Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại những vấn đề lý luận và thực tiễn

Những quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại cơ bản đã tạo được hành lang pháp lý bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm trong hợp đồng và tăng cường trách nhiệm

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI - NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn thạc sĩ này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu được sử dụng trong luận văn có nguồn trích dẫn đầy đủ và trung thực Kết quả nêu trong luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Hà Nội, ngày 17 tháng 12 năm 2016

Xác nhận của giảng viên hướng dẫn TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Ngô Xuân Vĩnh

LỜI CẢM ƠN

Trong thời gian nghiên cứu và thực hiện luận văn này, tôi đã nhận được

sự giúp đỡ nhiệt tình của cơ quan, đồng nghiệp nơi tôi công tác và các cá nhân Tôi xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc nhất tới tất cả các tập thể, cá nhân đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu luận văn này

Tôi xin chân thành cảm ơn Ban giám hiệu Viện Đại học Mở Hà Nội, Phòng Đào tạo và Khoa Sau Đại học của nhà trường cùng các thầy cô giáo, những người đã trang bị kiến thức cho tôi trong suốt quá trình học tập

Với lòng biết ơn chân thành và sâu sắc nhất, tôi xin trân trọng cảm ơn

thầy giáo - TS Bùi Ngọc Cường , người thấy đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn

khoa học và giúp đỡ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu, hoàn thành luận văn này

Xin chân thành cảm ơn tất cả các bạn bè, đồng nghiệp đã động viên, giúp

đỡ nhiệt tình và đóng góp nhiều ý kiến quý báu để tôi hoàn thành luận văn này

Do thời gian nghiên cứu có hạn, luận văn của tôi chắc hẳn không thể tránh khỏi những sơ suất, thiếu sót, tôi rất mong nhận được sự đóng góp của các thầy cô giáo cùng toàn thể bạn đọc

Xin trân trọng cảm ơn!

Hà Nội, ngày 17 tháng 12 năm 2016

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Ngô Xuân Vĩnh

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1.NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 6

1.1 Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 6

1.1.1 Hợp đồng thương mại - hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ kinh doanh trong nền kinh tế thị trường 6

1.1.2 Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 11

1.1.3 Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 13

1.2 Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 14

1.3 Khái quát pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 16

1.3.1 Nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 16

1.3.2 Những yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 19

1.3.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam 21

1.3.3.1 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong cơ chế tập trung bao cấp 22

1.3.3.2 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ khi ban hành Pháp lệnh Hợp đòng kinh tế ngày 25 tháng 9 năm 1989 đến năm 2006. 23

1.3.3.3 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ năm 2006 (khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực) đến nay 26

1.3.4 Những nội dung cơ bản của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 28

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 29

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

30

2.1 Các căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 30

2.1.1 Hành vi vi phạm hợp đồng thương mại 30

2.1.2 Lỗi của bên vi phạm hợp đồng thương mại 34

2.1.3 Các căn cứ khác 36

2.2 Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại 38

2.2.1 Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 38

2.2.2 Chế tài phạt vi phạm 40

2.2.3 Chế tài bồi thường thiệt hại 44

2.2.4 Chế tài tạm ngừng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng 46

2.2.5 Các hình thức chế tài khác do các bên thỏa thuận 50

2.3 Miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại 50

2.3.1 Trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận 51

2.3.2 Trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng 52

2.3.3 Trường hợp hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia 54

2.3.4 Trường hợp vi phạm hợp đồng do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng 55

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 57

CHƯƠNG 3.HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 58

3.1 Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam 58

3.1.1 Phù hợp với đường lối xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường ở Việt Nam 58

3.1.2 Đảm bảo sự thống nhất của các văn bản pháp luật 59

3.1.3 Đảm bảo sự bình đẳng của các bên trong quan hệ hợp đồng 59

3.1.4 Đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam 60

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam 60

3.2.1 Bổ sung quy định về vi phạm hợp đồng trước thời hạn 61

3.2.2 Hoàn thiện quy định về quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các hình thức chế tài khác 61

3.2.3 Hoàn thiện quy định về chế tài phạt vi phạm 62

3.2.4 Bổ sung quy định loại trừ trường hợp quy định tại Khoản 2 Điều 266 trong căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại quy định tại Điều 303 Luật Thương mại năm 2005 63

3.2.5 Hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại 63

3.2.5.1 Quy định cụ thể về các điều kiện để xác định một sự kiện là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 63

3.2.5.2 Bổ sung quy định điều kiện để công nhận thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm hợp đồng giữa các bên 64

3.3.5.3 Quy định rõ về trường hợp miễn trách nhiệm do xảy ra sự kiện bất khả kháng 64

3.2.5.4 Quy định cụ thể về trường hợp thực hiện quyết định của cơ quan quản lý Nhà nước có thẩm quyền là căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 65

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 66

KẾT LUẬN 67

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 69

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đại hội toàn quốc lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam (tháng 12 năm 1986) đã đề ra đường lối đổi mới toàn diện đất nước nhằm thực hiện có hiệu quả hơn công cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội Đại hội đưa ra những quan niệm mới về con đường và phương pháp xây dựng chủ nghĩa xã hội, đặc biệt là quan niệm về công nghiệp hóa xã hội chủ nghĩa trong thời kỳ quá độ, về cơ cấu kinh tế, thừa nhận sự tồn tại khách quan của sản xuất hàng hóa Đại hội chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần với những hình thức kinh doanh phù hợp; coi trọng việc kết hợp lợi ích cá nhân, tập thể và xã hội Nhưng phải đến Đại hội toàn quốc lần thứ IX của Đảng (tháng

4 năm 2001) mới chính thức đưa ra khái niệm "kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa", Đại hội khẳng định: Phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa là đường lối chiến lược nhất quán, là mô hình kinh tế tổng quát trong suốt thời

kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội ở Việt Nam

Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động thương mại diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu quả Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh, thương mại, trong đó có Luật thương mại Trong Luật thương mại, chế tài trong thương mại là một chế định có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ thương mại cũng như sự nghiêm minh của pháp luật và đảm bảo trật tự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

Khi một hợp đồng thương mại được xác lập và có hiệu lực pháp luật, các bên phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận, việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định Quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tác động mạnh mẽ vào ý thức của các bên, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng xảy ra

Những quy định của Luật Thương mại năm 2005 về chế tài trong thương mại

cơ bản đã tạo được hành lang pháp lý bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm trong hợp đồng và tăng cường trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng So với Luật Thương mại năm 1997, phần chế tài trong Luật Thương mại năm 2005 được

bổ sung và hoàn thiện hơn Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng các quan hệ thương mại ngày càng đa dạng và phức tạp, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế thì các quy định hiện hành về chế tài trong thương mại vẫn còn nhiều bất cập, đặc biệt là những khác biệt giữa các quy định về các hình thức chế tài trong Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, gây không ít khó khăn cho việc áp dụng và thực thi pháp luật

Hơn nữa, quy định về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại hiện nay còn rất nhiều bất cập, đòi hỏi phải có một công trình nghiên cứu pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại một cách tổng quát trên cả phương diện lý luận cũng như thực tiễn pháp luật để thấy được vị trí, vai trò cũng như mối quan hệ giữa các hình thức chế tài trong thương mại và giữa chế tài trong thương mại so với các hình thức chế tài khác trong hệ thống pháp luật

Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài "Chế tài do vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại - những vấn đề lý luận và thực tiễn" hiện nay mang tính cấp thiết nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ thương mại cũng như duy trì trật tự kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và thúc đẩy tiến bộ xã hội

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong thời gian qua chủ đề nghiên cứu về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại đã thu hút được sự quan tâm của một số nhà nghiên cứu ở những góc độ và phạm

vi khác nhau như:

- Cuốn sách: "Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh" của tác giả

Nguyễn Thị Dung (Nxb Chính trị quốc gia năm 2001);

- Tác giả Quách Thúy Quỳnh với luận văn thạc sỹ luật học năm 2005, Trường đại học Luật Hà Nội: "Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong

kinh doanh - thực trạng và phương pháp hoàn thiện";

- Bài viết "Thỏa thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng"

của TS Dương Anh Sơn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 3 năm 2005;

- Tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga với bài: "Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại" (Tạp chí Tòa án nhân dân, số 9 năm 2006);

