Pháp luật việt nam về kiểm soát tập trung kinh tế

Phạm vi nghiên cứu đề tài Mặc dù người viết có tinh thần quyết tâm cao muốn tìm hiểu việc pháp luật kiểm soát hành vi tập trung kinh tế trong tổng thể các mối quan hệ pháp luật khác nha

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ THỊ HIỀN ANH

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60.38.50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS BÙI NGỌC CƯỜNG

HÀ NỘI - 2012

ĐỊNH NGHĨA DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

Viết tắt Nguyên nghĩa

CQLCT Cục quản lý cạnh tranh HĐCT Hội đồng cạnh tranh

TTKT Tập trung kinh tế

LCT Luật cạnh tranh

WTO Tổ chức thương mại thế giới

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP TRUNG KINH TẾ VÀ PHÁP LUẬT

VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI TẬP TRUNG KINH TẾ

8

1.1 Những vấn đề lý luận chung về tập trung kinh tế 8

1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của hành vi tập trung kinh tế 8

1.1.2 Sự hình thành và phát triển của hiện tượng tập trung kinh tế trên thế giới và Việt Nam

10 1.1.3 Các hình thức tập trung kinh tế 12

1.2 Kiểm soát bằng pháp luật đối với tập trung kinh tế 13

1.2.1 Các luận cứ cho việc kiểm soát bằng pháp luật đối với tập trung kinh tế 13

1.2.2 Những yếu tố chi phối hoạt động về kiểm soát tập trung kinh tế 15

1.2.3 Những nội dung cơ bản về pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế ở một số nước trên thế giới và ở Việt Nam

17 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ CỦA VIỆT NAM 22 2.1 Các quy định về tập trung kinh tế trong hệ thống pháp luật Việt Nam 22

2.2 Mô hình kiểm soát tập trung kinh tế 28

2.2.1.Mô hình kiểm soát tập trung kinh tế ở một số nước trên thế giới 28

2.2.2 Kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật Việt Nam 32

2.3 Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế 35

2.3.1.Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật của một số nước 36

2.3.2 Trình tự, thủ tục xem xét tập trung kinh tế theo Luật cạnh tranh Việt Nam 40 2.4 Tố tụng cạnh tranh 42

2.5 Xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế 44

2.6 Vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc kiểm soát các hành vi tập 46

trung kinh tế

CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ Ở VIỆT NAM

48

3.1 Một số căn cứ cho việc đưa giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về tập

trung kinh tế ở Việt Nam

MỞ ĐẦU

1 Cơ sở khoa học và thực tiễn của đề tài

Tập trung kinh tế là một hiện tượng bình thường trong đời sống kinh tế, là

hành vi của doanh nghiệp Việt Nam trong điều kiện nền kinh tế thị trường xuất phát điểm từ một nền sản xuất nhỏ đi lên, các doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm một

số lượng chủ yếu thì việc các doanh nghiệp đó tìm cách liên kết, tập trung lại với nhau là một điều tất yếu và rất cần thiết Mặt khác, trong bối cảnh chúng ta đang tham gia hội nhập kinh tế quốc tế, đã xuất hiện các công ty đa quốc gia, với tiềm lực kinh tế mạnh mẽ các công ty đa quốc gia này đã, đang và sẽ tiến hành các vụ tập trung kinh tế nhằm hình thành vị trí thống lĩnh vị trí độc quyền dẫn đến một bộ phận doanh nghiệp Việt Nam bị loại khỏi thương trường, gây tác hại tiêu cực đến nền kinh tế thị trường non trẻ Việt Nam Rõ ràng các hành vi tập trung kinh tế có các tác động khác nhau và tác động trực tiếp đến sự vận hành cuả thị trường – cần thiết phải được pháp luật điều chỉnh Nhận thức được tầm quan trọng của việc tập trung kinh tế dẫn đến độc quyền nên hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ban hành pháp luật để kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế

Bài học đầu tiên đối với Việt Nam là học tập kinh nghiệm của các nước

có nền kinh tế thị trường trong việc kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế và phải điều chỉnh, ban hành kịp thời các quy định pháp luật cụ thể về vấn đề này Tuy nhiên các quy định pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam còn mới

mẻ, khoa học pháp lý có ít những công trình nghiên cứu toàn diện, công phu Vì

vậy tác giả đã mạnh dạn lựa chọn nghiên cứu đề tài: “ Kiểm soát tập trung kinh

tế theo quy định của pháp luật Việt Nam”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện tượng tập trung kinh tế nói riêng và cạnh tranh nói chung đều được

các quốc gia trên thế giới quan tâm và kiểm soát bằng nhiều cách khác nhau như: chính sách thuế, kiểm soát giá cả, quốc hữu hóa, ban hành các biện pháp khác nhau trong đó việc các quốc gia ban hành pháp luật được xem là công cụ hữu hiệu nhất

Ở Việt Nam, Luật cạnh tranh được Quốc hội thông qua ngày 03/12/2004

và có hiệu lực từ ngày 1/7/2005 Đây cũng là lần đầu tiên vấn đề về kiểm soát tập trung kinh tế mới được quy định một các có hệ thống Do vậy dưới góc độ khoa học pháp lý, công việc nghiên cứu về kiểm soát tập trung kinh tế mới chỉ dừng lại trong một số bài viết cho các tạp chí, các báo điện tử hoặc với tính chất là một chuyên đề trong đề tài khoa học cấp trường, cấp Bộ mà có chưa có công trình nào khảo cứu chuyên sâu, được xem xét một cách hệ thống, toàn diện và cụ thể Như vậy, tính đến thời điểm mà tác giả lựa chọn và bảo vệ đề tài: “Kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật Việt Nam” thì có thể được coi là vấn đề còn mới ở Việt Nam Điều đó cũng đồng nghĩa việc tác giả phải đối mặt, song hành với nhiều cơ hội thách thức và khó khăn

3 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của đề tài là làm sáng tỏ bản chất, nội dung của tập trung kinh tế

và pháp luật cạnh tranh kiểm soát hành vi tập trung kinh tế, từ đó đưa ra phương hướng và các giải pháp khi xây dựng, hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh điều chỉnh vấn đề này Để đạt được mục đích trên, luận văn đạt ra nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Phân tích, đánh giá những vấn đề lý luận cơ bản về tập trung kinh tế Pháp luật Việt Nam điều chỉnh hành vi tập trung kinh tế

Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật cạnh tranh kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế ở Việt Nam trong mối quan hệ so sánh với pháp luật cạnh tranh ở một số nước trên thế giới

Đưa ra phương hướng và một số giải pháp pháp lý nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế để đảm bảo tính hệ thống, đồng bộ với các quy định của pháp luật hiện hành về cạnh tranh và hài hòa với pháp luật quốc tế

4 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Mặc dù người viết có tinh thần quyết tâm cao muốn tìm hiểu việc pháp luật kiểm soát hành vi tập trung kinh tế trong tổng thể các mối quan hệ pháp luật khác nhau nhưng theo yêu cầu và giới hạn của luận văn tốt nghiệp cao học luật, người viết không thể có tham vọng nghiên cứu sâu tất cả các vấn đề pháp luật liên quan đến kiểm soát tập trung kinh tế mà chỉ ở một số các quy định trong Bộ luật dân sự, luật doanh nghiệp, luật đầu tư, luật chứng khoán Nhưng chủ yếu tác giả nghiên cứu cụ thể và luật giải bằng hệ thống các quy phạm trong Luật cạnh tranh Hy vọng một ngày không xa tác giả sẽ được quay trở lại nghiên cứu đề tài mà mình yêu thích này ở mức độ hoàn thiện, toàn diện hơn

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn đã sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp, khái quát hóa,

so sánh luật học kết hợp với lý luận của chủ nghĩa Mác – Leenin về nhà nước và pháp luật, đồng thời quán triệt sâu sắc các đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng trong việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa để giải quyết những mục đích, nhiệm vụ do đề tài đặt ra

6 Những kết quả nghiên cứu mới cuả luận văn

Luận văn đã lý giải được cơ sở khoa học về sự ra đời của tập trung kinh

tế, làm rõ đặc điểm pháp lý của tập trung kinh tế và ảnh hưởng của tập trung kinh

tế đến nền kinh tế

Luận văn đã phân tích khá toàn diện quá trình kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam và pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới

Căn cứ vào yêu cầu thực tiễn nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam, luận văn đã đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật cạnh tranh trong quá trình kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế ở nước ta

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung của luận văn gồm 3 chưong

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về kiểm soát tập trung kinh tế và kiểm soát bằng pháp luật đối với tập trung kinh tế

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt

Chương 3: Phương hướng và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ TẬP TRUNG KINH TẾ VÀ

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI TẬP TRUNG KINH TẾ

1.1 Những vấn đề lý luận chung về TTKT

1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của hành vi tập trung kinh tế

Trong kinh tế học và trong khoa học pháp lý, khái niệm tập trung kinh tế (TTKT) ở Việt Nam được bình luận ở nhiều góc độ khác nhau Trong đó, có ba cách tiếp cận cơ bản

