Đặt cọc tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật.

Pháp lệnh về hợp đồng dân sự năm 1991 cũng đã quy định : “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một số tiền nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.” Dần dần, sự ph

ĐỀ TÀI Đặt cọc tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và định hướng

hoàn thiện các quy định của pháp luật.

MỤC LỤC

Trang:

1.ĐẶT VẤN ĐỀ: 1

II.NỘI DUNG: 2

1.Định nghĩa về đặt cọc: 2

1.1.Lịch sử về chế định đặt cọc: 2

1.2.Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự 2005: 3

2 Các đặc điểm cơ bản của đặt cọc: 4

2.1.Đối tượng của đặt cọc: 4

2.2 Chủ thể của đặt cọc: 5

2.3.Hình thức của đặt cọc: 7

2.4.Hiệu lực của giao dịch đặt cọc: 8

3.Nội dung của đặt cọc: 10

3.1 Nội dung: 10

3.2.Chức năng của đặt cọc: 10

3.3.Xử lý tài sản đặt cọc khi phát sinh tranh chấp: 10

4.Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về đặt cọc: 12

4.1.Về hình thức của hợp đồng: 12

4.2 Về việc phạt cọc: 13

III.KẾT BÀI: 15

Tài liệu tham khảo: 15

1.ĐẶT VẤN ĐỀ:

Có thể nói, hợp đồng là một trong những chế định quan trọng và xuất hiện sớm nhất, gần như đồng thời với các nhu cầu giao lưu mang tính chất tài sản trong xã hội Đi vào lịch sử lập phápViệt Nam, hợp đồng cũng được xem là phương thức hữu hiệu để các chủ thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình

Theo thời gian, do sự phát triển mạnh mẽ và đa dạng của những hình thức giao lưu này, mà các tranh chấp về hợp đồng dân sự cũng ngày một gia tăng và có mức độ phức tạp ngày càng cao,đặt ra nhu cầu cần tạo nên một biện pháp tác động giữa các bên để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đồng thời nhằm khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hay thực hiện không đúng như các bên đã thỏa thuận Cách thức này được gọi là các biện pháp bảo đảm

Như vậy, có thể hiểu ,biện pháp bảo đảm là biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để đảm bảo lợi ích giữa các bên bằng cách cho phép một bên được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên kia đề khấu trừ giá trị nghĩa vụ

trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm Điều 318.BLDS 2005 có quy định về

7 biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là “Cầm cố tài sản, thế

chấp tài sản,đặt cọc, ký cược, ký quỹ , bảo lãnh, tín chấp.” Mỗi biện pháp có đối

tượng cũng như cách thức thực hiện khác nhau, được áp dụng trong những tình huống khác nhau

Nhận thức được tầm quan trọng của các biện pháp bảo đảm trong việc đảm bảo cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng, bài viết này sẽ đi vào phân tích một biện pháp bảo đảm khá phổ biến trong các giao lưu dân sự, Đó là biện pháp “Đặt cọc” Cũng từ đó chỉ ra những đặc trưng cơ bản và nêu lên một số định hướng để hoàn thiện hơn những chế định của pháp luật về “Đặt cọc”

2

II.NỘI DUNG:

1.Định nghĩa về đặt cọc:

1.1.Lịch sử về chế định đặt cọc:

Từ xa xưa, thuật ngữ “đặt cọc” được xuất hiện với góc độ là một ngữ cảnh, thời

đó khi dùng tiền trong lưu thông dân sự, nhân dân ta thường xâu những đồng tiền lại với nhau thành từng cọc Khi đặt một khoản tiền để làm tin, họ thường đặt trước một cọc, hai cọc, ba cọc tùy vào giá trị của từng giao dịch1 Theo đó, xuất phát từ những tập quán dân gian,cũng như sự cần thiết của việc đảm bảo cho các giao dịch dân sự được diễn ra thuận lợi, chế định về đặt cọc đã được quy

định khá sớm trong các văn bản pháp luật Pháp lệnh về hợp đồng dân sự

năm 1991 cũng đã quy định : “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một

số tiền nhất định để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.”

