Án lệ ở việt nam hiện nay – một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Ở Việt Nam, lần đầu tiên, án lệ được ghi nhận trong Nghị quyết số 48/NQ-TW của Bộ chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về “Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ QUYÊN

ÁN LỆ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật

Mã số: 60 38 01 01

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Năm

HÀ NỘI - NĂM 2016

LỜI CẢM ƠN

Hoàn thành luận văn tốt nghiệp chương trình đào tạo Thạc sĩ luật học, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới TS Nguyễn Văn Năm, người đã hướng dẫn

cho tôi đầy nhiệt tình, tận tâm và khoa học

Tôi vô cùng cảm ơn các thầy giáo, cô giáo ở Trường Đại học Luật Hà Nội trong suốt khóa học vừa qua đã truyền đạt cho chúng tôi những kiến thức,

những kinh nghiệm cần thiết và quý báu

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình và bạn bè, đồng nghiệp đã tạo điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn

thành luận văn này

Hà Nội, ngày 20 tháng 7 năm 2016

Tác giả

Trần Thị Quyên

Tôi xin cam đoan luận văn tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, thực hiện trên cơ sở các kiến thức lý luận, thực tiễn và tham khảo các tài liệu liên quan Các số liệu có nguồn trích dẫn đảm bảo tính trung thực, chính xác, luận văn chưa từng được công bố trong công trình nghiên cứu nào

khác

Hà Nội, ngày 20 tháng 7 năm 2016

Tác giả

Trần Thị Quyên

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu các vấn đề có liên quan đến đề tài 2

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn 3

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn 4

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn 4

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn 4

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 4

8 Bố cục của luận văn 5

NỘI DUNG 6

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 6

1.1 Khái niệm án lệ 6

1.1.1 Một số quan điểm cơ bản về án lệ trên thế giới 7

1.1.2 Quan niệm về án lệ ở Việt Nam hiện nay 13

1.2 Sự cần thiết phải sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay 21

1.3 Những yếu tố ảnh hưởng đến việc sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay 29

1.4 Xây dựng và áp dụng án lệ 40

1.4.1 Xây dựng án lệ 40

1.4.2 Áp dụng án lệ 43

1.5 Hiệu lực của án lệ ở Việt Nam hiện nay 44

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 47

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN XÂY DỰNG, ÁP DỤNG ÁN LỆ VÀ GIẢI PHÁP SỬ DỤNG THÀNH CÔNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 48

2.1 Thực tiễn xây dựng án lệ ở Việt Nam hiện nay 48

2.1.1 Những kết quả đã đạt được trong xây dựng án lệ 48

2.1.2 Những hạn chế tồn tại trong xây dựng án lệ 51

2.2.1 Những kết quả đã đạt được 62

2.2.2 Những hạn chế cần khắc phục 66

2.3 Nguyên nhân của kết quả và hạn chế trong việc xây dựng và áp dụng án lệ 68

2.3.1 Nguyên nhân của những kết quả đạt được 68

2.3.2 Nguyên nhân của những hạn chế: 68

2.4 Một số giải pháp xây dựng và áp dụng thành công án lệ ở Việt Nam trong thời gian tới 70

2.4.1 Nhóm giải pháp về xây dựng án lệ 70

2.4.2 Nhóm giải pháp về áp dụng án lệ 76

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 78

KẾT LUẬN CHUNG 79

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây, trước yêu cầu của công cuộc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nước ta, án lệ ngày càng được quan tâm cả trên bình diện lý luận, cả trong hoạt động thực tiễn Án lệ từ chỗ chỉ là chủ đề nghiên cứu, trao đổi của các nhà luật học thì nay đã trở thành vấn đề mới trong cải cách hệ thống pháp luật ở nước ta1, trở thành một trong những nguồn luật quan trọng được công nhận Ở Việt Nam, lần đầu tiên, án lệ được ghi nhận trong Nghị quyết số 48/NQ-TW của Bộ chính trị ngày 24 tháng 5 năm 2005 về “Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến 2020”, theo đó một trong những giải pháp quan trọng về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam là nghiên cứu khả năng khai thác, sử dụng án lệ Tiếp theo, Nghị quyết số 49-

NQ/TW ngày 02 tháng 6 năm 2005 của Bộ Chính trị xác định: “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ” Thực hiện tinh thần của Nghị quyết số

48/NQ-TW, Nghị quyết số 49-NQ/TW, ngày 24/11/2014, Quốc Hội khoá 13

đã thông qua Luật tổ chức Toà án nhân dân có hiệu lực từ ngày 01/6/2015, trong đó xác định rõ Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao có nhiệm

vụ: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chất chuẩn mực của các Toà án, tổng kết, phát triển thành án lệ và công bố án lệ

để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” 2 Thực hiện nhiệm vụ này,

Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao đã ban hành Nghị quyết số HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ có hiệu lực thi hành kể

03/2015/NQ-từ ngày 16-12-2015 Thực hiện nghị quyết này, ngày 06 tháng 4 năm 2016,

1

Nguyễn Văn Nam, “Án lệ - Những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng”, Kỷ yếu Hội thảo khoa học Quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt nam – Lý luận và thực tiễn, Trường Đại học Luật Hà Nội, H.2015, Tr.89

2

Theo điểm c, khoản 2, điều 22, Luật tổ chức Toà án nhân dân năm 2014

Chánh án Toà án nhân dân tối cao ban hành Quyết định số 220/QĐ-CA công

bố 06 án lệ đầu tiên của Việt Nam đã được Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thông qua ngày 06 tháng 4 năm 2016

Việc công bố những án lệ đầu tiên là một bước ngoặt quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam Án lệ khi được áp dụng trên thực tế sẽ khắc phục những hạn chế của hệ thống pháp luật, giải thích và làm rõ hơn các quy định của pháp luật thành văn Bên cạnh đó, việc công bố các án lệ để các Toà án áp dụng trong xét xử đã khắc phục được phần nào những khó khăn, vướng mắc trong công tác xét xử của Toà án, giúp cho việc xét xử của Toà án được thống nhất, tạo sự minh bạch, ổn định trong các quyết định xét xử

Tuy nhiên, truyền thống coi trọng pháp luật thành văn làm cho việc nhận thức và sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay gặp không ít khó khăn Vấn

đề đặt ra, án lệ được hiểu như thế nào, cách thức, trình tự xây dựng và áp dụng án lệ trong xét xử ra sao… cho đến hiện nay ở nước ta vẫn chưa có được

sự thống nhất cả trong công tác nghiên cứu lý luận, cả trong đời sống pháp lý

thực tiễn Chính vì vậy, tôi lựa chọn đề tài “Án lệ ở Việt Nam hiện nay – Một

số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận văn thạc sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu các vấn đề có liên quan đến đề tài

Các vấn đề liên quan đến án lệ đã và đang được rất nhiều các nhà khoa học quan tâm nghiên cứu, trong đó có một số công trình nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn đề này như:

- TS.Nguyễn Văn Nam, “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”, Luận án tiến sĩ luật học năm 2012

- ThS.Trương Hòa Bình (Chủ nhiệm đề tài), “Triển khai án lệ vào công tác xét xử của Tòa án Việt Nam”, đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ,

Hà Nội, 2015

- Đỗ văn Đại, “Án lệ của Toà án tối cao”, Tạp chí TANDTC, số 13/2011

- Lê Mạnh Hùng, “Án lệ trong hệ thống toà án Australia – lựa chọn nào cho Việt Nam trong việc phát triển án lệ”, Tạp chí TANDTC, số

Do vậy, việc nghiên cứu đề tài “Án lệ ở Việt Nam hiện nay – Một số vấn

đề lý luận và thực tiễn” không có sự trùng lặp với các đề tài nghiên cứu khác

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

Về đối tượng nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu một số vấn đề lý luận

và thực tiễn về xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay

Về phạm vi nghiên cứu: Trên cơ sở nghiên cứu về việc sử dụng án lệ ở hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới là Common Law và Civil Law, tác giả

đã đặt ra những vấn đề nghiên cứu về mặt lý luận và thực tiễn đối với việc sử

dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay, đặc biệt đi sâu vào phân tích thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ, trên cơ sở đó đánh giá và đưa ra giải pháp cho sử dụng hiệu quả án lệ ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

- Làm rõ khái niệm án lệ, các nguyên tắc sử dụng án lệ, vấn đề hiệu lực của án lệ ở Việt Nam hiện nay

- Nghiên cứu làm rõ lý luận về sự cần thiết cũng như những thuận lợi, khó khăn trong sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay

- Đánh giá khách quan thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử ở Việt Nam hiện nay

- Đề ra các giải pháp nhằm nâng cao hơn nữa chất lượng các bản án lệ

và việc áp dụng án lệ vào công tác xét xử ở Việt Nam hiện nay

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

- Quan niệm án lệ ở Việt Nam hiện nay là gì?

- Thực tiễn xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay như thế nào?

- Những giải pháp gì để có thể nâng cao hiệu quả việc sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay?

