Soạn thảo hợp đồng giao nhận thầu xây dựng

Chuyển sang Book XanhXanh tháng 82007 Người soạn : LÊ VĂN THỊNH SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY DỰNG Người soạn : LÊ VĂN THỊNH Chuyên viên Cục Giám định Nhà nước chất lượng công trình xây dựng Chương I KHÁI NIỆM CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG KINH TẾ I KHÁI NIỆM - CHỦ THỂ NGUYÊN TẮC - HIỆU LỰC – BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG KINH TỂ Khái niệm hợp đồng kinh tế (HĐKT) Hợp đồng kinh tế thỏa thuận văn bản, tài liệu giao dịch bên ký kết việc thực công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ng dụng tiến khoa học kỹ thuật thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh với qui định rõ ràng quyền nghĩa vụ bên để xây dựng thực kế hoạch Chủ thể hợp đồng kinh tế Theo Pháp lệnh HĐKT, chủ thể HĐKT bao gồm: 2.1 Pháp nhân với pháp nhân; 2.2 Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật Trong đó: a) Pháp nhân phải tổ chức có đủ điều kiện sau: - Là tổ chức đợc thành lập cách hợp pháp; - Có tài sản riêng chịu trách nhiệm cách độc lập tài sản đó; - Có quyền định cách độc lập hoạt động sản xuất kinh doanh mình; b) Cá nhân có đăng ký kinh doanh: Theo qui định pháp luật, người cấp giấy phép kinh doanh đăng ký kinh doanh quan có thẩm quyền theo qui định đăng ký kinh doanh Nguyên tắc ký kết thực HĐKT Theo tinh thần Pháp lệnh HĐKT, ký kết thực HĐKT cần quán triệt nguyên tắc sau: "Tự nguyện, có lợi, bình đẳng quyền nghĩa vụ, trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản không trái pháp luật" Riêng loại HĐKT theo tiêu pháp lệnh phải tuân theo nguyên tắc "bình đẳng, hợp tác có lợi trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản" Hiệu lực pháp lý HĐKT 4.1.Trường hợp HĐKT ký kết văn HĐKT coi hình thành có hiệu lực pháp lý từ thời điểm bên ký vào văn 4.2 Trường hợp HĐKT ký kết tài liệu giao dịch HĐKT coi hình thành có hiệu lực pháp lý kể từ bên nhận tài liệu qui định thể thỏa thuận tất điều khoản chủ yếu HĐKT Các biện pháp bảo đảm thực HĐKT 5.1 Thế chấp tài sản Là trường hợp dùng động sản, bất động sản giá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu để bảo đảm tài sản cho việc thực HĐKT ký kết 5.2 Cầm cố tài sản Là trao động sản thuộc quyền sở hữu cho người quan hệ hợp đồng giữ để làm tin bảo đảm tài sản trường hợp vi phạm HĐKT ký kết 5.3 Bảo lãnh tài sản Là bảo đảm tài sản thuộc quyền sở hữu người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người bảo lãnh người vi phạm HĐKT ký kết Những HĐKT trái pháp luật 6.1 HĐKT vô hiệu toàn Những HĐKT vô hiệu toàn trường hợp sau đây: a) Nội dung HĐKT vi phạm điều cấm pháp luật; b) Một bên ký kết HĐKT đăng ký kinh doanh theo qui định pháp luật để thực công việc thỏa thuận hợp đồng; c) Người ký HĐKT không thẩm quyền có hành vi lừa đảo 6.2 HĐKT vô hiệu phần HĐKT bị coi vô hiệu phần nội dung phần vi phạm điều cấm pháp luật, không ảnh hưởng đến nội dung phần lại hợp đồng II CƠ CẤU CỦA VĂN BẢN HỢP ĐỔNG KINH TẾ Khái niệm văn HĐKT loại văn HĐKT 1.1 Khái niệm văn HĐKT Văn HĐKT lâ loại tài liệu đặc biệt chủ thể HĐKT tự xây dựng sở quy định pháp luật nhà nước HĐKT; văn có giá trị pháp lý bắt buộc bên phải có trách nhiệm thực điều khoản mà bên thỏa thuận ký kết HĐKT Nhà nước thực kiểm soát bảo hộ quyền lợi cho bên cần thiết dựa sở nội dung văn HĐKT ký kết 1.2 Các loại văn HĐKT thực tế sản xuất kinh doanh - Hợp đồng mua bán hàng hóa; - Hợp đồng mua bán ngoại thương; - Hợp đồng ủy thác xuất nhập ; - Hợp đồng vận chuyển hàng hóa; - Hợp đồng kinh tế dịch vụ ; - Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ; - Hợp đồng gia công đặt hàng; - Hợp đồng nghiên cứu khoa học - triển khai kỹ thuật; - Hợp đồng hợp tác kinh doanh; - Hợp đồng liên doanh, liên kết v.v Cơ cấu chung vãn HĐKT thể có trường hợp sau : Giá hợp đồng thay đổi tùy theo phát sinh thực tế hợp lí gây nên thay đổi gía cả, thay đổi tỉ giá hối đoái, tùy theo cố khắc phục gây nên thiên tai thời tiết xấu ; - Giá hợp đồng tính theo chi phí thực tế cộng thêm khoản lãi tính theo phần trăm so với chi phí thực tế, so với chi phí theo dự toán ban đầu; - Trong trường hợp khó xác định xác giá xây dựng, công trình đặc biệt xây dựng lần đầu cha có định mức đơn giá, bên chủ đầu tư bên nhà thầu xây dựng thống với dự toán chi phí ban đầu đó, sau bên nhà thầu xây dựng thực với mức chi phí thấp dự toán ban đầu thường khoản tiền ngược lại Trong trường hợp Việt Nam có quy định phải lập Ban xây dựng đơn giá cống trình theo quy định để lập giá xây dựng Giá đánh giá Giá đánh giá giá dự thầu sửa lỗi hiệu chỉnh sai lệch (nếu có), quy đổi mặt (kỹ thuật, tài chính, thương mại nội dung khác) để làm sở so sánh hồ sơ dự thầu Gía đề nghị trúng thầu Giá đề nghị trúng thầu giá Bên mời thầu đề nghị sở giá dự thầu nhà thầu đề nghị trúng thầu sau sửa lỗi hiệu chỉnh sai lệch theo yêu cầu hồ sơ mời thầu Giá trúng thầu “Giá trúng thầu” giá người có thẩm quyền cấp có thẩm quyền phê duyệt kết đấu thầu để làm cho Bên mời thầu thương thảo hoàn thiện ký hợp đồng với nhà thầu trúng thầu Giá trúng thầu không lớn giá gói thầu kế hoạch đấu thầu duyệt Giá toán công trình Đó toàn chi phí hợp lý thực trình đầu tư để đưa công trình vào khai thác, sử dụng Giá thỏa thuận gía theo quy định Nhà nước Giá thỏa thuận giá quy định tùy theo tự thỏa thuận chủ đầu tư tổ chức nhận thầu xây dựng thường áp dụng cho công trình xây dựng thuộc vốn tư nhân Giá quy định Nhà nước loại giá lập sở định mức, đơn giá, quy định sách Nhà nước sở để xác định giá xây dựng công trình nguồn vốn Nhà nước cấp Khi quy định giá cớ thể xác định mức gía cao (giá trần) mức giá thấp (giá sàn) để phục vụ công tác quản lí giá Giá xây dựng công trình, hạng mục công trình loại công việc xây lắp riêng Do đặc điểm sản phầm xây dựng nên giá tính toán cho toàn công trình, hạng mục công trình nằm công trình loại công việc xây lắp riêng biệt hạng mục công trình Ngoài theo góc độ kế hoạch DNXD giá trị; xây dựng tính cho khối lượng công việc xây dựng hoàn thành theo thời đoạn niên lịch (tháng, quý năm) 10 Giá xây dựng công trình vốn đầu tư nước vốn đầu tư nước Do yêu cầu hợp tác quốc tế xây dựng cần phân biệt có cách quản lí riêng giá xây dựng nguồn vốn nước giá xây dựng công trình nguồn vốn nước Việc xác định giá xây đựng để tham gia dự thầu công trình xây dựng vốn chủ đầu tư nước phức tạp vừa phải tuân theo quy định quốc gia lại vừa phải tuân theo quy định thông lệ quốc tế 11 Giá tài giá kinh tế Giá tài giá thị trường quy định dùng để phân tích tài dự án đầu tư đứng góc độ lợi ích doanh nghiệp Giá kinh tế (còn gọi giá tham khảo, giá ẩn) giá tài điều chỉnh có tính đến ảnh hưởng quy luật cung cầu, thuế giá, khoản trợ giá Nhà nước Giá kinh tế dùng để phân tích kinh tế xã hội dự án đầu tư đứng góc độ lợi ích quốc gia toàn xã hội II QUẢN LÝ GIÁ XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH Việc quản lí giá xây dựng nước có quy định khác nước ta, theo quy định hành việc quản lí giá xây dựng có quy định sau : Về định mức dự toán Định mức dự toán tổng hợp chi tiết Bộ Xây dựng chủ trì với quản lí chuyên ngành nghiên cứu ban hành áp dụng thống cho toàn quốc Về đơn giá xây dựng Đơn giá dự toán chi tiết lập tỉnh thành phố trực thuộc trung ương chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh thành phố trực thuộc trung ương ban hành dùng để lập dự toán chi tiết