Một là, với tư cách là quá trình gắn liền với việc hình thành và thay đổi của

cấu trúc thị trường, TTKT trên thị trường được hiểu là quá trình mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi thông qua các hành vi sáp nhập (theo nghĩa rộng) hoặc thông qua tăng trưởng nội sinh của doanh nghiệp trên cơ sở mở rộng năng lực sản xuất[1] Cách nhìn nhận này đã làm rõ nguyên nhân và ảnh hưởng của TTKT đối với cấu trúc thị trường cạnh tranh Tuy nhiên, dường như quan điểm trên đã coi hiện tượng tích tụ tư bản là một phần của khái niệm TTKT

Hai là, với tư cách là hành vi của các doanh nghiệp, TTKT (còn gọi là tập

trung tư bản) được hiểu là tăng thêm tư bản do hợp nhất nhiều tư bản lại hoặc một

tư bản này thu hút một tư bản khác Khái niệm này đã không đưa ra các biểu hiện

cụ thể của TTKT, nhưng lại cho thấy bản chất và phương thức của hiện tượng

Ba là, dưới góc độ pháp luật, Luật cạnh tranh năm 2004 không quy định thế

nào là TTKT mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là TTKT Theo đó, Điều 3 khoản

3 khẳng định TTKT là hành vi hạn chế cạnh tranh; Điều 16 quy định TTKT là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) các hành vi tập trung khác theo quy định của pháp luật

Như vậy cho dù được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, tập trung kinh

tế vẫn có các bản chất cơ bản sau:

Thứ nhất: Chủ thể của TTKT là các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị

trường Luật cạnh tranh quy định phạm vi của khái niệm doanh nghiệp bao gồm

các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường và hộ kinh doanh cá thể Tuy nhiên đối chiếu bốn hành vi tập trung kinh tế nói trên với các quy định của pháp luật liên quan, có thể thấy rằng chủ thể của hành vi sáp nhập, hợp nhất chỉ có thể

là các loại hình công ty theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 ( Công ty Cổ phần, công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên, công ty Hợp danh), công ty nhà nước theo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003, các hợp tác

xã theo Luật hợp tác xã năm 2003 Như vậy có thể thấy rằng không phải mọi loại hình doanh nghiệp đều có thể thực hiện các hình thức TTKT, mà mỗi loại hình TTKT khác nhau sẽ có những giới hạn khác nhau về chủ thể tham gia

Thứ hai, hình thức TTKT bao gồm: sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh

giữa các doanh nghiệp Các doanh nghiệp tham gia TTKT đã chủ động tích tụ các nguồn lực kinh tế như vốn, lao động, kỹ thuật, năng lực quản lý, tổ chức kinh doanh… mà chúng đang nắm giữ riêng lẻ để hình thành một khối thống nhất hoặc phối hợp hình thành các nhóm doanh nghiệp, các tập đoàn kinh tế Dấu hiệu này giúp khoa học pháp lý phân biệt TTKT với việc tích tụ tư bản trong kinh tế học Tích tụ tư bản là tăng thêm tư bản dựa vào tích lũy giá trị thặng dư, biến một phần giá trị thặng dư thành tư bản Có thể thấy rằng, tích tụ tư bản là quá trình phát triển nội sinh của một doanh nghiệp theo thời gian bằng kết quả kinh doanh Một doanh nghiệp có thể tích tụ tư bản để có được vị trí đáng kể trên thị trường, song để điều

đó xảy ra đòi hỏi một khoảng thời gian khá dài Trong khi đó, TTKT cũng có dấu

hiệu của sự tích tụ nhưng không từ kết quả kinh doanh mà từ hành vi của doanh

nghiệp

Thứ ba, TTKT đã hình thành nên doanh nghiệp có năng lực cạnh tranh tổng

hợp hoặc liên kết thành nhóm doanh nghiệp, tập đoàn kinh tế, từ đó làm thay đổi cấu trúc thị trường và tương quan cạnh tranh hiện có trên thị trường

1.1.2 Sự hình thành và phát triển của hiện tượng TTKT trên thế giới

và Việt Nam

* Nguyên nhân của hiện tượng TTKT

Cạnh tranh là quy luật tất yếu của nền kinh tế thị trường Dưới sức ép của cạnh tranh, các doanh nghiệp phải tìm mọi biện pháp nâng cao năng lực cạnh tranh

để tồn tại và phát triển Một trong những cách để doanh nghiệp tồn tại và phát triển là Tập trung kinh tế Tập trung kinh tế bắt nguồn từ những nguyên nhân cơ bản sau:

Thứ nhất: Do tác động của cạnh tranh và nhu cầu chia sẻ rủi ro trong kinh doanh

Cơ chế thị trường khiến các doanh nghiệp tự hoạch toán trong kinh doanh Điều đó đòi hỏi các doanh nghiệp phải không ngừng đổi mới, vươn lên, phải cạnh tranh với nhau Cạnh tranh tác động tới tập trung kinh tế theo các hướng sau: Các doanh nghiệp lớn sẽ tìm mọi cách thôn tính các doanh nghiệp nhỏ và vừa

để vươn tới hoặc củng cố vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền của mình trên thị trường Nếu cạnh tranh không phân thắng bại thì một xu hướng là các doanh nghiệp lớn sẽ sáp nhập hoặc hợp nhất lại với nhau

Trước sức ép của cạnh tranh, các doanh nghiệp nhỏ và vừa muốn tồn tại được thì phải tìm cách liên kết, tập trung để phòng vệ và đứng vững Do vậy đã thúc đẩy quá trình TTKT

Như vậy TTKT vừa do sức ép của cạnh tranh, vừa là nhu cầu tất yếu của các doanh nghiệp trong cơ chế thị trường

Thứ hai, do sức ép của các cuộc khủng khoảng kinh tế

Nền sản xuất tư bản đã nổ ra rất nhiều các cuộc khủng khoảng kinh tế Ví dụ cuộc khủng khoảng năm 1920-1921,1929-1933,1937-1938… Lịch sử đã chứng minh mỗi khi xảy ra khủng khoảng thì các doanh nghiệp thường tập trung lại để tìm kiếm cơ hội tồn tại Do vậy khủng khoảng kinh tế đã thúc đẩy quá trình TTKT phát triển

Thứ ba, do nhu cầu phát triển kinh doanh từ thị trường

Sự phát triển những ngành nghề kinh doanh mới và nhu cầu phát triển khoa học kỹ thuật luôn đặt ra nhu cầu hợp tác trong kinh doanh Có nhiều ngành nghề kinh doanh cần nhiều vốn, nhà đầu tư đang có nhu cầu tham gia không thể đáp ứng thì TTKT là một trong những cách thức hiệu quả giúp nhà đầu tư giải được bài toán về vốn Ngoài ra thực tế thị trường luôn nảy sinh nhiều nhu cầu phát triển khoa học, công nghệ, kỹ thuật vượt quá năng lực của doanh nghiệp Khi điều đó xảy ra thì một trong những phương thức để các doanh nghiệp giải quyết là tập trung các ngồn lực của họ với nhau bằng cách sáp nhập hoặc hợp nhất lại

Ngoài những nguyên nhân trực tiếp dẫn đến TTKT, còn một nhân tố ảnh hưởng đến việc thúc đẩy quá trình TTKT phát triển là tín dụng Thông qua hệ thống tín dụng, tư bản tiền tệ và giá trị thặng dư được tập trung nhanh chóng thành một giá trị đủ lớn để mở rộng sản xuất, kinh doanh mà trong điều kiện không có tín dụng, mỗi nhà tư bản riêng biệt phải mất rất nhiều thời gian mới tích lũy và phát triển được quy mô kinh doanh

* Lịch sử hình thành và phát triển của hoạt động tập trung kinh tế

Cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX,cuộc cách mạng khoa học kỹ thuật đã thúc đẩy lực lượng sản xuất phát triển và đấy nhanh quá trình tích tụ, tập trung tư bản, hình thành các xí nghiệp có quy mô lớn Qúa trình hợp nhất và sáp nhập phát triển mạnh vào những năm sau chiến tranh thế giới thứ hai khi các quốc gia có chính sách khuyến khích việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, mua lại cổ phần… nhằm khôi phục kinh tế sau chiến tranh

Ở Mỹ nửa đầu thập kỷ 80 đã diễn ra hàng loạt các vụ hợp nhất Bắt đầu từ những công ty hoạt động trong ngành công nghiệp, sau đó lấn sang toàn bộ nền kinh tế Tính từ đầu những năm 90 đến nay, làn sóng hợp nhất các công ty lớn diễn ra mạnh mẽ trên toàn thế giới Nếu như năm 1990, tổng số vụ sáp nhập trên toàn thế giới là 11.300 vụ, với tổng giá trị khoảng 300 tỷ USD, thì đến năm 2006, tổng giá trị các vụ mua bán và sáp nhập trên thế giới đã đạt 3.464 tỷ USD

Ở Châu Á, quá trình TTKT được phôi thai ngay trong thời kỳ thuộc địa.TTKT được thực hiện không phải bằng các biện pháp cạnh tranh tự do mà chủ

yếu dựa vào các nguồn viện trợ, cho vay, đầu tư nước ngoài kết hợp với huy động các nguồn lực trong nước

Ở Việt Nam, hình thức TTKT đầu tiên xuất hiện là việc hình thành các tổng công ty nhà nước theo quyết định số 90 và 91/TTg của thủ tướng chính phủ ngày 7/3/1994 Nhưng về bản chất đây là hành vi sáp nhập, liên minh theo thể thức hành chính chứ không mang bản chất của hành vi sáp nhập, hợp nhất theo quy định của hệ thống pháp luật cạnh tranh Hiện nay phần lớn các công ty thuộc tổng công ty nhà nước đều đã tiến hành cổ phần hóa