Dần dần, sự phát triển của giao lưu dân sự làm cho biện pháp này không chỉ là việc đặt tiền Người ta còn dùng các loại tài sản khác đặt trước để bảo đảm việc giao kết hoặc thực hiện hợp đồng đối với nhau Quy định về đặt cọc cũng được hoàn thiện hơn trong Bộ luật dân sự đầu tiên của Việt Nam, ban hành năm 1995

Theo đó, Khoản 1.Điều 363.BLDS 1995 quy định “ Đặt cọc là việc một bên

giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.” Quy định này khá đầy đủ và cụ thể, cho phép nhiều loại

tài sản khác nhau được dùng để đặt cọc Tuy nhiên điểm hạn chế nhất ở đây là việc tiền dùng để bảo đảm chỉ có thể là tiền đồng Việt Nam Trải qua gần mười năm thực hiện, nhất là khi nước ta đang trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế, thì hạn chế này càng bị bộc lộ rõ nét Do đó, Bộ luật dân sự Việt Nam ban hành năm 2005 đã sửa đổi và quy định mở hơn trong việc có thể dùng ngoại tệ để đặt cọc nhằm bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện nghĩa vụ dân sự một cách thuận tiện hơn.2

1 Giáo trình luật dân sự-Đại học luật Hà Nội-Tr 84

1.2.Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự 2005:

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được Bộ luật dân sự 2005 quy định gồm những điều luật chung và cả những điều luật riêng quy định cho các biện pháp cụ thể Có bảy biện pháp khác nhau (Khoản 1.Điều 318), trong đó, đặt

cọc được quy định tại Điều 358.BLDS 2005 với nội dung:

“Đặt cọc và việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn

để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.

Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiệ hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

Như vậy, đặt cọc là biện pháp bảo đảm được hình thành do sự thỏa thuận của các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một tài sản đặt cọc trong một thời hạn xác định nhằm bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự như đã cam kết

2 Các đặc điểm cơ bản của đặt cọc:

2.1.Đối tượng của đặt cọc:

Đối tượng của đặt cọc được hiểu là những loại tài sản mà pháp luật quy định được đem ra để đặt cọc bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng

dân sự Theo như định nghĩa về đặt cọc tại Khoản 1.Điều 358.BLDS 2005 thì

đối tượng của việc đặt cọc chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác Trong đó:

 Kim khí quý, đá quý được quy định tại Khoản 1 khoản 2.Điều 3 Thông tư

số 17/2014/TT-NHNN như sau:

4

“1.Kim khí quý được hiểu bao gồm vàng, bạc, bạch kim và các kim loại quý khác;

2.Đá quý bao gồm kim cương (hạt xoàn), ruby (hồng ngọc), emorot (lục bảo ngọc), saphia (bích ngọc), ngọc trai (trân châu) và các loại đá quý khác.”

Tài sản theo quy định tại Điều 163.BLDS 2005 bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Khác với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp mọi đối tượng được quy định là tài sản tại Điều 163 đều có thể trở thành đối tượng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, còn đối với đặt cọc, nhà làm luật quy định cụ thể đối tượng của nó chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý và những vật có giá trị khác chứ không thể là các quyền tài sản Điều này không phải được quy định ngẫu nhiên mà được các nhà làm luật lý giải như sau:

Trước hết, xuất phát từ nguồn gốc của thuật ngữ “đặt cọc”, như đã phân tích ở mục 1.1 , việc người dân hay xâu tiền thành từng cọc với nhau khi đem ra để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã dẫn đến quan niệm: đối tượng của đặt cọc chủ yếu là tiền, và các vật khác trị giá được bằng tiền Hơn nữa, việc xem một số quyền tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở đem ra bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ sẽ gặp nhiều khó khăn trong việc giải quyết tài sản đặt cọc khi một bên vi phạm nghĩa vụ Theo như quy định của pháp luật dân sự hiện hành, trường hợp bên đặt cọc vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận đặt cọc được phép giữ lại tài sản đã được đem ra đặt cọc

Sẽ không có nghĩa lý gì khi tài sản mà mình được chiếm hữu lại thuộc quyền sở hữu của bên kia, và bên vi phạm nhất quyết không chịu ký giấy chuyển quyền sở hữu, sử dụng

Như vậy, quan điểm nên đưa quyền tài sản trở thành đối tượng của đặt cọc chưa thực sự thỏa đáng khi chưa tìm ra được biện pháp cụ thể để giải quyết tình trạng trên

2.2 Chủ thể của đặt cọc:

Chủ thể của biện pháp bảo đảm đặt cọc được chia làm hai bên là :bên nhận đặt cọc và bên đặt cọc.Tùy thuộc vào thỏa thuận mà bên này hoặc bên kia là người

đặt cọc Chưa có văn bản pháp luật nào hướng dẫn cụ như thế nào là bên đặt cọc

và bên nhận đặt cọc Pháp luật chỉ quy định một cách chung chung như sau:

Điều 3.Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi nghị định số 11/2012/NĐ-CP có quy định:

“Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữ của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên lý cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp.

Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ.”