để làm xác định giá xét thầu công trình xây dựng địa phương Đơn giá riêng (hay đơn giá công trình) phép lập để áp dụng cho công trình quan trọng Nhà nước trường hợp định thầu có đặc điểm kĩ thuật phức tạp, cho số công trình có đặc điểm riêng Ban lập đơn giá riêng thành lập theo quy định Nhà nước Đơn giá tổng hợp độc lập cho vùng hay khu vực lớn thành phố đại diện cho khu vực Các tỉnh thành phố khác vùng sử dụng hệ số để điều chỉnh giá Đơn giá tổng hợp Bộ Xây dựng chủ trì lập ban hãnh dùng để lập tổng dự toán công trình mà không dùng để lập dự toán chi tiết để toán Về tổng dự toán công trình Theo quy định hành tùy theo công trình thuộc dự án nhóm A, B hay C sử dụng nguồn vốn khác mà có người có thẩm quyền phê duyệt tổng dự toán công trình khác Tất công trình xây dựng phải lập dự toán công trình để làm sở xét thầu Vê điều chỉnh giá xây dựng công trình Theo quy định hành tổng dự toán công trình, giá trị dự toán hạng mục công trình loại công việc xây dựng riêng biệt điều chỉnh trường hợp sau theo quy định định - Khi cấp đinh định thay đổi chủ trương xây dựng - Khi điều kiện xây dựng công trình cần sửa đổi, cần bổ sung thiết kế dần đến tăng giảm khối lượng xây lắp phát sinh công việc quan xét duyệt định đầu tư chấp thuận - Khi Nhà nước thay đổi giá cả, tiền lương sách chế độ có liên quan đến giá xây dựng công trình TÀI LIỆU THAM KHẢO Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25-9-1989 Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-1-1990 Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh HĐKT ngày 25-9-1989 Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 Trọng tài kinh tế Hưóng dẫn ký kết thực Hợp đồng kinh tế ( theo Pháp lệnh HĐKT ngày 25/9/1989 nghị định 17HĐBT ngày 16-1-1990 Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ) Quy chế hợp đồng kinh tế xây dựng ban hành kèm theo định Liên Bộ Bộ Xây dựng - Trọng tài kinh tế Nhà nước số 29 QĐ/LB ngày 01/6/1992 Nguyễn Văn Chọn – Quản lý Nhà nước kinh tế quản trị kinh doanh xây dựng – NXB xây dựng – Hà Nội, 1/1999 Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày tháng năm 1999 Chính phủ ban hành Quy chế quản lý đầu tư xây dựng; Nghị định số 88/1999/NĐ-CP ngày 01 tháng năm 1999 Chính phủ ban hành Quy chế đấu thầu ; Thông tư số 04/2000/TT-BKH ngày 26/5/2000 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn Quy chế đấu thầu Nghị định số 12/2000/NĐ-CP ngày tháng năm 2000 Chính phủ việc sửa đổi số điều Quy chế quản lý đầu tư xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày tháng năm 1999 Chính phủ; 10 Nguyễn Quang – Anh Minh – Soạn thảo hợp đồng kinh tế – Nhà xuất Thống kê - Hà Nội , tháng 3/2002 11 Nghị định số 07/2003/NĐ-CP ngày 30 tháng 01 năm 2003 Chính phủ sửa đổi, bổ sung số điều Quy chế quản lý đầu tư xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 08 tháng năm 1999 Nghị định số 12/2000/NĐ-CP ngày 05 tháng năm 2000 Chính phủ ; 12 Thông tư số 08/2004/TTBXD ngày 03 tháng 07 năm 2003 Bộ Xây dựng Hướng dẫn nội dung quản lý Hợp đồng tổng thầu thiết kế cung ứng vật tư, thiết bị - xây dựng (EPC) 13 Dự thảo Nghị định hợp đồng giao nhận thầu xây dựng huớng dẫn Luật xây dựng [...]