Hiện nay, khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thì hình thức sáp nhập, hợp nhất ngày càng phổ biến Trước khi có Luật cạnh tranh, chúng ta đã giảm từ 13000 doanh nghiệp nhà nước xuống còn

3000 doanh nghiệp nhà nước thông qua việc hợp nhất các doanh nghiệp lại với nhau Nếu nhìn vào bên ngoài thì đó là hành vi TTKT, tuy hiên thời điểm đó chưa

có Luật cạnh tranh nên chưa thể xác định hành vi nào là TTKT, hành vi nào không được TTKT Kể từ khi Luật cạnh tranh 2004 ra đời, TTKT vẫn đang là xu thế của các doanh nghiệp tại Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ Theo Pricewaterhouse Cooper, hãng cung cấp dịch vụ tư vấn mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hàng đầu thế giới thì riêng năm 2007, hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp đã diến ra mạnh mẽ ở Việt Nam Tổng giá trị của 113 vụ được công

bố trong năm đã đạt kỷ lục là 1,753 tỷ USD so với con số chỉ 38 vụ với tổng giá trị là 299 triệu USD năm 2006 (báo cáo ttkt) 2010 đã có 345 vụ (gấp 9 lần) với

Tập trung kinh tế theo chiều dọc: Là sự sáp nhập, hợp nhất, liên doanh, mua lại giữa các doanh nghiệp có quan hệ người mua – người bán với nhau Hình thức này bao gồm các vụ tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp ở cấp độ khác nhau trong cùng một chuỗi sản xuất, cung ứng sản phẩm Nói cách khác, các vụ việc này phát sinh khi các doanh nghiệp đang hoặc sẽ có mối quan hệ mua - bán sản phẩm thực hiện tập trung kinh tế, ví dụ, việc tập trung kinh tế giữa một công ty sản xuất bánh và một công ty sản xuất bột mỳ, hoặc là giữa một doanh nghiệp bán buôn và doanh nghiệp bán lẻ trong ngành công nghiệp may mặc

Tập trung kinh tế theo đường chéo là sự sáp nhập, hợp nhất, mua lại liên doanh giữa các doanh nghiệp không cùng hoạt động trên một thị trường sản phẩm đồng thời không có mối quan hệ khách hàng với nhau

1.2 Kiểm soát bằng pháp luật đối với Tập trung kinh tế

1.2.1 Các luận cứ cho việc kiểm soát bằng pháp luật đối với tập trung kinh tế

* Luận cứ thứ nhất, cơ sơ kinh tế và pháp lý

Một là, do sức ép của cạnh tranh trong đời sống kinh doanh Có hai mức độ

tập trung có thể xảy ra là: Các nhà kinh doanh tìm mọi cách với thời gian ngắn nhất để có được vị trí cạnh tranh tối ưu trên thị trường; và các doanh nghiệp đang yếu thế cần tập hợp thành liên minh hoặc đơn vị to lớn nhằm tìm kiếm cơ hội tồn tại trước đối thủ lớn hơn đang chèn ép họ Cả hai trường hợp nói trên đều dẫn đến kết quả là các doanh nghiệp đang từ đối đầu trở thành những đơn vị liên kết và không còn cạnh tranh với nhau nữa Thành ra, sự TTKT bắt nguồn ở cạnh tranh nhưng kết quả của nó lại là tiêu diệt cạnh tranh

Hai là, do sức ép của các cuộc khủng hoảng kinh tế Lịch sử đã chứng minh

rằng, mỗi khi thị trường xảy ra khủng hoảng thì một trong những giải pháp hiệu quả mà các doanh nghiệp thường sử dụng là tập trung lại để nương tựa vào nhau hòng tìm kiếm cơ hội tồn tại

Ba là, do nhu cầu phát triển năng lực kinh doanh của thị trường

Dưới góc độ pháp lý, TTKT được các doanh nghiệp thực hiện dựa trên những nguyên tắc căn bản mà pháp luật đã thừa nhận, đó là:

Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp và các văn bản pháp luật

thừa nhận đã tạo ra chủ quyền cho doanh nghiệp trước nhà nước và pháp luật Chủ quyền của doanh nghiệp được thể hiện cơ bản ở hai nội dung: doanh nghiệp có quyền định đoạt các vấn đề phát sinh trong nội bộ như quy mô kinh doanh, ngành nghề, kế hoạch và phương hướng kinh doanh, lao động…; Doanh nghiệp có quyền

tự do liên kết trong kinh doanh, theo đó, quyền tự do khế ước bao gồm sự tự chủ trong việc liên kết đầu tư để mua doanh nghiệp khác hoặc liên minh góp vốn thành lập các chủ thể kinh doanh mới

Thứ hai, pháp luật về doanh nghiệp của tất cả các quốc gia đều đã trao cho

doanh nhân (trong đó có các doanh nghiệp) quyền được thay đổi quy mô theo nhu cầu kinh doanh Trên cơ sở đó, các biện pháp tổ chức lại như sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi hình thức kinh doanh… được ghi nhận như là các biện pháp căn bản để doanh nhân chủ động thích ứng với các biến động thị trường, phù hợp với năng lực kinh doanh của mình

* Luận cứ thứ hai là tác động của TTKT đối với nền kinh tế thị trường

Sự ra đời của Tập trung kinh tế có tác động tích nhất định tới nền kinh tế tuy nhiên sự tác động này được đánh giá theo hai hướng

- Tích cực

Thứ nhất, TTKT tạo ra quy mô kinh doanh lớn (đặc biệt là các doanh nghiệp

vừa và nhỏ), từ đó thúc đẩy sự phát triển của lực lượng sản xuất, làm cho nền kinh

tế phát triển cả chiều rộng và chiều sâu

Thứ hai, TTKT thúc đẩy sự tiến bộ của khoa học kỹ thuật Cơ chế thị trường

với sự cạnh tranh khốc liệt đòi hỏi các doanh nghiệp phải không ngừng đổi mới khoa học kỹ thuật, công nghệ Việc này đỏi hỏi các doanh nghiệp phải có một tiềm lực nhất định về tài chính Do vậy trong những trường hợp nhất định, TTKT là một trong những biện pháp giúp thúc đẩy sự tiến bộ khoa học kỹ thuật, công nghệ

Thứ ba, TTKT là một trong những cách thức giúp doanh nghiệp, đặc biệt là

những doanh nghiệp vừa và nhỏ đứng vững trước sức ép cạnh tranh của cơ chế thị trường

-Bên cạnh những ảnh hưởng tích cực, TTKT cũng có những ảnh hưởng tiêu cực sau:

Thứ nhất, tập trung kinh tế dẫn đến tập trung sản xuất Tích tụ và tập trung tư

bản dẫn đến hình thành các tổ chức độc quyền Như vậy TTKT là “cửa ngõ tạo ra các doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh và độc quyền Độc quyền và thống lĩnh thị trường ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế, làm mất đi hoặc hạn chế quyền tự do lựa chọn của khách hàng Lưu ý rằng sức mạnh của một doanh nghiệp không chỉ biểu hiện ở thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan mà doanh nghiệp

đó còn tạo ra rào cản đối với việc ra nhập thị trường khiến cho các doanh nghiệp mới hoặc những doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường rất khó khăn trong hoạt động kinh doanh cũng như trong việc gia nhập thị trường để thích ứng với giá

cả và các điều kiện canh tranh

Thứ hai, nếu pháp luật không kiểm soát chặt chẽ, tập trung kinh tế sẽ dẫn đến

cạnh tranh không lành mạnh, gây khó khăn cho các doanh nghiệp còn lại

Thứ ba, TTKT làm giảm các đối thủ cạnh tranh độc lập trên thị trường, từ đó

tạo điều kiện thúc đẩy các doanh nghiệp còn lại tham gia vào các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để chống lại sức mạnh cạnh tranh của các doanh nghiệp được hình thành sau các vụ TTKT

Chính vì những tác động kép trên của TTKT đối với nền kinh tế mà pháp luật của tất cả các quốc gia đều đặt ra vấn đề kiểm soát hành vi TTKT

1.2.2 Những yếu tố chi phối hoạt động về kiểm soát tập trung kinh tế

- Thứ nhất là cơ chế quản lý kinh tế

Có chế quản lý kinh tế là khái niệm dùng để chỉ phương thức mà qua đó nhà nước tác động vào nền kinh tế để định hướng nền kinh tế vận động theo các mục tiêu đã định Cơ chế quản lý kinh tế là phương thức tác động của nhà nước do vậy

nó mang yếu tố chủ quan Cơ chế kinh tế là phương thức vận động của nền kinh

tế, mang tính khách quan

Nền kinh tế được phân thành nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung (nền kinh tế mệnh lệnh), nền kinh tế thị trường tự do, nền kinh tế hỗn hợp vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản ký của nhà nước