- "Phạt vi phạm hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam" của TS Đỗ Văn

Đại trên tạp chí Tòa án nhân dân số 19 năm 2007;

- Tác giả Nguyễn Việt Khoa với bài viết trên Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 15

năm 2001: "Chê tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005"

Ngoài ra, năm 2010 trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh đã tổ chức

một cuộc hội thảo về đề tài nghiên cứu "Không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam" do TS Đỗ Văn Đại làm chủ nhiệm

Các công trình nghiên cứu trên đây đã đề cập đến vấn đề chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở những mức độ và phạm vi khác nhau, vào những khoảng thời gian nhất định Nhìn chung, các công trình nghiên cứu này chủ yếu đề cập đến các hình

thức và những vấn đề cụ thể của chế tài trong thương mại, riêng cuốn sách "Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh" đã giải quyết nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn về áp dụng trách nhiệm hợp đồng ở thời điểm Luật Thương mại năm 1997 và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 còn hiệu lực Tuy nhiên, khi Bộ Luật dân sự năm 2005 và Luật thương mại năm 2005 ra đời và có hiệu lực thì việc nghiên cứu có

hệ thống và tương đối đầy đủ về cơ sở lý luận và thực tiễn của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thì đây là công trình độc lập tương đối chuyên sâu của tác giả

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề chung về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, không đi sâu vào các hình thức cụ thể mà chỉ dừng lại ở việc đánh giá thực trạng pháp luật để thấy được vị trí, vai trò và mối quan hệ của các hình thức

chế tài Luận văn nghiên cứu, tìm hiểu các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, ngoài ra có sự đối chiếu với các quy định của Bộ Luật dân sự năm 2005 và Bộ Luật dân sự năm 2015 sẽ có hiệu lực từ ngày 01- 01- 2017 Đồng thời so sánh các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại của Việt Nam với một số quốc gia cũng như các điều ước quốc

tế có liên quan trong một số trường hợp cần thiết để thực hiện được mục tiêu nghiên cứu

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài dựa trên hệ thống lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin về Nhà nước và pháp luật cũng như hệ thống các quan điểm chỉ đạo của Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới Đó là các quan điểm, chủ trương trong lĩnh vực xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, đặc biệt là các quan điểm về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật trong cơ chế kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của triết học Mác - Lênin, luận văn sử dụng các phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp lịch sử và phương pháp so sánh, khảo cứu thực tiễn để nghiên cứu những vấn đề về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của luận văn là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật

về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam để từ đó đề xuất các giải pháp

cụ thể tiếp tục hoàn thiện pháp luật về vấn đề này

Để thực hiện được mục đích trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết gồm:

- Nghiên cứu, làm rõ bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, cấu trúc pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại và quá trình hình thành và phát triển của các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về chế tài do

vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

- Từ việc nghiên cứu trên đưa ra những đề xuất kiến nghị cụ thể về việc hoàn thiện pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại để đáp ứng được những yêu cầu của thực tiễn

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu toàn diện về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, làm rõ cả dưới góc độ lý luận cũng như thực tiễn pháp luật về vấn đề này

Từ các quy định về các hình thức chế tài trong Luật thương mại, luận văn làm

rõ bản chất pháp lý của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, phân tích nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng như yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng pháp luật về vấn đề này, và khái quát về quá trình hình thành và phát triển cũng như thực tiễn các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam hiện nay

Từ những kết quả nghiên cứu trên, luận văn đưa ra những kiến nghị cụ thể cho việc hoàn thiện các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần Lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo luận văn gồm

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM

HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1 Hợp đồng thương mại - hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ kinh doanh trong nền kinh tế thị trường

Trong nền kinh tế thị trường, hình thức pháp lý chủ yếu của các quan hệ tài sản nói chung và các quan hệ kinh doanh nói riêng chính là hợp đồng "Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự do, tự nguyện và bình đẳng" [10, tr.109] Tuy nhiên, một thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ được coi là hợp pháp khi được Nhà nước thừa nhận và đảm bảo thực hiện, tức là phải đảm bảo các yêu cầu về thẩm quyền giao kết; về mục đích, đối tượng giao kết; về hình thức của sự thỏa thuận đó chính là các quy định của pháp luật về hợp đồng Một thỏa thuận đáp ứng được các yêu cầu trên là một hợp đồng hợp pháp

Pháp luật về hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng luôn là nội dung quan trọng trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia và hợp đồng thương mại là công cụ pháp lý chủ yếu để các thương nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thu lợi nhuận của mình Tuy nhiên, với những truyền thống pháp luật khác nhau, trình độ phát triển kinh tế, xã hội và tập quán kinh doanh không đồng nhất mà quan niệm về hợp đồng thương mại còn có sự khác nhau giữa các quốc gia

Ở các nước theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa (Civil Law) như Pháp, Đức và các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này thì khái niệm hợp đồng thương mại chỉ là khái niệm mang tính học thuật chứ không phải thuật ngữ chính thức được sử dụng trong pháp luật thực định "Pháp luật của các nước này không có khái niệm hợp đồng thương mại, không phân biệt hợp đồng thương mại với hợp đồng dân sự; mọi hợp đồng dù được xác lập giữa các thương nhân với mục đích kinh doanh

thu lợi nhuận hay giữa các cá nhân với mục đích sinh hoạt, tiêu dùng đều được gọi chung là hợp đồng Những hợp đồng nào được xác lập từ các hành vi thương mại sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Thương mại; đối với những vấn đề không được quy định trong Bộ luật Thương mại thì áp dụng các quy định chung trong Bộ luật Dân sự" [8] Các nước theo truyền thống Civil Law sử dụng các tiêu chí chủ thể (chủ thể thực hiện giao dịch có phải là thương nhân hay không), tiêu chí khách thể (nội dung thương mại của hành vi) để xác định một hành vi có được coi là hành vi thương mại hay không

Các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law) như Anh, Mỹ, các nước chịu ảnh hưởng của truyền thống pháp luật này và một số nước châu Âu như

Ý, Hà lan, Thụy Sỹ không có sự phân biệt giữa pháp luật dân sự và pháp luật thương mại cũng như không phân biệt hợp đồng thương mại và hợp đồng dân sự Các quy định của pháp luật về hợp đồng được áp dụng thống nhất trong mọi lĩnh vực của đời sống con người, từ lĩnh vực dân sự thuần túy đến lao động hay kinh doanh thu lợi nhuận Hệ thống án lệ của Anh quan niệm hợp đồng là một hoặc nhiều cam kết mà nếu bên đưa ra cam kết vi phạm thì phải chịu các chế tài Còn theo hệ thống án lệ Hoa Kỳ thì hợp đồng được hiểu là một hoặc nhiều cam kết mà việc thực hiện chúng được pháp luật coi là nghĩa vụ; nếu vi phạm thì bị áp dụng các chế tài theo quy định của pháp luật Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ đưa ra định nghĩa hợp đồng là tổng hợp nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ thỏa thuận giữa các bên

Ở Việt Nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng nhiều khái niệm pháp lý để chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: hợp đồng kinh doanh, hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ quy định khái

niệm chung về hợp đồng Bộ luật Dân sự năm 2005 định nghĩa: "Hợp đồng dân sự là

sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" (Điều 388) Với phạm vi áp dụng của Bộ luật dân sự năm 2005 (khoản 1 Điều 1), các quy định về hợp đồng dân sự được áp dụng cho hợp đồng nói chung (trong các lĩnh vực dân sự, lao động, thương mại và đầu tư kinh doanh) Bộ Luật dân sự 2015 đã

bỏ cụm từ Dân sự trong khái niệm về hợp đồng Tại điều 385 Bộ Luật dân sự 2015 định nghĩa: “ Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Trong khuôn khổ luận văn này, thuật ngữ hợp đồng thương mại dùng để chỉ hợp đồng được thiết lập trong hoạt động thương mại

Như vậy, hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng Tuy nhiên, hợp đồng thương mại có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống Có thể xem xét hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng Từ cách tiếp cận này, những vấn đề cơ bản về hợp đồng thương mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường Song, xuất phát từ đặc điểm và yêu cầu của hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng thương mại được quy định có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng )

Trước đây, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã đưa ra khái niệm hợp đồng kinh tế: "là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về

việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng nghiên cứu khoa học - kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình" (Điều 1) Theo đó, hợp đồng kinh tế được ký giữa các bên sau đây: pháp nhân với pháp nhân, pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật, giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học - kỹ thuật, nghệ nhân,

hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể (Điều 2, Điều 4) Như vậy, theo pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 thì khái niệm hợp đồng kinh tế có ngoại diên tương đối hẹp được đặc trưng bởi ba tiêu chí cơ bản là chủ thể, mục đích và hình thức của hợp đồng, do đó chưa bao quát được hết các quan hệ hợp đồng trong hoạt động kinh doanh

Hiện nay, khái niệm hoạt động thương mại được hiểu theo nghĩa rất rộng, "là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu

tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Khoản 1 Điều

3 Luật Thương mại năm 2005), do đó có thể hiểu khái quát hợp đồng thương mại là “

sự thỏa thuận giữa các thương nhân với nhau và với các bên có liên quan về việc xác lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại” Hợp đồng thương mại là khái niệm được sử dụng trong luận văn này nhằm xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu mà không nhằm mục đích xây dựng một khái niệm pháp

lý hoặc học thuật mới nào Hợp đồng thương mại theo cách hiểu này không bị giới hạn trong phạm vi hợp đồng kinh tế trước đây mà có thể là bất kỳ hợp đồng nào với một số đặc điểm chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các thương nhân Theo Bộ luật thương mại Đức, chỉ cần một bên của hợp đồng là thương nhân thực hiện hoạt động thương mại thì có thể áp dụng pháp luật thương mại đối với hợp đồng này Còn Bộ luật thương mại Pháp coi hợp đồng có cả hai bên chủ thể là thương nhân là hợp đồng thương mại, nếu chỉ có một bên là thương nhân, bên kia không phải là thương nhân thì đó là hợp đồng hỗn hợp và nếu có tranh chấp xảy ra từ hợp đồng này thì bên không phải là thương nhân được quyền lựa chọn kiện thương nhân tại tòa dân sự thẩm quyền chung hoặc tòa thương mại, trong khi nếu thương nhân kiện bên không phải là thương nhân thì chỉ có thể kiện tại tòa dân sự thẩm quyền chung Theo pháp luật thương mại Việt Nam, có những quan hệ hợp đồng trong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân (hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại ); bên cạnh đó có những hợp đồng thương mại đòi hỏi ít nhất một bên là thương nhân (hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng môi giới thương mại )

Thứ hai, về hình thức, hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên thỏa thuận, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi

cụ thể của các bên giao kết Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản (hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng ủy

thác mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại ) Luật thương mại năm 2005 cho phép các bên trong hợp đồng có thể thay thế hình thức văn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương (bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu điện tử)

Đức nhấn mạnh rằng hợp đồng thương mại là những hợp đồng được thực hiện trong khuôn khổ nghề thương mại một cách hệ thống, chuyên nghiệp và nhằm mục đích kiếm lời Bộ luật thương mại Pháp coi hợp đồng thương mại là hợp đồng do thương nhân thực hiện trong quá trình thực hiện hoạt động thương mại, tức là hoạt động kinh doanh nhằm tìm kiếm lợi nhuận thường xuyên Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, một bên của hợp đồng thương mại không có mục đích lợi nhuận Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại Theo pháp luật Việt Nam, đối với những hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận, việc có áp dụng Luật thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng này hay không do bên không có mục đích lợi nhuận quyết định (Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại năm 2005)

Thứ tư, một đặc trưng khác của hợp đồng thương mại là tính bồi hoàn "Pháp luật của hầu hết các nước đều quy định hợp đồng thương mại phải mang tính bồi hoàn Ngay cả khi trong hợp đồng không có thỏa thuận về giá cả thì một bên trong hợp đồng thương mại có quyền yêu cầu thanh toán bằng tiền hoặc bằng các hình thức khác do việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng"[8]

với thương nhân tham gia quan hệ hợp đồng Ví dụ, thương nhân phải đáp ứng yêu cầu

về sự trung thực, cẩn trọng khi giao kết và thực hiện hợp đồng (Điều 347 Bộ luật thương mại Đức) Nguyên tắc hợp lý và tận tâm cũng được quy định trong pháp luật của các nước theo truyền thống pháp luật Anh - Mỹ Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ định nghĩa tận tâm là sự trung thực và tuân thủ các tiêu chuẩn thương mại hợp

lý khi tiến hành các thương vụ một cách trung thực Hơn nữa, pháp luật của hầu hết

các nước không phân biệt hệ thống pháp luật đều buộc thương nhân phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại mà không phụ thuộc vào lỗi

1.1.2 Khái niệm chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại chế tài phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, do đó để hiểu thế nào là chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cần hiểu khái niệm chế tài

Chế tài là một khái niệm mang tính chất pháp lý, hiểu theo nghĩa hẹp là một bộ phận của quy phạm pháp luật nêu lên những biện pháp tác động mà Nhà nước dự kiến

để đảm bảo cho pháp luật được thực hiện nghiêm minh Các biện pháp tác động nêu ở

bộ phận chế tài của quy phạm pháp luật sẽ được áp dụng đối với tổ chức hay cá nhân nào vi phạm pháp luật, không thực hiện đúng mệnh lệnh của Nhà nước đã nêu ở bộ phận quy định của quy phạm pháp luật

Hiểu theo nghĩa rộng, chế tài là những hậu quả pháp lý bất lợi đối với bên vi phạm pháp luật

Chế tài là điều kiện đảm bảo cần thiết cho những quy định của Nhà nước được thực hiện chính xác, triệt để Do vậy, các biện pháp nêu trong chế tài là những biện pháp cưỡng chế gây hậu quả bất lợi đối với chủ thể vi phạm pháp luật Các hình thức chế tài rất đa dạng, có thể là những biện pháp cưỡng chế Nhà nước mang tính trừng phạt có liên quan tới trách nhiệm pháp lý, bao gồm: chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự; cũng có thể là những biện pháp chỉ gây cho chủ thể những hậu quả bất lợi như đình chỉ, bãi bỏ các văn bản sai trái của cơ quan cấp dưới, tuyên bố hợp đồng

vô hiệu và các biện pháp khác

Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là một hình thức chế tài, tuy nhiên, pháp luật các nước đều không đưa ra định nghĩa cụ thể thế nào là chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại hay chế tài thương mại Theo pháp luật Hoa Kỳ, vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa theo các điều kiện hợp đồng Điều kiện hợp đồng (conditions) là bất kỳ điều kiện nào đã được các bên thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng hoặc được xác định áp dụng bằng những cách khác, ví dụ từ những thông lệ, tập tục hoặc các quy phạm dự liệu khi các

bên không thỏa thuận (gap filling rules) Mọi sai lệch so với các điều kiện này đều được coi là vi phạm hợp đồng Theo truyền thống thông luật, có thể chia vi phạm hợp đồng thành: từ chối thực hiện nghĩa vụ (anticipatory repudiation), không có khả năng thực hiện hợp đồng (disability of performance) và thực hiện không đầy đủ theo các điều kiện hợp đồng Pháp luật Hoa Kỳ không có khái niệm chế tài thương mại hay chế tài hợp đồng mà chỉ đưa ra các hình thức chế tài áp dụng cho vi phạm hợp đồng bao gồm: đền bù thiệt hại, đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hủy bỏ hợp đồng, yêu cầu thực hiện hợp đồng và chế tài do Tòa án áp đặt nhằm sửa đổi hoặc xác định lại nội dung hợp đồng theo các nguyên tắc của luật công bình (injunction), trong đó chế tài bồi thường thiệt hại là chế tài được áp dụng phổ biến nhất

Pháp luật Việt Nam cũng chỉ đưa ra khái niệm "Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này" (Khoản 12 Điều 3 Luật thương mại năm 2005) và liệt kê các loại chế tài trong thương mại, bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại; Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; và các biện pháp khác

do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (Điều 292 Luật thương mại năm 2005)

Các hình thức chế tài được liệt kê nêu trên là các loại chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Như vậy, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của Luật thương mại năm 2005 là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại, là sự gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng

Một cách khái quát có thể hiểu: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là hình thức chế tài áp dụng đối với các chủ thể không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi vi phạm của mình gây ra

