Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp thực trạng và giải pháp hoàn thiện

Bên cạnh việc lựa chọn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp truyền thống, các nhà kinh doanh chú ý đến các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Thị Lan Anh

HÀ NỘI - 2012

MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU 1 CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT 7 TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP 7

1.1 Khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp” 7 1.2 Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng

tư pháp 11 1.2.1 Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không mang tính quyền lực nhà nước 12 1.2.2 Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp phát huy tối đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể tranh chấp 12 1.2.3 Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp bao gồm các phương thức giải quyết tranh chấp linh hoạt và đa dạng 13 1.2.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục

tố tụng tư pháp được pháp luật thừa nhận 13 1.3 Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 15 1.3.1 Góp phần giải quyết có hiệu quả các tranh chấp thương mại, tiết kiệm thời gian và kinh phí 15 1.3.2 Góp phần khôi phục, củng cố quan hệ của các chủ thể tranh chấp, nâng cao ý thức pháp luật cho nhân dân 15 1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 16 1.4.1 Thương lượng 16

1.4.2 Hòa giải 18 1.4.3 Trọng tài thương mại 22

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG

TƯ PHÁP 27

2.1 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng 28 2.1.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng 28 2.1.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng ở Việt Nam 31 2.2 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải 33 2.2.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải 33 2.2.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam 35 2.3 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại 39 2.3.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại 39 2.3.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại ở Việt Nam 50

CHƯƠNG 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ TĂNG CƯỜNG HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP 55

3.1 Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 55 3.1.1 Đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của các văn bản pháp luật 56 3.1.2 Phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của đất nước 583.1.3 Đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế giai đoạn hiện nay 58 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyêt tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 60 3.2.1 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về giải quyêt tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 60 3.2.2 Tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp 63

C.KẾT LUẬN 66 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 68

1

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Hiện nay Nhà nước ta đã lựa chọn và đang phát triển nền kinh tế nhiều thành phần được quản lí theo cơ chế thị trường với sự điều tiết của Nhà nước Trong nền kinh tế thị trường, các nhà kinh doanh thiết lập quan hệ thương mại với nhau và đều mong muốn xây dựng lòng tin, duy trì mối quan

hệ kinh tế với đối tác một cách lâu dài, đảm bảo cho hoạt động kinh doanh, thương mại ổn định và phát triển Tuy vậy vì nhiều lí do khách quan và chủ quan khác nhau, giữa các nhà kinh doanh cũng có khi phát sinh mâu thuẫn về quyền lợi và tranh chấp thương mại

Tranh chấp thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại là hiện tượng khách quan khó tránh được Bên cạnh việc lựa chọn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp truyền thống, các nhà kinh doanh chú ý đến các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án hay còn được gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế hay các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn như thương lượng, hòa giải hay Trọng tài thương mại

Mặc dù vậy, hiện tại trong khoa học pháp lý Việt Nam vẫn còn thiếu những nghiên cứu lý luận chuyên sâu về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp, đặc biệt là vai trò và tác dụng của các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn đối với sự phát triển của nền kinh tế thị trường hiện nay Đây chính là lí do về mặt lí luận cho sự cần thiết của việc nghiên cứu đề tài Hiện còn nhiều quan điểm khác nhau và chưa thật sự đúng đắn về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp Giải quyết tranh chấp tại Tòa án vẫn là lựa chọn đầu tiên và chủ yếu của phần đông các nhà kinh doanh Sự thiếu tin tưởng vào hiệu quả của các

phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài Tòa án là một trong những lí do khiến cho các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn tuy đã được biết đến nhưng vẫn chưa phát triển tại Việt Nam hiện nay Mối quan hệ giữa giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp và trong tố tụng cũng chưa được nhìn nhận rõ ràng dẫn đến sự nhìn nhận không đúng về vai trò của thẩm phán, trọng tài viên và người tiến hành hòa giải

Mặt khác, về mặt thực tiễn, những tồn tại, hạn chế của pháp luật hiện hành về tố tụng ngoài tư pháp là một trong những lí do cụ thể lí giải cho sự cấp thiết của đề tài Ở mức độ khái quát, pháp luật Việt Nam đã tạo nền tảng cho sự phát triển của các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án Thương lượng, hòa giải và Trọng tài thương mại là các hình thức được pháp luật thừa nhận và khuyến khích sử dụng Song các quy định pháp luật hiện hành chưa tạo ra được động lực hay môi trường thích hợp cho sự phát triển của các hình thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án Đặc biệt pháp luật hiện hành mới chỉ coi trọng phương thức hòa giải như một giai đoạn của thủ tục tư pháp mà chưa chú ý đến nó như một phương thức độc lập để giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực thương mại

Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước Việt Nam hiện tại đang rất quan tâm tới việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, trong đó có sự chú ý đến mảng pháp luật về giải quyết tranh chấp, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại Nghị quyết số 48/NQ-TW ngày 02/12/2002 về Chiến lược hoàn thiện pháp luật và Nghị quyết số 49/NQ-TW về Chiến lược cải cách tư pháp đều hướng tới mục tiêu nâng cao hiệu quả của các hình thức giải quyết tranh chấp như hòa giải, trọng tài nhằm góp phần xử lí đúng và nhanh chóng mâu thuẫn, bất đồng, khiếu kiện trong nhân dân trong đó phải kể đến tranh chấp giữa các nhà kinh doanh và giảm nhẹ công việc cho Tòa án và các cơ quan

nhà nước khác Chính vì vậy nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp cần được quan tâm nghiên cứu góp phần tạo cơ sở cho hoạt động xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong khoảng hai thập kỷ trở lại đây, giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án được đặc biệt quan tâm trên thế giới Các nhà kinh doanh thiên về lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Tòa án hay còn gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn như thương lượng, hòa giải hay trọng tài Các nhà nghiên cứu pháp luật cũng đi sâu vào tìm hiểu các phương thức giải quyết này

Tuy vậy ở Việt Nam, trước những năm 90, các nghiên cứu về giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp trong lĩnh vực thương mại còn ít được quan tâm Từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường và chủ động hội nhập quốc tế, tranh chấp thương mại và giải quyết tranh chấp thương mại

đã thu hút nhiều hơn sự quan tâm của các nhà nghiên cứu, nhất là các nhà nghiên cứu luật học

Một số công trình nghiên cứu về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp như cuốn sách “Trọng tài và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn- Giải quyết các tranh chấp thương mại như thế nào?” của Trung tâm thương mại quốc tế đã đưa ra những kiến thức cơ bản về các phương thức lựa giải quyết tranh chấp thay thế cho Tòa án để ngăn ngừa hoặc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Song cuốn sách chưa thật sự đi sâu vào nghiên cứu lí luận giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp Ngoài ra là đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ

do Giáo sư- Tiến sĩ Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm về “Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án” (2011) Đề tài đã đi vào nghiên cứu

về mặt lí luận cũng như đánh giá thực trạng pháp luật của các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp Song phạm vi nghiên cứu đề tài tương đối rộng trên các lĩnh vực lao động, thương mại và dân sự Bên cạnh