-Nền kinh tế mệnh lệnh là nền kinh tế mà ở đó chính phủ đề ra mọi quyết định về sản xuất và tiêu thụ Hay nói cách khác, cơ quan của chính phủ sẽ quyết định sản xuất cái gì, sản xuất như thế nào, tiêu thụ ra sao, sau đó phân công đến từng doanh nghiệp, hộ gia đình Do đó các chủ thể kinh doanh không cần phải cạnh tranh với nhau vì nhà nước là người đứng ra lo mọi khâu trong quá trình sản xuất, kinh doanh Lãi nhà nước hưởng, lỗ nhà nước chịu Sự cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh là hầu như không có Do vậy chưa có nguyên nhân dẫn đến hành vi tập trung kinh tế và cũng không có pháp luật điều chỉnh hành vi tập trung kinh tế nếu nhà nước quy định việc sáp nhập, hợp nhất các doanh nghiệp, thì việc sáp nhập, hợp nhất đó chỉ mang tính hành chính chứ chưa phải là hành vi tập trung kinh tế

- Nền kinh tế thị trường tự do là nền kinh tế mà ở đó nhà nước không trực tiếp can thiệp vào Thị trường tự do cho phép các chủ thể kinh doanh tự do theo đưổi lợi ích riêng của mình, không có sự can thiệp nào của chính phủ

- Giữa nền kinh tế mệnh lệnh và nền kinh tế tự do là nền kinh tế hỗn hợp, tức nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của nhà nước, khu vực kinh tế nhà nước và kinh tế tư nhân cùng phối hợp để giải quyết các vấn đề về kinh tế Kinh tế thị trường có những đặc trưng cơ bản như mỗi chủ thể được tự do quyết định các vấn

đề trong kinh doanh, sản xuất và bán hàng theo nhu cầu thị trường, khách hàng là thượng đế…Để tồn tại và phát triển, các doanh nghiệp phải cạnh tranh với nhau,

do vậy xuât hiện các hiện tượng tích tụ tư bản dẫn đến tập trung kinh tế Như đã phân tích ở trên, tập trung kinh tế có tác động hai mặt tới nền kinh tế chính bởi điều đó nên cần phải có sự kiểm soát, can thiệp nhất định từ nhà nước Nhà nước

sẽ thông qua pháp luật để kiểm soat hành vi tập trung kinh tế Khi các quốc gia

xây dựng hệ thống pháp luật phải dựa vào các điều kiện kinh tế xã hội mới đảm bảo hiệu quả thực thi pháp luật

- Nền kinh tế thị trường ở Việt Nam có những điểm khác cơ bản so với nền kinh tế thị trường ở các nước khác Chúng ta xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, có sự điều tiết của nhà nước, đặt dưới sự lãnh đạo của Đảng Cộng sản Việt Nam Do vậy, pháp luật về điều chỉnh hoạt động tập trung kinh tế ở Việt Nam sẽ phải tính đến các đặc thù riêng về kinh tế, chính trị, xã hội cụ thể trong từng thời kỳ

- Thứ hai, là xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế trên thế giới Ngày nay, toàn

cầu hóa là một xu thế lớn của nền kinh tế thế giới Đối với quá trình tập trung kinh

tế, toàn cầu hóa bắt nguồn từ sự phát triển mạnh mẽ của lực lượng sản xuất Cuộc cách mạng công nghiệp hiện đại đã làm thay đổi về chất của lực lượng sản xuất

Từ đó xuất hiện ngày càng nhiều làn sóng sáp nhập, hợp nhất

Bên cạnh xu thế toàn cầu hóa còn có xu thế khác diễn ra trong phạm vi hẹp hơn, đó là xu thế khu vực hóa… Khu vực hóa là sự liên minh, liên kết giữa các quốc gia có những tương đồng về văn hóa, phong tục tập quán… để nâng cao khả năng cạnh tranh thông qua các biện pháp khác nhau, trong đó có các hành vi mua bán, sáp nhập, hợp nhất, liên doanh giữa các doanh nghiệp

Như vậy toàn cầu hóa và khu vực hóa đã loại trừ dần sự khép kín trong một quốc gia và hướng tới một thế giới mở, có sự gắn bó, liên kết giữa các nước với nhau, đặc biệt là về kinh tế Do đó, đối với mỗi một quốc gia, việc xây dựng hệ thống pháp luật phải tương thích và có sự đồng nhất nhất định với pháp luật của các nước khác và các điều ước quốc tế

1.2.3 Những nội dung cơ bản của pháp luật về kiểm soát tập trung kinh

tế ở một số nước trên thế giới và ở Việt Nam

Cạnh tranh là quy luật tất yếu của nền kinh tế thị trường Cạnh tranh là một trong những nguyên nhân nảy sinh tập trung kinh tế, nhưng tập trung kinh tế lại dẫn đến triệt tiêu cạnh tranh Do vậy các nước đều có những quy định nhằm kiểm soát hành vi tập trung kinh tế

Ở Châu Âu, điều 3 Quy chế 139/2004 định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Quy chế ‘là hoạt động sáp nhập, hợp nhất và các hình thức khác mà qua đó một hoặc nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cơ cấu quyền kiểm toàn toàn bộ hoặc một phần của một hay nhiều doanh nghiệp khác” Một số hoạt động mua cổ phần do các tổ chức tín dụng, ngân hàng hoặc công ty bảo hiểm không thuộc phạm vi áp dụng Quy chế 139/2004 Việc mua lại tạm thời một số cổ phần được niêm yết trên thị trường chứng khoán (phải bán lại trong thời hạn một năm kể từ ngày mua) không bị coi là hoạt động tập trung kinh

tế với điều kiện đây là một trong những hoạt động thường xuyên của tổ chức tài chính và tổ chức tài chính không thực hiện quyền bỏ phiếu phát sinh từ số cổ phần

mà họ nắm giữ để xác định chiến lược cạnh tranh của doanh nghiệp liên quan.[35] Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, duy trì và bảo vệ cạnh tranh là yêu cầu quan trọng hàng đầu Đối với Liên minh châu Âu đây là tiêu chí duy nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế Nếu hoạt động tập trung kinh tế không làm hạn chế một cách đáng kể cạnh tranh thực tế trên thị trường, đặc biệt nếu nó không tạo ra hoặc không củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp Một dự án tập trung kinh tế kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh vẫn có thể được coi là phù hợp khi tất cả đều cho thấy

vị trí thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ nhanh chóng biến mất vì sẽ có những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường Quan điểm này cũng giống với quan điểm chung ở Mỹ, theo đó không cần thiết phải xử lý những doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh thị trường có thể bị giành giật Có rất ít khác biệt giữa tiêu chí “giảm sút đáng kể cạnh tranh” trong pháp luật Mỹ với tiêu chí “hạn chế đáng kể cạnh tranh” trong pháp luật của Liên minh châu Âu Uỷ ban châu Âu đã soạn thảo Điều

2 của Quy chế 139/2004 theo hướng xích gần hơn với tiêu chí của Mỹ, theo đó thủ tục kiểm soát không chỉ áp dụng đối với những dự án tập trung kinh tế tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh mà còn đối với các dự án gây cản trở đáng kể đến cạnh tranh

Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là thủ tục tiền kiểm chứ không mang tính chất hậu kiểm nên cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soát phải tính đến những hành

vi hạn chế cạnh tranh có nguy cơ xảy ra Điều 4 Quy chế 139/2004 quy định mọi

dự án tập trung kinh tế thuộc phạm vi áp dụng thủ tục kiểm soát của Liên minh châu Âu đều phải được thông báo trước Hồ sơ thông báo phải được lập theo mẫu

và nộp cho Uỷ ban châu Âu ngay sau khi các bên giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế - ngay sau khi ký thoả thuận liên kết, thoả thuận mua quyền kiểm soát Quy chế không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông báo nhưng các doanh nghiệp thông báo càng sớm thì càng có lợi Theo thông lệ, tốt nhất nên có thông báo sơ bộ ngay sau khi các bên thống nhất được với nhau về việc thông báo cho Uỷ ban về ý định của họ Điều này cho phép bảo đảm có được hồ sơ đầy đủ khi thông báo chính thức và Uỷ ban có thể đảm bảo được thời hạn xem xét, thạm chí bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của các bên thứ ba về dự án kinh tế nếu các bên thông báo sơ bộ đồng ý Thông báo về dự án tập trung kinh tế được công

bố công khai để các bên thứ ba có liên quan trình bày ý kiến

Tiêu chí doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản chưa được quy định trong Quy chế 139/2004 nhưng đã trở thành quen thuộc trong thực tiễn giải quyết các vụ tập trung kinh tế ở Mỹ (người ta gọi đây là tiêu chí “falling company defense”) Toà

án Công lý Liên minh châu Âu đã khuyến khích Uỷ ban châu Âu áp dụng tiêu chí này, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị trí thống lĩnh nếu như doanh nghiệp tham gia vào dự án tập trung kinh tế đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán Nếu doanh nghiệp mục tiêu (doanh nghiệp bị nắm quyền kiểm soát) có nguy cơ bị phá sản trong khi không có lời dạm mua nào ít gây tổn hại hơn đối với cạnh tranh, hoạt động tập trung kinh tế trở nên dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoái cơ cấu cạnh tranh trên thị trường

Trong một số lĩnh vực, sự phát triển của tập trung kinh tế trong một thời điểm nhất định có thể gây nguy cơ đặc biệt Vì vậy ở từng nước trong Liên minh châu