1.1.3 Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có một số đặc điểm chủ yếu sau:

sinh trong lĩnh vực thương mại khi có hành vi vi phạm một hợp đồng thương mại có hiệu lực pháp luật Khác với các loại chế tài pháp lý nói chung được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm pháp luật, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại chỉ được áp dụng đối với những hành vi vi phạm những điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên tự nguyện quyết định việc giao kết những hợp đồng phù hợp với mục đích kinh doanh của mình Khi hợp đồng

đã được ký kết hợp pháp, các bên sẽ ràng buộc với nhau về việc quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng, bên vi phạm các nghĩa vụ này sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi hay những chế tài do vi phạm hợp đồng

Thứ hai, về tính chất: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại mang tính tài sản rõ rệt: chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại buộc bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi như: bên vi phạm phải dùng tiền hoặc tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ nộp phạt vi phạm, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết theo hợp đồng Việc nộp phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại này được thực hiện theo sự thỏa thuận của các bên và theo quy định của pháp luật; bên vi phạm cũng phải có những chi phí cần thiết

để thực hiện đúng hợp đồng hay chịu những hậu quả bất lợi nếu bên vi phạm đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng

Thứ ba, việc áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng mang tính mềm dẻo, linh hoạt và tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên Khi bị vi phạm hợp đồng thương mại, bên bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài đối với bên vi phạm theo thỏa thuận trong hợp đồng và theo quy định pháp luật Như vậy, việc áp dụng chế tài

do vi phạm hợp đồng thương mại có thể được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng (ví dụ như phạt vi phạm hợp đồng, các trường hợp vi phạm dẫn đến hủy hợp đồng )

Hơn nữa, nếu xảy ra tranh chấp các bên có thể yêu cầu Tòa án hay Trọng tài (khi có thỏa thuận) giải quyết

Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có hình thức đa dạng và được

đã liệt kê có 6 hình thức chế tài cụ thể do vi phạm hợp đồng thương mại và các hình thức khác do các bên thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật Để đảm bảo nguyên tắc tự do kinh doanh, tự do hợp đồng, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì nghĩa vụ hợp đồng là nghĩa vụ trực tiếp giữa các bên Do đó, khi xảy ra vi phạm hợp đồng, bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm với bên bị vi phạm, tức trực tiếp gánh chịu hậu quả bất lợi, còn bên bị vi phạm sẽ trực tiếp được thụ hưởng những bù đắp vật chất mà bên vi phạm phải thực hiện

Thứ năm, mục đích của việc xây dựng và áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng Xây dựng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trước tiên là để ngăn ngừa và

hạn chế những hành vi vi phạm hợp đồng và khi xảy ra vi phạm hợp đồng là nhằm khôi phục lại trạng thái ban đầu, bồi hoàn những tổn thất đã xảy ra và trừng phạt bên

có hành vi vi phạm

1.2 Ý nghĩa của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do kinh doanh, trong đó có quyền tự do hợp đồng đã được pháp luật ghi nhận và bảo vệ Các hợp đồng thương mại được giao kết hợp pháp phải trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng sẽ phải chịu những chế tài theo thỏa thuận giữa các bên và quy định của pháp luật Do đó, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở một số khía cạnh cơ bản sau:

Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bảo vệ quyền và lợi ích hợp

đồng thương mại, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định Lợi ích này trước hết là những lợi ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như lợi nhuận mua, bán hàng hóa hay phí dịch vụ Hành vi vi phạm hợp đồng sẽ trực tiếp

ảnh hưởng, làm giảm sút những lợi ích trên của bên bị vi phạm và để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, pháp luật cho phép họ được tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các hình thức chế tài đối với bên vi phạm Về phía bên vi phạm hợp đồng, thông qua việc pháp luật quy định các căn cứ, nguyên tắc và cách thức áp dụng các hình thức chế tài để đảm bảo cho bên vi phạm hợp đồng không phải gánh chịu những hậu quả bất lợi mà theo quy định của pháp luật, họ không phải gánh chịu

Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Với nguyên tắc lỗi suy đoán, pháp luật thương mại hiện hành buộc các bên phải chịu trách nhiệm với mọi hành vi vi phạm hợp đồng thương mại đã ký kết có hiệu lực pháp luật, ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm mà nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên vi phạm hợp đồng Thông thường trong mọi trường hợp, bên vi phạm hợp đồng luôn bị đe dọa phải gánh chịu những hậu quả bất lợi về tài sản Như vậy, các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có tác động mạnh vào ý thức của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng, ngăn ngừa

và hạn chế việc vi phạm hợp đồng

Thứ ba, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại góp phần đảm bảo trật tự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Trong nền kinh tế thị trường, Nhà nước đảm bảo cho các bên quyền tự do hợp đồng, tức các bên được tự do lựa chọn bạn hàng, tự do quyết định việc giao kết hợp đồng cũng như nội dung giao kết Khi hợp đồng có hiệu lực pháp luật, các bên vẫn có thể thỏa thuận để thay đổi các nội dung trong hợp đồng, có thể đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng Điều này đảm bảo cho nền kinh tế vận hành và phát triển, tạo điều kiện cho các bên trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Tuy nhiên, việc thay đổi, đình chỉ hay hủy bỏ một hợp đồng đã

ký kết phải xuất phát từ ý chí của các bên trong hợp đồng, nếu một bên vi phạm hợp đồng sẽ ảnh hưởng đến lợi ích của bên kia, do đó sẽ phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi Nếu không có các biện pháp chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng,

sẽ dẫn đến sự tùy tiện và không tôn trọng các cam kết theo hợp đồng, khi đó quyền tự

do hợp đồng chỉ là hình thức và gây ra đảo lộn trật tự của nền kinh tế thị trường Do

đó, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại góp phần đảm bảo cho quyền tự do hợp đồng được thực hiện và đảm bảo trật tự vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

1.3 Khái quát pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

1.3.1 Nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta, các quan hệ thương mại có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua các quan hệ hợp đồng Pháp luật hợp đồng chính là nền tảng pháp lý của mọi sự thỏa thuận

tự nguyện, luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn, cùng có lợi giữa các tổ chức, cá nhân

Việc pháp luật quy định và từng bước mở rộng quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng đã tạo ra sức sống mới cho các doanh nghiệp và diện mạo mới cho nền kinh

tế Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên và ổn định các quan hệ kinh tế, bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật Do

đó, pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ý nghĩa quan trọng không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng mà còn nhằm duy trì trật tự cho cả nền kinh tế

Hiểu một cách khái quát: Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về hợp đồng thương mại

Cấu trúc pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật đó thừa nhận những nguồn luật nào điều chỉnh lĩnh vực pháp luật này Ở các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) như Anh, Mỹ,

án lệ là nguồn luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng tạo pháp luật Còn ở những nước theo hệ thống dân luật (Civil Law) như Pháp, Đức, thẩm quyền này của thẩm phán bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu, khi xét xử chủ yếu dựa vào các quy định của luật, văn bản dưới luật, thậm chí Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp quy định "Cấm các thẩm phán đặt ra các quy định chung có tính chất quy chế để tuyên án

đối với các vụ kiện được giao xét xử " [29, tr.8]

Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại Trong Bộ luật Thương mại Nhật Bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập quán thương mại thậm chí còn được ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật Dân sự và tập quán dân sự [23, tr.647] Ở Việt Nam cũng đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật và đóng một vai trò nhất định trong điều chỉnh các quan hệ thương mại, các văn bản như Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại đều có các quy định về áp dụng tập quán

Điều 3 Bộ Luật Dân sự năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng tập quán và áp

dụng quy định tương tự của pháp luật như sau: "Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này" Khoảng 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 cũng có quy định về nguyên tắc áp dụng

tập quán thương mại quốc tế: "Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đố không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam"

Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn bản pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là bộ phận quan trọng nhất trong cấu trúc pháp luật điều chỉnh mỗi lĩnh vực kinh tế - xã hội

Hệ thống các văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm về hợp đồng thương mại nói chung và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng rất đa dạng, bao gồm từ các quy định cơ bản về quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong Hiến pháp, đến các văn bản luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành

Trong hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh một vấn đề thì nguyên tắc luật chung và luật chuyên ngành (lex generalis và lex speccialis) được xem là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ bản Các nước theo truyền thống dân luật chịu ảnh hưởng sâu sắc của nguyên tắc này Ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law, Bộ luật dân

sự được coi là một đạo luật xương sống áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia, trừ khi giao dịch đó đã được điều chỉnh bởi một đạo luật riêng Ví dụ, Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 1107, Thiên III "Hợp đồng

hay nghĩa vụ của hợp đồng nói chung" quy định: "Mọi hợp đồng, dù có hay không có tên gọi riêng, đều phải tuân theo các quy định chung tại thiên này Một số hợp đồng được quy định riêng tại các thiên dành cho từng hợp đồng này; các giao dịch thương mại được quy định riêng trong các đạo luật về thương mại" [29, tr.307]

Hay mục 1 Chương I Bộ luật Thương mại Nhật Bản quy định: "Bộ luật Dân sự

là bộ luật điều chỉnh những quan hệ trong đời sống xã hội nói chung, còn Bộ luật Thương mại thì diều chỉnh các quan hệ trong đời sống của một doanh nghiệp Tuy nhiên, một số vấn đề thuộc về doanh nghiệp vẫn được quy định từng phần trong Bộ luật Dân sự Như vậy, Bộ luật Dân sự là một đạo luật chung, còn Bộ luật Thương mại

là một đạo luật chuyên ngành" [23, tr.643]

Trong từng lĩnh vực thương mại cụ thể như kinh doanh bảo hiểm, tài chính ngân hàng, hàng hải, xây dựng sẽ có các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh, đây chính là các luật chuyên ngành trong mối quan hệ với luật chung là Bộ luật dân sự Luật thương mại là luật chuyên ngành trong mối quan hệ với Bộ luật dân sự Trong mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành, luật pháp thừa nhận luật chuyên ngành có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không chồng chéo và gây khó khăn khi áp dụng Nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan

hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật Theo đó, trong một quan hệ cụ thể các quy định của luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng trước, những vấn đề nào luật chuyên ngành không quy định hoặc không quy định đầy đủ thì sẽ áp dụng luật chung

Luật Thương mại Việt Nam cũng ghi nhận nguyên tắc trên, Điều 4 Luật Thương mại năm 2005 quy định:

"1 Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan

2 Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác khi áp dụng quy định của luật đó

3 Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự"

Bên cạnh nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành, việc áp dụng pháp luật còn tuân theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế, Khoản 1 Điều 5 Luật

Thương mại năm 2005 quy định: "Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó"

Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam là một bộ phận của pháp luật hợp đồng và pháp luật thương mại nói chung Do đó, nguồn pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao gồm: văn bản pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế và pháp luật nước ngoài (nếu các bên trong quan hệ hợp đồng có quyền và thỏa thuận lựa chọn áp dụng hoặc được điều ước quốc tế dẫn chiếu đến) Trong đó hệ thống các văn bản pháp luật quốc gia về hợp đồng

và hoạt động thương mại là chủ yếu với luật chung là Bộ luật Dân sự và luật chuyên ngành là Luật Thương mại cùng các văn bản luật chuyên ngành khác về từng hoạt động thương mại đặc thù và các văn bản hướng dẫn thi hành

1.3.2 Những yếu tố ảnh hưởng đến việc xây dựng các quy định pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Xây dựng pháp luật là một trong những hình thức hoạt động cơ bản nhất của Nhà nước Việc tạo ra các văn bản quy phạm pháp luật phản ánh được những nhu cầu phát triển khách quan của xã hội là vấn đề có ý nghĩa quyết định đối với chất lượng và hiệu quả của quản lý Nhà nước Xây dựng pháp luật là hoạt động mang tính sáng tạo,

là quá trình nhận thức các quy luật xã hội đặc biệt là quy luật lợi ích, xác định tầm quan trọng của các quan hệ xã hội từ đó xác định phạm vi và phương pháp điều chỉnh

đúng đắn đối với chúng Do đó, cần xác định được những yếu tố quan trọng ảnh hưởng đến việc xây dựng pháp luật Việc xây dựng pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại chịu ảnh hưởng của những yếu tố cơ bản sau:

Thứ nhất, việc xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại phụ thuộc vào những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ Bản chất của pháp luật là luôn mang tính giai cấp và tính xã hội, pháp luật thể hiện ý chí của giai cấp thống trị trong xã hội và là nhân tố điều chỉnh các quan hệ xã hội Vào từng thời kỳ, từng giai đoạn phát triển và vận động của kinh tế - xã hội mà những lợi ích pháp luật bảo vệ có

sự thay đổi Ở Việt Nam, khi mới giành được độc lập, hậu quả sau chiến tranh rất nặng

nề, cả nước chủ trương khắc phục hậu quả chiến tranh, thực hiện nền kinh tế tập trung

có kế hoạch để phát huy sức mạnh tập thể và tiếp tục đấu tranh giải phóng miền Nam

Do đó, các quan hệ kinh tế giai đoạn này chủ yếu là để thực hiện các kế hoạch kinh tế của Nhà nước, các quan hệ kinh tế tư nhân không phát triển, các quy định về chế tài do

vi phạm hợp đồng kinh tế mang tính chất hành chính như một hình thức xử lý kỷ luật nhằm đảm bảo trật tự của nền kinh tế tập trung có kế hoạch Bước vào giai đoạn mới nền kinh tế, Việt Nam chủ trương thực hiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Do đó, lợi ích pháp luật cần bảo vệ không còn là các kế hoạch kinh tế tập trung của Nhà nước mà là đảm bảo sự vận hành của nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước, trong đó ghi nhận và đảm bảo quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng cũng tức là pháp luật đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng, thúc đẩy nền kinh tế phát triển Các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại giai đoạn này mang tính chất tài sản giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, được đảm bảo thực hiện bằng cưỡng chế Nhà nước khi các bên có yêu cầu

Thứ hai, việc xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại phụ thuộc vào tính chất của hành vi vi phạm Cơ sở để xem xét, đánh giá tính trái pháp luật của hành vi vi phạm là những cam kết trong hợp đồng có hiệu lực pháp luật

và những quy định của pháp luật về hợp đồng thương mại Khi một hợp đồng thương mại được thiết lập, nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và bắt buộc thực hiện đối với các bên, trừ khi các bên thỏa thuận thay đổi, đình chỉ hay hủy bỏ chúng Trong nhiều trường

hợp, cam kết của các bên không đầy đủ dẫn tới những mâu thuẫn, bất đồng trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Những quy định của pháp luật trở thành cơ sở đánh giá tính trái pháp luật của hành vi Tuy nhiên, không phải bất cứ hành vi vi phạm nào cũng mang lại hậu quả bất lợi đối với bên vi phạm, chẳng hạn nghĩa vụ hợp đồng không thể thực hiện được do bất khả kháng - bên vi phạm hoàn toàn không có lỗi Do đó, khi xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cần xây dựng các quy định về căn cứ áp dụng các hình thức chế tài cũng như những trường hợp bên vi phạm được miễn trách nhiệm (khi bên vi phạm không có lỗi) để đảm bảo quyền lợi chính đáng của các bên Mặt khác, việc xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng cần đảm bảo nguyên tắc mức bồi thường không vượt quá mức thiệt hại thực tế, trực tiếp của các bên trong hợp đồng và đảm bảo tính ngăn ngừa, trừng phạt hành vi vi phạm nhưng vẫn tạo điều kiện để các bên có thể được giải thoát khỏi hợp đồng nhằm đạt được hiệu quả kinh tế khác cao hơn, thúc đẩy nền kinh tế phát triển

Thứ ba, xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại còn phụ thuộc vào các yếu tố chủ yếu và khách quan khác như: điều kiện kinh tế - xã hội, khả năng lập pháp hay ảnh hưởng của tư tưởng pháp luật cũ và hệ thống pháp luật khác Đây là những yếu tố ảnh hưởng đến không chỉ việc xây dựng các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại mà còn ảnh hưởng đến việc xây dựng và hoàn thiện cả hệ thống pháp luật nói chung Vào mỗi thời kỳ, mỗi giai đoạn của lịch sử cùng với sự phát triển kinh tế - xã hội là một trình độ và tư duy pháp lý tương ứng, nó vừa mang tính khách quan lại vừa mang tính chủ quan Do đó, để xây dựng pháp luật cần nghiên cứu một cách toàn diện, sâu sắc các quy luật, các hiện tượng xã hội, kinh

tế, chính trị, tư tưởng của thực tiễn khách quan để từ đó rút ra những giá trị chuẩn mực

từ trong nhu cầu của xã hội Bên cạnh đó cũng cần nghiên cứu sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội cùng loại của các nước khác trên thế giới từ đó chọn ra giải pháp xây dựng các quy định phù hợp