đó còn có các bài viết và công trình nghiên cứu như “Thương lượng, hòa giải- lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp kinh doanh” của PGS.TS Trần Đình Hảo; “Tranh chấp hợp đồng và các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng” của TS Phan Chí Hiếu; “Các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu tại Việt Nam trong lĩnh vực kinh tế và đầu tư nước ngoài” của TS Hoàng Thế Liên; luận văn Thạc sĩ luật học của Thạc sĩ Nguyễn Thị An Na với đề tài “Hòa giải- Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp” (Đại học Luật Hà Nội, 2010)…

Tuy vậy, cho đến nay chưa có một công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, sâu sắc và toàn diện về vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp dưới góc độ tổng quát các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn để vừa tạo ra cơ sở lí luận, vừa tạo ra cơ sở thực tiễn cho việc hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này Do đó, vấn đề đặt ra là cần nghiên cứu các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tòa án trong mối quan hệ hợp tác và hỗ trợ lẫn nhau, trong mối liên hệ với tố tụng tòa án

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là thông qua việc nghiên cứu, phân tích một cách có hệ thống các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp cũng như thực tiễn áp dụng các quy định này nhằm làm rõ bản chất của các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, luận giải cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án, đồng thời đề xuất các khuyến nghị để hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư

pháp nhằm phát huy tối đa những ưu thế của các phương pháp này ở nước ta hiện nay

4 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp và thực tiễn áp dụng pháp luật trong lĩnh vực này

Luận văn tập trung nghiên cứu quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp trong lĩnh vực thương mại, không nghiên cứu giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng Tòa án trong các lĩnh vực khác Cụ thể Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật của các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp là thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại nhằm làm sáng tỏ thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác Lê-nin để xem xét vấn đề lí luận chung về nhà nước và pháp luật đảm bảo cho việc nghiên cứu được thực hiện đúng với tinh thần của học thuyết Mác Lê-nin và định hướng xã hội chủ nghĩa mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định tiếp tục theo đuổi

Đồng thời tác giả luận văn cũng sử dụng các biện pháp cụ thể sau: phân tích, tổng hợp, diễn giải, so sánh, đối chiếu nhằm tìm ra các luận giải về

lí luận và thực tiễn cho vấn đề cần nghiên cứu

6 Những điểm mới của luận văn

Có thể nói luận văn là công trình nghiên cứu khoa học toàn diện và tổng quát về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp; nghiên cứu, đánh giá toàn diện quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng

pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại lựa chọn, mối quan hệ của các phương thức đó và liên hệ với giải quyết tranh chấp tại Tòa án

Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn là:

- Luận giải các vấn đề lí luận về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án ở Việt Nam; đưa ra khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp” và các đặc trưng của nó

- Làm sáng tỏ thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật trong việc lựa chọn phương thức thích hợp đề giải quyết khi có tranh chấp thương mại xảy ra

- Kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Tòa án để các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp được áp dụng rộng rãi và hiệu quả hơn ở nước ta

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

- Chương 1.Những vấn đề lí luận về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

- Chương 2.Thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

- Chương 3 Hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC TỐ TỤNG TƯ PHÁP

1.1 Khái niệm “giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng

tư pháp”

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là một khái niệm mới được sử dụng trong khoa học pháp lý ở nước ta Giải quyết tranh chấp là hoạt động được tiến hành trong trường hợp phát sinh những bất đồng, mâu thuẫn giữa hai hay nhiều chủ thể trong một quan hệ xã hội cụ thể nhằm khắc phục bất đồng, mâu thuẫn đó Như vậy giải quyết tranh chấp thương mại có thể hiểu một cách thuần túy là hoạt động được tiến hành khi

có tranh chấp thương mại xảy ra nhằm đưa ra kết quả loại bỏ tranh chấp

Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ được

sử dụng phổ biến trên thế giới song mới được sử dụng ở nước ta khoảng mấy năm trở lại đây Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập trong Luật thương mại được Quốc hội khóa 10 thông qua ngày 10/5/1997 (gọi tắt là Luật thương mại năm 1997) Theo Điều 238- Luật thương mại năm 1997 quy định tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại

Trong khi đó khái niệm “hoạt động thương mại” theo quy định của Luật thương mại năm 1997 lại có nội hàm rất hẹp so với quan niệm phổ biến của các nước trên thế giới về thương mại Theo Điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại được Ủy ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế thông qua ngày 21/6/1958 ( gọi tắt là Luật mẫu về trọng tài thương mại) có quy định các mối quan hệ mang tính chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn các giao dịch sau: Mọi giao dịch thương mại về việc cung cấp hay trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận về phân phối;

đại diện thương mại; hóa đơn chứng từ; bán- cho thuê; xây dựng nhà máy; dịch vụ tư vấn; đề án thiết kế tổng hợp; giấy phép; đầu tư; cấp chi phí; giao dịch ngân hàng; bảo hiểm; các thỏa thuận về khai thác hay chuyển nhượng; hợp tác giữa các xí nghiệp và các hình thức về hợp tác công nghiệp hay thương mại; vận chuyển hành khách hay hàng hóa bằng đường không, đường biển, đường sắt, đường bộ Như vậy những tranh chấp thương mại theo Luật mẫu là rất rộng, bao gồm các tranh chấp phát sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại theo hợp đồng hay không theo hợp đồng

Cho nên có thể nhận thấy quan niệm về tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo Luật thương mại năm 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp không được coi là tranh chấp thương mại, mặc dù xét về bản chất hoàn toàn có thể coi là các tranh chấp thương mại Điều này đã tạo ra những xung đột pháp luật giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có cả những công ước quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên, gây không ít trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập

Sau khi Việt Nam kí kết Hiệp định thương mại Việt Nam- Hoa Kì ngày 13/7/2000 và được Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại của chúng ta đã được mở rộng và mang bản chất của thương mại Khái niệm thương mại bao gồm thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tư Còn tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các bên trong giao dịch thương mại

Các quan niệm về thương mại và tranh chấp thương mại như trong Hiệp định Việt Nam- Hoa Kì tiếp tục được thể hiện trong Bộ luật tố tụng dân

sự được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 15/6/2004 (gọi tắt là Bộ luật tố tụng dân sự) và Luật thương mại được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 14/6/2005 (gọi tắt là Luật thương mại năm 2005) Khái niệm tranh chấp

thương mại đã được mở rộng và phù hợp hơn với quan niệm phổ biến trên thế giới Điều 29- Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đã liệt kê các tranh chấp kinh doanh, thương mại bao gồm:

- Các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa các cá nhân, tổ chức có đăng kí kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lí; …

- Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;

- Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty;

- Các tranh chấp khác về kinh doanh thương mại mà pháp luật có quy định

Luật thương mại năm 2005 không định nghĩa tranh chấp thương mại

song theo Khoản 1- Điều 3 đưa ra khái niệm hoạt động thương mại là “hoạt động nhằm mục đích sinh lời bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lời”

Hướng tiếp cận này tạo ra sự tương đồng với khái niệm kinh doanh trong Luật doanh nghiệp được Quốc hội khóa 11 thông qua ngày 29/11/2005 (gọi tắt là Luật doanh nghiệp) Khoản 2- Điều 4- Luật doanh nghiệp quy định kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời

Như vậy khái niệm về thương mại đã được mở rộng, loại bỏ yêu tố

“chính sách kinh tế- xã hội” so với quy định trong Luật thương mại năm

1997 và không bó hẹp phạm vi chủ thể là thương nhân, đồng thời gần hơn

với quan niệm về hoạt động thương mại của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Luật mẫu UNCITRAL

