như các nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoặc các chủ thể khác như chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn…

Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một công việc nào đó Tuy nhiên không phải trong mọi trường hợp, bên mời thầu đều là người sở hữu nguồn vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ

đó Một số trường hợp nguồn vốn để thực hiện đấu thầu là do người khác

sở hữu và như vậy chủ sở hữu nguồn vốn sẽ giữ vai trò chi phối nhất định đối với gói thầu Theo quy định tại khoản 1 Điều 214 Luật Thương mại

2005, bên mời thầu không nhất định phải là thương nhân Tuy nhiên với cách hiểu đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại nhằm mục tiêu sinh lợi thì bên mời thầu chủ yếu sẽ là thương nhân để đảm bảo mục đích trên