Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất theo pháp luật việt nam

Tình hình nghiên cứu Ở Việt Nam, nhiều công trình nghiên cứu có nội dung liên quan đến những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận văn, có thể kể đến các công trình nghiên cứu tiêu b

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN QUỲNH THOA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN QUỲNH THOA

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Dân sự và tố tụng dân sự

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN VĂN CƯỜNG

Hà Nội - 2015

iii

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Quỳnh Thoa

v

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 9

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 14

1.1 Khái niệm và đặc điểm về xử lý thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất 14 1.1.1 Thế chấp tài sản 14

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản 14

1.1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản 15

1.1.2 Quyền sử dụng đất 16

1.1.2.1 Quan niệm về quyền sử dụng đất 16

1.1.2.2 Bản chất của quyền sử dụng đất 18

1.1.3 Thế chấp quyền sử dụng đất 19

1.1.3.1 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất 19

1.1.3.2 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất 21

1.1.4 Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 25

1.1.4.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 25

1.1.4.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 27

1.2 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 31

1.2.1 Giai đoạn đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế của những năm cuối thập kỷ 80 đến năm 1995 31

1.2.2 Giai đoạn ra đời Bộ luật dân sự năm 1995 đến trước Bộ luật dân sự năm 2005 34

1.2.3 Giai đoạn áp dụng Bộ luật dân sự năm 2005 35

1.3 Kinh nghiệm quốc tế 37

1.4 Vai trò của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 43

vi

1.4.1 Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất giúp tạo điều kiện

khai thác đất đai có hiệu quả 43

1.4.2 Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp 44

1.4.3 Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tạo tạo động lực để bên thế chấp thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình 46

1.4.4 Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất góp phần quan trọng vào việc tạo thanh khoản 47

Kết luận Chương 1 48

Chương 2: THỰC TRẠNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 49

2.1 Quy định của pháp luật về xử lý tài sản là quyền sử dụng đất 49

2.1.1 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ 49

2.1.2 Căn cứ xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 52

2.1.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 54

2.1.3.1 Việc xử lý QSDĐ có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp 55

2.1.3.2 Việc xử lý QSDĐ không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp 56

2.1.4 Trình tự, thủ tục xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 57

2.1.4.1 Thông báo về việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 57

2.1.4.2 Thu giữ quyền sử dụng đất để xử lý 58

2.1.4.3 Yêu cầu Tòa án xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 59

2.1.4.4 Thi hành bản án, quyết định của Tòa án 59

2.1.4.5 Thủ tục xóa đăng ký thế chấp là quyền sử dụng đất 61

2.1.5 Thứ tự ưu tiên thanh toán từ việc xử lý quyền sử dụng đất 61

2.2 Những vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất 63

2.2.1 Vướng mắc trong quá trình thi hành các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm 63

vii

2.2.1.1 Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 63 2.2.1.2 Về định giá tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 66 2.21.3 Về thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp được xử lý là quyền sử dụng đất 67 2.2.1.4 Về quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 67 2.2.1.5 Sự hỗ trợ của các cơ quan nhà nước trong việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 69 2.2.2 Vướng mắc trong quá trình giải quyết tại Tòa án 70 2.2.3 Vướng mắc trong quá trình thi hành bản án, quyết định của Tòa án 74 Kết luận Chương 2 78 Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 79 3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 79 3.1.1 Phù hợp quan điểm của Đảng và Nhà nước 79 3.1.2 Phù hợp với cam kết quốc tế và thông lệ quốc tế 82 3.2 Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 84 3.2.1 Kiến nghị liên quan đến việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp thông qua khởi kiện và thi hành án 84 3.2.2 Nhóm hoàn thiện quy định của pháp luật 86 3.2.2.1 Tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 87 3.2.2.2 Pháp luật cần có quy định về thủ tục rút gọn khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 89 3.2.2.3 Pháp luật cần xây dựng nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên rõ ràng đối với số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 90 3.2.2.4 Pháp luật cần xây dựng các quy định phù hợp để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên 92

viii

3.2.2.5 Pháp luật cần thống nhất đồng bộ cơ chế áp dụng thủ tục sang tên đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất bị xử lý khi không có chữ ký

hay giấy ủy quyền của bên thế chấp 93

3.2.3 Các nhóm hoàn thiện khác 96

3.2.3.1 Đẩy mạnh tuyên truyền, phổ biến pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 97

3.2.3.2 Nâng cao trình độ của đội ngũ cán bộ của bên nhận thế chấp trong công tác xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 98

3.2.3.3 Sử dụng chuyên gia pháp luật làm tư vấn trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 99

3.2.3.4 Tăng cường công tác kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn các chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất 100

3.2.3.5 Xử lý nghiêm cán bộ nhũng nhiễu, không xử lý tài sản theo đúng quy định của pháp luật 100

Kết luận Chương 3 102

KẾT LUẬN 103

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 105

9

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng và không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường Trong số các bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến và được bên nhận thế chấp ưa chuộng hơn so với các bất động sản khác Mặc dù, nhìn chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là QSDĐ không cao như đối với tài sản bảo đảm thông thường khác nhưng đây lại là loại tài sản có giá trị lớn,

ổn định và tồn tại mãi mãi Thông thường chỉ khi nào khách hàng không có tài sản là QSDĐ hoặc QSDĐ đã được thế chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không đủ thì bên nhận thế chấp mới áp dụng đến các biện pháp khác hoặc nhận tài sản khác làm tài sản bảo đảm

Tuy có vai trò quan trọng như vậy nhưng hiện nay việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ là một vấn đề nhức nhối đối với các chủ thể nhận thế chấp Ngoài những vướng mắc do nguyên nhân khách quan như thị trường bất động sản "đóng băng" thì nguyên nhân dẫn đến tình trạng này còn do các văn bản pháp luật liên quan xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ vừa chồng chéo vừa thiếu hụt Những quy định này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể khi xác lập, thực hiện quan hệ thế chấp và đặc biệt còn gây lúng túng cho các cơ quan chức năng khi áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp xảy ra

