Luận Văn Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh hà tĩnh

Luận văn về thế chấp quyền sử dụng đất qua thực hiễn tại tỉnh Hà Tĩnh. Mục đích của các nhà thi hành pháp luật luôn mong muốn hướng tới đó là duy trì sự ổn định của các giao dịch dân sự. Tuy nhiên trên thực tế khi xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự không phải lúc nào các chủ thể cũng tự giác thực hiện đầy đủ và đúng các nghĩa vụ của mình. Nhằm tạo cho bên có quyền trong các quan hệ dân sự có thể chủ động trong quan hệ dân sự, pháp luật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thoả thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc ký kết hợp đồng, cũng như bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ, việc này được gọi là các giao dịch có bảo đảm.

LỜI MỞ ĐẦU1.1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Mục đích của các nhà thi hành pháp luật luôn mong muốn hướng tới đó

là duy trì sự ổn định của các giao dịch dân sự Tuy nhiên trên thực tế khi xáclập và thực hiện các giao dịch dân sự không phải lúc nào các chủ thể cũng tựgiác thực hiện đầy đủ và đúng các nghĩa vụ của mình Nhằm tạo cho bên cóquyền trong các quan hệ dân sự có thể chủ động trong quan hệ dân sự, phápluật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thoả thuận đặt ra các biệnpháp bảo đảm việc ký kết hợp đồng, cũng như bảo đảm việc thực hiện cácnghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ, việc này được gọi là các giao dịch cóbảo đảm

Giao dịch có bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia

có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới Kinh nghiệm của nhiều nướctrên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành langpháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nềnkinh tế nói riêng; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự,kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thựchiện nhưng không đúng các nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ Việc xáclập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của cácbên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịchnày Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợpđồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ mà còn có quyền xử lý tài sản

mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm

Theo quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005, các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặtcọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Trong đó thế chấp tài sản với đặcđiểm riêng là bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế

chấp đã tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụngcủa tài sản và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc không phải bảoquản tài sản thế chấp Thế chấp tài sản là biện bảo đảm được áp dụng phổbiến trong các hợp đồng vay tài sản, đặc biệt là trong các hợp đồng tín dụng.Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản củangười sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đấtđai năm 1993 Sau đó Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thểnhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Cácquy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được BLDS đề cập tại

chương XXX (từ điều 715 đến điều 721 BLDS) Đây là những cơ sở pháp lý

quan trọng để người sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trongquá trình sử dụng đất Mặt khác tạo cơ sở cho các ngành tín dụng, ngân hàngthực hiện việc giải ngân cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển Tuynhiên trên thực tế khi thực hiện các quy định này đã bộc lộ một số vấn đề bấtcập cần được tháo gỡ

Hiện nay, trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường theo định hướng

xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế ở nước ta tạo nên sự tăng trưởng kinh tếnhanh, của cải vật chất dồi dào Mức độ đô thị hóa, hội nhập hoá nhanh làmcho bộ mặt của đất nước nói chung và của tỉnh Hà Tĩnh nói riêng thay đổitừng ngày Đặc biệt là sự tham gia phát triển kinh tế xã hội của các ngành tíndụng phát triển vượt bậc Hệ thống các ngân hàng đang thúc đẩy kinh tế xãhội, giúp người dân có nhiều cơ hội để đầu tư kinh doanh và phát triển kinh

tế, cải thiện đời sống bền vững Tuy nhiên bên cạnh những yếu tố tích cực thìcác tranh chấp lĩnh vực tín dụng trong đó có tranh chấp về việc thế chấpquyền sử dụng đất ngày càng nhiều Các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền

sử dụng đất với tính chất phức tạp hơn vì tài sản thế chấp có giá trị lớn đòi hỏiTòa án phải áp dụng pháp luật để giải quyết nhanh chóng, đúng pháp luật

Trong những năm qua việc áp dụng pháp luật trong xử lý các tranh chấp vềquyền sử dụng đất theo pháp luật đã giải quyết cơ bản những tranh chấp giữa

cá nhân với tổ chức, giữa cá nhân với cá nhân, góp phần bảo vệ pháp chế xãhội chủ nghĩa

Ở tỉnh Hà Tĩnh số vụ án về tranh chấp quyền sử dụng đất trong đó cóquyền thế chấp gia tăng đáng kể Đối với loại án này mỗi vụ có nội dung đadạng và tính phức tạp khác nhau, nên việc áp dụng pháp luật để giải quyết cácloại án này gặp không ít khó khăn trong nhận thức vận dụng pháp luật cũngnhư những khó khăn do khách quan mang lại Thông qua việc áp dụng phápluật trong xét xử sơ thẩm các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất,ngoài việc đấu tranh với các hành vi trái pháp luật phát sinh trong lĩnh vực đấtđai, cải thiện thủ tục hành chính còn có ý nghĩa phổ biến tuyên truyền giáodục ý thức pháp luật cho nhân dân, giúp nhân dân tham gia thực hiện phápluật, bảo vệ pháp luật, tố giác những hành vi vi phạm pháp luật, đồng thời quathực tiễn áp dụng pháp luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án sẽ phát hiện ranhững thiếu sót bất cập của pháp luật cũng như thủ tục tố tụng dân sự, thủ tụchành chính để đề xuất sửa đổi, bổ sung các điều khoản cho phù hợp với thựctiễn trong từng giai đoạn cụ thể