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử và đường lối, chính sách của Đảng cộng sản Việt Nam

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng để nghiên cứu đề tài chủ yếu gồm: phân tích, tổng hợp, so sánh, tư duy logic, lịch sử cụ thể

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

- Góp phần làm sáng tỏ lý luận khoa học về án lệ ở nước ta hiện nay

- Sử dụng làm tài liệu tham khảo trong quá trình xây dựng và sử dụng

án lệ ở Việt Nam

- Sử dụng làm tài liệu tham khảo trong nghiên cứu, đào tạo chuyên ngành luật

8 Bố cục của luận văn

Luận văn được kết cấu hai chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về án lệ ở Việt Nam hiện nay Chương 2: Thực tiễn xây dựng, áp dụng án lệ và giải pháp sử dụng thành công án lệ ở Việt Nam hiện nay

NỘI DUNG CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

HIỆN NAY 1.1 Khái niệm án lệ

Án lệ là một trong những khái niệm cơ bản của khoa học pháp lý Với

sự phát triển mạnh mẽ của xu hướng toàn cầu hóa và sự giao thoa của các hệ thống pháp luật trên thế giới, án lệ không chỉ được coi là nguồn luật quan trọng đối với các nước theo hệ thống Thông luật (Common Law) mà cũng trở thành mối quan tâm đặc biệt của các quốc gia theo hệ thống dân luật (Civil Law) vốn có truyền thống coi trọng pháp luật thành văn, trong đó có Việt Nam Tư tưởng về án lệ đã xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử, ngay từ thời kỳ

cổ đại, Aristotle3 đã quan niệm rằng “các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”4 Quan điểm này trở thành nền tảng cho sự tồn tại của các học thuyết án lệ ở các hệ thống pháp luật trên thế giới Theo đó, cơ quan xét xử khi giải quyết một vụ việc, sau khi được thừa nhận bởi các thủ tục pháp lý, thì bản án hay quyết định của cơ quan xét xử đó sẽ trở thành cơ sở pháp lý quan trọng cho việc giải quyết các vụ án sau này xảy ra có tính chất, tình tiết tương tự như vụ án trước đó

Tuy nhiên, thực tế cho thấy rằng, quan niệm về án lệ ở các quốc gia khác nhau lại có những điểm khác biệt đáng kể xuất phát từ truyền thống cũng như những đặc thù của từng truyền thống pháp luật Bởi vậy, hiểu như thế nào

về án lệ, làm sao để xây dựng được những án lệ có chất lượng tốt và sử dụng chúng một cách hiệu quả là những vấn đề rất đáng được quan tâm nghiên cứu trong giai đoạn hiện nay

http://etext.virginia.edu/cgi-1.1.1 Một số quan điểm cơ bản về án lệ trên thế giới

 Quan niệm về án lệ ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law

Hệ thống pháp luật Common Law (còn gọi là hệ thống Thông luật) là thuật ngữ nói tới hệ thống pháp luật của Anh và những hệ thống pháp luật bị ảnh hưởng rõ nét bởi hệ thống pháp luật Anh như hệ thống pháp luật Mỹ, Canada, Úc, Newzealand… với đặc trưng là sự ảnh hưởng sâu rộng của án lệ trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật Ở đó, các thẩm phán đóng vai trò quan trọng trong việc sáng tạo và phát triển các quy phạm pháp luật

Theo các học giả của hệ thống pháp luật này thì “Khi một trường hợp nào đó chưa có luật do cơ quan quyền lực ban hành theo sự đồng thuận chung thì mỗi thẩm phán sẽ được phép tạo ra luật trong hoạt động xét xử những vụ việc cụ thể”5 Những quyết định và những nguyên tắc được chỉ ra trong các quyết định ấy cũng có giá trị như pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành Nói cách khác, ở các nước trong hệ thống pháp luật Common Law, việc tạo ra pháp luật của các thẩm phán thông qua quá trình xét xử được công nhận Ở những nước này, người ta cũng cho rằng, các quyết định của thẩm phán trong thực tế thông thường không phải chỉ phụ thuộc vào các quy định của pháp luật mà chủ yếu phụ thuộc vào các sự kiện thực tế, bởi vậy mà việc tạo ra pháp luật của cơ quan tư pháp trong một giới hạn vừa phải là một điều tốt, nó tạo ra tính mềm dẻo trong pháp luật6

Theo Từ điển luật học của Anh7 thì án lệ là bản án hoặc quyết định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần tương

tự sau đó Từ điển luật học của Mỹ8 định nghĩa án lệ là một quyết định xét xử

5

Gerald J.Postema, Some roots of notion of precedent, in “Precedent in law”, Edited by Laurence Goldstein,

Clarendon Press – Oxford, 1987

6

Brian Bix, Jurissprudence Theory and Context, Third edition, London Sweet & Maxwell, 2003, P.44

7

Từ điển luật học, Tái bản lần 4, in và xuất bản tại Anh, 1993, Tr.293

8 Black ’ s Law Dictionary (West Group, St Paul MN, tái bản lần thứ 9 2004), P.1295.

mà ở đó tạo ra quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ

án sau này có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý

Việc sử dụng án lệ ở các quốc gia trong hệ thống Thông luật nhìn chung hầu hết đều tuân theo nguyên tắc Stare Decicis – nguyên tắc bắt buộc phải tuân theo án lệ, tức tất cả các tòa án cấp dưới đều phải tuân thủ theo các quyết định của tòa án cấp trên và đồng thời bị ràng buộc với quyết định của chính mình Cụ thể hơn, các nước theo hệ thống Thông luật đã đưa ra một số nguyên tắc trong việc sử dụng án lệ bao gồm9:

(1) Mỗi tòa án bị buộc phải tuân thủ theo các quyết định của tòa án cấp cao hơn trong cùng hệ thống hoặc của chính tòa án đã ra quyết định;

(2) Những quyết định của tòa án thuộc hệ thống khác chỉ có giá trị tham khảo;

(3) Chỉ có những quyết định dựa trên chứng cứ pháp lý (ratio decidendi) của vụ án thì mới có giá trị bắt buộc để ra quyết định cho vụ án sau này;

(4) Nhận định hoặc những quyết định của tòa án trước đó đối với một

vụ án không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận của thẩm phán (obiter dictum) sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dưới phải tuân thủ; (5) Yếu tố thời gian không làm mất đi tính hiệu lực của quyết định Như vậy có thể thấy rằng, mặc dù việc áp dụng án lệ trong các nước thuộc hệ thống Thông luật phải tuân theo những nguyên tắc nhất định, song sẽ

là không chính xác nếu hiểu rằng ở hệ thống pháp luật này, tất cả các án lệ đều bắt buộc phải tuân theo mà có những án lệ không bắt buộc như những án

lệ thuộc hệ thống tòa án khác hay những án lệ của tòa án cấp dưới Đồng thời

sự tuân thủ của thẩm phán đối với quyết định được coi là án lệ cũng không phải bắt buộc phải tuân theo toàn bộ nội dung của quyết định đó Mỗi án lệ

đều hàm chứa trong đó hai nội dung cơ bản: Một là Ratio decidendi, được gọi

là lý do cho việc tạo ra quyết định, trong đó bày tỏ những lập luận quan trọng

9

Phan Nhật Thanh, Khái niệm và những nguyên tắc của Tiền lệ pháp – Hình thức pháp luật đặc thù trong hệ thống pháp luật Anh-Mỹ, 2008, tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/02/17/2143/

của thẩm phán để đi đến quyết định, đây chính là phần bắt buộc các thẩm

phán phải tuân theo khi áp dụng án lệ; hai là Obiter dicta, là những lập luận,

căn cứ còn lại của bản án, không phải lý do trực tiếp để đi đến quyết định của thẩm phán, bởi vậy nó không phải nội dung bắt buộc các thẩm phán phải tuân theo khi sử dụng án lệ Song việc phân định được đâu là nội dung của phần

Ratio decidendi, đâu là nội dung của phần Obiter dicta không phải là điều dễ dàng Có những trường hợp các nội dung thuộc phần Obiter dicta cũng là căn

cứ có tính thuyết phục cao cho các thẩm phán khi giải quyết vụ việc xảy ra sau đó thì nó cũng có thể được viện dẫn để sử dụng

Bên cạnh đó cũng cần lưu ý rằng dù là cùng trong hệ thống Thông luật nhưng việc áp dụng nguyên tắc này ở các quốc gia cũng có mức độ khác

nhau, trong đó áp dụng nguyên tắc Stare decisis trong sử dụng án lệ ở Anh là mang tính cứng nhắc nhất Stare decisis có thể hiểu một cách đơn giản là hai

vụ việc với các tình tiết chính tương tự nhau sẽ được xét xử như nhau10 Lý giải cho tính bắt buộc phải tuân theo của án lệ, các học giả của hệ thống Thông luật cho rằng: thứ nhất, việc tuân theo án lệ là sự đòi hỏi tính thống nhất trước sau như một của pháp luật; thứ hai, việc tuân theo án lệ cũng là đòi hỏi của tính công bằng trong pháp luật, rằng với những vụ việc có tình tiết giống nhau thì cần phải được giải quyết giống nhau để bảo đảm tất cả mọi người đều được đối xử một cách công bằng; và cuối cùng, nó đảm bảo cho tính ổn định và có thể dự liệu trước của hệ thống pháp luật

Tuy nhiên, câu hỏi đặt ra là, nếu như áp dụng đúng theo nguyên tắc bắt

buộc phải tuân theo án lệ (stare decisis) đó thì nếu như có một phán quyết

không đúng đắn hay lỗi thời được lựa chọn làm án lệ thì các thẩm phán cứ phải thực hiện theo nó và tiếp tục tạo ra các bản án không đúng đắn tiếp theo? Thực tế cho thấy rằng các tòa án cũng có thể dễ dàng thay thế hay bãi bỏ một

án lệ của chính nó khi tòa án có những lý do để làm như vậy Một nguyên tắc phổ biến cho việc bãi bỏ án lệ cũ dựa trên lý do các án lệ cũ này đã được

10

Dương Bích Ngọc, Nguyễn Thị Thúy, Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam, Tạp chí Luật học số 5/2009

quyết định thiếu căn cứ pháp luật hoặc nó đã lạc hậu, không còn phù hợp với các điều kiện kinh tế - xã hội mới nảy sinh và không thể áp dụng được nữa trên thực tiễn Bên cạnh đó, cũng có trường hợp như ở Anh, án lệ do thẩm phán tạo ra dù đã được công nhận cũng có thể bị bãi bỏ bởi một văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan lập pháp

 Quan niệm về án lệ ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil law

-Hệ thống pháp luật Civil Law (còn được gọi là hệ thống dân luật) là hệ thống pháp luật với nền tảng là luật La Mã cổ đại Đặc điểm cơ bản của hệ thống pháp luật này là coi trọng văn bản qui phạm pháp luật, nhất là các luật,

bộ luật do Nghị viện hay Quốc hội ban hành Với các nước trong hệ thống pháp luật này thì án lệ không được coi trọng như ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law Tuy nhiên, như vậy không có nghĩa rằng các nước theo hệ thống pháp luật thành văn không có những lý luận về án lệ và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật của quốc gia mình