1.3.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam

1.3.3.1 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong cơ chế tập trung bao cấp

Sau khi giành được độc lập ở miền Bắc, chúng ta tiến hành khôi phục nền kinh

tế, miền Băc bước vào thời kỳ xây dựng chủ nghĩa xã hội với phương hướng phát triển nền kinh tế có kế hoạch và phát huy sức mạnh tập thể Do đó, thời kỳ này tồn tại hai thành phần kinh tế chủ yếu là quốc doanh và tập thể, nền kinh tế vận hành theo cơ chế

kế hoạch hóa tập trung cao độ Trong giai đoạn này, không có khái niệm về hợp đồng thương mại mà tất cả các hợp đồng trong kinh doanh, thương mại đều được gọi chung

là hợp đồng kinh tế Chế độ pháp lý về hợp đồng kinh tế trong cơ chế kế hoạch hóa được ghi nhận tại Nghị định số 04/TTg ngày 4 tháng 1 năm 1960 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế, Nghị định số 54/CP ngày

10 tháng 3 năm 1975 của Chính phủ ban hành Điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế và các văn bản hướng dẫn thi hành

Đặc trưng cơ bản của các văn bản pháp luật thời kỳ này là: chủ thể tham gia các quan hệ hợp đồng chủ yếu là các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa; việc ký kết hợp đồng nhằm thực hiện chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước nên phải dựa trên những nguyên tắc bắt buộc và tuân theo các chỉ tiêu kế hoạch được Nhà nước giao; khi hợp đồng kinh tế

bị vi phạm thì Trọng tài kinh tế là cơ quan có thẩm quyền giải quyết

Theo Nghị định số 04/TTg ngày 4 tháng 1 năm 1960 của Thủ tướng Chính phủ

và nghị định số 54/CP ngày 10 tháng 3 năm 1975 của Chính phủ, các hình thức chế tài được áp dụng đối với các hành vi vi phạm hợp đồng kinh tế bao gồm phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại:

- Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ được áp dụng đối với bên vi phạm hợp đồng kinh tế nhằm củng cố kỷ luật hợp đồng và kỷ luật kế hoạch của Nhà nước Căn

cứ để áp dụng hình thức chế tài này là có hành vi vi phạm và có lỗi

- Bồi thường thiệt hại là một chế tài tiền tệ dùng để bù đắp những thiệt hại thực

tế cho bên bị vi phạm trong hợp đồng Căn cứ để áp dụng hình thức chế tài này là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế, có lỗi của bên vi phạm

Chế tài phạt hợp đồng trong thời kỳ này thực chất không phải là một hình thức chế tài phát sinh trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, mà mang đặc điểm của chế tài hành chính, thể hiện sự cưỡng chế của Nhà nước với bên vi phạm hợp đồng, nhằm giáo dục bên vi phạm và không liên quan đến bên bị vi phạm hợp đồng Điều này thể hiện là phạt hợp đồng có thể được áp dụng ngay cả khi chưa có hợp đồng, khi các bên từ chối, trì hoãn ký kết hợp đồng Do trong cơ chế tập trung bao cấp, việc từ chối, trì hoãn ký kết hợp đồng cũng chính là từ chối, trì hoãn thực hiện kế hoạch Nhà nước nên phải nộp phạt hợp đồng Tuy nhiên, mức phạt hợp đồng được quy định rất thấp, chỉ mang tính hình thức và tiền phạt hợp đồng được nộp vào ngân sách Nhà nước Mặt khác, căn cứ để tính tiền phạt hợp đồng là giá trị hợp đồng kinh tế, như vậy yếu tố ảnh hưởng đến mức tiền phạt là giá trị hợp đồng, là chỉ tiêu kế hoạch của Nhà nước chứ không phải mức độ vi phạm của các bên

Cơ quan áp dụng các hình thức chế tài hợp đồng là cơ quan hành chính "Theo Nghị định số 02/TTg ngày 14 tháng 11 năm 1960 của Thủ tướng Chính phủ, Hội đồng trọng tài kinh tế (sau đổi thành Trọng tài kinh tế) được thành lập với hai chức năng: quản lý công tác hợp đồng kinh tế và giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế Trọng tài kinh tế là cơ quan quản lý thuộc Chính phủ nên cơ chế giải quyết tranh chấp và xử lý

vi phạm hợp đồng kinh tế mang dấu ấn lợi ích của cơ quan quản lý" [12, tr.21 - 22] Đối với chế tài bồi thường thiệt hại, nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thuộc về bên bị vi phạm, nhưng nếu không chứng minh được thì Trọng tài kinh tế có quyền quyết định, điều này khiến cho việc giải quyết tranh chấp kinh tế mang nặng tính chất hành chính

Trong cơ chế tập trung bao cấp, với vai trò là công cụ để thực hiện kế hoạch của Nhà nước, chế tài do vi phạm hợp đồng kinh tế tất yếu mang những đặc điểm trên Cho dù các hình thức chế tài mang nặng dấu ấn hành chính nhưng vẫn giữ vai trò quan trọng trong việc củng cố kỷ luật hợp đồng và thực hiện các kế hoạch của Nhà nước

1.3.3.2 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ khi ban hành Pháp lệnh Hợp đòng kinh tế ngày 25 thán 9 năm 1989 đến năm 2006

Sau đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, Việt Nam bước vào thời kỳ đổi mới toàn diện đặc biệt là về kinh tế, nhằm mục tiêu xây dựng thành công chủ nghĩa

xã hội Chúng ta chủ trương xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nội dung các quan hệ kinh tế trước kia đã thay đổi về chất Quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng của các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Do đó, pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thời kỳ này cũng cần có sự thay đổi toàn diện

Quá trình chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nên kinh tế thị trường đã làm xuất hiện nhiều quan hệ kinh tế mới, các chủ thể tham gia đa dạng hơn

và các tranh chấp trong kinh doanh cũng phức tạp hơn và có nhiều thay đổi Do đó từ ngày 1 tháng 7 năm 1994, cơ quan có thẩm quyền ra phán quyết giải quyết các tranh chấp kinh tế và đảm bảo cho các chế tài hợp đồng được thực hiện là Tòa án, không còn

là Trọng tài kinh tế Nhà nước như trước Trong bối cảnh các quan hệ kinh tế mới liên tục hình thành và phát triển, thì các văn bản pháp luật về kinh tế, về hợp đồng cũng không ngừng được sửa đổi, bổ sung và ban hành mới: năm 1989 ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế; năm 1991 ban hành Pháp lệnh hợp đồng dân sự; năm 1995 ban hành

Bộ luật Dân sự; năm 1997 ban hành Luật thương mại và nhiều văn bản luật và dưới luật khác quy định về các hợp đồng chuyên biệt

Tuy đã ban hành nhiều văn bản nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn nhưng do trong giai đoạn đầu đổi mới kinh tế đất nước, kinh nghiệm lập pháp của chúng ta còn hạn chế nên các văn bản pháp luật về hợp đồng thời kỳ này vẫn còn thiếu tính hệ thống, nhiều chồng chéo, trùng lặp và mâu thuẫn với nhau Các văn bản quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thời kỳ này bao gồm: Luật thương mại năm 1997; Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Nghị định số 17/HĐBT ngày 16 tháng 1 năm 1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế Bên cạnh đó, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định các vấn đề chung về hợp đồng Do có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự nên phạm vi áp dụng của các văn bản này được quy định như sau:

- Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 được áp dụng để ký kết, thực hiện và giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế, là những hợp đồng có mục đích kinh

doanh, được ký kết bằng văn bản, giữa các pháp nhân với nhau, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh và giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học -

kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể không giới hạn

về nội dung công việc thỏa thuận giữa các bên

- Bộ luật Dân sự năm 1995 được áp dụng để ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự bao gồm mọi hoạt động chứa đựng sự thỏa thuận nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên và không bị giới hạn bởi mục đích sinh hoạt tiêu dùng như trong Pháp lệnh Hợp đồng dân

sự năm 1991

Bên cạnh đó, Luật thương mại năm 1997 được áp dụng để ký kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp hợp đồng trong thương mại khi những hợp đồng này được ký kết giữa các thương nhân với nhau trong quá trình thực hiện các hành vi thương mại Trong một số trường hợp, luật Thương mại cho phép ký kết hợp đồng bằng lời nói hoặc bằng hành vi và một trong hai bên ký kết hợp đồng không phải là thương nhân

Tuy pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thời kỳ này còn thiếu tính hệ thống và nằm trong nhiều văn bản khác nhau dẫn đến những chồng chéo và mâu thuẫn nhưng đã có nhiều điểm mới, những thay đổi rõ rệt so với thời kỳ trước nhằm đáp ứng được yêu cầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thời kỳ này không còn mang tính chất hành chính mà đã có sự thay đổi về chất, mang tính tài sản rõ nét Các hình thức chế tài thời

kỳ này phát sinh trong lĩnh vực ký kết hợp đồng, chỉ phát sinh trên cơ sở hợp đồng có hiệu lực pháp luật và khi có hành vi vi phạm hợp đồng, các hình thức chế tài được áp dụng trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng

Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại thời kỳ này cũng đa dạng hơn và bồi thường thiệt hại là hình thức chủ yếu được áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 cho phép áp dụng đồng thời hai chế tài phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại theo yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, còn Luật Thương mại năm

1997 chỉ cho phép áp dụng đồng thời hai chế tài này khi các bên có thỏa thuận trong hợp đồng Ngoài hai hình thức chế tài trên, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã

có quy định về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, nhưng chưa quy định cụ thể cách thức thực hiện và mối quan hệ với các hình thức chế tài khác Đối với chế tài hủy hợp đồng và đình chỉ thực hiện hợp đồng, theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế Tòa án chỉ xem xét việc hủy hợp đồng hay đình chỉ hợp đồng của các bên có đúng pháp luật hay không, để trên cơ sở đó quyết định nghĩa vụ nộp phạt, bồi thường của bên vi phạm Luật Thương mại năm 1997 đã có quy định cụ thể về chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và mối quan hệ của chế tài này với các hình thức chế tài khác Bên cạnh đó, đã quy định cụ thể hơn về chế tài hủy hợp đồng, coi đây là hình thức chế tài được áp dụng trực tiếp giữa các bên, nếu việc vi phạm của một bên là căn cứ để hủy bỏ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận

Pháp luật về hợp đồng trong thời kỳ này cũng đã có những quy định về miễn, giảm trách nhiệm đối với bên vi phạm, tuy nhiên các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế chưa quy định cụ thể trường hợp nào được miễn, trường hợp nào được giảm trách nhiệm và mức độ giảm như thế nào, do đó gây khó khăn trong thực tiễn áp dụng Còn Luật Thương mại năm 1997 mới chỉ quy định về miễn trách nhiệm và giới hạn trách nhiệm trong mua bán hàng hóa và dịch vụ mua bán hàng hóa, các trường hợp khác cũng chưa có quy định cụ thể

Nhìn chung pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong giai đoạn này tùy còn những điểm không thống nhất khi quy định về cùng một vấn đề nhưng cũng đã có nhiều tiến bộ và thay đổi phù hợp góp phần quan trọng trong việc điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ kinh tế trong giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

1.3.3.3 Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại từ năm 2006 (khi Luật Thương mại năm 2005 có hiệu lực) đến nay

Các văn bản pháp luật kinh tế thời kỳ đầu đổi mới, trải qua một thời gian thực hiện đã bộc lộ nhiều bất cập và hiệu quả áp dụng trong thực tế không cao Nhiều vấn

đề do luật quy định đã trở nên lạc hậu không đáp ứng được trình độ phát triển của kinh

tế và xã hội Việt Nam cũng như thực tiễn thương mại quốc tế Trong bối cảnh khi chúng ta đã ký kết Hiệp định thương mại Việt - Mỹ, gia nhập WTO, thực hiện các cam

kết quốc tế và khu vực trong lĩnh vực thương mại, sự tương thích của Luật Thương mại Việt Nam với các văn bản pháp luật quốc tế cũng cần được tiến hành nhanh chóng Do đó, năm 2005, hàng loạt các văn bản pháp luật trong lĩnh vực kinh tế được ban hành thay thế cho các văn bản đã không còn phù hợp, trong số đó phải kể đến các văn bản quan trọng như: Bộ luật dân sự năm 2005; Luật Thương mại năm 2005; Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005

Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005 được ban hành và chính thức có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2006, đồng thời Bộ luật dân sự năm

1995, Luật thương mại năm 1997 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 hết hiệu lực Các văn bản pháp luật mới này đã đánh dấu một sự thay đổi căn bản trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh doanh nói chung và quan hệ hợp đồng trong kinh doanh nói riêng Không còn có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự, khái niệm hoạt động thương mại theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 rất rộng bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi Do đó, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại cũng được mở rộng

Luật Thương mại năm 2005 với nhiều sửa đổi, bổ sung so với Luật thương mại năm 1997 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã khắc phục được sự không thống nhất và nhiều hạn chế trước đây Pháp luật về hợp đồng nói chung được quy định thống nhất trong Bộ luật dân sự năm 2005; Luật thương mại năm 2005 quy định

về hoạt động thương mại của thương nhân trong đó có hợp đồng trong hoạt động thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng Theo quy định của Luật thương mại năm

2005, các hình thức chế tài được mở rộng hơn, quy định cụ thể hơn và đề cập đến cả mối quan hệ giữa các hình thức này Tuy nhiên, thực tiễn các quan hệ thương mại luôn vận động và có nhiều thay đổi, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO, tham gia vào sân chơi quốc tế, các quy định về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại trong Luật Thương mại 2005 đã bộc lộ những bất cập cần tiếp tục được nghiên cứu, sửa đổi và bổ sung cho phù hợp Vấn đề này sẽ được trình bày cụ thể trong chương 2 của luận văn

1.3.4 Những nội dung cơ bản của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cho phép các bên được quyền áp dụng các hình thức chế tài phù hợp khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra Đây chính là sự ghi nhận của Nhà nước và cũng thể hiện thái độ của Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho đối tác trong hợp đồng và cho kinh tế - xã hội nói chung

Nội dung cơ bản của pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại bao gồm:

- Quy định về căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại: đây chính là những dấu hiệu cần và đủ để áp dụng chế tài hợp đồng đối với bên vi phạm hợp đồng;

- Quy định về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại: trong đó quy định cụ thể về điều kiện, cách thức áp dụng từng loại chế tài cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên khi áp dụng hình thức chế tài đó và mối quan hệ giữa các hình thức chế tài này;

- Quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm hợp đồng thương mại

Pháp luật về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cũng như sự vận hành và phát triển có định hướng của nền kinh tế thị trường do đó luôn được nghiên cứu sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn phát triển của các quan hệ kinh tế cũng như định hướng phát triển kinh tế đất nước

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, mang tính chất mềm dẻo, linh hoạt và tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại có ý nghĩa quan trọng đối với việc bảo

vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng cũng như đảm bảo trật tự vận hành và phát triển của nền kinh tế Chương 1 của luận văn đã nghiên cứu và làm rõ những vấn đề lý luận về chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cũng như pháp luật về vấn đề này Điều này có ý nghĩa quan trọng, đây là cơ sở để nghiên cứu thực trạng pháp luật một cách logic, có hệ thống và đầy đủ, đó cũng là điều kiện để vận dụng một cách chính xác các quy định của pháp luật vào giải quyết những tình huống cụ thể trong thực tiễn

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT

VỀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

2.1 Các căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại chỉ được áp dụng khi có những căn cứ

do pháp luật quy định Với mỗi hình thức chế tài, các căn cứ áp dụng có sự khác nhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài đó Tuy nhiên, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại và yếu tố lỗi (suy đoán) của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ chung để áp dụng đối với tất cả hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại Bên cạnh đó, căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại còn

có thể là sự thỏa thuận của các bên, có thiệt hại thực tế xảy ra và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế; đây là những căn cứ riêng, áp dụng với các hình thức chế tài khác nhau