... trong hợp đồng mua bán ngoại thương không ghi quốc hiệu vì các chủ thể loại hợp đồng này thường có quốc tịch khác nhau b) Số và ký hiệu hợp đồng: Thường ghi ở dưới tên văn bản hoặc ở góc trái của văn bản HĐKT, nội dung này cần thiết cho việc lưu trữ, tra cứu khi cần thiết, phần ký hiệu hợp đồng thờng là những chữ viết tắt của tên chủng loại hợp đồng Ví dụ: Hợp đồng số 07/HĐMB (Số ký hiệu của loại hợp đồng. .. TRONG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG KINH TẾ 1 Những yêu cầu khi sử dụng ngôn ngữ trong hợp đồng kinh tế 1.1 Ngôn ngữ trong các văn bản HĐKT phải chính xác, cụ thể, đơn nghĩa a) Nguyên tắc sử dụng ngôn ngữ phải chính xác Những từ sử dụng trong giao dịch HĐKT phải thể hiện đúng ý chí của các bên ký kết, đòi hỏi người lập hợp đồng phải có vốn từ vựng trong lĩnh vực kinh tế phong phú, sâu sắc mới có thể xây dựng. .. khác ký Theo tinh thần pháp lệnh hợp đồng kinh tế từ khi nó có hiệu lực người kế toán trưởng không bắt buộc phải cùng ký vào HĐKT với thủ trưởng như trước đây nữa Việc ký hợp đồng có thể thực hiện một cách gián tiếp như : một bên soạn thảo ký trước rồi gửi cho bên đối tác, nếu đồng ý với nội dung thỏa thuận bên kia đưa ra và ký vào hợp đồng thì sẽ có giá trị như trường hợp trực tiếp gặp nhau ký kết Những... về nội dung hợp đồng trước đó e) Thời gian, địa điểm ký kết hợp đồng: Phải ghi nhận rõ vấn đề này vì nó là cái mốc quan trọng đánh dấu sự thiết lập HĐKT xảy ra trong một thời gian, không gian cụ thể để chứng minh sự giao dịch của các bên, khi cần thiết nhà nước sẽ thực hiện sự xác nhận hoặc kiểm soát, đồng thời nó cũng là căn cứ quan trọng dựa vào đó các chủ thể ấn định thời hạn của hợp đồng được bắt... trách nhiệm trong quá trình thực hiện hợp đồng của những kẻ thiếu thiện chí c) Ngôn ngữ hợp đồng phải đơn nghĩa Từ ngữ của hợp đồng phải có sự chọn lọc chặt chẽ, thể hiện đúng mục đích của chủ thể đề nghị ký kết hợp đồng, tránh dùng những từ có thể hiểu hai ba nghĩa; nó vừa mâu thuẫn với yêu cầu chính xác, cụ thể, vừa có thể tạo ra khe hở cho kẻ xấu tham gia hợp đồng lợi dụng gây thiệt hại cho đối tác... hiểu được đúng đắn, để việc thực hiện hợp đồng có hiệu quả cao, giữ được mối tương giao bền chặt lâu dài thì làm ăn mới phát đạt được, đó cũng là yếu tố quan trọng để gây niềm tin ở đối tác trong các loại hợp đồng Một hợp đồng được ký kết và thực hiện còn có thể liên quan đến các cơ quan khác có chức nặng nhiệm vụ phải nghiên cứu, xem xét nội dung của bản hợp đồng như : ngân hàng, thuế, vụ, hải quan,... lẫn đáng tiếc, phí tổn nhiều tiền bạc và công sức, đặc biệt là trong các hợp đồng dịch vụ và hợp đồng mua bán hàng hóa khi thỏa thuận về chất lượng công việc dịch vụ và phẩm chất qui cách hàng hóa phải hết sức thận trọng sử dụng thuật ngữ b) Ngôn ngữ hợp đồng phải cụ thể Khi thỏa thuận về điều khoản nào các chủ thể ký kết hợp đồng phải chọn những số liệu, những ngôn từ chỉ đích danh ý định, mục tiêu... những chữ viết tắt của tên chủng loại hợp đồng Ví dụ: Hợp đồng số 07/HĐMB (Số ký hiệu của loại hợp đồng mua bán hàng hóa) c) Tên hợp đồng: Thường lấy tên hợp đồng theo chủng loại cụ thể ghi chữ to đậm ở chính giữa phía dưới quốc hiệu d) Những căn cứ xác lập hợp đồng: Khi lập hợp đồng phải nêu những văn bản pháp qui của nhà nước điều chỉnh lĩnh vực HĐKT như các pháp lệnh, nghị định, quyết định v.v Phải... buộc phải có để hình thành nên một chủng loại hợp đồng cụ thể được các bên quan tâm thỏa thuận trước tiên nếu thiếu một trong các điều khoản căn bản của chủng loại hợp đồng đó thì văn bản HĐKT đó không có giá trị Chẳng hạn trong hợp đồng mua bán hàng hóa phải có các điều khoản căn bản như số lượng hàng, chất lượng qui cách hàng hóa, giá cả, điều kiện giao nhận hàng, phương thức thanh toán là những điều... bên hợp đồng cần chi tiết và cụ thể hóa các điều khoản của HĐKT mà khi ký kết HĐKT các bên chưa cụ thể hóa được Chẳng hạn : một HĐ mua bán hàng hóa có thời hạn thực hiện trong một năm, lúc ký kết các bên chưa qui định cụ thể số lượng hàng hóa giao nhận hàng tháng Trong quá trình thực hiện, mỗi tháng hai bên ký phụ lục để qui định rõ số lượng hàng hóa giao nhận trong tháng đó a) Nguyên tắc chung khi xây