Như vậy, mặc dù các văn bản pháp luật của Việt Nam giai đoạn hiện nay chưa có quy định thống nhất về khái niệm tranh chấp thương mại và các quan điểm về tranh chấp thương mại cũng chưa thống nhất Song trên cơ sở tiếp thu khái niệm này thông qua Luật nội dung và Luật tố tụng có thể hiểu tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại

Theo đó “Tranh chấp thương mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại” [31, tr.432] Cội nguồn của tranh chấp thương mại chính

là các quyền và lợi ích kinh tế của một trong các bên có quan hệ thương mại với nhau bị xâm phạm và các chủ thể không tìm được cách giải quyết

Có thể nhận biết tranh chấp thương mại thông qua một số đặc trưng cơ bản sau:

- Tranh chấp thương mại trước hết là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ của các bên Những mâu thuẫn, bất đồng đó là sự biểu hiện ra bên ngoài những xung đột về mặt lợi ích kinh tế giữa các bên;

- Những mâu thuẫn, bất đồng đó phát sinh từ hoạt động thương mại;

- Tranh chấp thương mại chủ yếu phát sinh giữa các thương nhân với nhau

Khi có tranh chấp thương mại phát sinh đặt ra câu chuyện giải quyết tranh chấp thương mại Vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại đang được tiếp cận thông qua nghiên cứu về tranh chấp thương mại Trên cơ sở tìm hiểu khái niệm tranh chấp thương mại, có thể đưa ra quan niệm về giải quyết tranh chấp như sau: Giải quyết tranh chấp thương mại là hoạt động được tiến hành khi phát sinh những bất đồng, mâu thuẫn giữa hai hay nhiều chủ thể tham gia hoạt động thương mại, theo đó, các bên tranh chấp thông qua hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những mâu

thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích trong hoạt động thương mại nhằm bảo

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được

sử dụng như một khái niệm đối sánh khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại bằng thủ tục tố tụng tư pháp Theo đó, có thể hiểu giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là việc các bên tranh chấp không đưa tranh chấp ra giải quyết tại Tòa án bằng thủ tục tố tụng tư pháp mà tìm kiếm các cách thức khác nhau để giải quyết các tranh chấp đó

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có nội hàm tương đồng với các thuật ngữ giải quyết tranh chấp thương mại lựa chọn hay giải quyết tranh chấp thương mại thay thế (Alternative dispute resolution- ADR) Luận văn sử dụng các thuật ngữ này với nội hàm như nhau để sử dụng thay thế nhau Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được nghiên cứu trong Luận văn gồm thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại

1.2 Đặc trưng của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tư pháp là hoạt động được tiến hành nhằm khắc phục các mâu thuẫn phát sinh trong hoạt động thương mại nhưng không theo thủ tục tố tụng tại Tòa án Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp có các đặc trưng cơ bản sau

1.2.1 Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không mang tính quyền lực nhà nước

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt động giải quyết tranh chấp mà chủ thể giải quyết tranh chấp không đương nhiên có thẩm quyền (thẩm quyền luật định) mà phải thông qua sự lựa chọn

và trao quyền từ phía các bên tranh chấp Sự trao quyền này đòi hỏi phải có

sự đồng thuận từ phía các chủ thể tranh chấp Mức độ can thiệp của các bên tranh chấp giới hạn ở sự hỗ trợ, xúc tiến cho các bên trao đổi, đàm phán với nhau, gợi ý về các giải pháp giải quyết bất đồng Cao nhất là đối tượng để các chủ thể lựa chọn ra phán quyết có tính ràng buộc với các bên Toàn bộ thẩm quyền của chủ thể giải quyết tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc vào sự trao quyền của các bên có tranh chấp

Đây là một điểm khác biệt lớn so với giải quyết tranh chấp thương mại tại Tòa án Bản chất của giải quyết tranh chấp tại Tòa án là phương thức giải quyết mang ý chí quyền lực nhà nước, tòa án nhân danh quyền lực nhà nước

để giải quyết tranh chấp trên cơ sở các quy định của pháp luật do đó phán quyết của Tòa án được bảo đảm thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước Mặt khác việc giải quyết tranh chấp tại tòa án phải tuân thủ nghiêm ngặt các quy định mang tính hình thức cũng như các quy định về thẩm quyền, thủ tục, các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại của pháp luật tố tụng

1.2.2 Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp phát huy tối đa sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các chủ thể tranh chấp

Giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp là hoạt động giải quyết tranh chấp không do tòa án tiến hành theo trình tự, thủ tục được pháp luật quy định Hoạt động này đề cao vai trò của các chủ thể tranh

chấp với việc đảm bảo sự tự do ý chí và khả năng tự định đoạt của các bên

Cụ thể, giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tòa án đưa ra một loạt các cách thức giải quyết khác nhau như thương lượng, hòa giải hay Trọng tài thương mại để các bên có thể lựa chọn một phương thức giải quyết phù hợp nhất Bên cạnh đó, các bên được hỗ trợ trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp

để tìm kiếm giải pháp thích hợp nhất đối với họ Thậm chí với việc lựa chọn phương thức thương lượng hay hòa giải các bên có thể tự lựa chọn địa điểm, thời gian giải quyết tranh chấp, điều mà giải quyết tranh chấp tại Tòa án

và trọng tài thương mại Sự linh hoạt của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp biểu hiện ở:

- Khả năng lựa chọn chủ thể giải quyết (các bên có thể lựa chọn bất kì ai: chính họ hoặc người thứ ba, chuyên nghiệp hoặc không chuyên nghiệp)

và phương thức giải quyết tranh chấp cụ thể để giải quyết tranh chấp;

- Hiệu lực của quyết định giải quyết tranh chấp (các bên có thể lựa chọn sử dụng thủ tục giải quyết tranh chấp mà quyết định có tính ràng buộc, đòi hỏi các bên phải tuân thủ hoặc chỉ sử dụng một thủ tục giải quyết mà kết quả giải quyết không có tính bắt buộc)

1.2.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp được pháp luật thừa nhận

Mặc dù các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp không mang tính quyền lực nhà nước song được pháp

luật thừa nhận Các phương thức giải quyết tranh chấp này được lựa chọn dựa trên sự thỏa thuận hoặc cùng tự nguyện chấp nhận của các bên trong tranh chấp thương mại Do vậy, không giống như pháp luật tố tụng Tòa án quy định chặt chẽ quy trình tiến hành các bước giải quyết tranh chấp tại hệ thống tòa án, pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp đặt ra các cơ chế pháp lí linh hoạt cho sự tồn tại và phát triển của hệ thống giải quyết tranh chấp này, thể hiện ở các khía cạnh sau đây:

- Thứ nhất, pháp luật thừa nhận tính hợp pháp của các phương án giải quyết tranh chấp đạt được thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp Bất kì phương thức giải quyết tranh chấp nào cũng chỉ

có ý nghĩa khi nó được pháp luật công nhận Tuy nhiên, tùy từng phương thức giải quyết tranh chấp mà sự công nhận của pháp luật đối với kết quả giải quyết tranh chấp có những khác biệt Kết quả giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được pháp luật công nhận và được cưỡng chế thi hành Còn thương lượng, hòa giải thì phụ thuộc vào các bên, Nhà nước không cưỡng chế