Từ những nguyên nhân nêu trên, việc nghiên cứu một cách có hệ thống, khoa học các quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng như phát hiện ra những điểm bất cập và hướng tới hoàn thiện hệ thống pháp luật hiện hành là thực sự cần

thiết và cấp bách Lựa chọn vấn đề: "Xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo

pháp luật Việt Nam" làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sĩ, tác giả mong

muốn góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật hiện hành

10

về vấn đề xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ, để nâng cao hiệu quả của quá trình xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay

Tình hình nghiên cứu

Ở Việt Nam, nhiều công trình nghiên cứu có nội dung liên quan đến những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận văn, có thể kể đến các

công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây: Nguyễn Ngọc Điện (1999), Một số

suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam;

Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân

hàng bằng thế chấp tài sản; Hoàng Anh Tuấn (2006), Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn; Lê Thị Thu Thủy

(2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín

dụng; Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam;

Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Bản án

và bình luận bản án; Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành;

các bài viết có nội dung liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ trên các tạp chí luật học chuyên ngành Xét trong mối quan hệ với các nội dung thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài luận văn thì các công trình khoa học nêu trên mới chỉ đề cập đến những vấn đề về xử lý tài sản thế chấp của tất cả các loại tài sản hoặc chỉ tập trung vào việc xác lập, đăng

ký giao dịch thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo các phương thức quy định trong pháp luật về giao dịch bảo đảm

Dựa trên những ý tưởng gợi mở từ các công trình nêu trên, luận văn được xem như là một công trình nghiên cứu độc lập và có tính hệ thống về

xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

11

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ về mặt lý luận, cơ

sở pháp lý và thực trạng của các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để trên cơ sở đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Từ mục đích nghiên cứu trên, luận văn đặt ra các nhiệm vụ cụ thể sau:

Tìm hiểu, phân tích các khái niệm cơ bản liên quan đến thế chấp tài sản, QSDĐ, thế chấp QSDĐ và xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;

Nêu quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;

Nêu kinh nghiệm quốc tế về pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;

Phân tích ý nghĩa và vai trò của việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;

Hệ thống hóa các quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ đặc biệt nêu và phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về

xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những vấn đề bất cập, hạn chế và nguyên nhân;

Kiến nghị một số phương hướng và giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn tâ ̣p trung nghiên c ứu những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ ở Việt Nam hiện nay

12

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Từ đối tượng nghiên cứu trên dẫn tới phạm vi nghiên cứu luận văn

cụ thể sau:

Thứ nhất, dựa trên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp, luận

văn tập trung nghiên cứu các khía cạnh pháp lý và thực tiễn của xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

Thứ hai, luận văn chú trọng đến thực tiễn áp dụng các quy định về

xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thống pháp luật hiện hành

Thứ ba, luận văn tìm hiểu thực trạng xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

từ đó đưa ra hướng giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam và thông lệ quốc tế

Thứ tư, luận văn đề xuất các giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp

luật và nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Để đạt được mục đích và hoàn thành nhiệm vụ nghiên cứu, luận văn

sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin; chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước ta về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học

cơ bản như: Phương pháp phân tích, tổng hợp, khái quát hóa, so sánh pháp luật để làm sáng tỏ mục tiêu và nội dung nghiên cứu của đề tài

Những đóng góp mới của đề tài

Luận văn có một số đóng góp mới như sau:

Góp phần làm rõ hơn các vấn đề lý luận pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ;

Góp phần đánh giá đầy đủ, khách quan về thực trạng pháp luật và

Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn

14

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1 Khái niệm và đặc điểm về xử lý thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất

1.1.1 Thế chấp tài sản

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Tại Việt Nam, “thế chấp” có nguồn gốc xuất xứ từ một từ Hán –

Việt, trong đó “Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm giữ, bắt” [48]

Theo đó, có thể hiểu “thế chấp” là sự “thay thế” để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ Hay nói cách khác, có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên

có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm

Về phương diện pháp lý, thế chấp tài sản đã được quy định tại Điều

346 của BLDS năm 1995: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng

tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ đối với bên có quyền" [29] Và tại BLDS năm 2005, khái niệm về thế

chấp tài sản được quy định tại Điều 342 BLDS 2005: "Thế chấp tài sản là

việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [31] Ngoài ra, quy định về thế chấp tài sản tại BLDS 2005 không

phân biệt loại tài sản dùng để bảo đảm là động sản hay bất động sản như quy định tại BLDS 1995, mà chú trọng ở việc bên bảo đảm có giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hay không Trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên

15

nhận bảo đảm giữ, thì được gọi là thế chấp tài sản Bên bảo đảm được gọi

là bên thế chấp, bên nhận bảo đảm được gọi là bên nhận thế chấp

1.1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản

Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Trong quan hệ thế chấp,

bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác Các loại giấy tờ liên quan phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ

Đáp ứng linh hoạt lợi ích của các chủ thể: Đối với bên nhận thế

chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời gian thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất tài sản Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp và khả năng thu được lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn Tuy nhiên, biện pháp thế chấp vẫn ẩn chứa những rủi ro cho bên nhận thế chấp cao hơn so

với bên nhận cầm cố Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của các

giấy tờ thế chấp Thực tế đã chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp: một tài sản thế chấp nhưng lại lập nhiều hồ sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau Việc làm giả giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng một cách phổ biến và tinh vi đến nỗi nếu không thẩm tra cụ thể tài sản trên thực

tế thì bên nhận thế chấp rất khó phát hiện ra Thứ hai, việc giữ gìn tài sản

thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có quyền khai thác, sử dụng tài

16

sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác Như vậy, rất dễ xảy ra hiện tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người khác trong thời gian thế chấp mà bên nhận thế chấp không được biết hay bên thế chấp lạm dụng quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng, giảm sút giá trị Tất cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp

Tài sản thế chấp có thể có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dễ dẫn đến việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đến tài sản thế chấp: Có thể đó là sự thay đổi về chủ thể

như: bên thế chấp cho thuê tài sản thế chấp; bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh; có thể là

sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra, có thể là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấp

là tài sản được hình thành trong tương lai hoặc tài sản thế chấp được đầu tư thêm để tăng thêm giá trị

1.1.2 Quyền sử dụng đất

1.1.2.1 Quan niệm về quyền sử dụng đất

Đất đai có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng đối với con người, đối với sự sống trên trái đất và quá trình sản xuất, phát triển của xã hội, nên hầu hết các nước đều xem đất đai là một loại tài sản đặc biệt

Theo lý thuyết truyền thống của pháp luật dân sự, đất đai là một tài sản nên chủ sở hữu đất đai có ba quyền đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt Đây là ba quyền năng cơ bản của chủ sở hữu đối với tài sản Tuy nhiên, tùy từng điều kiện kinh tế, xã hội, ý chí của giai cấp cầm quyền mà pháp luật mỗi quốc gia quy định chế độ sở hữu khác nhau đối với đất đai Nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận chế độ sở hữu tư nhân đối với đất đai, vì vậy cá nhân, tổ chức sở hữu đất đai có đầy đủ ba

17

quyền năng là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với đất đai Ở Việt Nam, pháp luật không thừa nhận sở hữu tư nhân về đất đai,

mà Điều 53 Hiến pháp năm 2013 đã khẳng định “Đất đai thuộc sở hữu

toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý” do vậy

Nhà nước mới là chủ thể có đầy đủ ba quyền năng đối với đất đai Theo đó,

để thực hiện quyền năng của chủ sở hữu, Nhà nước “Trao QSDĐ cho

người sử dụng đất đối với người đang sử dụng đất ổn định; quy định quyền

và nghĩa vụ của người sử dụng đất”

Nhà nước công nhận QSDĐ cho người sử dụng đất (cá nhân, tổ chức, hộ gia đình, cơ sở tôn giáo) thông qua quyết định giao đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hợp đồng cho thuê đất giữa Nhà nước với bên có nhu cầu sử dụng hoặc công nhận QSDĐ đối với người đang sử dụng đất ổn định lâu dài

QSDĐ ở nước ta được hình thành không dựa trên học thuyết về các quyền tự nhiên, mà nó là sản phẩm của hệ thống pháp luật nước ta Căn cứ vào điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội và sự phân chia giới hạn kiểm soát đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất theo quy định của pháp luật

đã tạo ra một loại tài sản mới đó là QSDĐ Người sử dụng đất chỉ được chuyển QSDĐ (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn…)

Từ sự phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm về QSDĐ như sau:

“QSDĐ là quyền của các chủ thể sử dụng đất bao gồm quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, góp vốn, tặng cho QSDĐ; quyền được khai thác các thuộc tính, công dụng của dất, quyền được hưởng những thành quả lao động kết quả đầu tư trên đất và các quyền khác theo quy định của pháp luật”

18

1.1.2.2 Bản chất của quyền sử dụng đất

QSDĐ là một quyền tài sản, thông thường trong quan hệ dân sự, người chủ sở hữu tài sản có quyền tự thực hiện đầy đủ quyền năng của mình thông qua nhiều hình thức khác nhau như bán, cho mượn, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản phù hợp với các quy định của pháp luật Đối với đất đai, QSDĐ là quyền mà Nhà nước giao cho người sử dụng đất

và đây là một quyền đặc biệt, vì quyền này được xem là một loại tài sản, là tài sản đặc biệt so với các tài sản khác Việc khẳng định QSDĐ là một loại tài sản nó vừa mang tính hợp lý, vừa có cơ sở pháp lý vững chắc QSDĐ với tư cách là một loại quyền tài sản, đã được khẳng định là một loại tài sản trong giao dịch dân sự Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 174 BLDS tài sản được chia làm 2 loại là bất động sản và động sản Trong đó, bất động sản là các tài sản bao gồm: đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai,… QSDĐ là một loại tài sản và tài sản này gắn liền với đất đai, cho nên nó là tài sản đặc biệt

Trên cơ sở đó có thể thấy, QSDĐ hợp pháp của các cá nhân là tài sản của cá nhân, QSDĐ hợp pháp của tổ chức, hộ gia đình là tài sản hợp pháp của tổ chức và hộ gia đình đó Do vậy, khi cá nhân, tổ chức, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, nhận QSDĐ từ việc chuyển nhượng của các chủ thể sử dụng đất khác thì các chủ thể này có những quyền được pháp luật quy định đối với tài sản là QSDĐ của mình, các quyền đó bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, tặng cho QSDĐ, góp vốn bằng giá trị QSDĐ để hợp tác sản xuất kinh doanh, quyền được khai thác các lợi ích, công năng của đất, quyền được hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất được giao, quyền được hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước từ việc cải tạo,

bảo vệ đất mang lại và quyền khác theo quy định của pháp luật

19

1.1.3 Thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.3.1 Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

Cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu

bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc [25] – Điều 18 Hiến pháp 1992: “Nhà

nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển QSDĐ theo quy định pháp luật” Hay quy định tại Khoản 2

Điều 54 Hiến pháp 2013: “Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho

thuê đất, công nhận QSDĐ Người sử dụng đất được chuyển QSDĐ, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật QSDĐ được pháp luật bảo hộ”

Cụ thể hóa Hiến pháp, các quy định của Luật Đất đai 2003 đến Luật đất đai 2013 đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triển một nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa

kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ Với các quyền nêu trên của người sử dụng đất cho thấy, đất đai (QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng

và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản được định giá bằng tiền và giá đó được thể hiện thông qua các giao dịch về QSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ [25]

Trong quá trình vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trường cho thấy, thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang tính chất rộng, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (Pháp luật dân sự) khi xem xét các quan hệ thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản Song thế chấp QSDĐ vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung

20

mang tính chất đặc thù của tài sản và QSDĐ Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan [25]

Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như những phương thức giải quyết các trường hợp phát sinh trong thực tế khi thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực nêu trên cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như các trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện

và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay một định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ [25] Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm cụ thể, độc lập về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong quá trình kể từ khi có ý định xác lập quan hệ thế chấp, cho đến khi giao dịch được xác lập, thực hiện và chấm dứt Trên cơ sở khái niệm đó, chúng ta có thể rút ra được bản chất và những đặc trưng riêng biệt của thế chấp QSDĐ Từ đó, mỗi chủ thể tham gia trực tiếp vào quan hệ thế chấp và các chủ thể khác có liên quan sẽ ý thức và hiểu hơn vị thế, vai trò cũng như nghĩa vụ và trách nhiệm của mình thông qua những quy phạm pháp luật cụ thể ở cả lĩnh vực pháp luật chung

21

1.1.3.2 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

Với vị trí, vai trò đặc biệt đối với kinh tế - xã hội và với đặc điểm QSDĐ bị chi phối bởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên thế chấp QSDĐ có những đặc thù như sau:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới dạng quyền và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp

Trong BLDS 2005, mặc dù không đưa ra khái niệm cụ thể về thế chấp bất động sản nhưng bằng cách gián tiếp quy định về thế chấp tài sản (Điều 342) và khái niệm về bất động sản, động sản (Điều 174) cho chúng ta nhận định được rõ ràng phạm vi của thế chấp đối với tài sản là bất động sản bao gồm những tài sản gì [25] Đối với bất động sản là đất đai, để trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp, Luật đất đai 2013 quy định khá cụ thể điều kiện của từng chủ thể và từng loại đối tượng được phép tham gia [33, Điều 188] Qua các chế định cụ thể nêu trên cho thấy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là QSDĐ được chỉ định bởi pháp luật chứ không phải bản thân đất đai hay QSDĐ nói chung QSDĐ của chủ thể thế chấp có được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giao dịch Vì vậy, QSDĐ là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng buộc, chi phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Đây cũng chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp bất động sản ở các quốc gia duy trì hình thức sở hữu tư nhân với các quốc gia duy trì hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai [48]

Như vậy, QSDĐ không phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của người mang đi thế chấp mà thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện chủ sở hữu Do bị chi phối bởi hình thức sở hữu đại diện của nhà nước

về đất đai nên các quy định về thế chấp QSDĐ bị ràng buộc một cách chặt chẽ bởi các quy định của Nhà nước Với quan hệ thế chấp QSDĐ thì không

22

phải QSDĐ nào của người sử dụng đất cũng đương nhiên là đối tượng trong giao dịch thế chấp mà chỉ có những QSDĐ được Nhà nước cho phép, được pháp luật chỉ định mới trở thành đối tượng của các giao dịch đó

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền của người sử dụng đất được pháp luật đất đai hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao chứng thư pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp đó, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng, mà quyền đó vẫn thuộc về bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ về phương diện pháp

lý khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ khi đến hạn

QSDĐ thế chấp được sử dụng QSDĐ như một công cụ làm tin, gây

sự tin tưởng và tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp khi họ lo sợ không có cơ sở đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ sẽ được bên vay thực hiện nghiêm chỉnh Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ giấy tờ về QSDĐ của bên thế chấp là nhằm tìm một hình thức thỏa mãn lợi ích cho cả hai bên chứ không làm thay đổi chủ thể sử dụng đất cũng như không làm thay đổi

23

các quan hệ cụ thể liên quan đến QSDĐ đã được thiết lập trước khi thế chấp Mục đích của bên thế chấp luôn luôn hướng tới việc có được một nguồn vốn để đầu tư, khai thác một cách có hiệu quả trên mảnh đất hợp pháp của mình Bên thế chấp mong muốn được khai thác, sử dụng, duy trì

và tồn tại tài sản là QSDĐ của mình mãi mãi chứ không hướng tới việc chuyển hẳn QSDĐ của mình để lấy một khoản tiền từ phía bên kia, rồi phải chấm dứt QSDĐ hợp pháp của mình Việc chấm dứt và từ bỏ QSDĐ của bên thế chấp để xác lập cho bên nhận thế chấp chỉ là giải pháp cuối cùng và trong trường hợp bên thế chấp không còn con đường lựa chọn nào khác để thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình Hay nói cách khác, việc chuyển giao giấy tờ pháp lý đối với QSDĐ cho bên nhận thế chấp nắm giữ chỉ là cách thức mà các bên tiến hành để làm cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm lẫn nhau trong quá trình thực hiện giao dịch, chứ không nhằm mục đích chuyển QSDĐ cho bên nhận thế chấp sau khi đã thỏa mãn nhu cầu về vốn Việc chuyển giao QSDĐ chỉ xảy ra khi đến hạn mà bên thế chấp không trả được nợ Tuy nhiên, việc chuyển giao QSDĐ trong trường hợp này không phải bản thân của thế chấp tạo ra mà phải thông qua hình thức chuyển nhượng hoặc đấu giá hoặc có được bởi một phán quyết có hiệu lực của Tòa

án [25]

Thứ ba, trình tự thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác

Do tính chất đặc biệt của tài sản là QSDĐ, các giao dịch về QSDĐ nói chung và đặc biệt là giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng được pháp luật quy định khá chặt chẽ và nghiêm ngặt Các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ có quyền tự do thỏa thuận và định đoạt nhằm thỏa mãn các lợi ích

mà các bên hướng tới, miễn sao không ảnh hưởng hay xâm hại đến lợi ích của người khác, của Nhà nước Đối với các giao dịch thế chấp QSDĐ, pháp