Hiện nay tại Hà Tĩnh các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất diễn ra rất nhiều, thể hiện việc bất cập của các văn bảnpháp luật quy định về thế chấp quyền sử dụng đất; Cụ thể như: Hệ thống cácvăn bản quy phạm pháp luật về đăng ký quyền sử dụng đất chưa đầy đủ,chồng chéo, nhiều quy định chưa rõ ràng, thống nhất, việc phân cấp quản lý,đăng ký chưa cụ thể, thủ tục hành chính còn rườm rà…

Từ thực tiễn như vậy việc nghiên cứu mang tính hệ thống cơ sở lý luận

và thực tiễn về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng,góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, pháp

luật về các biện pháp bảo đảm nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luậtViệt Nam thống nhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế.

Chính vì vậy tôi chọn đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” cho luận văn cao học chuyên ngành luật của mình.

1 2 Tình hình nghiên cứu của đề tài:

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận án thạc sỹnhư: Luận văn thạc sỹ của Bùi Thị Thanh Hằng về “Thế chấp quyền sử dụngđất bảo đảm hợp đồng tín dụng Ngân hàng ở nước ta hiện nay”; Luận vănthạc sỹ của Nguyễn Thị Dung về “Thế chấp giá trị quyền sử dụng đất nhữngvấn đề lý luận và thực tiễn”; Luận văn thạc sỹ về “Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất ở” của Vũ Minh Tuấn….Ngoài ra, liên quan đến nghiên cứu cácquy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất còn được một số tác giảkhác như Phạm Công Lạc, Trương Thị Kim Dung, Nguyễn Quang Tuyến,Hoàng Thị Hải Yến, Nguyễn Thanh Hương…đề cập trong các luận văn thạc

sỹ nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, một số sinh viênlàm khóa luận tốt nghiệp và một số bài viết đăng trên các tạp chí như nghiêncứu lập pháp, Luật học, Nhà nước và Pháp luật… Các công trình, bài viếttrên đã nghiên cứu những vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất,thế chấp tài sản, nhưng chưa đi sâu nghiên cứu một cách tổng thể cả về lýluận và thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, cũng như việc giải quyết cáctranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại địa phương

Hà Tĩnh

1 3 Phạm vi nghiên cứu đề tài:

Đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh”

được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các nội dung: Khái niệm, ýnghĩa, vai trò, chủ thể, đối tượng, nội dung, trình tự, thủ tục… về thế chấp

quyền sử dụng đất; đồng thời qua đó đánh giá thực trạng pháp luật cũng nhưthực tiễn áp dụng và những vướng mắc trong hoạt động thế chấp quyền sửdụng đất trong giai đoạn hiện nay Trên cơ sở đó đề tài đề xuất những kiếnnghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất.

1 4 Phương pháp nghiên cứu:

Dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ ChíMinh về Nhà nước và pháp luật, luận văn sử dụng phương pháp luận của chủnghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Bên cạnh đó, nhữngphương pháp khoa học khác như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê cũngđược sử dụng để giải quyết những vấn đề mà đề tài đã đặt ra

Một số vụ án giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất cũngđược sử dụng có chọn lọc để bình luận và các số liệu thống kê của ngành Tòa

án nhân dân, ngành ngân hàng, của các cơ quan hành chính Nhà nước địaphương, văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất… cũng được tham khảo đểviệc nghiên cứu được toàn diện và sâu sắc hơn

1.5 Mục đích nghiên cứu:

Nghiên cứu đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh

Hà Tĩnh” nhằm đạt được các mục đích sau đây:

Thứ nhất: Nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấpquyền sử dụng đất hiện nay

Thứ hai: Phân tích các yếu tố pháp lý quy định về thế chấp quyền sửdụng đất

Thứ ba: Tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sửdụng và giải quyết tranh chấp liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất quathực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh

Thứ tư: Phát hiện những điểm chưa phù hợp, những khó khăn, vướngmắc trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiếnnghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất.