- Thứ hai, pháp luật đưa ra các biện pháp ngăn ngừa và xử lí các hành

vi lạm dụng phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Các biện pháp này trước hết phải đảm bảo các bên có sự bình đẳng, tự nguyện, được tự do thể hiện ý chí khi lựa chọn và tiến hành giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoài tố tụng tư pháp Cụ thê, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài chỉ được thực hiện khi các bên có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó không rơi vào các trường hợp thỏa thuận trọng tài bị vô hiệu Một trong các trường hợp khiến thỏa thuận trọng tài vô hiệu là một trong các bên bị lừa dối,

đe dọa, cưỡng ép trong quá trình xác lập thỏa thuận trọng tài và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu

1.3 Vai trò của giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng

tư pháp

Có thể nói giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng tòa án mang lại nhiều lợi ích cho hoạt động giải quyết tranh chấp nói riêng và cho sự ổn định của các quan hệ xã hội nói chung Với sự linh hoạt trong giải quyết tranh chấp và các bên được phát huy tối đa sự tự do ý chí của mình, phương thức giải quyết tranh chấp có thể được sử dụng phù hợp với tính chất và mức

độ của từng tranh chấp, tính chất của từng mối quan hệ giữa các chủ thể Như vậy, giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp có vai trò quan trọng cần được nghiên cứu

1.3.1 Góp phần giải quyết có hiệu quả các tranh chấp thương mại, tiết kiệm thời gian và kinh phí

Về phương diện kinh tế- xã hội, các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tòa án giúp cho các chủ thể hiểu biết và thông cảm với nhau, từ

đó giúp tranh chấp được giải quyết một cách nhanh chóng, thuận lợi Mặt khác, nếu các tranh chấp được giải quyết mà không phải thông qua con đường tố tụng tư pháp thì sẽ tiết kiệm được thời gian, tiền của mà vẫn đạt được mục đích đặt ra là giải quyết được các tranh chấp phát sinh

1.3.2 Góp phần khôi phục, củng cố quan hệ của các chủ thể tranh chấp, nâng cao ý thức pháp luật cho nhân dân

Không phải lúc nào quan hệ thương mại giữa các nhà kinh doanh cũng

“xuôi chèo mát mái” Do đó, cần có các biện pháp cụ thể để giải quyết tranh chấp Song một điều quan trọng mà các thương nhân luôn cân nhắc là giải quyết tranh chấp thương mại như thế nào để vừa đảm bảo được lợi ích trước mắt vừa không làm mất đi quan hệ đối tác giữa các bên Giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp không chỉ góp phần nâng cao hiệu quả giải quyết các mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh mà còn thể hiện trình độ văn hóa trong

quan hệ xã hội, giúp cho các bên tranh chấp hiểu biết và thông cảm với nhau, hàn gắn và duy trì mối quan hệ hợp tác giữa các bên Các phương thức này, đặc biệt là hòa giải góp phần nâng cao ý thức pháp luật cho các bên tranh chấp và cộng đồng nói chung

1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại ngoài thủ tục tố tụng tư pháp

Bên cạnh phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa án còn có các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp hay còn được gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn là thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại

1.4.1 Thương lượng

Theo từ điển Tiếng Việt, thương lượng là "bàn bạc đi đến thỏa thuận giải quyết một vấn đề nào đó giữa hai bên" [36] Theo từ điển Luật học của Viện khoa học pháp lý- Bộ Tư pháp, thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế, theo đó các bên tự bàn bạc để thống nhất cách thức loại trừ tranh chấp mà không cần tới sự tác động hay giúp đỡ của người thứ ba, phương án giải quyết mà các bên đạt được qua thương lượng được các bên thực hiện trên tinh thần tự nguyện

Bản chất của phương thức thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại được thực hiện qua các đặc trưng cơ bản sau:

- Thứ nhất, thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp được thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết thông qua việc các bên gặp nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng phát sinh mà không cần có sự hiện diện của bên thứ ba để trợ giúp hay phán quyết Đây là đặc trưng đầu tiên và cũng là dấu hiệu cơ bản để phân biệt thương lượng với các hình thức giải quyết tranh chấp khác Trong thương lượng hoàn toàn không có sự tham gia của người thứ ba

- Thứ hai, quá trình thương lượng giữa các bên không chịu sự ràng buộc của bất kì nguyên tắc pháp lí hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ tục giải quyết tranh chấp Pháp luật của Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc ghi nhận thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà không có bất kì quy định nào chi phối đến

cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng

- Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào

sự tự nguyện của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lí nào đảm bảo việc thực thi đối với thỏa thuận của các bên trong quá trình thương lượng Có thể nói đây là hạn chế lớn nhất của thương lượng Do quyết định giải quyết tranh chấp bằng thương lượng không có hiệu lực pháp lí bắt buộc nên kết quả thương lượng có được thực hiện hay không hoàn toàn phụ thuộc

và thiện chí và sự tự giác thực hiện của các bên

Do đặc điểm của phương thức thương lượng là các bên tự thỏa thuận

để tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp, hay nói cách khác đây là phương thức giải quyết tranh chấp không có sự tham gia của bên thứ ba mà hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các hai bên tranh chấp nên phương thức này có nhiều ưu điểm vượt trội hơn so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác, cụ thể là:

- Thủ tục giải quyết tranh chấp bằng thương lượng đơn giản, nhanh gọn và ít tốn kém nhất so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác Các bên tham gia thương lượng tự quyết định về cách thức, thời gian, địa điểm thực hiện thương lượng, không phải phụ thuộc vào bất kì quy định về trình tự thủ tục hay cách thức Ngoài ra, các bên tranh chấp cũng không phải chịu bất kì khoản chi phí nào khi tiến hành thương lượng

- Phương thức thương lượng giúp các bên tiết kiệm thời gian và công sức, đôi bên có điều kiện để tập trung giải quyết tranh chấp Thời gian và

công sức tiến hành các cuộc thương lượng là hoàn toàn phụ thuộc vào các bên tham gia thương lượng Khi tiến hành giải quyết tranh chấp bằng phương thức này, các bên thường chủ động tập trung vào lợi ích mà mình thật sự quan tâm, từ đó đưa ra các phương án, giải pháp cân đối được lợi ích của các bên

- Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng giúp các bên duy trì được mối quan hệ hợp tác và thiện chí, bởi thông qua phương thức thương lượng, các bên tìm được sự thống nhất để hài hòa lợi ích đôi bên, không bị rơi vào tâm lí thắng thua như khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hay tòa án, nhờ thế mối quan hệ hợp tác được duy trì tốt hơn

- Kết quả giải quyết tranh chấp bằng thương lượng có tính khả thi, bởi kết quả của phương thức này chính là kết quả của quá trình thương lượng giữa các bên, dựa trên sự thỏa thuận và nhất trí của các bên, do vậy sẽ được các bên tôn trọng và tuân theo