Âu có những quy định riêng về thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế, ví dụ ở Pháp có

những quy định riêng về kiểm soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí, thông tin nghe nhìn, điện ảnh, ngân hàng

Việc kiểm soát tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế có quyền mặc nhiên can thiệp chứ không phải đợi có đơn khởi kiện mới can thiệp và yêu cầu của thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là không được chịu ảnh hưởng của những đánh giá chủ quan hoặc mamg màu sắc chính trị

Liên bang Nga không có khái niệm riêng về tập trung kinh tế, theo Luật cạnh tranh và hạn chế độc quyền trên thị trường hàng hóa năm 1991, sửa đổi năm

2002 thì nhà nước thực hiện việc kiểm soát các hành vi sau;

- Kiểm soát việc thành lập, tổ chức lại và giải thể các tổ chức kinh tế khác và các liên hiệp gồm:

+ Thành lập, sáp nhập, hợp nhất, liên minh các tổ chức kinh tế

+Sáp nhập, hợp nhất các tổ chức kinh tế mà tổng giá trị tài sản của năm tài chính gần nhất vượt quá 200.000 lần mức lương tối thiểu

- Kiểm soát việc thực hiện pháp luật chống độc quyền trong các trường hợp sau:

- Khi góp vốn hoặc mua cổ phần có quyền biểu quyết chiếm trên 20% vốn điều lệ của các tổ chức kinh tế

- Nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của một chủ thể kinh doanh khác nếu giá trị tài sản giao dịch vượt quá 10% tổng giá trị tài sản của chủ thể kinh doanh đó

+ Nhận các quyền cho phép chủ thể kinh doanh đó thực hiện chức năng điều hành doanh nghiệp

Ở Nga hệ thống pháp luật của nhà nước kiểm soát về tập trung kinh tế trên thị trường hàng hóa gồm hai bộ phận:

- Giám sát việc thành lập, tổ chức lại, giải thể các tổ chức thương mại và phi thương mại

- Kiểm soát việc chống độc quyền trong việc mua cổ phần, góp vốn vào vốn điều lệ của các tổ chức thương mại và trong các trường hợp khác

Hai nội dung trên được quy định tại điều 17,18 Luật liên bang về cạnh tranh trên thị trường hàng hóa ngày22/3/1991

-Pháp luật Liên Bang Nga tiếp cận khái niệm tập trung kinh tế theo hướng liệt kê Tập trung kinh tế được hiểu là hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua cổ phần, góp vốn vào doanh nghiệp, nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản và các quyền khác cho phép điều hành doanh nghiệp khi những hành vi đó vượt quá ngưỡng quy định của pháp luật Pháp luật Nga kiểm soát những hành vi trên vì đó

là những hành vi có nguy cơ dẫn đến lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền -Tại Việt Nam quan điểm về tập trung kinh tế được thể hiện trong các văn kiện của Đảng “Hình thành một tổ chưc kinh tế tập trung với mục đích tích tụ, tập trung cao về vốn, đủ sức cạnh tranh trên thị trường thế giới” và sau đó được thể chế hóa trong các van bản hiện hành sau:

- Bộ luật Dân sự năm 2005

- Luật cạnh tranh 2004

- Luật doanh nghiệp 2005

- Luật đầu tư năm 2005

- Nghị định số 116/2005 NĐ- CP của Chính phủ ngày 15/9/2005 quy định chi tiết một số điều của Luật cạnh tranh

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ Ở VIỆT NAM

2.1 Các quy định về tập trung kinh tế trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam có nhiều luật và văn bản dưới luật có các quy đinh liên quan đến tập trung kinh tế (xem phụ lục 1)

* Bộ luật dân sự

Điều 94, 95 Bộ luật Dân sự 2005 quy định về hợp nhất và sáp nhập pháp nhân, theo đó các pháp nhân cùng loại có thể hợp nhất thành một pháp nhân mới hoặc một pháp nhân có thể được sáp nhập vào một pháp nhân khác cùng loại theo quy định của điều lệ, theo thỏa thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Sau khi hợp nhất, các pháp nhân cũ chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân cũ được chuyển giao cho pháp nhân mới Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm dứt; các quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được sáp nhập được chuyển giao cho pháp nhân sáp nhập

* Luật Doanh nghiệp

Với vai trò là luật tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hinh doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến tập trung kinh tế, cụ thể là các nội dung sau:

Các quy định trong Luật Doanh nghiệp có thể được sử dụng làm căn cứ pháp lý để làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế Chẳng hạn để xác định khái niệm mua lại doanh nghiệp, khi thực thi cơ quan quản

lý cạnh tranh có thể dẫn chiếu đến Luật Doanh nghiệp Vấn đề mấu chốt để xác định việc mua lại là quyền chi phối và kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại, theo đó, nếu việc mua tài sản chưa đủ tạo nên quyền chi phối, kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại thì chưa cấu thành hiện tượng tập trung kinh tế Pháp luật cạnh tranh xác định hai trường hợp tạo nên quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp khác là:

-Dành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ chiếm được 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị

-Dành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp bị kiểm soát ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp mua lại chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát

Trong trường hợp thứ nhất, căn cứ xác định đã được Luật Canh tranh định lượng theo số phiếu hoặc giá trị biểu quyết tại cơ quan lãnh đạo, quản lý cao nhất của doanh nghiệp Xong để xác định trường hợp thứ hai cần dẫn chiếu đến những quy định tương ứng về quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật về doanh nghiệp Tùy theo hình thức tổ chức của doanh nghiệp bị mua lại mà mức vốn đủ chi phối các vấn đề nói trên là khác nhau Pháp luật về doanh nghiệp có vai trò làm rõ hơn những vấn đề mà Luật Cạnh tranh chưa quy định chi tiết về các hành vi tập trung kinh tế

Các quy định liên quan đến thủ tục đăng ký kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp, chuyển nhượng vốn góp, mua bán cổ phần trong pháp luật về doanh nghiệp Với nhiệm vụ bảo đảm quyền tự do kinh doanh và thiết lập trật tự trong việc thực hiện quyền kinh doanh, các chế định nói trên đảm bảo quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh trên thị trường Quan hệ giữa các thủ tục kiểm soát trong Luật Canh tranh và các thủ tục về đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp được xác định như sau

-Nếu tập trung kinh tế thuộc nhóm không chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh thì chỉ phải làm các thủ tục về đăng ký kinh doanh, chuyển nhượng vốn, mua bán cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục

gì tại cơ quan cạnh tranh;

-Nếu tập trung kinh tế thuộc nhóm phải thông báo thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ quan đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ tục thông báo lại cơ quan quản lý cạnh tranh Chỉ khi nào có trả lời của cơ

quan này khẳng định dự án tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm thì các doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật doanh nghiệp

-Nếu thuộc trường hợp bị cấm, đương nhiên không được tiến hành bất cứ thủ tục gì trừ trường hợp được miễn trừ

-Luật doanh nghiệp còn có các quy định có thể hỗ trợ cho quá trình kiểm soát tập trung kinh tế , bao gồm:

Các quy định về nghĩa vụ thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn của công

ty trách nhiêm hữu hạn, thông báo tiến độ góp vốn cổ phần của công ty cổ phần; Nghĩa vụ đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc có cổ đông sở hữu

từ 5% tổng số cổ phần trở lên Những quy định trên không chỉ tạo điều kiện cho quản lý doanh nghiệp hiệu quả mà còn có thể cung cấp nhiều thông tin cần thiết để xác minh hiện tượng tập trung kinh tế được thuận tiện, nhanh chóng

* Luật cạnh tranh

Theo Điều 16 Luật Canh tranh do Quốc hội ban hành ngày 3/12/2004 và có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2005 thì Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm:

- Sáp nhập doanh nghiệp

- Hợp nhất doanh nghiệp

- Mua lại doanh nghiệp

- Liên doanh giữa các doanh nghiệp

- Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật

Điều 17 Luật Cạnh tranh nêu ra khái niệm về các hình thức tập trung kinh tế như sau:

Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn

bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ

tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một

phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp

cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới

Từ quy định trên, có thể thấy:

Thứ nhất, về bản chất pháp lý, mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung

kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa hai doanh nghiệp nói trên Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện sáp nhập hoặc không Nếu thực hiện sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập và mua lại chỉ là tiền đề để có được quyết định sáp nhập.Các hình thức mua lại không bị coi là tập trung kinh tế bao gồm:

+Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn là 01 năm

+ Doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại; hoặc Doanh nghiệp thực hiện quyền kiểm soát chi phối nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại [7, Điều 35]

Thứ hai, về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại, pháp

luật cạnh tranh quy định quyền kiểm soát hoặc chi phối được hiểu là trường hợp doanh nghiệp mua lại dành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp mua lại chi phối các chính sách tài chính và hoạt

động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát Luật Doanh nghiệp năm 2005 không trực tiếp sử dụng thuật ngữ quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp khác mà

sử dụng quan hệ mẹ - con giữa các công ty để thể hiện mối quan hệ sở hữu được xác lập từ việc mua lại hay góp vốn Theo đó, một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây:

+Sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát triển của công ty đó

+ Có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó

+Có quyền quyết định việc sửa đổi , bổ sung điều lệ của công ty đó ( Khoản

15 điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005)