Tư tưởng về vai trò quan trọng của án lệ đã xuất hiện từ trong pháp luật

La Mã cổ đại, theo đó Hoàng đế Severus (cai trị La Mã từ năm 193 đến năm 211) đã cho phép các thẩm phán bổ sung những lỗ hổng của luật thành văn bằng tập quán và thực tiễn xét xử các vụ việc tương tự (có thể coi nó như hình thức án lệ) Cho đến thế kỷ XVIII, khi Luật La Mã được hồi sinh ở Châu Âu, hình thức pháp luật chung ở Châu Âu (jus commune)11 ra đời thì án lệ vẫn được áp dụng phổ biến Song án lệ dần bị coi nhẹ khi xu hướng pháp điển hóa pháp luật diễn ra mạnh mẽ ở Châu Âu bắt đầu từ thế kỷ XIX Ví dụ, tại Điều

5 Bộ Luật Dân sự Pháp đã quy định “cấm thẩm phán đặt ra những quy định chung có tính chất quy chế để tuyên án đối với những vụ kiện được giao xét xử”12 Tuy nhiên trong thời kỳ hiện nay, với những ưu thế của mình và sự giao thoa giữa các hệ thống pháp luật thì việc sử dụng án lệ đang dần được

11

Jus commune: là hình thức pháp luật thành văn hình thành dựa trên nền tảng của luật La Mã

12

Dẫn theo Nguyễn Văn Nam, “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các nước Pháp, Đức và việc sử dụng

án lệ ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 191, tháng 3/2011

quan tâm trở lại Đánh giá sự chuyển biến này, một chuyên gia hàng đầu về luật so sánh ở Pháp - Giáo sư René David đã cho rằng: Không nên chỉ nhìn vào pháp luật của một số nước châu Âu để cho rằng án lệ không được chính thức thừa nhận mà cần phải nhìn vào thực tiễn Do đó, không vì thế mà vội kết luận rằng, ở các nước châu Âu lục địa, án lệ không được sử dụng, vai trò của thực tiễn xét xử không lớn13

Trong hệ thống pháp luật này, án lệ không được coi trọng như ở hệ thống pháp luật Common Law bởi theo lý giải của các nhà lý luận trong hệ

thống pháp luật này thì “thẩm phán chỉ là người tuyên bố những ngôn từ của pháp luật”14 và không có quyền ban hành pháp luật Quan điểm này rất phổ biến ở Pháp và Đức Cũng chính vì không coi trọng án lệ nên ở những nước này, các án lệ của tòa án cấp trên cũng không có giá trị bắt buộc một cách chính thức đối với các tòa án cấp dưới cũng như đối với chính mình trong xét

xử Đây chính là điểm khác biệt nhất trong quan niệm về án lệ của hệ thống dân luật so với hệ thống Thông luật

Một điểm khác biệt nữa về án lệ trong hệ thống dân luật thành văn so với hệ thống Thông luật đó là, nếu như ở hệ thống Thông luật, án lệ được hình thành từ hoạt động sáng tạo của tòa án, trong đó bao gồm cả việc thẩm phán sáng tạo ra các nguyên tắc pháp lý mới là chủ yếu thì ở các nước theo hệ thống dân luật, với sự đề cao văn bản qui phạm pháp luật và hoạt động pháp điển hóa, án lệ trên thực tế lại chủ yếu được hình thành bởi hoạt động động giải thích pháp luật của tòa án trong quá trình xét xử, dựa trên các quy định của văn bản quy phạm pháp luật Lý giải điều này, các nước trong hệ thống dân luật thành văn một mặt dựa trên tư tưởng của Montesquieu về vai trò của

cơ quan lập pháp trong việc thay mặt nhân dân để ban hành pháp luật, mặt khác họ còn lý giải dựa vào tính khái quát của các quy định pháp luật thành

Nguyên văn: “the national judges are no more than the mouth that pronounce the words of law”;

Mountesquieu,1748, (Translated by Thomas Nugent, 1752), The Spirit of law, Btoche books, 2001, P180

văn cũng như sự thay đổi nhanh chóng của xã hội mà các văn bản quy phạm pháp luật chưa thể theo kịp, khi đó, án lệ sẽ đóng vai trò là nguồn luật bổ trợ

để lấp đầy các lỗ hổng pháp luật Theo đó, các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật thường mang tính khái quát cao, sử dụng để áp dụng cho nhiều trường hợp, hoàn cảnh mà quy phạm đó nhắc tới Tuy nhiên trên thực

tế, các vụ việc xảy ra không phải khi nào cũng giống như các nhà lập pháp mô

tả mà nhiều khi có những tình tiết, những nội dung không dễ để xác định và xếp nó vào sự tác động của một quy phạm pháp luật cụ thể nào Hơn nữa các

từ ngữ pháp lý được sử dụng để thể hiện các quy phạm pháp luật thành văn không phải ai cũng có thể hiểu được, bởi vậy cần thiết phải có sự giải thích pháp luật của tòa án Bên cạnh đó thì các quy định do các cơ quan lập pháp ban hành ra đều phải tuân theo một trình tự, thủ tục nghiêm ngặt và phức tạp, cần mất nhiều thời gian, việc sửa chữa hay thay thế chúng cũng phức tạp không kém, còn các vụ việc trên thực tế trong đời sống lại thường xuyên thay đổi cùng với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội Bởi vậy, để hạn chế tình trạng lạc hậu của các văn bản qui phạm pháp luật này thì cần thiết thẩm phán phải giải thích và bổ sung những thiếu sót của nó khi áp dụng giải quyết các vụ việc, bảo đảm các vụ việc đó được giải quyết đúng theo lẽ phải và sự công bằng, phù hợp với tình hình, điều kiện kinh tế xã hội ở thời điểm xảy ra

vụ việc đó

Từ những phân tích trên, có thể thấy theo quan niệm chung nhất, phổ biến nhất của các nhà lý luận trong hệ thống dân luật thành văn thì án lệ cũng được hình thành từ trong quá trình giải quyết các vụ việc của tòa án, song khác với hệ thống Thông luật, trong hệ thống Civil Law, án lệ chỉ được hình thành qua quá trình thẩm phán giải thích pháp luật, sự sáng tạo pháp luật của thẩm phán không được thừa nhận bởi như vậy sẽ lấn quyền của các nhà lập

pháp Cũng chính bởi thế, nguyên tắc Stare decisis không được áp dụng trong

hệ thống pháp luật này Các án lệ của tòa án chỉ mang tính chất tham khảo chứ không mang tính bắt buộc

Tóm lại, theo quan điểm của hệ thống dân luật thành văn, án lệ là những quyết định của tòa án đã có hiệu lực, được hình thành trong quá trình tòa án giải thích các quy định của pháp luật thành văn và có giá trị tham khảo trong quá trình giải quyết các vụ việc về sau có tính chất tương tự

1.1.2 Quan niệm về án lệ ở Việt Nam hiện nay

Ở Việt Nam, án lệ cũng không phải là một thuật ngữ mới xuất hiện, tuy nhiên xuất hiện ở thời điểm nào thì còn nhiều tranh cãi Có quan điểm cho rằng án lệ đã xuất hiện ở Việt Nam từ thời kỳ phong kiến và tồn tại dưới dạng các phán quyết, chiếu, sắc, dụ, lệnh của nhà vua, chỉ có điều vào thời điểm đó chưa sử dụng thuật ngữ “án lệ”15 Tuy nhiên có quan điểm khác lại cho rằng không có bằng chứng rõ ràng về lý luận của việc vận dụng án lệ trong pháp luật phong kiến, song cũng có những điều luật được xây dựng và ghi chép trên cơ sở án lệ16, ví dụ Điều 396 Bộ Luật Hồng Đức17 Khác với cách trình bày các quy phạm pháp luật khác trong bộ luật này, Điều 396 lại trình bày quy định bằng cách đưa ra một trường hợp đã giải quyết trước đó Theo TS.Nguyễn Văn Nam thì đây là sự gắn kết giữa án lệ với cách thể hiện quy phạm pháp luật thành văn Như thế, mặc dù không được thể hiện dưới hình thức là các phán quyết của cơ quan xét xử, song trong quy định cụ thể này của pháp luật phong kiến, chúng ta cũng đã có thể thấy được bóng dáng của án lệ trong đó, bởi xét trên thực tế, khi giải quyết các vụ việc sau đó có nội dung tương tự vụ việc này thì cơ quan xét xử phải vận dụng quy phạm pháp luật tại Điều 396 này, tức sử dụng cách giải quyết của vụ án trước đó để giải quyết vụ

án tương tự về sau, điều này đúng với bản chất của án lệ

Đến thời kỳ Pháp thuộc (1858 - 1945), do ảnh hưởng của phương pháp luận và hệ thống pháp luật của Pháp mà vào thời kỳ này, án lệ được coi là nguồn luật chính thức ở Việt Nam với hai tập án lệ đã được công bố là Tập án

lệ Bắc kỳ (năm 1937) và Tập án lệ Trung kỳ (năm 1941)18 Có thể nói, đây là hai tập án lệ đầu tiên của Việt Nam

Sau khi hòa bình được lập lại ở miền Bắc, án lệ vẫn tiếp tục được sử dụng ở nước ta Tại Thông tư số 19-VHH ngày 30-6-1955 của Bộ Tư pháp về

việc áp dụng luật lệ có qui định: “2,-Nếu chỉ có luật hình cũ, chưa có sắc lệnh mới, mà xét cần trừng phạt thì cũng không viện dẫn luật hình cũ, Tòa án sẽ căn cứ vào đường lối truy tố xét xử, vào các yêu cầu chung và cụ thể đối với từng sự việc, vào án lệ” Như thế trong khoảng thời gian này, án lệ vẫn được

công nhận chính thức như một nguồn để tòa án căn cứ vào đó đưa ra quyết định trong xét xử Tuy nhiên, một thời gian dài sau đó, do ảnh hưởng mạnh

mẽ của mô hình pháp luật xã hội chủ nghĩa mà án lệ đã dần mất đi vai trò của mình mà không được coi là nguồn luật chính thức