Bên cạnh các ưu thế kể trên, thương lượng cũng không tránh khỏi những hạn chế nhất định Sự thành công của thương lượng phụ thuộc rất lớn vào sự hiểu biết và thái độ thiện chí, hợp tác của các bên tranh chấp Nếu không, kết quả giải quyết tranh chấp thường rất mong manh và có thể rơi vào

bế tắc Ngoài ra kết quả thương lượng lại không được đảm bảo bằng cơ chế pháp lí mang tính bắt buộc Do đó dù các bên có đạt được thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp thì việc thực thi kết quả thương lượng cũng phụ thuộc rất nhiều vào sự tự nguyện của các bên phải thi hành Nếu một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng chỉ tồn tại trên giấy mà không có một cơ chế pháp lí trực tiếp nào bắt buộc đối với kết quả thương

lượng của các bên

1.4.2 Hòa giải

Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội song quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chưa

thống nhất Trên thế giới có nhiều quan niệm khác nhau về hòa giải Trong

từ điển luật học của Black, hòa giải (conciliation) là "sự can thiệp, sự làm trung gian hòa giải; hành vi của người thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ Việc giải quyết tranh chấp thông qua người trung gian hòa giải (bên trung lập)” [59] Từ điển luật học của Pháp định nghĩa "hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ ba (hòa giải viên) để giúp đưa ra các đề nghị một cách thân thiện" [61] Theo từ điển Tiếng Việt, hòa giải là "thuyết phục các bên chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách ổn thỏa"

Từ những quan niệm của thế giới và Việt Nam có thể rút ra một số đặc trưng của hòa giải như:

- Hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp trong đó có giải quyết tranh chấp thương mại;

- Chủ thể trung tâm của hòa giải là bên thứ ba đóng vai trò trung gian hòa giải giúp các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau để giải quyết tranh chấp Chủ thể hàa giải có thể là cá nhân, tổ chức luật sư, tư vấn hoặc các tổ chức khác do các bên thỏa thuận lựa chọn Người này phải có vị trí độc lập với các bên và hoàn toàn không có lợi ích liên quan đến tranh chấp Bên thứ

ba hòa giải không đại diện cho quyền lợi của bất cứ bên nào và không có quyền đưa ra phán quyết Như vậy khác với thương lượng, trong hòa giải đã

có sự tham gia của người thứ ba với vai trò trung gian hòa giải

- Quá trình hòa giải giữa các bên cũng không chịu sự chi phối bởi các quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục hòa giải Cũng giống như thương lượng, pháp luật hiện hành của nước ta không có quy định nào ràng buộc, chi phối đến cơ chế giải quyết hòa giải ngoài các quy định có tính chất ghi nhận thương lượng, hòa giải là những phương thức

giải quyết tranh chấp được các bên tranh chấp ưu tiên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh

- Kết quả hòa giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế nào đảm bảo thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hòa giải

Như vậy, có thể hiểu hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của bên thứ ba độc lập giữ vai trò trung gian, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải cũng có nhiều ưu điểm như phương thức thương lượng bởi tính đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém Bên cạnh đó, hòa giải còn có những

ưu điểm vượt trội sau:

- Hòa giải có sự tham gia của người thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp mà bản thân thương lượng không thể có được Bằng sự hiểu biết cũng như sự tín nhiệm của mình, người hòa giải sẽ biết cách làm cho ý chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để loại trừ tranh chấp

- Các bên hòa giải thành thì không có kẻ thắng người thua nên không gây ra tình trạng đối đầu giữa các bên Vì vậy khả năng duy trì được quan hệ hợp tác vốn có của các bên được đảm bảo

- Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải các bên dễ dàng kiểm soát được việc cung cấp chứng cứ và sử dụng chứng cứ qua đó giữ được bí quyết kinh doanh và uy tín của các bên

- Do xuất phát từ tinh thần thiện chí của các bên nên khi đạt được phương án hòa giải, các bên thường nghiêm túc thực hiện

Mặc dù vậy giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải vẫn còn một số hạn chế sau:

- Sự thành công của quá trình giải quyết tranh chấp chủ yếu phụ thuộc vào thái độ thiện chí và hợp tác của các bên tranh chấp

- Việc thực thi các kết quả đã đạt được trong quá trình giải quyết tranh chấp phụ thuộc vào sự tự nguyện thi hành của các bên có nghĩa vụ phải thi hành, thỏa thuận hòa giải gữa các bên không được đảm bảo bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước Bên tranh chấp không có thiện chí có thể lợi dụng việc hòa giải để trì hoãn việc phải thực hiện nghĩa vụ

- Vấn đề uy tín và bí mật kinh doanh của các bên dễ bị ảnh hưởng hơn

so với phương thức thương lượng bởi sự tham gia của người thứ ba trong quá trình hòa giải Bên cạnh đó, chi phí cho hòa giải cũng tốn kém hơn so với thương lượng

Một điểm cần lưu ý là hiện nay trên thế giới có hai cụm từ: trung gian (mediation) và hòa giải (conciliation) được dùng để chỉ một biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế với sự tham gia của một bên thứ ba độc lập nhằm thúc đẩy, hỗ trợ các bên đạt được sự đồng thuận để giải quyết tranh chấp Thuật ngữ “trung gian” và “hòa giải” thường được sử dụng thay thế nhau, không phân biệt Sự khác nhau giữa hai thuật ngữ này chỉ thể hiện ở mức độ tham gia đề xuất phương thức giải quyết tranh chấp của người trung gian hòa giải để các bên quyết định, tùy theo quy định pháp luật của các nước

Một số nước có sự phân biệt giữa trung gian và hòa giải, ví dụ như Cộng hòa Pháp Theo quy định pháp luật của một số nước phân biệt giữa trung gian và hòa giải thì người trung gian có thể đưa ra những kiến nghị, những giải pháp để hai bên thống nhất, còn đối với vụ việc hòa giải thì hòa giải viên không đưa ra những lời tư vấn hay các giải pháp cho các bên mà chỉ là người hỗ trợ, thúc đẩy các bên tự quyết định việc giải quyết tranh chấp Ở Pháp, người trung gian có thể tư vấn cho các bên và chỉ ra những điểm không phù hợp về mặt pháp lí, từ đó thuyết phục để các bên tranh chấp

đi đến giải pháp thống nhất cho các bên, trong khi đó hòa giải viên không đưa ra các lời tư vấn mà chỉ sử dụng các kĩ năng cần thiết dẫn dắt các bên để các bên tự đưa ra các quyết định giải quyết tranh chấp [57]

Nhiều nước khác không phân biệt giữa trung gian và hòa giải mà coi trung gian, hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế Luật mẫu của Ủy ban Liên Hợp quốc về luật thương mại quốc tế về hòa giải cũng không phân biệt trung gian và hòa giải (gọi tắt là Luật mẫu của UNCITTRAL về hòa

giải) Điều 1- Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải định nghĩa “hòa giải là một trình tự được hiểu là trình tự hòa giải, trung gian hoặc một thể hiện tương tự mà các bên yêu cầu bên thứ ba (hòa giải viên) trợ giúp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp, hòa giải viên không có thẩm quyền ép các bên tuân theo một giải pháp nào” Như vậy, hòa giải là một quá trình mà

các bên tranh chấp sử dụng một bên/ hoặc các bên thứ ba trung lập thường xuyên bóc tách từng vấn đề tranh chấp để tìm kiếm cách thức giải quyết khác nhau nhằm đáp ứng yêu cầu của các bên để các bên tự thỏa thuận về quyết định giải quyết tranh chấp Khi hòa giải, bên trung gian thường họp kín với các bên hoặc một bên tranh chấp Tính bảo mật trong hòa giải cho phép các cuộc nói chuyện được giữ bí mật giữa bên này và bên kia, đồng thời cho phép các bên được thổ lộ tất cả những điều bí mật nhất, tế nhị nhất cho hòa giải viên mà không làm mất thể diện của bên kia