2.1.1 Hành vi vi phạm hợp đồng thương mại

Hành vi vi phạm hợp đồng là xử sự của các bên chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng, hành vi vi phạm này là căn cứ đầu tiên để xác định trách nhiệm hợp đồng Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng thương mại là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng Mặt khác, trong quan hệ hợp đồng thương mại, các bên không chỉ phải thực hiện các nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng (ghi nhận trong hợp đồng) mà còn có thể phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Do đó, khi xem xét một hành vi

có vi phạm hợp đồng thương mại hay không, cần phải căn cứ vào hợp đồng và các quy định pháp luật có liên quan

Trong thực tiễn, để xác định việc có hay không hành vi vi phạm hợp đồng, bên

bị vi phạm cần chứng minh hai vấn đề:

cơ sở phát sinh nghĩa vụ giữa các bên và là căn cứ quan trọng để xác định hành vi vi phạm Khi hợp đồng chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng bị vô hiệu toàn bộ thì

không làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý ràng buộc các bên với nhau và vì vậy, không có hành vi vi phạm hợp đồng

Thứ hai, có hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Để làm rõ điều này cần đối chiếu giữa thực tế thực hiện hợp đồng với các cam kết trong hợp đồng hoặc với các quy định của pháp luật Hành

vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản đã giao kết này sẽ được coi là hành vi vi phạm hợp đồng Ngoài việc vi phạm các điều khoản trong hợp đồng, có trường hợp có những điều khoản tuy các bên không thỏa thuận nhưng pháp luật có quy định, như vậy nếu các bên không tuân thủ thì cũng coi như có hành vi vi phạm hợp đồng Trong trường hợp đó, cần dựa vào các quy định của pháp luật để xác định hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

Mặt khác, khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng thương mại với tư cách là căn

cứ để áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại cần phải có sự đánh giá, phân tích vấn đề: vi phạm cơ bản hay vi phạm không cơ bản

Trước hết, đối với vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản, đây là vấn đề mới được đưa vào Luật Thương mại năm 2005 Điều 293 quy định: "Trừ trường hợp có

thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản". Các nhà làm luật đã có sự tham khảo pháp luật các nước cũng như Công ước viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Việc có sự phân biệt thế nào là vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản là điều cần thiết bởi vì hậu quả pháp lý của chúng sẽ hoàn toàn khác nhau và nhằm đảm bảo được sự công bằng trong hoạt động kinh doanh, thương mại, tránh trường hợp một trong các bên lấy cớ vi phạm hợp đồng

để yêu cầu hủy hợp đồng trong trường hợp sự vi phạm là không đáng kể

Bộ luật Dân sự năm 2005 không có quy định về vi phạm cơ bản và vi phạm

không cơ bản, còn Luật thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm: "Vi phạm cơ bản là

sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng" (Khoản 13 Điều 3) Đây là một khái niệm phức tạp và đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn, giải thích rõ nội hàm

của khái niệm này Nhiều vấn đề được đặt ra như: thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra đến mức nào thì được coi là vi phạm cơ bản hợp đồng? Mục đích của các bên khi giao kết hợp đồng được xác định như thế nào nếu trong hợp đồng không ghi rõ? Công ước viên 1980 cũng đã quy định về vấn đề này, khi Điều 25 Công ước quy định: vi phạm hợp đồng được coi là cơ bản, nếu vi phạm đó gây ra cho bên bị vi phạm một sự tổn thất, một khoản lợi đáng kể mà họ phải có được trên cơ sở hợp đồng, ngoại trừ trường hợp, nếu bên vi phạm không nhìn thấy trước hậu quả đó và những người bình thường trong những hoàn cảnh, tình huống tương tự cũng không thể nhìn thấy trước được Quy định này đưa ra căn cứ khá rõ ràng để xác định một hành vi vi phạm hợp đồng là vi phạm cơ bản Tuy nhiên, trong thực tiễn, việc xác định một hành vi vi phạm là vi phạm cơ bản không hề đơn giản Để tránh những khó khăn và tranh chấp về vấn đề này, trong hợp đồng các bên có thể thỏa thuận trước loại vi phạm nào có thể cho phép tạm ngừng, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng

Một vấn đề khác được pháp luật nhiều nước quan tâm là vi phạm hợp đồng trước thời hạn hay vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ Loại vi phạm này không được quy định trực tiếp trong pháp luật Việt Nam hiện hành "Loại vi phạm hợp đồng này lần đầu tiên được xem xét ở Anh năm 1853 trong vụ kiện nổi tiếng giữa Hochster và De La Tour và sau đó ở Hoa Kỳ và các nước thuộc hệ thống pháp luật Anh - Mỹ" [25 tr.63] Vi phạm hợp đồng trước thời hạn thể hiện như sau: trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng theo thỏa thuận, nếu bên có quyền biết được rằng nghĩa vụ sẽ không thể thực hiện, thì có thể thực hiện ngay các quyền hoặc một số quyền mà thông thường chỉ dành cho các trường hợp nghĩa vụ đã không được thực hiện trên thực tế Vấn đề này, pháp luật Việt Nam đã có một số quy định tương tự: Điều 415 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định là trong trường hợp nếu bên có nghĩa

vụ thực hiện hợp đồng trước có căn cứ cho rằng, bên kia không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình thì có quyền hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình cho đến khi phía bên kia có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc có sự bảo lãnh của người thứ ba Tuy nhiên, quy định của Bộ luật Dân sự chỉ dừng lại ở đó thì bản chất của vấn

đề vẫn chưa được giải quyết, bởi vì nếu chờ đến khi bên kia có khả năng thực hiện

nghĩa vụ thì có thể thiệt hại sẽ lớn hơn rất nhiều và sẽ vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất

Những người phản đối học thuyết về vi phạm hợp đồng trước thời hạn thì lập luận rằng: về mặt logic không thể có vi phạm nghĩa vụ trước thời điểm khi mà thời hạn thực hiện vẫn chưa hết Một người theo hợp đồng có nghĩa vụ phải thực hiện một nghĩa vụ nào đó khi có xuất hiện một sự kiện hay một thời hạn nhất định, trong mọi trường hợp không thể vi phạm nghĩa vụ của mình trước thời điểm sự kiện đó được xuất hiện hay đến thời hạn nhất định đó Quan điểm này cũng được thể hiện rõ trong pháp luật của một số nước, như Điều 1186 Bộ luật dân sự của Pháp quy định, không thể yêu cầu thực hiện một nghĩa vụ có kỳ hạn, trước khi đến kỳ hạn đó

Hiện nay vi phạm hợp đồng trước thời hạn được quy định trong pháp luật của nhiều nước Điều 2 - 609 Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa kỳ (UCC) quy định, nếu người mua có cơ sở để nghi ngờ người bán sẽ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của mình thì người mua có quyền yêu cầu người bán bằng văn bản bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ khi chưa nhận được sự trả lời của người bán về sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình Nếu trong thời hạn 30 ngày sau khi nhận được yêu cầu có cơ sở của người mua mà người bán không đưa ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, người mua có quyền hủy hợp đồng trước thời hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại

Theo Điều 71 Công ước Viên 1980, một trong các bên có thể ngừng việc thực hiện nghĩa vụ của mình nếu như sau khi hợp đồng được ký kết có cơ sở để cho rằng bên kia sẽ không thực hiện phần lớn nghĩa vụ của mình do: một sự khiếm khuyết nghiêm trọng trong khả năng tài chính hoặc hành vi của phía bên kia trong việc chuẩn

bị thực hiện hay trong khi thực hiện hợp đồng Bên ngừng thực hiện nghĩa vụ hợp đồng do nghi ngờ khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên kia có nghĩa vụ phải thông báo ngay cho phía bên kia, và phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ nếu phía bên kia đảm bảo rằng văn bản sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình Để xác định vi phạm hợp đồng trước thời hạn, không cần thiết phải có sự tuyên bố không thực hiện hợp đồng của bên kia,

mà việc xác định này dựa trên các hoàn cảnh khách quan cũng như hành vi của bên đó không phù hợp với việc thực hiện hợp đồng trong tương lai