Theo đó, có thể hiểu:

Bên đặt cọc: là bên dùng tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác

của mình giao cho bên kia giữ để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng

Bên nhận đặt cọc : là bên nhận tài sản đặt cọc.3

Mặt khác theo định nghĩa về đặt cọc tại Điều 358.BLDS 2005 thì đặt cọc cũng được xem là một giao dịch dân sự Ở đó có sự thỏa thuận giữa hai bên nhằm làm phát sinh , thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể với nhau Théo đó, quyền và nghĩa vụ của bên đặt cọc và bên nhận đặt cọc được quy định

cụ thể tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định

số 11/2012/NĐ-CP như sau:

-Đối với bên đặt cọc:

+ Có nghĩa vụ : thanh toán cho bên nhận đặt cọc chi phí hợp lý để bảo quản,

giữ gìn tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thoả thuận khác ; thực hiện việc đăng

ký quyền sở hữu tài sản đặt cọc cho bên nhận đặt cọc đối với tài sản mà pháp

3 Giáo trình luật dân sự tập 2-Trường đại học Kiểm sát Hà Nội-Tr91

6

luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu trong trường hợp tài sản đó được chuyển quyền sở hữu cho bên nhận đặt cọc theo quy định của pháp luật hoặc

theo thoả thuận (Điều 30)

+Có quyền: yêu cầu bên nhận đặt cọc ngừng việc sử dụng tài sản đặt cọc nếu do

sử dụng mà tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị (Điều 31).

-Đối với bên nhận đặt cọc:

+Có nghĩa vụ: bảo quản, giữ gìn tài sản đặt cọc không được khai thác, sử dụng

tài sản đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác ; không được xác lập giao

dịch đối với tài sản đặt cọc trừ trường hợp bên đặt cọc đồng ý (Điều 32).

+Có quyền: sở hữu tài sản đặt cọc, nếu bên đặt cọc từ chối giao kết, thực hiện

hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận khác (Điều 33).

2.3.Hình thức của đặt cọc:

Khoản 1.Điều 358.BLDS có quy định : “Việc đặt cọc phải được lập thành văn

bản.”

Như vậy, đặt cọc có thể được thực hiện bằng một văn bản riêng, cũng có thể được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch

vụ với sứ mệnh là để bảo đảm cho giao kết hoặc việc thực hiện hợp đồng dân sự Tài sản đặt cọc không phải là một khoản thực hiện nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng dân sự Do đó khi lập văn bản đặt cọc cần nói rõ : số tiền (vật) giao cho bên có quyền là để đặt cọc hay để trả trước Pháp luật quy định chặt chẽ như vậy là nhằm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp nhiều trường hợp các bên ghi trong hợp đồng mua bán nhà là trả trước một khoản tiền, sau một thời gian sẽ trả nốt số tiền còn lại theo hợp đồng và nhận nhà Sau đó, hợp đồng mua bán nhà không thực hiện được, bên mua cãi rằng đó là khoản tiền đặt cọc, còn bên bán cãi rằng

đó là khoản tiền trả trước Nếu là khoản tiền trả trước thì sẽ không áp dụng Điều

358 để tiến hành phạt cọc đối với bên có lỗi

VD1: Ngày 18/11/2006, vợ chồng ông Vĩnh thỏa thuận đổi nhà đất của ông tại

tổ 8, phường M để lấy nhà đất của bà Phượng tại tổ 8,phường M Việc đổi nhà

được lập thành vă bản, có chứng thực của UBND phường M ngày 20/11/2006 Ngày 21/11/2006 hai bên lập giấy giao nhận vàng , theo nội dung ghi trong giấy giao nhận vàng thì vợ chồng ông Vĩnh phải trả thêm khoản tiền chênh lệch giá trị nhà đất là 180 chỉ vàng, đưa trước 50 chỉ vào ngày 21/11/2006, còn lại

130 chỉ sẽ đưa nốt vào ngày 30/11/2006 và cam kết “nay làm giấy tờ này để hai bên làm bằng chứng sau này Ai vi phạm sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật” Khi làm thủ tục, cơ quan địa chính đến đo đạc thì diện tích đất của bà Phượng không đủ so với hợp đồng, hai bên đã nhiều lần gặp nhau để giải quyết giảm tiền thanh toán chênh lệch nhưng mẹ con bà Phượng không đồng ý.Ông Vĩnh khởi kiện yêu cần bà Phượng tiếp tục thực hiện hợp đồng, nếu không thì phải trả gấp đôi số tiền ông đã đưa trước đó (5 lượng vàng) Mẹ con bà Phượng không đồng ý tiếp tục thực hiện hợp đồng và chỉ đồng ý trả lại 5 lượng vàng đã nhận.Tại bản án dân sự sơ thẩm cũng như phúc thẩm , Tòa án đều xử theo hướng bà Phượng phải trả cho ông Vĩnh 10 lạng vàng