1 6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn:

Luận văn với đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” là công trình khoa học tiếp tục tập trung nghiên cứu sâu về

pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất Trên cơ sở đánh giá thực trạng phápluật, thực tiễn áp dụng, phân tích những bất cập, vướng mắc xung quanh quyđịnh về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn đưa ra những kiến nghị, giảipháp hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sửdụng đất Đây chính là những đóng góp có giá trị của luận văn đối với côngtác nghiên cứu khoa học, công tác lập pháp và áp dụng pháp luật ở Việt Nam

1.7 Kết cấu của luận văn :

Luận văn cao học với đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” được kết cấu bởi ba chương, ngoài phần Lời nói đầu,

Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về thế chấp quyền sử dụng đấtChương 2: Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 3: Thực tiễn hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh HàTĩnh và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Chương 1:

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 1.1 Khái niệm chung về thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.1.1 Thế chấp tài sản:

Trong giao lưu dân sự, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sựtrước hết là do thỏa thuận và ý chí của các bên, nhưng trong thực tế, khôngphải bất cứ ai khi tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiệnnghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình Để ràng buộc các bên trong việc thựchiện nghĩa vụ theo các cam kết đã thỏa thuận, pháp luật quy định các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấptài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏathuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyềnđược xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trịnghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm

Trong đó thế chấp tài sản được quy định từ điều 342 đến điều 357 Bộluật Dân sự năm 2005 Từng được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện phápbảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giaodịch dân sự, đặc biệt là trong quan hệ tín dụng Khoản 1 Điều 342 BLDS

2005 quy định : “ Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ”

Như vậy theo sự thỏa thuận giữa các bên trong quan hệ thế chấp thìbên có nghĩa vụ sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ trước bên có quyền Đặc trưng cơ bản của thế chấp là bên thế chấpkhông phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, trong khi đó đối vớicác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố thì việcchuyển giao tài sản mang tính bắt buộc Quy định của BLDS 2005 về thếchấp tài sản có sự khác biệt cơ bản so với quy định BLDS 1995 Theo quyđịnh của BLDS 1995 thì đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản; đốitượng của thế chấp theo quy định tại BLDS 2005 có thể là động sản hoặc bấtđộng sản miễn là bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) không phải chuyển giao tàisản cho bên nhận thế chấp.

Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp tàisản cũng có đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,

đó là :

- Thế chấp tài sản là thỏa thuận phái sinh mang tính bổ sung cho nghĩa vụchính Thế chấp tài sản không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liềnvới nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm, thể hiện ở chổ khi có quan hệ nghĩa vụchính thì các bên mới thỏa thuận thiết lập biện pháp thế chấp tài sản Có thểnói rằng thế chấp tài sản tồn tại do nghĩa vụ chính, vì nghĩa vụ chính và phục

dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị động mà trở thànhchủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

- Đối tượng của thế chấp là tài sản: Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ tài sản, do đó

để đảm bảo cho quan hệ tài sản thì đối tượng của các biện pháp bảo đảm nói

chung, biện pháp thế chấp nói riêng phải là tài sản trừ trường hợp đặc biệt

pháp luật có quy định khác (như biện pháp tín chấp) Hơn nữa lợi ích trong

các quan hệ nghĩa vụ là vật chất nên việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiệnnghĩa vụ mới đảm bảo quy luật ngang giá và thực sự bù đắp được các lợi íchvật chất bị thiệt hại

- Phạm vi bảo đảm của thế chấp: Tài sản không vượt quá nghĩa vụ được xácđịnh trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính Tài sản dùng để thế chấp chỉbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận

- Xử lý tài sản thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ, tức là khi đến hạn thựchiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức cácbên đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

- Đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản là không có sự chuyển giao tài sảnthế chấp: Trong quan hệ thế chấp bên thế chấp không phải giao tài sản bảođảm cho bên nhận thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bênthế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tìnhtrạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Việc không chuyểngiao tài sản đã đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể: Đối với bên thếchấp: Tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụngcủa tài sản và khả năng thu lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đốivới bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn Đối với bên nhận thế chấpkhông phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp,không lo về kho, bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thíchhợp khác Cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếulàm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp Do đó biện pháp thế chấp tài sản được

áp dụng phổ biến, đặc biệt là trong các hợp đồng vay tài sản Đối với các

nước đang phát triển thì thế chấp tài sản là một trong các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ hữu hiệu nhất.

1.1.1.2 Thế chấp quyền sử dụng đất :

Ở Việt Nam đất đai là một loại tài sản đặc biệt, thuộc sở hữu toàn dân,

do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu Do vậy Nhà nước giữ quyền cao nhất đốivới đất đai và Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất thôngqua hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhận quyền sử dụng đất đối vớingười sử dụng đất ổn định Đồng thời Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụcủa người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một quyền tài sản hay nói cách khác nó cũngchính là một loại tài sản, nên nó cũng là đối tượng của thế chấp tài sản Do đóthế chấp quyền sử dụng đất cũng có đặc điểm chung của thế chấp tài sản Tuynhiên do đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là một loại “tài sản đặcbiệt”, nên pháp luật có những quy định cụ thể, chặt chẽ và riêng biệt đối vớiviệc thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được ghi nhận trong quy địnhcủa Luật Đất đai năm 1993, tiếp đó BLDS năm 1995 và Luật các tổ chức tíndụng năm 1997 Theo đó người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đấttại tổ chức tín dụng để vay vốn phát triển sản xuất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm tiềnvay mang tính truyền thống, phổ biến và thường xuyên trong hoạt động tín