Tại Việt Nam cũng không có quy định rạch ròi về trung gian và hòa giải Trong luận văn, tác giả nghiên cứu hòa giải với tư cách là một biện pháp giải quyết tranh chấp với sự tham gia của người thứ ba làm trung gian, hòa giải, theo đó không có sự phân biệt giưa trung gian và hòa giải Trung gian, hòa giải được hiểu là một biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế

1.4.3 Trọng tài thương mại

Giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài viên với tư cách là bên thứ

ba độc lập nhằm chấm dứt xung đột trong quá trình tiến hành các hoạt động thương mại bằng việc đưa ra một phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thực hiện

Về bản chất, trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại không mang ý chí quyền lực nhà nước mà chủ yếu được giải quyết dựa trên phán quyết của trọng tài thương mại (được các bên lựa chọn) theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo Ngoài ra, phương thức giải quyết tranh chấp thương mại này còn đảm bảo tối đa uy tín cũng như bí mật kinh doanh của các bên tranh chấp, góp phần củng cố và duy trì mối quan hệ hợp tác lâu dài giữa các bên

Trọng tài thương mại có các đặc trưng cơ bản sau:

- Trọng tài thương mại là một loại hình tổ chức phi Chính phủ, hoạt động theo Luật trọng tài được Quốc hội khóa 12 thông qua ngày 17/6/2010 (gọi tắt là Luật trọng tài 2010) Trọng tài có quyền ra phán quyết và quyết định của trọng tài được cưỡng chế thi hành Tính chất phi chính phủ của tổ chức này thể hiện hội đồng trọng tài, tổ chức trọng tài không phải được thành lập bởi nhà nước mà được thành lập theo sáng kiến của trọng tài viên sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép; hội đồng trọng tài, các tổ chức trọng tài và trọng tài viên không nằm trong hệ thống cơ quan quản lí nhà nước cũng không thuộc hệ thống cơ quan xét xử nhà nước; các tổ chức trọng tài hoạt động theo nguyên tắc tự trang trải mà không được cấp kinh phí hoạt động trong ngân sách nhà nước; trọng tài viên và hội đồng trọng tài không nhân danh quyền lực nhà nước mà nhân danh người thứ ba để ra phán quyết Có thể nhận thấy rõ nét đặc điểm này ở các tổ chức trọng tài

- Cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là sự kết hợp giữa hai yếu tố thỏa thuận và tài phán Thỏa thuận làm tiền đề cho phán quyết và không thể có phán quyết thoát li những yếu tố đã được thỏa thuận Do đó, về

nguyên tắc thẩm quyền của trọng tài không bị giới hạn bởi hình thức trọng tài, các đương sự có thể lựa chọn bất kì trọng tài ad-hoc hoặc bất cứ trung tâm trọng tài nào trên lãnh thổ Việt Nam

- Hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đảm bảo quyền tự định đoạt của các đương sự rất cao: Các bên có quyền lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn trung tâm trọng tài, thậm chí có thể lựa chọn quy tắc trọng tài (đối với trọng tài ad- hoc) Ngoài ra, một trong các nguyên tắc khi giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài là phiên họp giải quyết tranh chấp không diễn

ra công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Nguyên tắc này đã thể hiện sự tôn trọng tối đa quyền tự định đoạt của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp

- Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm, không bị kháng cáo, kháng nghị và có hiệu lực thi hành đối với các bên Đây là đặc điểm thể hiện

ưu điểm vượt trội của trọng tài thương mại so với hòa giải và thương lượng, bởi phán quyết của trọng tài có hiệu lực bắt buộc thi hành với các bên

Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, được sử dụng tương đối phổ biến Đây là phương thức giải quyết tranh chấp

có nhiều ưu điểm như:

- Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm và có hiệu lực thi hành đối với các bên Không giống như quyết định giải quyết trong thương lượng hay hòa giải chỉ có tính chất khuyến nghị đối với các bên, phán quyết của trọng tài có hiệu lực thi hành bắt buộc các bên phải tuân theo

- Các quyết định trọng tài không chỉ được Việt Nam công nhận mà còn được công nhận quốc tế thông qua một loạt các công ước quốc tế được kí kết, đặc biệt là công ước New York năm 1958 về thi hành quyết định trọng tài nước ngoài

- Trọng tài thương mại là cơ quan trọng tài hoàn toàn trung lập, các trọng tài viên có trình độ chuyên môn cao Để trở thành trọng tài viên thì cá nhân phải đáp ứng những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể làm trọng tài viên

- Trọng tài thương mại mang tính linh hoạt, đảm bảo tốt hơn quyền tự định đoạt của các bên Nghĩa là các bên có quyền tự quyết định chọn hình thức tổ chức trọng tài cũng như trọng tài viên mà mình ưa thích; có quyền lựa chọn địa điểm, thời gian sao cho tiện với doanh nghiệp (đối với trọng tài ad- hoc) Ở tòa án, các công việc đó thường do thẩm phán quyết định và doanh nghiệp phải tuân theo, còn hình thức trọng tài thương mại tạo cho các bên tranh chấp có thể chủ động hơn

- Trọng tài thương mại mang tính không công khai: các phiên họp giải quyết tranh chấp của trọng tài không được tổ chức công khai và chỉ có các bên có liên quan được tham dự Đây là một ưu điểm lớn của phương thức trọng tài khi các tranh chấp liên quan đến bí mật thương mại và phát minh, không làm ảnh hưởng đến uy tín của các bên

- Cuối cùng, giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức trọng tài có thể giúp các bên tiết kiệm được thời gian và chi phí hơn so với phương thức thông qua tòa án Trọng tài có thể tiến hành rất nhanh trongthời gian ngắn hơn nhiều so với Tòa án Hơn nữa ở Tòa án xét xử có thể phải qua nhiều cấp, còn ở trọng tài chỉ xét xử một lần

Mặc dù có nhiều ưu điểm nổi trội như vậy nhưng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại vẫn gặp phải một số hạn chế nhất định như:

- Các trọng tài viên có thể gặp khó khăn trong quá trình điều tra, xác minh, thu thập chứng cứ và triệu tập nhân chứng vì tuy pháp luật có ghi nhận nhưng quyền của họ chỉ dừng lại ở mức được “yêu cầu” còn việc có cung

cấp chứng cứ hay không phải dựa vào sự tự nguyện và thiện chí của các bên

và người làm chứng

-Trọng tài thương mại là hình thức giải quyết tranh chấp tốn kém nhiếu chi phí Rõ ràng giải quyết tranh chấp tại Trọng tài, ngoài việc phải trả chi phí thù lao cho trọng tài viên, các bên còn phải trả thêm chi phí hành chính để nhận được sự giúp đỡ của các trung tâm trọng tài, được thanh toán chung cho trung tâm trọng tài