Về ý nghĩa pháp lý, quy định trong hai văn bản trên là tương đồng, song về căn cứ xác định và giá trị ứng dụng lại có những khác biệt đáng kể Luật Doanh nghiệp cơ bản dựa trên mức vốn sở hữu hoặc quyền quyết định đến bộ máy quản

lý, điều hành trong khi Luật Cạnh tranh sử dụng quyền chi phối các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp bị mua lại làm căn cứ xác định

- Liên doanh là liên kết giữa các doanh nghiệp thông qua việc cùng tham gia thành lập một doanh nghiệp mới Nói cách khác, sự tồn tại của doanh nghiệp mới tạo nên mối liên kết giữa các doanh nghiệp tham gia Xét về bản chất, hoạt động liên doanh giống với hoạt động góp vốn thành lập doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã, Luật các Tổ chức tín dụng và Luật Đầu

tư Thế nên, ngoài các quy định của Luật Cạnh tranh, hoạt động liên doanh còn chịu sự điều chỉnh bởi các quy định về đăng ký kinh doanh, về thủ tục đăng ký đầu

tư

* Luật Đầu tư

Luật đầu tư năm 2005 gồm các quy định về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh ; quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư; bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư; khuyến khích và ưu đãi đầu tư; quản lý nhà nước về đầu tư

tại Việt Nam và đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài Trong đó, có một số nội dung liên quan đến tập trung kinh tế, cụ thể là:

+ Các quy định về hình thức đầu tư, trong đó ghi nhận một số hình thức là các hoạt động tập trung kinh tế như: Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài; Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; Đầu tư thực hiện sáp nhập hay mua lại doanh nghiệp (Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005) Đối với nhà đầu nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện đúng các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường + Các quy định về thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thủ tục thẩm tra đầu tư được thiết kế để thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đầu tư Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư; Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho tổ chức kinh tế được thành lập để thực hiện dự án đầu tư

+ Trong pháp luật đầu tư có một quy định đề cập đến vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế dưới góc độ của Luật Cạnh tranh: khi sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh tại Việt Nam phải tuân thủ các quy định của Luật Doanh nghiệp về điều kiện tập trung kinh tế và pháp luật về cạnh tranh (khoản 2 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP)

+ Điều 29 và Điều 32 quy định về chào mua công khai theo đó các tổ chức, cá nhân chào mua công khai số cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi đăng ký chào mua đến Ủy ban chứng khoán Nhà nước Điều 69 quy định về chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, theo đó các công ty này đều phải được sự chấp nhận của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước khi thực hiện các giao dịch này

* Luật các Tổ chức tín dụng

Điều 34 Luật các Tổ chức tín 1997 quy định chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, mua lại, giải thể, tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản ( xem phụ lục 4)

Quy định về cổ phần doanh nghiệp Việt Nam đối với nhà đầu tư nước ngoài Điều 10 nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 về hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sỏ chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp, trừ một số trường hợp ( công ty cổ phần niêm yết, doanh nghiệp ngành nghề kinh doanh có điều kiện do pháp luật chuyên ngành quy định; doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa và doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết về thương mại dịch vụ với WTO)

Đối với lĩnh vực ngân hàng, theo Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam, tỷ lệ nắm giữ tối đa của nhà đầu tư nước ngoài là 30% vốn điều lệ (mức tối đa dành cho một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan là 15%, trường hợp đặc biệt sẽ do Thủ tướng Chính phủ quyết định nhưng không vượt quá 20% vốn điều lệ

Tập trung kinh tế - giải pháp hữu hiệu để các ngân hàng thương mại Việt Nam đáp ứng yêu cầu tăng vốn pháp định trong điều kiện hiện nay

2.2 Mô hình kiểm soát Tập trung kinh tế

2.2.1 Mô hình kiểm soát tập trung kinh tế ở một số nước trên thế giới

Trên thế giới tồn tại hai mô hình chính của cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế

là mô hình Mỹ và mô hình châu Âu

Mô hình Mỹ cấm tập trung kinh tế và độc quyền về mặt hình thức Hiện nay,

hệ thống pháp luật cạnh tranh của Mỹ bao gồm: Đạo luật Sherman năm 1890 ( nội dung chủ yếu là cấm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh), Đạo luật Clayton năm 1914 (

bổ sung luật Sherman thêm bốn hành vi: cấm phân biệt đối xử về giá, cấm ký kết hợp đồng mang tính độc quyền hoặc có nội dung ràng buộc; cấm việc chiếm vốn giữa các công ty; cấm kiêm nhiệm chức vụ), Đạo luật về Ủy ban Thương mại Liên Bang – thành lập cơ quan cạnh tranh tại Mỹ năm 1914 ( trước đây, các vụ cạnh tranh ở Mỹ do Cục chống độc quyền thuộc Bộ Tư pháp thực hiện Sau khi thành lập Ủy ban Thương mại Liên bang, Ủy ban này giám sát việc thực thi luật cạnh tranh thuộc mảng dân sự và bổ sung thêm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh như làm hàng giả, quảng cáo gian dối), Đạo luật Robinson-Patman 1936 ( bổ sung Luật Clayton về hành vi bán phá giá hàng hóa trong nước-predatory pricing (chứ không phải là anti-dumping), Đạo luật Wheeler-Lea ( bổ sung những hành vi cạnh tranh không lành mạnh), Đạo luật Celler-Kefauver (quy định việc kiểm soát sáp

nhập, mua lại)

Mô hình châu Âu được xây dựng dựa trên nguyên tắc kiểm soát tập trung kinh tế và hạn chế những tác động tiêu cực của nó Mô hình châu Âu kiểm soát tập trung kinh tế cho phép đăng ký những dự án tập trung tập trung kinh tế không hạn chế đáng kể cạnh tranh Nhìn chung các điều khoản về sáp nhập mua lại trong Luật canh tranh ở các nước theo mô hình châu Âu không có tính bắt buộc Cụ thể

là không cần thiết phải rà soát một cách hệ thống và thông qua tất cả các vụ sáp nhập, mua lại Yêu cầu thông báo về mọi vụ sáp nhập, mua lại sẽ tạo ra gánh nặng không đáng có cho cơ quan quản lý, làm phát sinh các khoản chi phí không hợp lý

và làm chậm quá trình sáp nhập, mua lại

Mô hình kiểm soát tập trung kinh tế Mỹ được áp dụng ở Mỹ, Canada, Arghentina và nhiều nước khác Mô hình châu Âu được áp dụng ở các nước tây

Âu, ở Úc, ở New Zeland, Nam Phi Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế và chống độc quyền của Vương quốc Anh là điển hình cho mô hình châu Âu Ở Anh, Luật

về độc quyền và hoạt động hạn chế được ban hành năm 1948 Từ đó đến nay hệ

thống pháp luật về cạnh tranh ở Vương quốc Anh đã được sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản Hiện nay, văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động cạnh tranh ở Vương quốc Anh bao gồm Luật thương mại công bằng năm 1973,, Luật cạnh tranh 1998

Pháp luật của Đức về kiểm soát tập trung kinh tế được xếp vào giữa hai

mô hình Mỹ và mô hình châu Âu vì bên cạnh những quy định chung cấm tập trung kinh tế và độc quyền có một loạt trường hợp ngoại lệ, giảm nhẹ Trước sau chiến tranh thế giới thứ II, nước Đức là nước của các tập đoàn và cartel Sau chiến tranh, những cartel bị giải tán Những tư tưởng của pháp luật chống độc quyền của

Mỹ đã có tác động mạnh đến việc xây dựng chính sách cạnh tranh ở Đức Luật Chống hạn chế cạnh tranh ra đời năm 1957 và đã được sửa đổi, bổ sung nhiều lần Nội dung cơ bản của Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức bao gồm cấm cartel, kiểm soát sát nhập và giám sát việc lạm dụng vị trí thống lĩnh Các luật về cạnh tranh của Đức nằm trong một hệ thống tổng thể gồm nhiều đạo luật khác nhau Trong một số đạo luật khác cũng có các quy định liên quan đến cạnh tranh nhưng cạnh tranh được bảo hộ chủ yếu bằng luật chống hạn chế cạnh tranh được hỗ trợ bởi hiệp ước thiết lập Cộng đồng châu âu về thanh đá và thép ( Hiệp ước ECSC)

và Hiệp ước thiết lập cộng đồng Kinh tế châu Âu ( Hiệp ước EC) Các quy định về chống cạnh tranh không lành mạnh được quy định trong Luật Cạnh tranh không lành mạnh được quy định trong Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh và các đạo luật liên quan như Pháp lệnh giá, Luật nhãn hiệu thương mại, Luật chiết khấu

và Hạ giá…Đối tượng áp dụng cả Luật chống hạn chế cạnh tranh Đức là các doanh nghiệp Khái niệm doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa rộng, tức là bất cứ hoạt động nào trong lĩnh vực sản xuất, phân phối hàng hóa và dịch vụ Doanh nghiệp không nhất thiết phải phải có hình thức pháp lý cụ thể, hay phải hoạt động

vì mục đích lợi nhuận Luật áp dụng cho cả các tổ chức nghề nghiệp, các hiệp hội hay các Viện Các doanh nghiệp thuộc sở hữu công cộng cũng chịu sự điều chỉnh của Luật trừ doanh nghiệp đó thuộc sự điều chỉnh của luật công cộng