dụng ngân hàng do các ưu điểm nổi bật của loại tài sản này (là bất động sản

có giá trị lớn và tính ổn định cao) Theo đó bên cho vay (tổ chức tín dụng)

thỏa thuận với bên đi vay (khách hàng vay) về việc dùng quyền sử dụng đấtlàm tài sản bảo đảm cho khoản nợ vay Trong trường hợp khách hàng khôngtrả được khoản nợ vay và nếu hai bên không có thỏa thuận khác thì quyền sửdụng đất được xử lý để thu hồi nợ

Như vậy, thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên tronghợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó bên dùng quyền sử dụng đấtcủa mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Việc thỏa thuận đó được thểhiện dưới dạng hợp đồng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đượclập thành văn bản, được công chứng, chứng thực và đăng ký theo quy địnhpháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.

1.1.1.3 Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất:

Thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng rộng rãi trong các hợp đồngvay tài sản, đặc biêt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng Bởi lẽ,trong nền kinh tế thị trường, việc bảo đảm vốn cho nhu cầu sản xuất kinhdoanh là điều kiện hết sức cần thiết Việc quy định thế chấp quyền sử dụngđất tại các Ngân hàng, các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân đểvay vốn đảm bảo cho việc sản xuất kinh doanh là vấn đề thiết thực, quantrọng

Thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng để vay vốn đã vàđang ngày càng trở nên phổ biến, nhờ vậy đã tạo điều kiện thuận lợi chongười sản xuất kinh doanh khi có nhu cầu về vốn và góp phần làm phong phúthêm hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng cũng như của các tổ chứctín dụng, đồng thời làm tăng lượng tiền lưu thông trong xã hội qua việc nhữngngười có tiền nhưng không dùng đến cho những người có nhu cầu về vốn vay

để sản xuất, kinh doanh và người đi vay đảm bảo thực hiện việc thanh toánbằng thế chấp quyền sử dụng đất

Về bản chất thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang những đặc tínhchung cho các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đó là tính dựphòng và tính bảo đảm Tuy nhiên thế chấp quyền sử dụng đất cũng có nhữngđặc trưng riêng, khác biệt như sau:

Thứ nhất, so với các hình thức chuyển quyền sử dụng đất được quy định trong BLDS (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, góp vốn thừa kế) thì thế chấp quyền sử dụng đất là một hình thức chuyển

quyền không hoàn toàn Bởi vì trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đấtkhông có sự chuyển giao quyền sử dụng đất từ người có quyền sử dụng đấtcho chủ thể khác, mà bên thế chấp chỉ dùng quyền sử dụng đất của mình đểbảo đảm cho việc thanh toán và chỉ giao cho bên nhận thế chấp Giấy chứngnhận quyền sử dụng đất và tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm theo quyđịnh của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Như vậy trong mọi trườnghợp người có quyền sử dụng đất mang quyền sử dụng đất đi thế chấp đềukhông mất đi quyền sử dụng đất của mình Điều này có ý nghĩa rất lớn, bởi vìtrong hoạt động sản xuất kinh doanh, quyền sử dụng đất cũng là một tài sản

có giá trị và là một nguồn vốn lớn Khi đem quyền sử dụng đất ra để thế chấpvay vốn thì tài sản này chẳng những không mất đi giá trị sử dụng mà thựcchất nguồn vốn được nhân đôi

Thứ hai, theo quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005 thì thế chấp tài sản

là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thựchiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Như vậy đối với biện pháp thế chấp tàisản thì người đi thế chấp phải là chủ sở hữu của tài sản đem đi thế chấp, nghĩa

là họ có đầy đủ ba quyền năng của chủ sở hữu là quyền chiếm hữu, quyền sửdụng và quyền định đoạt

Tuy nhiên, khi thế chấp quyền sử dụng đất thì người thế chấp quyền

sử dụng đất chỉ có quyền sử dụng mà không có quyền sở hữu Trong trườnghợp này tài sản thế chấp không phải là tài sản thuộc sở hữu của người thếchấp, mà chỉ là tài sản thuộc quyền sử dụng của người thế chấp

Thứ ba, về hình thức của việc thế chấp, đối với thế chấp tài sản thì việc

thế chấp chỉ cần lập thành một văn bản, có thể ghi trong hợp đồng chính hoặc

lập văn bản riêng Tuy nhiên đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp luậtquy định bắt buộc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải lập thành vănbản và phải được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịchbảo đảm.