24

luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt không chỉ điều kiện về chủ thể và đối tượng QSDĐ tham gia quan hệ thế chấp như đã nêu trên, mà còn thể hiện sự chặt chẽ cả về quy trình thiết lập và thực hiện giao dịch Điều đó có thể nhận thấy qua hàng loạt các quy định của pháp luật thể hiện sự ràng buộc đối với các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ Chẳng hạn, về hình thức hợp đồng thế chấp QSDĐ, khi thiết lập quan hệ thế chấp QSDĐ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp bắt buộc phải tuân thủ quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng: cả BLDS lẫn Luật đất đai đều quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản mà không được quyền lựa chọn các hình thức pháp lý khác Bên cạnh đó, để thuận lợi cho việc quản lý Nhà nước đối với đất đai và đề phòng rủi ro pháp lý đối với những giao dịch liên quan đến QSDĐ, pháp luật hiện hành còn quy định hai hệ thống cơ quan có thẩm quyền – cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký cùng tham gia trong việc kiểm tra, giám sát giao dịch thế chấp của các bên cho thấy tính chặt chẽ của pháp luật đối với lĩnh vực này Ngoài ra, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ và quy trình xử lý QSDĐ cũng được pháp luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt Mặc dù QSDĐ được thỏa thuận là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ, nhưng điều đó không có nghĩa là QSDĐ đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ Ví dụ như, khi bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì các bên sẽ thỏa thuận về phương thức xử lý QSDĐ, nếu không thỏa thuận được thì QSDĐ được xử lý thông qua bán đấu giá, nếu có tranh chấp xảy ra thì các bên có thể khởi kiện tại Tòa án Trong trường hợp xử lý QSDĐ thông qua hình thức đấu giá thì trình tự, thủ tục đấu giá cũng phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về đấu giá, phải đảm bảo sự có mặt đầy đủ của các cơ quan chức năng như tổ chức định giá hay hội đồng định giá do cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, đại diện của các sở ban ngành có liên quan như cán bộ

25

chuyên ngành quản lý đất đai, tài chính, thanh tra,… Ngoài ra, pháp luật cũng quy định bắt buộc phải đăng ký đối với các giao dịch thế chấp QSDĐ Như vậy, đối với các giao dịch liên quan đến QSDĐ, đặc biệt là thế chấp QSDĐ, pháp luật quy định hết sức chặt chẽ và nghiêm ngặt về các điều kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết,

thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ

1.1.4 Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

1.1.4.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Tài sản thế chấp được xử lý khi nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm có sự

vi phạm hoặc trong các trường hợp khác do pháp luật quy định [48] Xử lý tài sản thế chấp là việc xử lý tài sản khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa

vụ của họ đối với bên nhận thế chấp, không phân biệt loại hình tài sản thế chấp cho dù tài sản đó là QSDĐ hay bất kỳ tài sản nào khác được quyền thế chấp theo quy định pháp luật

Tuy nhiên, đối với việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ, kết quả của việc xử lý tài sản sẽ không những ảnh hưởng đến lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ mà còn có thể ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế chấp (Ví dụ như đối tượng thuê lại diện tích đất,…) Do vậy, việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ cần phải được tiến hành theo những quy định cụ thể và chặt chẽ của pháp luật

Theo đó, việc nghiên cứu tìm hiểu về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được chúng tôi tiếp cận dưới các góc độ kinh tế và góc độ học thuyết pháp lý về thế chấp:

Dưới góc độ kinh tế, xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được hiểu là

việc sử dụng một phương thức nào đó (bán đấu giá QSDĐ cho một bên thứ

ba, bên nhận thế chấp nhận chuyển nhượng QSDĐ,…) nhằm thu giữ lại những lợi ích (trong phạm vi giá trị QSDĐ thế chấp) thuộc về bên nhận thế

26

chấp một cách nhanh chóng và chủ động Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là

sự hiện thực hóa quyền của bên nhận thế chấp khi quyền lợi đó đã không được bảo đảm theo một quan hệ trái quyền đã được thiết lập như thông thường QSDĐ được sử dụng để bảo đảm thông qua xử lý sẽ được quy đổi thành tiền nhằm bù đắp cho những lợi ích của bên nhận thế chấp Như vậy,

xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ là một khâu vô cùng quan trọng để bảo đảm

an toàn cho quyền lợi của các chủ thể, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh

tế

Dưới góc độ học thuyết pháp lý, xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ cần

phải được coi là một “quá trình” để thực thi quyền của bên nhận thế chấp thông qua các biện pháp tác động đến QSDĐ thế chấp Bởi các lý do sau:

Thứ nhất, mục đích của xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là bảo đảm

quyền cho bên nhận thế chấp Quyền này cần được bảo vệ một cách trực tiếp và ngay tức khắc khi nghĩa vụ trả nợ không được thi hành Như vậy, bên nhận thế chấp cần phải chứng minh các điều kiện cần và đủ để thực thi quyền lợi của mình trên QSDĐ thế chấp, đó là: có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm, hợp đồng thế chấp QSDĐ là hợp pháp Nếu không có hợp đồng thế chấp QSDĐ hoặc chúng không hợp pháp thì bên nhận thế chấp không có quyền xử lý QSDĐ đó Do vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ (mang đặc tính của quan hệ trái quyền) có ý nghĩa là một trong những căn cứ quan trọng để đặt nền tảng cho việc nhận thế chấp thực thi quyền xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là việc tiến hành các thủ

tục để định đoạt QSDĐ đó Do vậy, cần phải có sự chuyển giao quyền quản

lý QSDĐ từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp khi xử lý tài sản đó Các biện pháp xử lý mà bên nhận thế chấp sẽ tiến hành được thực hiện theo

sự thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp QSDĐ, nếu không có thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu Tòa án xử lý hoặc yêu cầu một cơ

27

quan, tổ chức bán đấu giá QSDĐ hoặc chuyển nhượng QSDĐ để thu hồi

nợ Như vậy, xử lý tài sản thế chấp QSDĐ chính là việc tiến hành các biện pháp định đoạt QSDĐ để thu hồi số tiền tương đương với nghĩa vụ được bảo đảm, bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp

Thứ ba, xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là bảo đảm lợi ích của các chủ

thể có quyền trên QSDĐ đó trên nguyên tắc "ai công bố quyền trước sẽ

được ưu tiên thanh toán trước" Tính chất vật quyền của thế chấp QSDĐ là

căn cứ hợp pháp cho việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp trên Số tiền thu được từ thực thi các biện pháp định đoạt tài sản thế chấp phải giải quyết được tổng thể các lợi ích có liên quan trên tài sản thế chấp theo một nguyên tắc ưu tiên được xác định rõ ràng và cụ thể

Trên cơ sở những phân tích nêu trên, chúng ta có thể đưa ra khái

niệm về xử lý tài sản thế chấp QSDĐ như sau: đây là quá trình thực thi

quyền của bên nhận thế chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt QSDĐ qua các phương thức đặc thù và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp và các chủ thể khác cùng có quyền lợi trên QSDĐ theo thứ tự ưu tiên do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định

1.1.4.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Việc nắm bắt những đặc điểm của quá trình xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ sẽ giúp cho việc vận dụng những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được linh hoạt và hiệu quả Theo đó, những đặc điểm đó được cụ thể như sau:

Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là

QSDĐ được thế chấp Một trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký đó là QSDĐ thế chấp và QSDĐ này

có thể biến động thường xuyên suốt thời hạn thế chấp Trong trường hợp có

sự thay đổi QSDĐ thế chấp ban đầu thì bên nhận thế chấp phải đăng ký lại

28

QSDĐ đó Trước khi xử lý QSDĐ thế chấp, bên nhận thế chấp cũng phải đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp QSDĐ và trong văn bản thông báo phải mô tả rõ QSDĐ được xử lý Chuyển QSDĐ thế chấp thành tiền hoặc xác lập chuyển nhượng QSDĐ đó là những cách để bên nhận thế chấp thu giữ lại khoản nợ khi bên vay lâm vào tình trạng phá sản hoặc vỡ nợ

Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý tài sản thế chấp QSDĐ làm chấm

dứt quyền sử dụng của bên thế chấp đối với QSDĐ đó Việc xử lý tài sản thế chấp QSDĐ chỉ được thực hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị của QSDĐ được dùng để bù đắp thay thế cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm đó Để xác định được giá trị của QSDĐ thì cách thông thường và phổ biến nhất là thẩm định giá lại QSDĐ đó và tổ chức bán đấu giá, chuyển nhượng QSDĐ cho một bên khác nhằm đổi lại tiền để bù đắp cho khoản nợ hoặc dùng chính QSDĐ đó để thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ ba, phương thức xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ đa dạng,

phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Phương thức xử lý tài sản thế chấp QSDĐ chính là cách thức để bên nhận thế chấp có thể bù đắp được lợi ích của mình đã bị xâm phạm Bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận

về phương thức xử lý tài sản thế chấp QSDĐ như: bán tài sản, bên nhận thế chấp nhận chính QSDĐ thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác

từ người thứ ba Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp pháp thì sự thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên Sự thỏa thuận về cách thức xử lý QSDĐ có thể được thiết lập ngay từ khi giao kết hợp đồng

và trở thành một điều khoản trong hợp đồng thế chấp QSDĐ Nếu không có thỏa thuận từ trước thì tại thời điểm phải xử lý tài sản thế chấp QSDĐ, các bên cũng có thể thỏa thuận về cách thức xử lý QSDĐ đó Chỉ khi nào các

29

bên không có thỏa thuận hoặc không thể thỏa thuận được hoặc vì lợi ích của Nhà nước, lợi ích đặc biệt của các chủ thể khác thì QSDĐ đó mới bị xử

lý theo quy định của pháp luật thông qua việc khởi kiện yêu cầu tòa án xử

lý, hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức bán đấu giá QSDĐ,…

Thứ tư, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp QSDĐ cũng giống

như số tiền thu được từ việc xử lý các tài sản thế chấp thông thường đều có thể đảm bảo cho lợi ích của nhiều chủ thể theo thứ tự ưu tiên được xác lập theo luật định hoặc theo sự thỏa thuận của các bên Mục đích cuối cùng của

xử lý tài sản thế chấp là giải quyết tổng thể các lợi ích của các chủ thể có liên quan đến tài sản thế chấp đó Đối với QSDĐ, có nhiều trường hợp không chỉ có bên thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền với QSDĐ mà còn các chủ thể khác cũng có quyền hợp pháp với QSDĐ đó như: Các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng chính QSDĐ đó; Các chủ nợ không có bảo đảm; Chủ thể nhận thế chấp QSDĐ là tài sản hình thành từ chính vốn vay; Người mua, người thuê, người nhận chuyển nhượng QSDĐ; Người bán trả chậm, trả dần, cho thuê QSDĐ mà bên thế chấp đem đi thế chấp; người bảo quản tài sản thế chấp, người làm dịch vụ liên quan đến tài sản thế chấp;… Do vậy, số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ được thanh toán cho các chủ thể có liên quan phải dựa trên thứ tự ưu tiên theo nguyên tắc ai công bố quyền trước sẽ được thanh toán trước, trừ những trường hợp đặc biệt có quy định của pháp luật Tuy nhiên, các chủ thể trên có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau nhưng không được làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Thứ năm, quá trình xử lý tài sản thế chấp QSDĐ cần phải tuân thủ

các quy định khác về thủ tục hành chính Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là quá trình xử lý QSDĐ (bán, chuyển nhượng,…) để thu lại tiền, do vậy cần phải có các thủ tục để buộc bên thế chấp phải hợp tác để xử lý QSDĐ đó

Xử lý tài sản thế chấp QSDĐ là một giai đoạn của bảo đảm thực hiện nghĩa

30

vụ dân sự (mang bản chất của quan hệ dân sự) nên chỉ có thể được thực hiện theo các trình tự của thủ tục tố tụng dân sự Do vậy, các thủ tục hành chính cần phải được thiết lập như những công cụ hỗ trợ cho quá trình xử lý được tiến hành nhanh chóng và hiệu quả chứ không thể thay thế cho thủ tục dân sự và càng không thể trở thành những rào cản cho các chủ thể khi xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ

Thứ sáu, kết quả xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ bị chi phối bởi các

yếu tố cơ bản sau: (i) QSDĐ phải hợp pháp và có tính thanh khoản: Tính hợp pháp của QSDĐ thể hiện ở việc QSDĐ phải thuộc sở hữu của bên thế chấp được chứng minh qua GCN QSDĐ của bên thế chấp Tính thanh khoản của QSDĐ được thể hiện ở hai khía cạnh: QSDĐ phải dễ dàng được bán, chuyển nhượng trên thị trường Và QSDĐ phải được định giá chính xác theo giá trị của nó Trường hợp QSDĐ định giá cao quá thì sẽ khó bán hoặc định giá thấp quá thì gây thiệt hại cho bên thế chấp và có khi số tiền

xử lý được cũng không đủ để thanh toán cho khoản nợ; (ii) Bên thế chấp có thiện chí trong việc chuyển giao QSDĐ cho bên có quyền xử lý tài sản thế chấp Chuyển giao để xử lý cũng đồng nghĩa với việc bên thế chấp bị mất tài sản đó Tuy nhiên, với tâm lý "của đau con xót" khiến cho bên thế chấp thường có thái độ bất hợp tác, chây ì và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp; (iii) Bên nhận thế chấp đã công bố công khai lợi ích trên QSDĐ: Đăng ký giao dịch bảo đảm là thủ tục pháp lý cần thiết

để tạo nên vật quyền của bên nhận thế chấp Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp được quyền truy đòi QSDĐ đó từ bên thế chấp hoặc bất

cứ bên thứ ba nào để xử lý và quyền được ưu tiên thanh toán trước các bên

có quyền lợi liên quan đến tài sản thế chấp; (iv) Căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thế chấp, giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể có liên quan đến QSDĐ được quy định rõ ràng: Các quy tắc về quyền ưu tiên phải rõ ràng, chuẩn xác để chủ nợ cũng như bất cứ người nào

31

khác có giao dịch với bên vay đều có thể xác định được, với mức độ chắc chắn cao nhất, những rủi ro pháp lý đi liền với việc cấp tín dụng có bảo đảm Hơn thế, các quy tắc ưu tiên này phải có khả năng giải quyết mâu thuẫn không chỉ giữa các bên thế chấp với nhau mà còn giữa lợi ích của bên thế chấp với lợi ích của các chủ thể khác có liên quan đến tài sản thế

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các giao dịch tự nguyện,

tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý hầu như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ này không có pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Tình trạng nói trên kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước ta bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (năm 1989), Pháp lệnh hợp đồng dân sự (năm 1991), lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã được luật hoá trong văn bản của Nhà nước Tuy nhiên, trong thời kỳ đầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, giao dịch bảo đảm mới được tiếp cận dưới giác độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và việc xử lý tài sản bảo đảm thời kỳ này vẫn nằm trong quan hệ thực hiện hợp đồng [39]

Trong thời kỳ này, các hợp đồng kinh tế được ký kết chủ yếu giữa các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp

32

đồng nói chung và những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa

vụ nói riêng trong nhiều trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích thực sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà nước Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thị trường đã có sự ảnh hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm

Có thể nói đặc điểm lớn nhất trong cách tiếp cận về giao dịch bảo đảm của pháp luật thời kỳ này là sự quy định riêng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Theo đó, hai văn bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ trực tiếp cho việc xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thị trường là Pháp lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều quy định về biện pháp thi hành nghĩa vụ Tuy nhiên, trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt” hơn so với quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế

Theo quy định tại Mục V Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 của Trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài sản

33

được đem thế chấp nhiều nơi,… bên đòi thế chấp phải xem xét cụ thể tài sản đó hiện còn đang thế chấp ở đâu chưa Nếu tài sản đó hiện không thế chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ giấy tờ sở hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được đem thế chấp nơi khác.” Điều này cho thấy, pháp luật thời kỳ này đã có những quy định mang tính cảnh báo nhằm hạn chế và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ [39]

Hơn nữa, quy định pháp luật trong giai đoạn đầu của thời kỳ này đã hạn chế khá nhiều khả năng tham gia các giao dịch của đất đai Theo quy định của Luật đất đai 1987 thì cơ chế quản lý đất đai được xác lập theo hình thức mệnh lệnh – hành chính, áp đặt một chiều dưới sự chỉ đạo của Nhà nước, mà không cho phép đất đai được giao dịch thông qua các hình

thái giá trị Điều 5 Luật đất đai 1987 quy định: "Nghiêm cấm việc mua,

bán, phát canh thu tô đất đai dưới mọi hình thức" Có thể nói quy định này

đã làm cho đất đai không thể phát huy được hết giá trị và tiềm năng sinh lợi của mình Sự bất cập nêu trên kéo dài cho đến khi Hiến pháp 1992 ra đời

đã thừa nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai; đồng thời xác định Nhà nước tiến hành giao đất, cho thuê đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng

ổn định, lâu dài và được chuyển QSDĐ theo quy định của pháp luật Quy định này là tiền đề pháp lý cho các giao dịch dân sự về đất đai, đặc biệt là thế chấp QSDĐ sau này

Có thể nói, cách tiếp cận của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy định còn chưa phù hợp với

sự phát triển của thị trường tín dụng hiện đại Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã đặt nền móng quan trọng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm

sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng Thực tế cho thấy, sự thiếu nhất quán trong quan điểm và cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ luỵ” về mặt pháp lý cũng như nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng

Điểm nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật ngữ về giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy của Nhà nước, đó chính là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Theo quy định của Nghị định này, giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài

35

sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (khoản 1 Điều 2) Từ quy định này cho thấy, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã tiếp cận giao dịch bảo đảm với tư cách là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vị độc lập là hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳ trước

đó [39]

Tuy nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này không phải ở việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 08/2000/NĐ-CP) Với việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được tiếp cận dưới giác độ đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm Có thể nói sự ra đời của Nghị định số 08/2000/NĐ-CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm, góp phần loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau và cho quá trình xử lý tài sản

bảo đảm

1.2.3 Giai đoạn áp dụng Bộ luật dân sự năm 2005

BLDS 2005 đã đưa ra khái niệm bao quát hơn về giao dịch bảo đảm Theo khoản 1 Điều 323 và khoản 1 Điều 318 BLDS 2005 thì giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và xác định thứ tự ưu tiên

CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một

số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ

về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của

Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm,…

Chế định giao dịch bảo đảm không chỉ được quy định tại các Nghị định của Chính phủ điều chỉnh về vấn đề này, hiện nay, để giải quyết những khía cạnh khác nhau của quan hệ giao dịch bảo đảm, các Bộ, ngành liên quan đã phối hợp ban hành rất nhiều Thông tư và Thông tư liên tịch hướng dẫn nhiều vấn đề như: xử lý tài sản bảo đảm, đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất…

Ngoài ra, đối với từng loại tài sản, các quan hệ pháp luật hầu như đều có những quy định về giao dịch bảo đảm liên quan đến loại tài sản đó

để đáp ứng những đặc trưng của từng loại tài sản, góp phần giải quyết những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng

Cụ thể với việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ trong thực tiễn phải tuân theo các quy đinh pháp luật như: BLDS 2005, Luật đất đai 2013, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP, Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày

nợ xấu của nền kinh tế Do vậy, pháp luật điều chỉnh vấn đề xử lý tài sản bảo đảm, trong đó có thế chấp QSDĐ, luôn được chú trọng hoàn thiện để

đáp ứng yêu cầu thực tiễn

1.3 Kinh nghiệm quốc tế

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Những quan chấp chính thời kỳ này cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm thế chấp, theo đó, bên có nghĩa vụ không cần phải chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm cho bên có quyền Để phòng ngừa rủi ro khi cần xử lý tài sản bảo đảm chưa có những quy định cụ thể mà mới chỉ có quy định cam kết của các bên được lập thành hợp đồng: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm

Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống dân luật mà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec của Canada, Đức, Nhật Bản, tại những quốc gia này biện pháp bảo đảm bao gồm những đặc điểm: (i) Đối tượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch,

và tòa án ở các nước này đã sửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa

vụ Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối

"Thế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức bảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu

đã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình" [50] Trong thực tế, hợp

đồng thế chấp ở các quốc gia theo thuyết quyền sở hữu bao gồm các điều khoản về quyền bán cho phép chủ nợ, khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến trình tịch biên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để tịch biên sắp tới Do đó, thuyết quyền sở hữu thường tiết kiệm thời gian và tiền bạc cho chủ nợ nhờ việc bỏ qua một vài thủ tục tịch biên nhất định

Học thuyết quyền sở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc Ở Úc có hai hệ thống quyền sở hữu đất đai: theo hệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải tự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được nhà vua ban cấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũvà thế chấp theo hệ thống luật Torrens Thế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc

39

chuyển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người cho vay) như là một cách thức bảo đảm cho khoản vay Sau khi trả hết tiền vay và lãi suất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp Bên thế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để khai thác

sử dụng trong thời hạn thế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới

bị mất quyền sở hữu Với một bất động sản, người vay có thể vay ở một ngân hàng nhưng nếu bất động sản đó vẫn có giá trị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng khác nhờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm Như vậy thế chấp theo hệ thống Torrens là thuộc thuyết giữ vật thế chấp Ở các nước theo thuyết giữ tài sản thế chấp như Úc và một số bang của Mỹ như Floria, NewYork chủ nợ không được quyền sở hữu đối với vật bảo đảm, mà thay vào đó là quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp người vay không hoàn thành nghĩa vụ [51] Trong hầu hết các trường hợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa

vụ Các hoạt động tịch biên có thể mất hàng tháng vì luật pháp ở các nước này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp Ở thành phố New York và bang Floria của Mỹ, các lý luận về thế chấp tài sản chi phối quyền và nghĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật thế chấp Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của các nước theo hệ thống thông luật [51]

Điểm chung của hệ thống dân luật và thông luật là đều căn cứ trên những cơ sở chứng cứ chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận

ai để xử lý và được hưởng quyền ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác [48] Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không nhìn nhận mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp được coi là nền tảng của quá trình xử lý tài sản thế chấp: các bên có thể thỏa thuận về căn cứ xử lý tài sản thế chấp, phương thức xử lý, các bên cùng nhận thế chấp còn có thể thỏa thuận để thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được từ xử lý tài sản thế chấp… Chỉ khi nào không có thỏa thuận từ trước trong hợp đồng thế chấp hoặc các bên không đạt được sự thỏa thuận tại thời điểm xử lý thì quá trình xử lý mới được thực hiện theo quy định của pháp luật

Cách xử lý thứ hai cần phải tuân thủ nguyên tắc "định giá" trong mua bán tài sản và phải có sự thanh toán giá trị chênh lệnh giữa giá của tài sản thế chấp và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm Theo đó, nếu giá của tài sản thế chấp cao hơn thì phần chênh lệch đó phải hoàn trả lại cho bên thế chấp, còn nếu giá của tài sản thế chấp thấp hơn giá trị của nghĩa vụ bảo đảm thì bên thế chấp phải dùng các tài sản khác để bù đắp cho bên nhận thế chấp Phương thức bên nhận thế chấp mua lại chính tài sản thế chấp bị cấm

ở hầu hết các nước (Hungari, Nga, Anh,…) Trong cuốn "A guide to bussiness law", Jonh Carvan & Jonh Gooley dẫn ra quy định của pháp luật

của nước Anh: "Người nhận thế chấp không thể mua tài sản thế chấp cho