Trong thời gian trở lại đây, án lệ mới bắt đầu được quan tâm trở lại từ Nghị quyết số 48/NQ-TW về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 khi được xác định việc nghiên cứu khai thác sử dụng án lệ là một trong những giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật Tiếp đến, Nghị quyết số 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 với quy định về nhiệm vụ tổng kết xét xử

và phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao Tuy nhiên, án lệ chỉ thực sự được coi là nguồn luật chính thức ở Việt Nam tính từ ngày 28 tháng 10 năm

2015, khi Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết

số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ Sau

đó, Ngày 06 tháng 4 năm 2016, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đã ban

18

Dương Bích Ngọc, Nguyễn Thị Thúy, “Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (5/2009),

Tr.39

hành Quyết định số 220/ QĐ-CA quyết định về việc công bố án lệ, trong đó bao gồm 06 án lệ đang có hiệu lực của nước ta hiện nay

Về thuật ngữ án lệ ở Việt Nam hiện nay cũng có rất nhiều cách định nghĩa khác nhau:

Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam19 thì án lệ được hiểu là quyết định hoặc bản án của tòa cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa án cấp dưới

Theo Từ điển Luật học20 thì án lệ được hiểu là: “Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự”

Theo Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ năm 2015 do ThS.Trương Hòa Bình - Chánh án Tòa án nhân dân tối cao làm chủ nhiệm đề tài, một trong những cơ sở lý luận quan trọng trong đề án xây dựng và phát triển án lệ ở Việt

Nam, thì án lệ được định nghĩa là “Án lệ là bản án, quyết định của Tòa án chứa đựng sự giải thích, áp dụng pháp luật được Tòa án vận dụng giải quyết

vụ án sau đó và những vụ án có nội dung tương tự”21

Cách hiểu chính thống về án lệ trong hệ thống pháp luật nước ra hiện nay theo quy định tại Điều 1 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân

tối cao thì “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã

có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”

Như vậy có thể thấy tùy thuộc từng góc độ khác nhau mà thuật ngữ án

lệ được định nghĩa rất khác nhau Với các quan niệm về án lệ đã liệt kê ở trên,

có thể thấy ở Việt Nam hiện nay, án lệ đang được tiếp cận trên hai bình diện:

Một là, án lệ được tiếp cận trên bình diện là một loại nguồn của pháp luật, là nơi chứa đựng, cung cấp các căn cứ pháp lý cho các chủ thể thực hiện

hành vi thực tế Với các tiếp cận này, án lệ được hiểu là những các bản án, quyết định của tòa án đã có hiệu lực pháp luật có chứa đựng các lập luận nhằm giải quyết một vấn đề pháp luật mới hoặc giải thích vấn đề pháp luật còn đang tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau, được tòa án vận dụng để giải quyết các vụ việc sau đó có tính chất tương tự

Hai là, án lệ được tiếp cận trên bình diện là một dạng quy tắc, khuôn mẫu để các chủ thể theo đó thực hiện hành vi thực tế của mình Vơi cách tiếp

cận này thì án lệ được hiểu là những lập luận, những phán quyết được chứa đựng trong các bản án, quyết định của tòa án Chúng có thể được coi là

những quy tắc, những khuôn mẫu cho Tòa án áp dụng để giải quyết các vụ việc tương tự

Khi tìm hiểu về án lệ dưới góc độ của lý luận chung về nhà nước vầ pháp luật thì án lệ cần thiết phải được hiểu theo cả hai bình diện này, đó là tiếp cận án lệ như một loại nguồn của pháp luật và song song với đó là tiếp cận án lệ như một dạng quy tắc xử sự, tạm gọi là qui tắc án lệ - một dạng quy phạm pháp luật Bởi vậy, trong phạm vi luận văn này, tác giả cũng tiếp cận án

lệ dưới hai góc độ nêu trên

Với cách hiểu về án lệ dưới góc độ là một loại nguồn của pháp luật như trên, có thể chỉ ra một số những đặc điểm của án lệ so với các loại nguồn khác là:

Trước hết, án lệ là bản án, quyết định của Tòa án, tuy nhiên án lệ không

phải là mọi bản án, quyết định của tòa án mà khi nhắc tới án lệ là nhắc tới những bản án, quyết định có chứa đựng trong đó các nguyên tắc, lập luận, phán quyết được Tòa án áp dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật.Những lập luận đó phải là lập luận để giải thích cho những vấn đề pháp luật còn nhiều cách hiểu khác nhau, có nhiều cách giải quyết, áp dụng khác nhau

hoặc thậm chí là những lập luận để giải quyết một vấn đề pháp luật hoàn toàn mới mà chưa có quy định nào của pháp luật điều chỉnh đến nó

Thứ hai, bản thân án lệ là những bản án, quyết định của tòa án, bởi thế

khác với các hình thức pháp luật khác, án lệ được hình thành thông qua hoạt động xét xử của tòa án Chỉ khi tòa án xét xử, giải quyết một vụ việc cụ thể, trả lời câu hỏi pháp luật cụ thể, gắn liền với vụ việc thực tiễn thì mới có thể tạo ra quyết định, bản án có thể trở thành án lệ

Thứ ba, án lệ gắn liền với hoạt động giải thích pháp luật của tòa án

Trong khoa học pháp lý Việt Nam, khái niệm giải thích pháp luật được hiểu là hoạt động làm sáng tỏ nội dung, tư tưởng, ý nghĩa của quy phạm pháp luật, bảo đảm cho pháp luật được nhận thức và thực hiện đúng đắn, thống nhất Hoạt động này được thực hiện bởi các chủ thể có thẩm quyền, trong đó có tòa

án Tòa án khi áp dụng pháp luật, họ sử dụng các lập luận của mình, giải thích các quy định của pháp luật để đưa ra phán quyết một cách khách quan và chính xác nhất Song không giống với các cơ quan ban hành pháp luật giải thích pháp luật một cách khái quát với mọi trường hợp thì tòa án thực hiện hoạt động giải thích pháp luật thông qua quá trình xét xử, gắn nó với một vụ việc cụ thể và lấy vụ việc đó làm minh chứng cho lời giải thích của mình

Thứ tư, án lệ là cơ sở để cho các tòa án cấp dưới có thể căn cứ vào đó,

vận dụng để đưa ra các quyết định của mình trong khi xét xử một vụ việc tương tự, tức nó phải là sự lặp đi lặp lại giải pháp của Tòa án khi xét xử các

vụ việc có tình tiết tương tự như nhau Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc phải tuân theo hoặc chỉ mang tính chất tham khảo Tính tương tự ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý22

Ở đây, cần phân biệt áp dụng án lệ với áp dụng pháp luật tương tự Áp dụng pháp luật tương tự là trường hợp có vụ việc xẩy ra trong cuộc sống cần

22

ThS.Trương Hòa Bình (chủ nhiệm để tài), Triển khai án lệ vào thực tiễn công tác xét xử của tòa án Việt Nam, Đề tài nghiên cứu cấp bộ năm 2015, Hà Nội, Tr.14

được giải quyết bằng các thủ tục pháp lý, tuy nhiên do không có qui phạm pháp luật (thành văn) đã dự liệu cho nó, do đó phải giải quyết vụ viêc đó bằng cách áp dụng qui phạm pháp luật (thành văn) đã được dự liệu cho vụ việc khác tương tự với nó hoặc áp dụng những nguyên tắc chung của pháp luật, đường lối chính trị của lực lượng cầm quyền, quan niệm đạo đức xã hội… Về mặt lý luận, khi đã coi án lệ là một loại nguồn của pháp luật thì cần phải thống nhất rằng, việc tòa án áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc khác có tính chất tương tự là áp dụng pháp luật chứ không phải áp dụng pháp luật tương tự Lý thuyết áp dụng pháp luật tương tự được xây dựng trên cơ sở không thừa thận các loại nguồn pháp luật khác ngoài văn bản qui phạm pháp luật Cần phân biệt án lệ với một số khái niệm khác như tiền lệ, tiền lệ pháp,

án mẫu…

Thứ nhất, án lệ với tiền lệ:

“Tiền lệ” là việc xảy ra từ trước, tạo thành lệ cho những việc về sau23 Như vậy, nội hàm khái niệm tiền lệ rộng hơn so với án lệ, bởi “tiền lệ” tồn tại trong mọi lĩnh vực của đời sống, trong khi đó, án lệ có phạm vi hẹp hơn, trong mối tương quan với tiền lệ thì có thể hiểu, án lệ là những tiền lệ của tòa án, tiền lệ được tạo ra bởi tòa án

Thứ hai, án lệ và tiền lệ pháp:

Trong thực tế có rất nhiều nhà nghiên cứu sử dụng khái niệm án lệ mang nghĩa rộng như khái niệm tiền lệ pháp, ngược lại nhiều tác giả khác lại quan niệm tiền lệ pháp chỉ mang nghĩa hẹp giống như khái niệm án lệ Ở Việt

Nam hiện nay, “tiền lệ pháp là hình thức pháp luật tồn tại dưới dạng các phán quyết của các chủ thể có thẩm quyền khi giải quyết các vụ việc cụ thể được nhà nước thừa nhận làm khuôn mẫu cho việc giải quyết các vụ việc tương tự về sau” 24

Từ định nghĩa này, có hai cách hiểu về tiền lệ pháp:

Một là, tiền lệ pháp được hiểu là sự thừa nhận của nhà nước đối với các

quyết định của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, coi đó là tiền lệ, lấy làm căn cứ để giải quyết các việc sau đó, bao gồm cả trong các lĩnh vực lập pháp, hành pháp và tư pháp Tiền lệ pháp không nhất thiết chỉ được hình thành thông qua cơ quan tư pháp mà có thể thông qua các cơ quan có thẩm quyền khác Bởi vậy, có thể thấy khái niệm tiền lệ pháp có phạm vi rộng hơn nhiều

so với khái niệm án lệ - chỉ là những tiền lệ được hình thành bởi các cơ quan

tư pháp với chức năng xét xử

Hai là, tiền lệ pháp được hiểu là sự thừa nhận của nhà nước đối với các

quyết định của cơ quan xét xử, coi đó là tiền lệ, lấy làm căn cứ để giải quyết các việc sau đó Theo cách hiểu này, tiền lệ pháp được hiểu đồng nhất với án lệ Trong xã hội hiện đại, nhìn chung các quốc gia trên thế giới thường chỉ thừa nhận tiền lệ pháp do tòa án tạo ra, vì vậy ngày nay tiền lệ pháp thường được sử dụng đồng nhất với án lệ