Xuất phát từ đặc điểm đất đai thuộc sở hữu Nhà nước, là tài sản có giá trịlớn, có tính thiết yếu đối với con người nên việc thế chấp quyền sử dụng đấtphải tuân theo một trình tự thủ tục pháp lý chặt chẽ nhưng vẫn đảm bảonguyên tắc tự nguyện, tự do thỏa thuận của các chủ thể

1.1.2 Ý nghĩa, vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất:

Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệquyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên

có quyền Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam hội nhập ngàycàng sâu rộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mạiđược xem như một công cụ hữu hiệu giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợiích của mình Một nền kinh tế năng động luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro

và việc nhận biết chúng, khắc phục và ngăn chặn những rủi ro ngay từ chínhnhững giao dịch được ký kết là một cách làm khôn ngoan và chủ động mànhững nhà làm luật đã dự phòng thông qua việc thiết kế quy định pháp luật vềcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Với ý nghĩa đó việc thế chấp quyền sử dụng đất đã góp phần không nhỏvào sự ổn định của các giao dịch dân sự, thương mại; nhằm nâng cao ý thứcthực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ; giúp bên có quyền luôn ở thế chủđộng trong việc bảo vệ lợi ích của mình trong các giao dịch đã ký kết

Trong trường hợp có sự tranh chấp, đối kháng về lợi ích giữa bên nhậnthế chấp với các chủ thể khác thì biện pháp bảo đảm thế chấp sẽ là cơ sở vữngchắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận thế chấp Từ đó các giao dịch dân sự,

thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triểnđất nước.

1.1.2.1 Đối với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

Như chúng ta đã biết đất đai là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị kinh

tế, xã hội lớn Việc pháp luật quy định thế chấp quyền sử dụng đất phải đượcđăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Khoản 2 Điều 717 BLDS2005) là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bênnhận thế chấp Đồng thời có ý nghĩa trong việc công bố với người thứ bađược biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất đãđược thế chấp

Ngoài ra việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất còn giúp cho bênnhận thế chấp có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sovới các chủ nợ khác

1.1.2.2 Đối với bên thế chấp quyền sử dụng đất:

Pháp luật dân sự quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất quy định

“ bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp ” (điều

715 BLDS 2005), có nghĩa là bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và tiếp tụckhai thác, sử dụng tài sản này nhằm mục đích sản xuất kinh doanh, sinh hoạtcủa mình

Điều này vô cùng quan trọng trong nền kinh tế hiện đại, đáp ứng đượcyêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng quyền sử dụng đất

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự nhưng không ảnhhưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh và sinh hoạt Như vậy, bên thế chấpvừa duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa dùng quyền tài sản đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ Chính nguồn thu lợi từ việc khai thác đất đai đãthế chấp quyền sử dụng sẽ giúp bên thế chấp từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư

và thanh toán được nợ cho bên nhận thế chấp

1.1.2.3 Đối với nền kinh tế - xã hội :

Nền kinh tế - xã hội ngày càng phát triển đòi hỏi các cơ quan Nhànước cần có sự quản lý thống nhất về đất đai Việc pháp luật quy định thủ tụcthế chấp quyền sử dụng đất phải thông qua việc đăng ký giao dịch có bảo đảm

sẽ góp phần hạn chế được những tranh chấp phát sinh do các tổ chức, cá nhân

dễ dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của đất đai trước khi kýkết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó

Thông qua việc thế chấp quyền sử dụng đất khuyến khích hoạt độngcho vay vốn phục vụ nhu cầu trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽđược luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cânđối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế trong xã hội

1.1.3 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam

về thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.3.1.Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ phong kiến:

Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến mà điển hình là hai Bộ luật: Bộluật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định một

số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất như:

“Điền mãi”: Là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trongpháp luật dân sự Việt Nam Trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản

là ruộng đất cho người có tiền cho vay với điều kiện được chuộc lại đất trongmột thời hạn, thường tối đa là 30 năm Như vậy, ở đây quyền sở hữu, quyền

sử dụng đất chính là tài sản bảo đảm cho khoản vay, nhưng nó cũng chính làđối tượng chuyển nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay tiền không

có tiền để chuộc lại đất Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay đượcchính là số tiền bán đất

“Cầm”: Được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong

đó tài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu để đảm

bảo nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản đãđược “cầm”, còn con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản này Tài sản được

đem đi “cầm” có thể là động sản như đồ Cúng (mâm, bát, đĩa, nồi, tư trang ) hoặc cũng có thể là bất động sản như ruộng đất, vườn, ao

Như vậy, dưới chế độ phong kiến đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân

và pháp luật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu ruộng

đất được quyền đem cầm cố để vay (dưới hình thức này thì người chủ sở hữu đất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố)

và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai

1.1.3.2 Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ Pháp thuộc:

Dưới thời kỳ Pháp thuộc Việt Nam bị chia ra thành 3 kỳ: Bắc Kỳ, Trung

Kỳ, Nam Kỳ; Trong đó Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Các quan hệ dân

sự ở đây do Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm1936) điều chỉnh Nam Kỳ là đất thuộc địa, còn ba Thành phố Hà Nội, HảiPhòng, Đà Nẵng là đất nhượng địa Các quan hệ dân sự ở Nam Kỳ và baThành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng về nguyên tắc được áp dụng theo Bộdân luật Pháp, có tham khảo Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ với

ý nghĩa tôn trọng phong tục, tập quán An Nam

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, Bộ dân luật Bắc Kỳ(năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936) đã quy định chặt chẽ, cụ thểhơn về các biện pháp bảo đảm; đồng thời cũng quy định thêm về biện phápthế chấp tài sản Theo đó, thế chấp tài sản chỉ được áp dụng đối với tài sản làbất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếmhữu tài sản cho người nhận thế chấp Hợp đồng thế chấp phải được côngchứng và đăng ký để công bố công khai về việc thế chấp cũng như tài sản thếchấp Khi đến hạn nếu con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thếchấp sẽ được đấu giá để thanh toán nợ Thứ tự ưu tiên thanh toán của các chủ

nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của cácchủ nợ nhận thế chấp đó.

1.1.3.3 Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật Việt Nam từ sau Cách mạng tháng 8 năm 1945.

* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1992:

Sau khi Cách mạng tháng tám năm 1945 thành công, Nhà nước ViệtNam dân chủ Cộng hòa ra đời Trong những ngày đầu Nhà nước ta chưa thểxây dựng ngay một hệ thống pháp luật đầy đủ Do đó ngày 10/10/1945 Chủtịch Hồ Chí Minh ký Sắc Lệnh số 90/SL về việc tạm thời sử dụng luật lệ hiệnhành tại Việt Nam cho đến khi ban hành được luật lệ mới, thống nhất trong

toàn quốc nhưng với nguyên tắc là “nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể Cộng hòa ” Như vậy với

tinh thần này Bộ luật dân sự Nam Kỳ giản yếu năm 1883, Bộ luật dân sự Bắc

Kỳ 1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳ năm 1936 vẫn có hiệu lực Do đó cácbiện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo quy định của các Bộ luật này vẫn được ápdụng cho đến năm 1959 (khi Chỉ thị số 722 ngày 10/5/1959 của TAND Tốicao được ban hành với nội dung đình chỉ việc áp dụng luật lệ của đế quốc,phong kiến)

Ngày 22/5/1950 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc Lệnh số 97/SL về

“sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật” Xét về mặt lịch sử những

quy định trong Sắc lệnh này không những làm thay đổi bản chất của nhữngquy định trong các Bộ luật trước đó hiện đang còn hiệu lực mà nó đặt nềnmóng cho sự hình thành và phát triển của pháp luật dân sự ở nước ta Điều 13của Sắc Lệnh số 97/SL đã quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như sau:

“ Khi lập ước mà có sự tổn thiệt do sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế của hai bên chênh lệch thì khế ước đó bị coi là vô hiệu ” Quy định này là một

tiền đề pháp lý trong việc hủy bỏ các hợp đồng cầm cố, thế chấp đất đai và

sau đó được thực thi hiệu quả bằng công cuộc cải cách ruộng đất năm 1956,

từ đó xóa bỏ chế độ chiếm hữu đất đai của địa chủ phong kiến

Ngày 04/02/1953 Luật cải cách ruộng đất được ban hành và tại Điều 31

quy định: “người được chia ruộng đất có quyền sở hữu đối với ruộng đất đó Người được chia có quyền chia gia tài, cầm, bán, cho, ruộng đất được chia ”

Ngày 31/12/1959, Hiến pháp năm 1959 được ban hành và tại Điều 14

quy định: “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu về ruộng đất ” và Thông tư số 48/TTg ngày 03/6/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy định: “ Những người có quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất ” Như

vậy, trong giai đoạn này Nhà nước vẫn thừa nhận quyền tư hữu về ruộng đất

và về nguyên tắc thì chủ sở hữu về ruộng đất vẫn được thực hiện quyền thếchấp đất đai

Từ năm 1960 đến năm 1989, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơchế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp Các quan hệ dân sự, kinh tế trong giaiđoạn này được điều chỉnh bởi các hệ thống văn bản pháp luật mang ảnhhưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp cao độ Phươngpháp mệnh lệnh hành chính được áp dụng phổ biến và chủ yếu làm biến dạngquan hệ dân sự với những đặc trưng vốn có của nó là bình đẳng, tự nguyệnthỏa thuận giữa các chủ thể trong tham gia quan hệ dân sự Vì thế các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có biện pháp thế chấp tài sảnkhông được áp dụng

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 đã được ban hành và với cácquy định trong bản Hiến pháp này, Nhà nước ta đã tuyên bố xóa bỏ các hình

thức sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất (trong đó có đất đai) và khẳng định

đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý; Cụ thể hóa

Điều 19 Hiến pháp 1980, Luật đất đai năm 1987 tiếp tục khẳng định đất đaithuộc sở hưu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý và nghiêm cấm việc

chuyển quyền sử dụng đất dưới mọi hình thức (điều 5, Luật đất đai năm 1987).