Một trong các chế định chính của Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức là chế định cấm thỏa thuận ( cartel) Thỏa thuận vì mục đích chung, thông qua việc hạn chế cạnh tranh gây ảnh hưởng “ có thể thấy được” đến sản xuất và điều kiện thị trường hàng hóa và dịch vụ được gọi là độc quyền cartel Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang giữa các đối thủ cạnh tranh để phối hợp điều khiển thị trường về nguyên tắc là bất hợp pháp và bị nghiêm cấm Theo Luật dân sự, các thỏa thuận này là vô hiệu Các bên tham gia thỏa thuận được coi là có mục đích cùng vì lợi ích cụ thể đồng ý hạn chế cạnh tranh Thỏa thuận này phải gây ảnh hưởng có thể thây được đến các điều kiện thị trường Chỉ khi các bên có thị phần nhỏ (thấp hơn 5% thị trường) và rất nhiêu công ty cùng tác động đến các điều kiện thị trường

Theo Luật Chống hạn chế cạnh tranh Đức, các giao dịch sau đây được coi là hợp nhất, sáp nhập: mua phần tài sản cơ bản của doanh nghiệp khác; mua cổ phần

và quyền bỏ phiếu của doanh nghiệp để chiếm 25% tới 50% cổ phần hoặc bảo đảm có quyền lợi chính; một số hình thức liên doanh nhất định; thoả thuận thành lập tập đoàn; hoặc tiếp tục hoạt động vì quyền lợi của doanh nghiệp khác; hoặc chuyển lợi nhuận cho doanh nghiệp khác; hoặc cho thuê hay chuyển thiết bị cho doanh nghiệp khác; Ban quản trị phối hợp (các doanh nghiệp có ít nhất nửa thành viên Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc là trùng nhau) Việc hợp nhất, sáp nhập bị kiểm soát hay không phụ thuộc chủ yếu vào mức vốn của công ty Vượt quá mức vốn nhất định theo qui định của Luật này, hợp nhất, sáp nhập phải được thông báo cho cơ quan có thẩm quyền trước hoặc sau khi hoàn thành việc hợp nhất Các mức vốn đặc biệt được áp dụng cho các lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, xuất bản Các

dự án hợp nhất, sáp nhập phải được thông báo trước khi được Văn phòng Chống độc quyền Liên Bang cho phép Các giao dịch vi phạm các qui định cấm là vô hiệu

và có thể bị xử phạt Việc hợp nhất, sáp nhập bị cấm nếu tạo ra hoặc thúc đẩy một

ví trí thống trị trên thị trường

Các cơ quan quản lý cạnh tranh ở Đức bao gồm: Văn phòng quản lý cạnh tranh liên bang, Bộ kinh tế liên bang, các tòa án tối cao của các Bang theo luật của từng bang

Ở Liên Bang Nga, các doanh nghiệp tham gia sáp nhập phải thông báo trước về việc sáp nhập cho Bộ chống độc quyền nếu tổng giá trị của các vụ sáp nhập đó vượt quá mức pháp luật quy định hoặc nếu một trong số các doanh nghiệp đó chiếm thị phần hơn 35%

Theo Luật chống độc quyền Liên bang Nga, các doanh nghiệp bị phạt tiền (có thể lên tới 8 000 lần mức lương tối thiểu) nếu không thông báo về giao dịch tập trung kinh tế Trong một số trường hợp, nếu việc tập trung quyền lực kinh tế tạo ra hay đẩy mạnh vị trí thống lĩnh của một doanh nghiệp hoặc gây hạn chế cạnh tranh, theo yêu cầu của cơ quan chống độc quyền liên bang, những người thực hiện hoạt động đó phải tiến hành các biện pháp cần thiết để khôi phục lại cạnh tranh Những giao dịch bị kết luận là vi phạm các thủ tục do pháp luật quy định có thể bị Toà án coi là vô hiệu trên cơ sở đề nghị của cơ quan chống độc quyền

Ở Azerbaijan, việc sáp nhập, hợp nhất được coi là bất hợp pháp nếu hoạt động đó tạo ra hoặc đẩy mạnh vị trí thống lĩnh Ở Belarus, cơ quan chống độc quyền có quyền không chấp nhận một hành vi tập trung kinh tế nếu hành vi đó gây hạn chế cạnh tranh hoặc tạo ra vị trí thống lĩnh

Pháp luật chống độc quyền của một số nước (Liên bang Nga, Belarus) quy định ngay cả khi giao dịch gây tác động tiêu cực đối với cạnh tranh nhưng cơ quan chống độc quyền vẫn có thể chấp thuận giao dịch đó nếu những tác động tích cực của giao dịch, tính

cả đến khía cạnh kinh tế xã hội, lớn hơn những tác động tiêu cực Để làm quá trình ra quyết định được minh bạch, rõ ràng, các hướng dẫn mang tính chất phương pháp luận sẽ được ban hành trên cơ sở đánh giá tác động tích cực và tác động tiêu cực của giao dịch ở Kyrgyzstan giao dịch có thể được cơ quan chống độc quyền cho phép thực hiện (kể cả khi giao dịch đó gây những tác động tiêu cực cho cạnh tranh) nếu giao dịch đó đáp ứng một phần đáng kể nhu cầu của thị trường hàng hóa và cải thiện chất lượng hàng hóa

và tăng khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp

2.2.2 Kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật Việt Nam

So với các nước trên thế giới, pháp luật cạnh tranh Việt Nam ra đời muộn hơn.Theo Luật cạnh tranh, tập trung kinh tế được kiểm soát như sau:

*Được tự do tập trung kinh tế (khu vực đèn xanh)

Theo Luật cạnh tranh, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thuộc các trường hợp sau thì sẽ được tự do tập trung kinh tế (không phái thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh)

+ Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm dưới 30% thị phần trên thị trường sản phẩm liên quan

Doanh nghiệp sau khi tham gia tập trung kinh tế vẫn thuộc doanh nghiệp nhỏ

và vừa theo quy định của pháp luật, không kể thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia đạt mức bao nhiêu trên thị trường liên quan

*Tập trung kinh tế cần có sự kiểm soát (khu vực đèn vàng)

Đây là những trường hợp tập trung kinh tế chưa bị mặc nhiên cấm nhưng có thể được xem xét đồng ý khi làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lí cạnh tranh

Khoản 1 Điều 20 Luật cạnh tranh quy định: “Các doanh nghiệp tập trung kinh tế

có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lí cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế” Sau khi xem xét, cơ quan quản lí cạnh

tranh sẽ trả lời bằng văn bản

*Các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm

Trong một nền kinh tế, nếu doanh tồn tại nhiều hiện tượng độc quyền và thống lĩnh thị trường thì sẽ dẫn đến hạn chế cạnh tranh Như chúng ta đã biết, tập trung kinh tế là một trong những nguyên nhân dẫn đến độc quyền, thống lĩnh thị trường Nhà nước không cấm việc doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc vị trí độc quyền, mà chỉ kiểm soát việc hình thành vị trí đó như thế nào Do vậy cần đặt ra ngưỡng để giới hạn quyền tập trung kinh tế của doanh nghiệp

Điều 18 Luật cạnh tranh quy định: “ Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp qui định tại điều 19 của luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ

và vừa theo qui định của pháp luật”.Tỷ lệ này theo đánh giá của đại biểu quốc hội

là phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở Việt Nam Bộ trưởng thương mại

Trương Đình Tuyển cho rằng “việc thành lập doanh nghiệp chiếm trên 50% thị phần trên thị trường sản phẩm liên quan thông qua tập trung kinh tế thì chắc chắn doanh nghiệp đó có khả năng khống chế thị trường”[1,tr2]

* Tập trung kinh tế được miễn trừ

Miễn trừ là thủ tục cho phép hưởng ngoại lệ có thời hạn của những diện tập trung kinh tế bị tuyên bố là cấm Điều 19 Luật cạnh tranh quy định: “Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:

- Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

- Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế xã hội, tiến bộ kĩ thuật, công nghệ”

Đối với trường hợp thứ nhất, Uỷ ban thường vụ quốc hội giải thích “doanh nghiệp có nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp khó khăn về tài chính hoặc mất khả năng thanh toán chứ hoàn toàn không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp dừng hoạt động và không có nghĩa là xã hội không có nhu cầu sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp Doanh nghiệp vẫn có hệ thống phân phối

và uy tín của sản phẩm, đặc biệt là vẫn có thị phần trên thị trường do sự trung thành của khách hàng đối với sản phẩm của doanh nghiệp vì vậy một trong các bên tham gia tập trung kinh tế có nguy cơ giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản vẫn là đối tượng được cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét và cho hưởng miễn trừ tập trung kinh tế

Đối với trường hợp thứ hai, thủ tướng chính phủ sẽ xem xét, quyết định việc miến trừ bằng văn bản

Trình tự và thủ tục xin hưởng miễn trừ tập trung kinh tế được thực hiện thay cho thông báo tập trung kinh tế và tương tự như thủ tục xin miễn giảm trừ cấm thoả thuận hạn chế cạnh tranh được quy định từ Điều 35 đến Điều 38 Luật cạnh tranh Như vậy khi xét đến tập trung kinh tế, pháp luật cạnh tranh Việt nam đã tính đến cả tính hiệu quả của hành vi tập trung kinh tế