Thứ ba, án lệ và án mẫu:

Mặc dù trong khoa học pháp lý ở Việt Nam hiện nay, khái niệm “án mẫu” hầu như rất ít được đề cập, song trên thực tế có rất nhiều người sử dụng thuật ngữ này và hiểu chúng đồng nhất với khái niệm “án lệ”

Thuật ngữ “án mẫu” có thể hiểu một cách chung nhất là những bản án mẫu mực, được xây dựng trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác Do đó, khi có những tình huống tương tự thì tòa án phải đưa ra các phán quyết tương

tự25 Như thế, có thể thấy rằng án lệ và án mẫu đều là những bản án, những quyết định của Tòa án có tính chuẩn mực và được lấy “làm mẫu” để các tòa

án tham khảo khi xét xử các vụ việc về sau có tính chất tương tự Tức trong các điều kiện tương tự thì tòa án đều phải ra những phán quyết chung được

25

ThS.Cao Việt Thăng (2011), “Án lệ và án mẫu – Những khả năng áp dụng ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (195), Tháng 5/2011

coi là chuẩn mực và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt buộc chung Đây chính là điểm dễ dẫn đến sự nhầm lẫn giữa hai khái niệm này Điểm khác biệt căn bản nhất giữa án lệ và án mẫu đó là: án lệ là một trường hợp tòa án sáng tạo pháp luật (đối với các vấn đề pháp luật mới) hay giải thích pháp luật (đối với những vấn đề pháp luật đã được quy định nhưng chưa rõ ràng, còn nhiều cách hiểu không đồng nhất) thì án mẫu được hình thành trong trường hợp pháp luật đã hết sức rõ ràng, khó có thể hiểu khác nhau; án mẫu đơn giản chỉ là một dạng “thị phạm” của tòa án khi giải quyết các vụ việc tương tự mà không hàm chứa trong đó việc làm rõ ràng quy định của pháp luật Chẳng hạn, khoản 1 Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 quy định tội “Tham ô tài sản”, theo đó, mức thấp nhất và mức cao nhất của loại hình phạt tù của cấu thành cơ bản từ 02 năm đến 07 năm, khoảng cách giữa giới hạn trên và giới hạn dưới của khung hình phạt khá rộng Chính vì vậy, có Hội đồng xét xử tuyên bị cáo với mức án mức thấp nhất của khung; có Hội đồng xét xử tuyến mức hình phạt tù 03 năm và cho hưởng án treo; có trường hợp phạt 04 năm tù hoặc 05 năm tù… Để tránh tình trạng tuy có cùng dấu hiệu pháp lý, cùng những tình tiết giống nhau nhưng các tòa án lại tuyên những bản án khác nhau, tạo ra sự không công bằng, tòa án cấp có thẩm quyền chọn lọc giới thiệu những bản án mẫu để tòa án cấp dưới tham khảo cho các trường hợp tương tự nhằm đưa ra phương án xử lý thích hợp nhất26chứ không giải thích Điều 278 Bộ luật hình sự năm 1999 về tội tham ô tài sản Đồng thời, khác với án mẫu thì án lệ được lựa chọn theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định; nếu như án lệ có thể có giá trị bắt buộc hoặc tham khảo thì án mẫu hầu như chỉ có giá trị tham khảo, bởi với tính chất là hướng dẫn phán quyết của tòa án thì việc sử dụng án mẫu có thể sẽ dẫn đến tình trạng vi phạm nguyên tắc “Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân độc lập, chỉ tuân theo pháp luật”

26

Xem: Th.S.Lê Văn Sua (2016), Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án, tại địa chỉ:

http://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/an-le/13205/an-le-va-vai-tro-cua-an-le-trong-hoat-dong-xet-xu-cua-toa-an ngày 10/5/2016, truy cập lần cuối ngày 25/6/2016

Như vậy, án lệ và án mẫu là hai khái niệm khác biệt và không thể đồng nhất với nhau Trong quá trình xây dựng, phát triển hay nghiên cứu án lệ, cần

có sự phân biệt rõ ràng, tránh nhầm lẫn giữa án lệ và án mẫu

1.2 Sự cần thiết phải sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay

Ở các quốc gia trên thế giới, bao gồm cả các nước trong hệ thống Thông luật và hệ thống dân luật thì án lệ đều đã được sử dụng từ rất lâu, đặc biệt trong hệ thống Thông luật, nó được coi là nguồn luật cơ bản và đặc biệt quan trọng Việt Nam trước đây cũng đã từng có thời kỳ sử dụng án lệ như một nguồn luật chính thức của hệ thống pháp luật, song từ những năm 1960,

án lệ không còn được nhắc đến trong các văn bản chính thức của các cơ quan nhà nước Điều này xuất phát từ ảnh hưởng của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa và xu hướng pháp điển hóa mạnh mẽ cũng như tình hình thực tế của đất nước cũng như những nhận thức sai lầm về sự tuyệt đối hóa những ưu điểm của văn bản quy phạm pháp luật, coi văn bản quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật ưu việt, vạn năng có thể thay thế tất cả các hình thức khác

Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, với sự phát triển mạnh mẽ của xu hướng toàn cầu hóa, sự giao thoa của các hệ thống pháp luật cùng với những phát triển về kinh tế - xã hội và tư pháp ở Việt Nam thì án lệ đã và đang được xem xét là một trong những nguồn quan trọng của hệ thống pháp luật, cần thiết phải được công nhận và được đưa vào sử dụng

Việc sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay xuất phát từ những đòi hỏi về

lý luận và thực tiễn sau đây:

Về mặt lý luận:

Thứ nhất, xem xét ở góc độ lý luận về nguồn của pháp luật thì nguồn

của pháp luật được quan niệm là tất cả các yếu tố chứa đựng hoặc cung cấp căn cứ pháp lý để các chủ thể thực hiện hành vi thực tế Hiện nay, quan niệm

về nguồn của pháp luật ngày càng được mở rộng với rất nhiều các loại nguồn rất phong phú và đa dạng như văn bản quy phạm pháp luật; tập quán pháp; tiền lệ pháp; án lệ; đường lối, chính sách của lực lượng cầm quyền; các quan

điểm, tư tưởng, học thuyết pháp lý; điều ước quốc tế; các quan niệm, chuẩn mực đạo đức xã hội; lệ làng, hương ước của các cộng đồng dân cư; tín điều tôn giáo; các hợp đồng dân sự, thương mại… Trong đó, án lệ được xem là một loại nguồn đóng vai trò quan trọng, đặc biệt là ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law, án lệ được sử dụng phổ biến hơn cả pháp luật thành văn Thậm chí ở các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law với ưu thế của văn bản quy phạm pháp luật thì án lệ cũng đang ngày càng được thừa nhận rộng rãi và có vị trí quan trọng hơn so với trước đây Trước sự mở rộng quan niệm về nguồn của pháp luật cũng như sự thay đổi về vị trí, vai trò của từng loại nguồn trong hệ thống pháp luật thì Việt Nam hiện nay, trong xu thế hội nhập quốc tế, chúng ta cũng không thể chỉ bó hẹp các loại nguồn của pháp luật như trước đây mà cần thiết phải mở rộng hơn, thừa nhận và đa dạng hóa các loại nguồn của pháp luật, trong đó có án lệ để ngày càng hoàn thiện hơn

hệ thống pháp luật của Việt Nam

Thứ hai, lý luận về nguồn của pháp luật chỉ rõ rằng, mỗi loại nguồn

pháp luật vừa có những ưu điểm, vừa có những hạn chế nhất định Văn bản qui phạm pháp luật mặc dù có rất nhiều ưu điểm là chính xác, rõ ràng, minh bạch, đơn giản khi ban hành hoặc sửa đổi, dễ đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ của cả hệ thống pháp luật, dễ phổ biến, dễ áp dụng… Bên cạnh đó, văn bản qui phạm pháp luật cũng tồn tại những hạn chế nhất định:

Một là, văn bản quy phạm pháp luật có tính khái quát cao, do đó đôi

khi thường trở nên chung chung, khó hiểu Hơn nữa bản thân từ ngữ tiếng Việt cũng rất đa nghĩa, có thể dẫn đến tình trạng suy diễn không đúng với mong muốn của nhà làm luật

Hai là, đúng như các luật gia của hệ thống Thông luật cho rằng các quy

phạm pháp luật được diễn đạt bằng câu chữ càng rõ ràng, chặt chẽ, càng làm cho nó trở nên cứng nhắc, khô khan27 Luật thành văn, dù có được nghiên cứu

27

Đỗ Thanh Trung, Án lệ: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, tại địa chỉ:

http://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120 , truy cập lần cuối ngày 15/7/2016

để soạn thảo, xem xét kỹ lưỡng đến đâu đi chăng nữa thì cũng không thể nào

dự liệu hết được những tình huống sẽ xảy ra trong đời sống, đặc biệt là đối với một quốc gia có sự chuyển đổi mạnh mẽ mề kinh tế - xã hội như Việt Nam, xã hội có nhiều sự giao thoa giữa cái mới và cái cũ với nhiều biến động nhanh chóng Do đó có thể có những trường hợp có tình huống pháp lý thực

tế xảy ra mà không có văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh tới

Ba là, văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo trình tự, thủ tục

lập pháp khá phức tạp, trải qua nhiều bước khác nhau, tiêu tốn nhiều thời gian

và chi phí xây dựng Bên cạnh đó thì việc sửa đổi, bổ sung hay thay thế một văn bản pháp luật cũng phải trải qua quy trình phức tạp làm mất đi tính linh hoạt và kịp thời của văn bản pháp luật

Trong khi đó, án lệ lại có rất nhiều những ưu điểm có giá trị để khai thác:

Một là, án lệ chính là giải pháp hữu hiệu nhất để nhanh chóng khắc

phục các lỗ hổng của pháp luật, bổ sung cho những thiếu sót, lạc hậu của pháp luật thành văn Khi có vụ việc thực tế nào mà quy phạm pháp luật thành văn chưa điều chỉnh tới thì tòa án - cơ quan trực tiếp tiếp nhận và giải quyết vụ việc chính là cơ quan hiểu rõ nhất, dựa trên “lẽ phải và sự công bình” - là cơ quan duy nhất có thể đưa ra các lập luận, các lý lẽ mang tính chính xác cao nhất, hợp lý nhất để bổ sung cho những lỗ hổng của pháp luật thành văn Bên cạnh đó, có những trường hợp quy định của pháp luật thành văn đưa ra không rõ ràng, khó hiểu nếu như thiếu vắng đi các văn bản hướng dẫn hoặc thậm chí bị lạc hậu so với tình hình thực tế mà các cơ quan lập pháp chưa có điều kiện để sửa đổi, bổ sung hoặc thay thế bằng quy định mới Trong khi đó, hoạt động giải thích pháp luật của tòa án diễn ra thường xuyên, liên tục, ở các thời điểm khác nhau, chính bởi vậy, nếu như thẩm phán có quyền đưa ra phán quyết của mình dựa trên tinh thần của quy phạm luật thành văn

và phù hợp với điều kiện thực tế thì sẽ giúp các các điều luật được hiểu một cách rõ ràng, thống nhất hơn và cũng khắc phục được tình trạng lạc hậu của pháp luật

Hai là, án lệ mang tính thực tiễn cao hơn nhiều so với pháp luật thành

văn Án lệ được hình thành thông qua con đường tòa án giải quyết các vụ việc

cụ thể, dù đó là sáng tạo ra quy tắc pháp luật mới hay giải thích pháp luật thì những án lệ được đưa ra cũng là những câu trả lời cho các vấn đề pháp luật thực tế Nó xuất phát trực tiếp từ những vụ việc trong thực tế đời sống, giải quyết những vấn đề thực tế từ đời sống chứ không giải quyết vấn đề bằng các

lý thuyết chung chung trừu tượng Hơn nữa, khi xây dựng một án lệ thông qua giải thích, áp dụng pháp luật thì những nguyên tắc, những lập luận mà các thẩm phán xây dựng nên cũng chủ yếu là hướng tới tinh thần của pháp luật chứ không quá tập trung, coi trọng câu chữ trong các quy phạm pháp luật đó Các án lệ được xây dựng trong quá trình sáng tạo pháp luật cũng vậy Ngoài

ra, tính chất tương tự của các vụ việc - nguyên tắc cơ bản trong sử dụng án lệ cũng là hướng tới các điểm tương đồng, hướng tới tính chất chung nhất của

vụ việc và nội dung, tinh thần pháp luật trong những lập luận và nguyên tắc chứ không phải là hoàn toàn các tình tiết trong vụ việc của án lệ đó Chính bởi vậy, án lệ mang tính thực tế và linh hoạt hơn nhiều so với luật thành văn, và thật không công bằng khi nói án lệ không có tính linh hoạt mà bị bó hẹp trong các tình tiết của vụ việc

Ba là, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng28 Một số quan điểm cho rằng án lệ được tạo ra bởi thẩm phán trong quá trình xét xử nên dẫn đến tình trạng chủ quan, tùy tiện của thẩm phán trong việc tạo ra án lệ Tuy nhiên điều này chưa thực sự chính xác Trước hết, ở các nước phát triển về án lệ, với đội ngũ thẩm phán có trình độ và kinh nghiệm, uy tín thì việc đưa ra một

án lệ không phải chỉ dựa vào ý chí chủ quan Hơn thế nữa, ở các nước mà án

lệ cần phải có sự kiểm duyệt và công bố theo một quy trình chặt chẽ để đảm bảo tính mẫu mực của nó thì chắc chắn án lệ cũng không thể hoàn toàn mang tính chủ quan và tùy tiện của thẩm phán Bên cạnh đó, các quy nguyên tắc và

28

Đỗ Thanh Trung, Án lệ: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, tại địa chỉ:

http://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120 , truy cập lần cuối ngày 15/7/2016

lập luận đưa ra trong án lệ là sản phẩm của quá trình tranh luận thực tế giữa các bên tham gia trong quá trình xét xử, giữa các thẩm phán trong hội đồng xét xử và thậm chí là giữa thẩm phán áp dụng các lý lẽ này sau đó với thẩm phán đã xét xử, bởi vậy có thể nói án lệ cũng thể hiện tính khách quan, công bằng của nó

Bốn là, án lệ thể hiện sự tiện lợi khi sử dụng bởi nó được áp dụng với

những vụ việc có tình tiết và tính chất tương tự nhau Một trong những đặc trưng cơ bản nhất của án lệ đó là sự lặp đi lặp lại giải pháp của tòa án, vì thế các vụ việc tương tự như nhau sẽ được giải quyết giống nhau Điều này mang đến tính ổn định, thống nhất trong áp dụng pháp luật và sự tiện lợi khi sử dụng án lệ đối với cả tòa án, và người dân Với tòa án thì sử dụng án lệ giúp các thẩm phán rất nhiều trong việc thực thi công lý Trong quá trình xét xử của mình, các thẩm phán khi gặp phải các vụ việc có tính chất tương tự như những vụ án trong án lệ thì có thể sử dụng hoặc tham khảo ngay những lập luận, những nguyên tắc hay những cách giải quyết của những bản án đó để lập luận và giải quyết vụ việc này Điều này giúp cho các thẩm phán không phải tốn quá nhiều công sức, thời gian để suy nghĩ và tìm ra cách giải quyết cho vụ việc, từ đó tiết kiệm chi phí xét xử và giải quyết vụ việc một cách nhanh chóng Nó còn góp phần làm tăng thêm uy tín của thẩm phán cũng như

sự tôn nghiêm của các bản án đã có hiệu lực thi hành, thúc đẩy sự công bằng của thẩm phán trong xét xử Ngoài ra, với các vụ việc giống nhau đã có thể phần nào dự liệu trước được kết quả cũng giúp tránh được nguy cơ sinh ra tiêu cực, các hiện tượng chạy án, hối lộ, giúp xây dựng ngành tòa án trong sạch hơn Với người dân thì án lệ cũng giúp cho người dân xác định và hiểu được các quy định của pháp luật, đặc biệt trong những trường hợp chưa có pháp luật quy định thì họ có thể xác định được cách thức ứng xử của mình phù hợp với pháp luật và dự liệu được những hậu quả pháp lý sẽ xảy ra nếu có hành vi bất hợp pháp

Về mặt thực tiễn:

Thứ nhất, sự cần thiết đưa án lệ vào sử dụng một cách chính thức ở

Việt Nam xuất phát từ chính nhu cầu thực tế của công tác xét xử khi mà pháp luật thành văn còn tồn tại nhiều những quy định đưa đến nhiều cách hiểu khác nhau Bên cạnh đó thì các vụ việc trên thực tế xảy ra có nhiều nét tương đồng với nhau nhưng lại có những phán quyết khác nhau qua quá trình xét xử

Ví dụ năm 2009, Tòa án nhân dân TP.Hà Nội thụ lý 7 vụ án kinh doanh, thương mại về “tranh chấp hợp đồng tín dụng” (cụ thể là tranh chấp hợp đồng giao dịch vàng kiêm hợp đồng cấp hạn mức, kiêm hợp đồng cầm cố

số dư tài khoản VNĐ/vàng) và đã đưa ra xét xử 2 vụ có cùng nguyên đơn là Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu (ACB), người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan là Công ty TNHH Đông Dương Trong đó, một vụ bị đơn là ông Trần Đức Minh, một vụ bị đơn là bà Nguyễn Thị Vân Anh Cấp sơ thẩm xét

xử 2 vụ án này theo đường lối chung là chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn và buộc các cá nhân và Công ty TNHH Đông Dương liên đới trả cho ACB dư nợ tiền VNĐ/vàng Phó chánh án Tòa án nhân dân TP.Hà Nội Tạ Quốc Hùng cho biết, hai vụ án đó có nội dung tương tự nhau, chỉ khác đối tượng bị đơn và số tiền phải trả cho nguyên đơn nhưng án phúc thẩm có 2 đường lối giải quyết khác nhau, khi hủy án sơ thẩm đối với vụ của ông Trần Đức Minh và sửa án sơ thẩm (tuyên bố hợp đồng giao dịch giữa hai bên vô hiệu) đối với vụ án của bà Nguyễn Thị Vân Anh Vì thế, Tòa án nhân dân TP.Hà Nội đã phải xin ý kiến thống nhất đường lối xét xử đối với 5 vụ án còn lại (cũng có tình tiết tương tự) nhưng từ tháng 11/2010 đến nay, Tòa án nhân dân tối cao vẫn chưa có văn bản hướng dẫn chung khiến Tòa án nhân dân TP.Hà Nội vẫn phải tạm đình chỉ các vụ án này29 Đây có thể nói là thực trạng

“quen thuộc” trong công tác xét xử hiện nay Bởi vậy, để khắc phục thực tế

29

Xem: Huy Anh (2016), Tòa án Việt Nam khởi động tiến trình áp dụng án lệ, tại địa chỉ:

ap-dng-an-l&catid=2%3Ax-phuc-thm-v-tan-hoang-phat-khong-hy-an-la-sai&Itemid=18&lang=en , truy cập lần cuối ngày 15/7/2016

http://fdvn.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=903%3Atoa-an-vit-nam-khi-ng-tin-trinh-này và có sự thống nhất trong đường lối xét xử, không để “công lý bị xoay vần” chỉ vì “các văn bản pháp luật còn thiếu, còn mâu thuẫn và chồng chéo, văn bản hướng dẫn, giải thích pháp luật chưa kịp thời và sự tùy tiện của các thẩm phán” thì cần thiết phải chính thức công nhận và đưa án lệ vào sử dụng Bên cạnh đó thì hệ thống pháp luật nước ta cũng còn đang trong quá trình hoàn thiện, bởi vậy không thể tránh khỏi các khiếm khuyết, bất cập như tình trạng luật chờ văn bản hướng dẫn, các quy định của pháp luật không chỉ không rõ ràng mà còn chưa khả thi, thiếu tính thống nhất hoặc chưa kịp thời điều chỉnh được những tình huống pháp lý mới phát sinh Trong tình trạng như vậy thì việc đưa án lệ vào sử dụng nhằm thống nhất nhận thức và áp dụng đúng đắn, nhất quán các quy định của pháp luật là điều vô cùng cần thiết