Cuối thập niên 80, đầu thập niên 90 của thế kỷ 20 là giai đoạn đất nước

ta tiến hành đổi mới, thời kỳ này có nhiều chính sách đổi mới, nhiều chínhsách mở cửa nền kinh tế Nghị quyết đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI đãđánh dấu sự đổi mới toàn diện trong đường lối phát triển kinh tế ở nước ta:

“Phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa ” Tuy nhiên, các

quan hệ đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật đất đai 1987 và việc chuyểnquyền sử dụng đất vẫn chưa đặt ra

* Giai đoạn từ năm 1992 đến nay:

Hiến pháp năm 1992 được ban hành và với quy định tại Điều 18: “ Tổ chức và cá nhân được quyền chuyển quyền sử dụng đất được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật ” và để cụ thể hóa quy định của Điều 18 Hiến pháp 1992, tại điều 3 Luật đất đai năm 1993 đã quy định: “Hộ gia đình,

cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất ” Luật đất đai năm 1993 là văn

bản pháp luật đất đai đầu tiên ghi nhận đất là có giá và quy định người sửdụng đất hợp pháp có năm quyền năng là: chuyển đổi, chuyển nhượng, chothuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất Điều này có ý nghĩa rất quan trọng,tạo cơ sở pháp lý cho việc khai thác, sử dụng đất đai Sau đó, BLDS năm

1995 được ban hành và đã quy định quyền sử dụng đất là tài sản; Đồng thờitại phần thứ 5 BLDS năm 1995 quy định cụ thể về việc chuyển quyền sử dụng

đất (quy định cụ thể về chủ thể, nội dung và hình thức của việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất).

Tuy nhiên, do sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường vàcùng với xu thế hội nhập quốc tế, Luật đất đai năm 1993 mặc dù đã được sửa

đổi bổ sung (vào năm 1998 và năm 2001) nhưng đã bộc lộ những hạn chế

nhất định trong việc điều chỉnh các quan hệ về đất đai Do đó để đáp ứng tìnhhình mới, Luật đất đai năm 2003 được ban hành Trên cơ sở kế thừa và pháttriển Luật đất đai năm 1993, Luật đất đai năm 2003 đã tiếp tục ghi nhận cácquyền của người sử dụng đất và bổ sung quy định về điều kiện của người sửdụng đất khi thực hiện các quyền của mình, trong đó có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất Luật đất đai năm 2003 đã mở rộng chủ thể được Nhà nước giaođất, cho thuê đất và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất

Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời đã có những quy định mới và cụ thể vềchuyển quyền sử dụng đất tại phần thứ 5, trong đó hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất được quy định tại chương XXX (từ điều 715 đến điều 721)

Tóm lại: Lịch sử hình thành và quá trình phát triển của các quy định

về thế chấp quyền sử dụng đất song hành cùng lịch sử hình thành và quá trìnhphát triển của các quy định pháp luật về quyền sử dụng đất

Chương 2:

PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

2.1 Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền

sử dụng đất:

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản củangười sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai năm

1993 Bộ luật dân sự năm 2005 đã quy định một chương riêng về hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất (Chương XXX, BLDS 2005 từ điều 715 đến điều 721), Luật đất đai năm 2003, các quy định này nhằm tạo điều kiện để quyền

năng này tham gia vào các giao dịch dân sự

Đồng thời thế chấp quyền sử dụng đất được quy định cụ thể dưới hìnhthức là một hợp đồng dân sự với những điều kiện ràng buộc chặt chẽ về chủthể, đối tượng, nội dung, hiệu lực của hợp đồng, điều kiện của tài sản thếchấp, đăng ký thế chấp, thanh toán tài sản thế chấp và cung cấp thông tin vềthế chấp quyền sử dụng đất Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người

sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác tạo điều kiện, cơ sở cho ngành Ngân hàng thực hiện việc

“giải ngân” cho vay, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế

2.1.1 Khái niệm:

Theo điều 715 Bộ luật dân sự năm 2005 thì: Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền thế chấp của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp

được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Hiện nay các văn bản pháp luật hiện hành đang sử dụng hai thuật ngữ

“thế chấp quyền sử dụng đất” (quy định trong Bộ luật dân sự và Luật đất đai)

và thuật ngữ “thế chấp giá trị quyền sử dụng đất” (quy định tại Nghị định số17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999).