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI NGOÀI THỦ TỤC

TỐ TỤNG TƯ PHÁP

Trong thời gian qua chính sách mở cửa nền kinh tế với mục tiêu đẩy nhanh tốc độ tăng trưởng kinh tế, đạt bước chuyển biến quan trọng về nâng cao hiệu quả và tính bền vững của sự phát triển, sớm đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển, tạo nền tảng để đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa và phát triển kinh tế tri thức của Đảng và nhà nước ta, đã thúc đẩy sự phát triển của hoạt động đầu tư, kinh doanh thương mại của các cá nhân, doanh nghiệp trong nước cũng như giữa nước ta với các nước khác Việt Nam đang từng bước cải thiện môi trường pháp lí nhằm tạo cơ hội, điều kiện cho doanh nghiệp Việt nam ngày càng phát triển, các thương nhân có cơ hội

mở rộng hoạt động kinh doanh trong nước và ra các nước đồng thời thu hút hơn nữa các nhà đầu tư kinh doanh và làm ăn tại Việt Nam Các quan hệ kinh doanh, thương mại càng phát triển thì càng khó tránh khỏi những mâu thuẫn, tranh chấp, đòi hỏi phải được giải quyết một cách thỏa đáng Có như vậy mới tạo được lòng tin và sự yên tâm kinh doanh của các thương nhân và các doanh nghiệp Nhận thức rõ điều đó, nhà nước ta đã có những chính sách đổi mới mạnh mẽ trong tổ chức và hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại Những chính sách này được thể chế hóa trong các văn bản pháp luật mà Việt Nam đã ban hành và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia kí kết Tuy nhiên các quy định của pháp luật hiện hành đã đáp ứng được yêu cầu giải quyết tranh chấp thương mại chưa và hiệu quả áp dụng pháp luật đến đâu vẫn cần được nghiên cứu nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật và tăng cường hiệu quả áp dụng

2.1 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng

2.1.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng

Cùng với việc chuyển đổi kinh tế từ cơ chế tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường có sự quản lí của nhà nước, nhà nước ta đã ban hành Hiến pháp 1992- văn bản pháp luật cao nhất tạo cơ sở pháp lí cho hoạt động kinh doanh thương mại trong điều kiện mới Đối với lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại, Hiến pháp 1992 đã quy định một số nguyên tắc

mang tính nền tảng như theo Điều 22: “Các cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với Nhà nước, đều bình đẳng trước pháp luật, vốn và tài sản hợp pháp được Nhà nước bảo

hộ Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được liên doanh, liên kết với

cá nhân, tổ chức kinh tế trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật”; Điều 52 khẳng định “Mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật”, theo đó

“Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” (điều

57) Các nguyên tắc này đã được cụ thể hóa trong nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam và điều ước quốc tế mà Việt Nam kí kết, tham gia liên quan đến lĩnh vực thương mại nói chung, giải quyết tranh chấp thương mại nói riêng

Để cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp liên quan đến việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm

2005 và nhiều văn bản pháp luật khác… Điều 317- Luật thương mại năm

2005 quy định thương lượng giữa các bên là một trong những hình thức giải quyết tranh chấp Khoản 1- Điều 12- Luật đầu tư năm 2005 cũng quy định:

“Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết

thông qua thương lượng, hòa giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật” Các quy định về giải quyết tranh chấp thương mại còn được quy

định trong các đạo luật chuyên ngành như Luật hàng hải năm 2004, Luật hàng không dân dụng năm 2006 Đối với các tranh chấp hàng hải, trong đó

có các tranh chấp thương mại bao gồm các tranh chấp về hợp đồng liên quan đến hàng hải như hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hành lí, hành khách và các

loại hợp đồng khác được giải quyết theo nguyên tắc: “Các bên liên quan có thể giải quyết tranh chấp hàng hải bằng thương lượng, thỏa thuận hoặc khởi kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án có thẩm quyền”

Trong các Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia kí kết cũng có các quy định để giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng Theo Pháp lệnh về kí kết và thực hiện điều ước quốc tế năm 1998 thì điều ước quốc tế

mà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là một bên kí kết được hiểu là thỏa thuận bằng văn bản được kí kết giữa nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và một hoặc nhiều quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác của pháp luật quốc tế, không phụ thuộc vào tên gọi như hiệp ước, công ước, định ước, hiệp định, nghị định thư, công hàm trao đổi và danh nghĩa kí kết

Điều ước quốc tế có giá trị ràng buộc các quốc gia thực hiện trách nhiệm và nghĩa vụ đã cam kết Điều ước quốc tế được thừa nhận là có ưu thế hơn so với Pháp luật quốc gia Hiện nay pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ưu tiên áp dụng các quy định của điều ước quốc tế, trong trường hợp pháp luật quốc gia trái với các quy định điều ước quốc tế thì áp dụng các quy định điều ước quốc tế Trong nhiều Bộ luật, Luật của Việt Nam như Bộ luật dân sự, Luật đầu tư nước ngoài, Luật thương mại, Luật hàng hải… đều thừa nhận nguyên tắc này

Việt Nam đã kí kết và tham gia hàng loạt các Hiệp định quốc tế song phương cũng như đa phương có liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp

thương mại Cho đến nay, nước ta đã kí kết khoảng hơn 60 Hiệp định song phương về thương mại với các nước thuộc Châu Á, Châu Phi, Châu Mĩ, Châu Đại Dương Một trong những nội dung quan trọng nhằm đảm bảo cho các quan hệ kinh doanh, thương mại trong các Hiệp định thương mại song phương là các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong các hoạt động hợp tác kinh doanh, thương mại Ở các Hiệp định đều có quy định về vấn đề giải quyết các tranh chấp giữa các nước kí kết với nhau và tranh chấp giữa thể nhân, pháp nhân của các bên kí kết

Đối với các tranh chấp giữa thể nhân, pháp nhân của các bên kí kết, đối tượng của các vụ tranh chấp thường liên quan đến việc thực hiện các hợp đồng kinh doanh, thương mại được các bên kí kết Nhiều hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam đã kí kết có quy định về vấn đề này Hiệp định thương mại Việt Nam- Singapore quy định những tranh chấp giữa các công ty thương mại hoặc các bên doanh nghiệp thương mại của hai bên kí kết sẽ được giải quyết bằng thương lượng trước khi tiến đến lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Hai bên khi không giải quyết được bằng thương lượng thì

sẽ được giải quyết bằng trọng tài kinh tế quốc tế do hai bên thỏa thuận lựa chọn Hiệp định giữa Việt Nam- Hoa Kì về quan hệ thương mại quy định cụ thể về giải quyết tranh chấp thương mại Theo quy định tại Điều 7- Chương 1 của Hiệp định thì những tranh chấp phát sinh từ các giao dịch thương mại giữa công dân, công ty của hai nước sẽ được giải quyết tùy theo cách thức mà các bên lựa chọn và thương lượng là một trong những cách thức đang được giới kinh doanh lựa chọn bên cạnh hình thức trọng tài cũng đang dần phổ biến và được khuyến khích lựa chọn

Như vậy có thể thấy các Hiệp định tuy có quy định cơ chế khác nhau trong giải quyết tranh chấp giữa các cá nhân, công ty phát sinh từ các giao dịch thương mại phù hợp với thực tiễn pháp luật của từng nước cụ thể nhưng

nhìn chung đều thừa nhận nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc lựa chọn biện pháp giải quyết tranh chấp và thương lượng

là một giải pháp được khuyến khích lựa chọn để giải quyết tranh chấp

2.1.2 Thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng ở Việt Nam

Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại không cần đến vai trò của người thứ ba mà các bên tranh chấp cùng nhau ngồi lại bàn bạc, trình bày quan điểm, tìm các giải pháp thích hợp và đi đến thống nhất để tự giải quyết các bất đồng