Thứ hai, việc đưa án lệ vào sử dụng đáp ứng nhu cầu của quá trình hội

nhập quốc tế của Việt Nam trong xu thế toàn cầu hóa Xu thế toàn cầu hóa ngày càng lan rộng và Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế đó Trong điều kiện đó, Việt Nam phải đối mặt với nhiều thách thức mới, trong đó có những vấn đề liên quan đến pháp luật, đặc biệt là pháp luật thương mại quốc tế Thực

tế là, sau khi Việt Nam gia nhập WTO, rất nhiều những vụ kiện bán phá giá

mà Việt Nam là bị đơn đã được khởi kiện lên cơ quan giải quyết tranh chấp của tổ chức này và rất tiếc trong nhiều vụ việc, do không nắm vững pháp luật (trong đó có án lệ) của các quốc gia trên thế giới cũng như những qui định của pháp luật quốc tế mà chúng ta đã bị thua kiện30 Trên thế giới hiện nay, hầu hết các vụ tranh chấp nói chung và tranh chấp về thương mại quốc tế nói riêng đều được giải quyết bằng pháp luật quốc tế với vai trò quan trọng của án

lệ Chính vì thế, việc đưa án lệ vào sử dụng chính thức và tạo thói quen sử dụng án lệ ở Việt Nam cũng chính là tạo điều kiện để các nhà nghiên cứu và thực hành pháp luật làm quen với án lệ, với nguyên tắc và cách thức sử dụng

30

Dương Bích Ngọc, Nguyễn Thị Thúy, “Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam”, Tạp chí Luật học, (5/2009)

án lệ, từ đó ta có thể đem tới nhiều cơ hội thắng kiện đối với các vụ án quốc tế cho các cá nhân hoặc doanh nghiệp Việt Nam

Bên cạnh đó, án lệ cũng ngày càng chứng tỏ được tầm quan trọng và sự cần thiết của nó trong tất cả các hệ thống pháp luật Chính vì thế, việc công nhận và sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay thực sự là cần thiết để bảo đảm hệ thống pháp luật của nước ta cũng tiến bằng và đồng bộ được với hệ thống pháp luật trên thế giới, ngày càng hoàn thiện hơn nữa và bảo đảm được các cơ

sở và hành lang pháp lý vũng chắc, bảo đảm lợi ích cho cá nhân, tổ chức Việt Nam cũng như chính Nhà nước Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ quốc tế

Thứ ba, sử dụng án lệ cũng góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật ở

nước ta hiện nay cả về hình thức và nội dung, qua đó góp phần xây dựng thành công nhà nước pháp quyền của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân Trong quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền, một trong những nhiệm vụ quan trọng của chúng ta là phải xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nhằm đáp ứng được các yêu cầu của nhà nước pháp quyền Khi đó, thừa nhận

và sử dụng án lệ sẽ là một bước để thực hiện được nhiệm vụ quan trọng này

Sử dụng thành công án lệ sẽ góp phần đáp ứng yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền với đòi hỏi đổi mới tổ chức và hoạt động, nâng cao chất lượng của các cơ quan tư pháp Án lệ là những nguyên tắc, những lập luận trong các bản án, quyết định mang tính chuẩn mực Chính bởi thế, để xây dựng được án lệ thành công và có chất lượng sẽ đòi hỏi đội ngũ thẩm phán ở Việt Nam phải không ngừng nâng cao năng lực chuyên môn nhằm nâng cao chất lượng xét xử, đưa ra các phán quyết đúng đắn, mang tính mẫu mực, đáp ứng được các tiêu chuẩn để lựa chọn làm án lệ Bên cạnh đó, các thẩm phán cũng như đội ngũ cán bộ tư pháp cũng cần thiết phải năng động, nghiên cứu, học hỏi kinh nghiệm của các nước trong sử dụng án lệ để án lệ khi được sử dụng ở Việt Nam thực sự có hiệu quả Từ đó, nâng cao chất lượng đội ngũ cán bộ cũng như chất lượng xét xử ở Việt Nam hiện nay, nhằm đáp ứng các yêu cầu của nhà nước pháp quyền

Như vậy, có thể thấy trong tình hình hiện nay, với những yêu cầu cả về mặt lý luận và thực tiễn thì việc thừa nhận và sử dụng án lệ là rất cần thiết Tuy nhiên, việc sử dụng án lệ ở Việt Nam cũng không thể tránh khỏi những mặt trái nhất định Đặc biệt, với việc đưa ra một cách giải quyết mẫu cho một

vụ việc để dựa vào đó giải quyết các vụ việc sau đòi hỏi đội ngũ thẩm phán phải có năng lực chuyên môn và trách nhiệm cao, nếu không sẽ có thể dẫn tới tình trạng tùy tiện trong áp dụng án lệ, không tìm hiểu kỹ lưỡng vụ việc mà chỉ có một vài tình tiết giống đã sử dụng án lệ để áp dụng, bỏ qua các tình tiết quan trọng của vụ án, dẫn đến tình trạng oan sai, không đảm bảo công bằng trong xét xử Đồng thời, việc đưa ra cách giải quyết mẫu còn có thể dẫn đến tình trạng các thẩm phán lười biếng và “ý lại” vào án lệ, không linh hoạt tìm hiểu các cách giải quyết mới, có thể dẫn tới tình trạng án lệ bị lạc hậu so với thực tế đời sống xã hội Chính vì thế, việc sử dụng án lệ ở Việt Nam còn nhiều vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu Bên cạnh đó cũng phải học hỏi kinh nghiệm của các nước đã sử dụng án lệ trên thế giới, song việc học hỏi kinh nghiệm cần phải tiếp nhận những nhân tố hợp lý, phù hợp với điều kiện của Việt Nam hiện nay chứ không thể máy móc áp dụng các mô hình của các

nước trên thế giới, như một nhà nghiên cứu án lệ ở Việt Nam đã nói: “sẽ không có một giải pháp duy nhất nhằm tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài vào Việt Nam”31 trong việc xây dựng và áp dụng án lệ

1.3 Những yếu tố ảnh hưởng đến việc sử dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay

Việc thừa nhận án lệ là một nguồn chính thức ở Việt Nam cũng như xây dựng thành công những án lệ ban đầu đề đưa vào sử dụng là kết quả của

cả một quá trình lâu dài tìm hiểu, nghiên cứu và chuẩn bị Trong suốt thời gian đó, có thể thấy có những yếu tố nhất định ảnh hưởng tới việc xây dựng

Trong việc đưa án lệ vào sử dụng ở Việt Nam hiện nay thì yếu tố có sự ảnh hưởng mạnh mẽ đầu tiên phải kể tới là chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng Cộng sản Việt Nam Đảng Cộng sản Việt Nam là lực lượng lãnh đạo nhà nước, bởi thế nếu như chủ trương, đường lối chính sách của Đảng có

sự ghi nhận và chỉ đạo, đưa ra các đường lối, chính sách nhằm tạo điều kiện thuận lợi thì việc sử dụng án lệ chắc chắn sẽ gặt hái được những thành tựu đáng kể

Thực tế ở Việt Nam, trong khoảng hơn 10 năm trở lại đây, án lệ đã và đang nhận được rất nhiều sự quan tâm đúng mức của Đảng trong tiến trình đi tới chính thức được công nhận và sử dụng

Ngay từ trước khi đưa ra những quyết định chính thức về đề án xây dựng và phát triển án lệ và quyết định đưa án lệ vào sử dụng chính thức ở Việt Nam thì Đảng đã có những quan điểm chỉ đạo nhất định đối với ngành tư pháp nhằm cải cách ngành tư pháp, tăng cường chất lượng ngành, trong đó đặc biệt là nâng cao hiệu quả trong công tác xét xử của tòa án Theo đó, tại

Nghị quyết số 08/NQ-TW ngày 02/01/2002 của Bộ Chính trị về “Một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới” đã đưa ra quyết định

yêu cầu “Đổi mới tổ chức của Tòa án nhân dân tối cao để tập trung làm tốt nhiệm vụ giám đốc thẩm, tổng kết thực tiễn xét xử, hướng dẫn các tòa án áp dụng pháp luật thống nhất” Qua đó, Tòa án nhân dân Tối cao cần tổng hợp các vụ án đã giải quyết, đúc kết và đưa ra kinh nghiệm xét xử cho các tòa án cấp dưới Ngoài ra, với những vụ việc phức tạp, Tòa án nhân dân tối cao cũng cần có sự xem xét và hướng dẫn phương án giải quyết cho các tòa án cấp dưới Những điều này giúp cho các Tòa án trong hệ thống tòa án nước ta có được sự minh bạch, nắm được đúng tinh thần trong các quy định của pháp luật và áp dụng pháp luật một cách thống nhất trong hoạt động xét xử, bước đầu làm quen với những đặc trưng của khái niệm án lệ (khi theo dõi công tác tổng kết và kinh nghiệm của Tòa án nhân dân tối cao) và tạo lập thói quen tham khảo các bản án mẫu khi xét xử, cũng là một đặc trưng cơ bản trong sử

dụng án lệ Đây được coi như những bước chuẩn bị quan trọng đầu tiên của Đảng ta trong quá trình đưa án lệ vào sử dụng một cách công khai và chính thức Tiếp theo những bước chuẩn bị này, đến năm 2005, Bộ chính trị đã ban hành Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 “về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020”, trong đó xác định một trong các giải pháp về xây dựng để hoàn thiện

hệ thống pháp luật là “nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ”