Việc giải quyết của Tòa án xác định đây là tiền đặt cọc để xử buộc mẹ con bà Phượng phải trả cho ông Vĩnh 10 lượng vàng (gấp đôi số vàng đưa trước) là không chính xác bởi trong các giấy tờ giao kết việc trao đổi nhà không thể hiện

có đặt cọc 5 lượng vàng, mà ghi đây là khoản tiền đưa trước

Thực tiễn còn xảy ra nhiều trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hay trả

trước.Do vậy, để giải quyết tình huống này khi xảy ra tranh chấp, Điều 29.Nghị định 163/2006/NĐ-CP sửa đổi bổ sung bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP có quy

định như sau: “Trường hợp một bên trong hợp đồng giao cho bên kia một

khoản tiền mà các bên không xác định rõ là tiền đặt cọc hoặc tiền trả trước thì

số tiền này được coi là tiền trả trước.”

2.4.Hiệu lực của giao dịch đặt cọc:

Việc đặt cọc có hiệu lực kể từ khi và chỉ khi hai bên đã chuyển giao thực tế một khoản tiền hoặc vật dùng làm tài sản đặt cọc

8

 Đặt cọc được hình thành thông qua một giao dịch dân sự Do đó, muốn một giao dịch đặt cọc có hiệu lực, nó phải tuân thủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự được quy định tại Điều 122.BLDS 2005,đồng thời nó còn bị chi phối bởi nội dung thỏa thuận của hai bên đối với hợp đồng mà giao dịch đặt cọc muốn đảm bảo và ý thức chủ quan của các bên trong việc hình thành và thực hiện giao dịch dân sự

Như vậy, giao dịch đặt cọc sẽ vô hiệu khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:

+Những người tham gia vào giao dịch đặt cọc không có năng lực hành vi dân

sự

VD: người bị bệnh tâm thần, người dưới 15 tuổi

+Một bên hoặc cả hai bên tham gia việc đặt cọc không hoàn toàn tự nguyện

VD: một bên dùng bạo lực buộc bên kia tham gia giao dịch đặt cọc trái ý muốn

+Tài sản đặt cọc là đối tượng pháp luật cấm lưu thông dân sự, nội dung giao dịch đặt cọc trái pháp luật hoặc vi phạm đạo đức xã hội

+Việc đặt cọc không lập thành văn bản Nếu hai bên chỉ thỏa thuận miệng thì việc đặt cọc không có giá trị pháp lý

 Bên cạnh đó,theo quy định tại Điều 358.BLDS 2005, thì biện pháp đặt cọc cũng được coi là một loại hợp đồng dân sự, đi kèm với hợp đồng chính thức Nó vừa có tính phụ thuộc, vừa độc lập tương đối với hợp đồng chính:

+Nếu không có hợp đồng chính thì cũng sẽ không có hợp đồng bảo đảm

+Hợp đồng bảo đảm có được giao kết trước, cũng có thể chấm dứt trước hợp đồng chính thức Hợp đồng đặt cọc chấm dứt thì hợp đồng chính vẫn tồn tại ; hợp đồng chính chấm dứt thì hợp đồng đặt cọc có thể chấm dứt, cũng có thể vẫn tồn tại Pháp luật Việt Nam đưa ra quy định về vấn đề này như sau:

Khoản 1, khoản 3.Điều 15.Nghị định 163/NĐ-CP :

“ Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc

toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.”

Tính độc lập tương đối thể hiện rõ ở việc giao dịch đặt cọc vẫn có thể có giá trị pháp lý dù hợp đồng mua bán bị vô hiệu

Như vậy, đặt ra vấn đề là trường hợp nghĩa vụ chính đã chấm dứt nhưng giao dịch bảo đảm vẫn tồn tại,thì hậu quả pháp lý của nó như thế nào? Pháp luật đã

quy định: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều 15 Nghị định 163/163/NĐ-CP thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”

3.Nội dung của đặt cọc:

3.1 Nội dung:

Nội dung của biện pháp bảo đảm đặt cọc là việc bảo đảm cho quá trình giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự thông qua việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, các vật có giá trị khác trong một khoảng thời hạn do hai bên thừa nhận

Khi hợp đồng dân sự được giao kết hoặc được thực hiện theo đúng thỏa thuận thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được bên đặt cọc dùng để bù trừ nghĩa vụ trả tiền

3.2.Chức năng của đặt cọc:

Như vậy, đặt cọc có chức năng : đảm bảo cho việc giao kết hợp đồng hoặc đảm bảo thực hiện hợp đồng hoặc vừa bảo đảm cho giao kết ,vừa bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng

10