Theo kết quả khảo sát của Tòa án nhân dân tối cao trong chương trình

“Hỗ trợ doanh nghiệp” thực hiện năm 2007, các doanh nghiệp tại 6 tỉnh, thành phố thuộc địa bàn khảo sát đã từng phát sinh tranh chấp thương mại có 42,2% doanh nghiệp được hỏi đã lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, đàm phán trực tiếp với đối tác Tuy nhiên, chỉ có 20,3% doanh nghiệp được hỏi cho rằng việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, đàm phán với đối tác là có hiệu quả [55]

Theo kết quả điều tra của Sở Tư pháp thành phố Hà Nội khi lấy ý kiến của 300 doanh nghiệp (nhà nước và tư nhân) về phương thức sử dụng khi giải quyết tranh chấp thương mại (cách thức điều tra không hạn chế ở bất cứ phương thức nào) thu được kết quả như sau: 72,5% doanh nghiệp lựa chọn thương lượng, hòa giải; 65,8% doanh nghiệp lựa chọn trọng tài; 33,3% lựa chọn trọng tài [55]

Cũng qua khảo sát 83 doanh nghiệp về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại cho thấy có 16,87% doanh nghiệp lựa chọn tòa án; 8,45% là trọng tài; 2,4% là hành chính; 57,83% lựa chọn thương lượng, hòa giải còn lại 14,45% là sự can thiệp của công an [55]

Như vậy, thương lượng là biện pháp được các bên áp dụng phổ biến khi có tranh chấp phát sinh Tuy nhiên do thương lượng được thực hiện bởi

cơ chế giải quyết nội bộ (cơ chế tự giải quyết) và hoàn toàn trên cơ sở tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có sự can thiệp của bất kì cơ quan nhà nước hoặc người thứ ba nào nên thực tiễn hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng rất khó xác định được số lượng các vụ tranh chấp thương mại lựa chọn thương lượng để giải quyết như đối với giải quyết tranh chấp bằng hòa giải, trọng tài hay Tòa án

Trên thực tế, số lượng các tranh chấp được giải quyết bằng thương lượng có thể lớn hơn nhiều so với những thống kê trên đây Theo một luật sư cho biết, hiện nay, trong các vụ tranh chấp mà doanh nghiệp nhờ đến văn phòng luật sư của ông có đến 70% vụ việc được giải quyết bằng con đường thương lượng, 20% dùng Tòa án, số còn lại dùng trọng tài hoặc cách khác [32] Xuất phát từ cơ chế giải quyết của thương lượng là các bên tự tìm đến với nhau bàn bạc trao đổi để đưa ra giải pháp giải quyết tranh chấp phát sinh,

ưu điểm của thương lượng là đảm bảo được lợi ích kinh tế, uy tín và bí mật kinh doanh cũng như quan hệ hợp tác giữa các bên Không chỉ vậy, thương lượng còn là phương thức giải quyết tranh chấp nhanh gọn và tiết kiệm nhất

cả về thời gian và chi phí Nếu chọn Tòa án thì thời gian giải quyết kéo dài còn nếu giải quyết bằng con đường trọng tài thì về lí thuyết phán quyết của trọng tài vẫn có thể bị tòa án hủy nên vụ việc vẫn sẽ kéo dài Mặt khác các bên còn tiết kiệm được chi phí (án phí hoặc phí trọng tài, phí luật sư, phí thi hành án….)

Tuy nhiên, trên thực tế, mặc dù thương lượng là biện pháp đầu tiên các bên thường lựa chọn để giải quyết tranh chấp song kết quả giải quyết tranh chấp bằng phương thức này không cao Hầu hết các bên đều lựa chọn thương lượng để giải quyết ngay khi có tranh chấp phát sinh, nhưng sau khi thương

lượng, các bên thường phải lựa chọn giải pháp khác (hòa giải, trọng tài hay Tòa án) để giải quyết triệt để tranh chấp Thực tế này xuất phát từ các quy định của pháp luật về thương lượng mới chỉ dừng lại ở quy định mang tính nguyên tắc, ghi nhận thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp nhưng không có các quy định cụ thể và rõ ràng về hình thức, kết quả cũng như giá trị pháp lí của thương lượng Với kết quả thương lượng mà các bên đạt được nhưng do không có cơ chế pháp lí mang tính bắt buộc nào đảm bảo cho nên dù cuộc thương lượng thành công thì việc thực thi kết quả thương lượng cũng vẫn phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên phải thi hành Nếu một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng chỉ tồn tại trên giấy tờ mà không có một cơ chế pháp lí trực tiếp nào bắt buộc thi hành đối với kết quả thương lượng của các bên Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng, vấn đề trên đã bị các bên lạm dụng, họ thiếu hợp tác, không có thiện chí trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp, đặc biệt vào thời điểm khi thời hiệu khởi kiện không còn nhiều Vì thế, khi có tranh chấp phát sinh, các bên sẽ không mặn mà với hình thức thương lượng nữa

Trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam đang trên đà phát triển, hội nhập khu vực và thế giới, hoạt động thương mại ngày càng sôi động, vì thế tranh chấp thương mại là không tránh khỏi Thương lượng sẽ trở nên hữu hiệu hơn, kết quả thương lượng sẽ có ý nghĩa hơn nếu chúng ta khắc phục được triệt để những hạn chế hiện còn tồn tại của phương thức giải quyết tranh chấp này

2.2 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải

2.2.1 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức hòa giải

Chế định về hòa giải thương mại ở các nước trên thế giới được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau Hiện nay, nhiều nước không

phân biệt hòa giải dân sự và thương lượng mà coi hoạt động thương mại theo nghĩa dân sự mở rộng Đối với các nước theo hệ thống Civil law thường ban hành các đạo luật về hòa giải Cộng hòa Pháp có Luật về trung gian hòa giải năm 1995 và Nghị định hướng dẫn thi hành Luật về trung gian, hòa giải ngày 22/7/1996 Ở Nhật Bản ban hành Luật về hòa giải dân sự (1951) và Luật khuyến khích sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tòa án có hiệu lực từ ngày 1/4/2007

Giống như một số nước theo hệ thống Common law, Singapore không ban hành luật về hòa giải mà chỉ thành lập các tổ chức về hòa giải để thúc đẩy và phát triển dịch vụ hòa giải trong xã hội Chính phủ Singapore đóng vai trò tích cực trong việc thúc đẩy hoạt động hòa giải, khuyến khích các bên

áp dụng biện pháp trung gian hòa giải trước khi tiến hành tranh tụng tại Tòa

án Năm 1996, Ủy ban liên ngành về các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative dispute resolution, viết tắt tiếng Anh là ADR) đã được thành lập với mục đích nghiên cứu để phát triển hơn nữa hoạt động trung gian hòa giải ở Singapore Ủy ban thành lập một Trung tâm trung gian hòa giải thương mại (SMC- Singapore Mediation Center) trực thuộc Học viện Pháp luật Singapore để giải quyết tranh chấp thương mại và dân sự Trung tâm tiến hành các hoạt động hòa giải rất hiệu quả theo quy tắc hòa giải riêng của trung tâm [58]

Tại Việt Nam, hòa giải với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại đã được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật Điều 12- Bộ luật dân sự năm 2005 quy định hòa giải như một nguyên tắc cơ bản

trong quan hệ dân sự: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích” Khoản 2- Điều

317- Luật thương mại năm 2005 quy định hòa giải với tư cách là một hình

thức giải quyết tranh chấp thương mại: “Hòa giải giữa các bên do một cơ