Tiếp nối quan điểm của Nghị quyết 48-NQ/TW, ngày 02/6/2005 Bộ chính trị tiếp tục ban hành Nghị quyết số 49/NQ-TW về “Chiến lược cải cách

tư pháp đến năm 2020” trong đó xác định rõ chức năng, nhiệm vụ của Tòa án

nhân dân tối cao là “… tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm,…” Có thể

nói, sau một thời gian rất dài án lệ “bị lãng quên” thì đến Nghị quyết

49/NQ-TW, khái niệm án lệ đã chính thức được sử dụng công khai trong nghị quyết của Đảng, thể hiện rõ ràng quan điểm và mục tiêu xây dựng, sử dụng án lệ một cách chính thức ở Việt Nam Án lệ giờ đây không chỉ dừng lại là một vấn

đề lý luận cần quan tâm của những nhà nghiên cứu mà còn là một trong những trọng tâm của công cuộc cải cách tư pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Đây chính là cơ sở chính trị vững chắc nhất, là kim chỉ nam cho hoạt động xây dựng và sử dụng án lệ ở Việt Nam

 Hệ thống thể chế cho xây dựng và áp dụng án lệ ở Việt Nam

Hệ thống các quy định của pháp luật về sử dụng án lệ cũng là một yếu

tố quan trọng, có ảnh hưởng trực tiếp và đáng kể tới việc xây dựng và sử dụng

án lệ ở nước ta Nếu như chúng ta có được một hệ thống thể chế tốt, cụ thể, hoàn thiện thì đó sẽ là cơ sở để chúng ta xây dựng và áp dụng án lệ hiệu quả; ngược lại, nếu chưa xây dựng được một khung pháp lý hoàn thiện thì việc xây dựng và sử dụng án lệ sẽ gặp nhiều khó khăn

Nhằm cụ thể hóa và triển khai thực hiện các quan điểm, tư tưởng chỉ đạo của Đảng, nhà nước ta đã gấp rút xây dựng và ban hành những văn bản

quy phạm pháp luật quy định chi tiết, làm cơ sở pháp lý cho việc xây dựng và

sử dụng án lệ chính thức ở Việt Nam

Ngay sau có chủ trương, chỉ đạo của Đảng về xây dựng và phát triển án

lệ thì ngày 31/10/2012, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành quyết định số 74-QĐ/TANDTC về phê duyệt đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” Theo đó, đề án này đã đưa ra những mục tiêu cũng như định hướng

cụ thể, rõ ràng về mô hình án lệ mà chúng ta hướng tới xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đồng thời đưa ra những giải pháp nhất định để xây dựng và áp dụng

Tiếp theo, nhằm cụ thể hóa những quy định của Hiến pháp cũng như chủ trương của Đảng, ngày 24/11/2014, tại kỳ họp thứ 8, Quốc Hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII đã thông qua luật Tổ chức Tòa án nhân dân Đây là đạo luật quan trọng nhất quy định về chức năng, nhiệm vụ, tổ chức của hệ thống Tòa án nước ta, là cơ sở pháp lý quan trọng ghi nhận việc xây dựng và sử dụng án lệ Theo đó, tại điểm c, khoản 2, điều

22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 quy định rõ cho Hội đồng thẩm

phán Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ ““Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định

đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát

triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” Khoản 5 Điều 27 của Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 cũng

đưa ra quy định một trong những nhiệm vụ, quyền hạn của Chánh án Tòa án

nhân dân tối cao đó là: “Chỉ đạo việc tổng kết thực tiễn xét xử, xây dựng và ban hành Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử; tổng kết phát triển án lệ, công bố án lệ.” Những quy định này chính là cơ sở pháp lý quan trọng,

không chỉ ghi nhận chính thức sự tồn tại và vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam mà còn chỉ rõ nhiệm vụ, thẩm quyền của các chủ thể để dựa vào đó, các chủ thể này tiến hành công tác xây dựng, phát triển và sử dụng án lệ

Bên cạnh đó, để triển khai thi hành quy định của Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 và để đưa án lệ đi vào cuộc sống, ngày 28/10/2015, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP về “Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ”, trong

đó quy định một cách chi tiết, cụ thể về các tiêu chí lựa chọn án lệ, quy trình ban hành án lệ, nguyên tắc áp dụng án lệ trong xét xử cũng như vấn đề hủy

bỏ, thay thế án lệ Đây chính là cơ sở pháp lý cụ thể nhất để các chủ thể có thẩm quyền có thể xây dựng và đưa án lệ vào sử dụng trong thực tiễn đời sống

Như vậy, có thể thấy sau khi Đảng đưa ra chủ trương làm cơ sở chính trị vững chắc cho xây dựng và phát triển án lệ ở nước ra thì Nhà nước cũng đã kịp thời ban hành những văn bản quy phạm pháp luật cụ thể, tạo nên cơ sở pháp lý đầy đủ để hiện thực hóa quan điểm chỉ đạo của Đảng trong thực tế Những quy định pháp luật về xây dựng và phát triển án lệ hiện nay mặc dù mới được nghiên cứu ban hành, còn nhiều vấn đề cần bổ sung song bước đầu cũng đã khá chi tiết, có sự thống nhất, đồng bộ giữa các văn bản và có tính khả thi trên thực tế, được đánh giá cao Dựa trên những cơ sở pháp lý vững chắc, đầy đủ này mà mới đây, ngày 06/4/2016, Tòa án nhân dân tối cao đã ra quyết định số 220/QĐ-CA của Chán án Tòa án nhân dân tối cao về việc

“Công bố án lệ”, trong đó công bố 06 án lệ đầu tiên của nước ta trong giai đoạn hiện nay, bao gồm các lĩnh vực hình sự, dân sự (về giao dịch dân sự và thừa kế) và hôn nhân gia đình Mặc dù còn nhiều vấn đề cần nghiên cứu song việc lựa chọn và ây dựng những án lệ này đã khẳng định được những thành công bước đầu của nước ta trong tiến trình xây dựng và sử dụng chính thức án lệ Mặc dù đã xây dựng được những văn bản pháp luật nhất định, tạo khung pháp lý cho hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ song xem xét cụ thể thì những văn bản này còn chưa thực sự đầy đủ, vẫn cần có sự hướng dẫn, chỉ đạo Đồng thời, dù án lệ trên thực tế đã được lựa chọn và công bố, tiến tới có giá trị sử dụng nhưng ở các văn bản pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực cụ thể cũng chưa có sự sửa đổi, bổ sung để phù hợp với việc sử dụng án

lệ, đặc biệt là đối với các văn bản pháp luật quy định về trình tự và thủ tục tố tụng Sự thiếu đồng nhất trong hệ thống pháp luật hiện nay cũng là một khó khăn mà chúng ta cần thiết phải khắc phục để sử dụng tốt án lệ

 Yếu tố tổ chức và hoạt động của hệ thống tòa án

Tổ chức và hoạt động của hệ thống tòa án ở đây được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả cơ cấu tổ chức của tòa án và những người làm việc trong hệ thống tòa án, đặc biệt là thẩm phán Đây là yếu tố ảnh hưởng mang tính quyết định đối với việc đưa án lệ vào sử dụng ở Việt Nam hiện nay Nếu như có được hệ thống tòa án được tổ chức và hoạt động tốt thì việc xây dựng hay đưa

án lệ vào sử dụng chắc chắn sẽ có được những thuận lợi và thành công, song ngược lại, nếu hệ thống tòa án tổ chức còn lỏng lẻo, tồn tại nhiều bất cập, đội ngũ thẩm phán chưa có năng lực và trình độ, kinh nghiệm, tinh thần trách nhiệm chưa cao thì rõ ràng khi sử dụng án lệ sẽ gặp nhiều khó khăn

Trước hết, về cơ cấu tổ chức và chức năng, nhiệm vụ của tòa án Ngay

ở Hiến pháp 2013 đã đưa ra quy định xác định rõ ràng về vị trí, vai trò của

Tòa án trong bộ máy nhà nước tại khoản 1 điều 102 của Hiến pháp là “Tòa án

là cơ quan xét xử của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, thực hiện quyền tư pháp” Với sự phân chia rõ ràng, rành mạch về vai trò của Tòa án

trong bộ máy nhà nước như vậy, Hiến pháp 2013 đã xác định rõ ràng thiết chế Tòa án sẽ là cơ quan thực hiện trách nhiệm xây dựng và sử dụng án lệ Bên cạnh đó, khoản 3 Điều 104 Hiến pháp 2013 cũng xác định rõ trách nhiệm này thuộc về Tòa án nhân dân tối cao

Đồng thời, nước ta đã xây dựng được hệ thống Tòa án nhân dân thống nhất từ Trung ương đến địa phương, bao gồm Tòa án nhân dân tối cao, tòa án nhân dân cấp cao, tòa án nhân dân cấp tỉnh, tòa án nhân dân cấp huyện và tòa

án quân sự; trong đó cơ quan xét xử cấp cao nhất là Tòa án nhân tối cao32 Luật tổ chức Tòa án nhân dân 2014 cũng đưa ra quy định cụ thể về trách nhiệm xây dựng và tổ chức, hướng dẫn sử dụng án lệ của Tòa án nhân dân tối cao Theo đó khoản 3 điều 20 của luật này quy định một trong những

nhiệm vụ của Tòa án nhân dân tối cao là “Tổng kết thực tiễn xét xử của các Tòa án, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử”; điểm b,c khoản

2 điều 22 quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao là:

“b) Ban hành nghị quyết hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật;

c) Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa

án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ

để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử;”

Có thể thấy, ở Việt Nam hiện nay đã xây dựng được một hệ thống tòa

án tương đối hoàn thiện, là cơ sở bảo đảm về mặt thiết chế cho án lệ được xây dựng và sử dụng hiệu quả Với hệ thống tòa án thống nhất từ trung ương đến địa phương và việc xác định rõ thẩm quyền xây dựng án lệ thuộc về Tòa án nhân dân tối cao mà cụ thể là Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao –

cơ quan xét xử cấp cao nhất thì những án lệ được lựa chọn và xây dựng dựa

32

Theo khoản 1 điều 20 Luật tổ chức Tòa án nhân dân 2014: “Tòa án nhân dân tối cao là cơ quan xét xử cao nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”