Các bên dự định tham gia tập trung kinh tế nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ thông qua một đại diện do các bên cử ra Việc cử đại diện này phải được thực hiện bằng văn bản có xác nhận của các bên Cơ quan quản lý cnahj tranh có trách nhiệm thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ, đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định

Thủ tướng chính phủ quyết định trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho bên nộp hồ sơ về tính đầy đủ của hồ sơ Trường hợp hồ sơ chưa đầy đủ,

cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm ghi rõ những nội dung cần bổ sung Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ hưởng miễn trừ,

Bộ trưởng Bộ thương mại ra một trong các quyết định sau:

- Chấp thuận các bên được hưởng miễn trừ

- Không chấp thuận cho các bên hưởng miễn trừ

Trường hợp có nhiều tình tiết phức tạp, thời hạn ra quyết định cho hưởng miễn trừ có thể được Bộ trưởng Bộ thương mại gia hạn, nhưng không quá hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày

Trường hợp tập trung kinh tế thuộc thẩm quyền cho hưởng miễn trừ của thủ tướng chính phủ, thời hạn ra quyết định chấp thuận hay không chấp thuận là 90 ngày kể tè ngày nhận đủ hồ sơ Trường hợp có nhiều tình tiết phức tạp thì thời ra quyết định là một trăm tám mươi ngày

Như vậy, Luật cạnh tranh đã sử dụng yếu tố thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại đến thị trường của các hành vi tập trung kinh tế

2.3 Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế

Trên thế giới, thủ tục kiểm soát được thực hiện theo chế độ tiền kiểm hoặc hậu kiểm Tiền kiểm là việc kiểm soát của cơ quan quản lý cạnh tranh được thực hiện trước khi các doanh nghiệp tiến hành tập trung kinh tế Ngược lại, hậu kiểm

là việc cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét vụ tập trung kinh tế sau khi nó đã được thực hiện xong, xem nó có vi phạm pháp luật cạnh tranh không?

Nhà nước cần kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế vì nếu không kiểm soát thì tập trung kinh tế sẽ dẫn đến cạnh tranh không lành mạnh Tuy nhiên không phải bất kỳ hành vi tập trung kinh tế nào cúng chịu sự kiểm soát của nhà nước vì:

- Tập trung kinh tế nằm trong khuôn khổ quyền tự do cạnh tranh của các doanh nghiệp

- Những lợi ích mà tập trung kinh tế đem lại cho nền kinh tế

- Trong cơ chế thị trường, nhà nước không nên can thiệp quá sâu vào sự vận hành của nền kinh tế

2.3.1 Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế theo pháp luật của một số nước

Trong quá trình kiểm soát tập trung kinh tế, một số nước đã thiết lập hệ thống thông báo trước khi thực hiện các vụ tập trung kinh tế như Pháp, Barraxin, Comlombia, Bỉ… Một số nước lại thiết lập hệ thống thông báo sau khi tập trung kinh tế như Nhật bản, Tây Ban Nha…Một số nước lại chỉ đặt ra thủ tục báo cáo việc sáp nhập đối với các trường hợp tình nguyện như Newzilan, Vương quốc Anh Dù theo thủ rục nào thì các nước đều đặt ra ngưỡng tập trung kinh tế, mà nếu vượt quá ngưỡng này sẽ không được tập trung kinh tế

Pháp luật Pháp áp dụng thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế dựa vào từng dự

án nhất định Ngưỡng cụ thể như sau:

+ Tổng doanh thu chưa tính thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm thể nhân hoặc pháp nhân tham gia vụ tập trung kinh tế đạt trên

150 triệu euro

+ Tổng doanh thu chưa tính thuế thực hiện trên lãnh thổ Pháp bởi ít nhất hai doanh nghiệp hoặc hai nhóm thể nhân hoặc pháp nhân liên quan đạt trên 50 triệu euro.[32,tr103]

Kể từ khi Luật về các biện pháp điều tiết kinh tế mới và Nghị định hướng dẫn thi hành luật này có hiệu lực, các hoạt động tập trung kinh tế trong diện phải áp dụng thủ tục kiểm soát phải được thông báo cho Bộ trưởng phụ trách kinh tế (Tổng cục Cạnh tranh, Tiêu dùng và Chống gian lận thương mại) Việc thông báo

phải được được thực hiện sau khi ký kết các văn bản về vụ tập trung kinh tế, sau khi các bên đã cam kết tham gia không huỷ ngang vào vụ tập trung kinh tế

Việc tập trung kinh tế ở Pháp được thực hiện như sau:

Giai đoạn 1 gồm 2 bước sau:

*Các hoạt động tập trung kinh tế thuộc diện phải chịu thủ tục kiểm soát Trường hợp này các bên phải thông báo làm bốn bản cho Bộ trưởng phụ trách kinh

tế (Nghĩa vụ thông báo thuộc về thể nhân, pháp nhân giành được quyền kiểm soát doanh nghiệp khác Trường hợp sáp nhập, hợp nhất thành một doanh nghiệp chung thì tất cả các bên liên quan đều phải tiến hành thông báo tập trung kinh tế Ngay sau khi nhận được thông báo việc tập trung kinh tế, Tổng cục cạnh tranh, tiêu dùng và chống gian lận thương mại phải gửi một bộ hồ sơ đến Hội đồng cạnh tranh Trong quá trình thực hiện thủ tục thông báo, dự án tập trung kinh tế phải ngừng triển khai và chỉ được thực hiện trên thực tế khi có quyết định chấp thuận chính thức của Bộ trưởng Bộ Kinh tế và các bộ có liên quan Trong lĩnh vực kiểm soát tập trung kinh tế, vai trò của Hội đồng Cạnh tranh Pháp chỉ dừng lại ở chỗ đưa ra ý kiến tham vấn khi được Bộ trưởng Bộ Kinh tế yêu cầu, nếu Bộ trưởng xét thấy dự án tập trung kinh tế có khả năng xâm hại đến cạnh tranh Như vậy cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế của Pháp có nhiều nét giống với cơ chế kiểm soát của Đức Mặc dù Cơ quan Liên bang về tập trung kinh tế của Đức (BKA) có quyền quyết định cho hay không cho phép tập trung kinh tế và chỉ có thẩm quyền đánh giá dự án tập trung kinh tế trên cơ sở những yêu cầu về cạnh tranh, các bên liên quan vẫn có thể đề nghị Bộ trưởng Bộ Kinh tế Liên bang cho phép thực hiện những vụ mua lại, hợp nhất bị BKA cấm Quyết định cho phép của Bộ trưởng có thể căn cứ vào lý do bảo đảm lợi ích chung của xã hội là lý do được hiểu rộng hơn nhiều so với yêu cầu bảo vệ cạnh tranh

* Thụ lý, xem xét hồ sơ vụ tập trung kinh tế

Trong thời hạn năm đến tám tuần kể từ thời điểm nhận được hồ sơ thông báo đầy đủ, Bộ trưởng Bộ kinh tế phải đưa ra ý kiến về vụ tập trung kinh tế

Kết thúc giai đoạn 1, Bộ trưởng Bộ kinh tế có thể đưa ra một trong những quyết định sau:

- Xác nhận việc tập trung kinh tế không thuộc diện phải áp dụng cơ chế kiểm soát

- Cho phép thực hiện tập trung kinh tế Có thể cho phép rõ ràng bằng cách đưa ra một văn bản cụ thể, hoặc có thể bằng cách không đưa ra bất kỳ quyết định nào

- Cho phép thực hiện tập trung kinh tế với điều kiện các bên phải thực hiện các cam kết của họ

- Yêu cầu Hội đồng cạnh tranh cho ý kiến nếu thấy rằng việc tập trung kinh tế

có khả năng gây hại cho cạnh tranh và các cam kết của các bên không đủ để khắc phục hậu quả đó

- Giai đoạn 2 Hội đồng cạnh tranh sẽ tham gia vào với vai trò là cơ quan

đưa ra ý kiến tham vấn khi được Bộ trưởng Bộ kinh tế yêu cầu, nếu Bộ trưởng Bộ Kinh tế xét thấy việc tập trung kinh tế đó có nguy cơ gây hại đến cạnh tranh và cam kết của các bên không đủ để khắc phục hậu quả đó Như vậy Hội đồng cạnh tranh không có quyền tự tham gia vào giảu quyết các vụ tập trung kinh tế, chứ có quyền cho ý kiến và đề xuất khi được Bộ trưởng Bộ kinh tế yêu cầu, chứ không có quyền quyết định

Hội đồng cạnh tranh sẽ xem xét xem vụ việc có nguy cơ gây hại đến cạnh tranh không thể hiện qua hai dấu hiệu sau:

+ Thứ nhất; Việc tập trung kinh tế đó có nguy cơ tạo ra vị trí thống lĩnh hay không, có tạo ra sự hạn chế cnahj tranh đáng kể hay không

Quan điểm của Pháp là nếu tập trung kinh tế không làm hạn chế một cách đáng kể cạnh tranh trên thị trường chung, đặc biệt nó không tạo ra hoặc khoogn củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp Ngược lại, nếu hoạt động tập trung kinh tế làm cho cạnh trạnh bị hạn chế một cách đáng kể, đặc biệt làm hình thành lên vị trí thống lĩnh hoặc củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là không phù hợp với thị trường chung