2.1.2 Nội dung:

2.1.2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các bên tham giahợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, bao gồm: Bên thế chấp quyền sử dụngđất và bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất Trong đó bên thế chấp quyền sửdụng đất là bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản),dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụtrong hợp đồng chính Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong hợp đồngchính (bên cho vay tài sản) Như vậy, chủ thể trong hợp đồng của hợp đồngthế chấp quyền sử dụng đất cũng chính là chủ thể của hợp đồng chính (hợpđồng vay tài sản) Vì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, có giá trịkinh tế cao, do đó chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khôngnhững phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể củamột giao dịch dân sự thông thường, mà pháp luật có quy định các điều kiệnchặt chẽ khác đối với các bên của hợp đồng

Theo quy định tại điểm a, khoản 1, điều 122 BLDS năm 2005 thì ngườitham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự Đây là một trongnhững điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực và tư cách chủ thểđược xác định thông qua năng lực hành vi dân sự của chủ thể Do đó, các chủthể tham gia hợp đồng thể chấp quyền sử dụng đất phải là người có năng lựchành vi dân sự

Đối với cá nhân thì “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân

sự ” (Điều 17 BLDS 2005) Tuy nhiên năng lực hành vi dân sự của cá nhân

do Nhà nước quy định dựa trên sự phát triển về tâm sinh lý của độ tuổi cũng

như khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân Cá nhân có năng lựchành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các giaodịch dân sự và có nghĩa vụ thực hiện các giao dịch dân sự mà mình xác lập.Ngoài ra nếu người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại thì phải tựbồi thường.

Đối với các hộ gia đình, theo quy định tại Điều 106 BLDS năm 2005 thì:

Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức đểhoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một sốlĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định thì khi tham giaquan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này hộ gia đình là chủ thể của giao dịchdân sự

Đất ở của hộ gia đình có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giaocho hộ gia đình, cũng có thể do hộ gia đình tạo lập được thông qua giao dịchdân sự theo quy định của pháp luật

Năng lực chủ thể của hộ gia đình có những đặc điểm sau :

- Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của hộ gia đình phát sinh đồngthời với việc hình thành hộ gia đình với tư cách là chủ thể

- Năng lực chủ thể của hộ gia đình do pháp luật quy định có tính chấthạn chế trong một số lĩnh vực theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005, như:trong các quan hệ dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất, chuyển quyền sửdụng đất, vay vốn sản xuất kinh doanh hoặc tham gia một số quan hệ khácphục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh của cả hộ gia đình

Như vậy để xác định tư cách chủ thể của hộ gia đình khi tham gia quan

hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nóiriêng thì phải căn cứ vào điều kiện thực tế tồn tại của hộ gia đình đó Theoquy định tại Điều 109 BLDS 2005 khi hộ gia đình tham gia vào quan hệ thế

chấp quyền sử dụng đất thì phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lêntrong hộ gia đình đồng ý.

Đối với pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự nóichung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải đáp ứng cácđiều kiện quy định tại Điều 84 BLDS năm 2005, cụ thể là:

- Được thành lập một cách hợp pháp (được thành lập theo đúng trình tự, thủ tục do pháp luật quy định).

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ (là một thể thống nhất - một chủ thể, sự thống nhất về mặt tổ chức này được quy định trong văn bản pháp luật hoặc quyết định thành lập hoặc điều lệ của tổ chức).

- Có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình (tài sản thuộc sở hữu của pháp nhân hoặc được Nhà nước giao).

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập (tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự với tư cách riêng của chính pháp nhân, có khả năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ do pháp luật quy định).

Theo quy định của pháp luật về đất đai, thì chỉ có pháp nhân là tổ chứckinh tế mới được tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và khitham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp nhân tham gia

thông qua qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền).

Cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân có đủ năng lực chủ thể thì đều có thểtrở thành chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Tuy nhiên, đất đai là tài sản đặc biệt, là tài sản quốc gia, thuộc quyền sởhữu Nhà nước Nhà nước chỉ chuyển giao quyền tài sản này cho cá nhân, hộgia đình, pháp nhân sử dụng thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất Chủthể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ngoài việc đáp ứng cácđiều kiện chung của chủ thể tham gia giao dịch dân sự nói chung là có năng

lực hành vi dân sự đầy đủ và tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyệncòn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể khác do pháp luật về đất đai quy định.

2.1.2.2 Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất:

Điều 716 BLDS năm 2005 quy định phạm vi thế chấp quyền sử dụngđất, theo đó quyền sử dụng đất có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ.Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở,công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của ngườithế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nến có thỏa thuận Nghĩa

là người sử dụng đất còn có thể thế chấp cả nhà ở, công trình xây dựng khác,rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liền với đất, nếu có thỏa thuậngiữa họ và bên nhận thế chấp

2.1.2.3 Bên thế chấp :

Các điều kiện chung của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Theo quy địnhtại khoản 1, Điều 106 Luật đất đai năm 2003 thì bên thế chấp quyền sử dụngđất chỉ được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều kiệnnhư sau :

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất :

Khoản 1 Điều 105 Luật đất đai năm 2003 đã ghi nhận một quyền rất cơbản của người sử dụng đất đó là được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụngđất Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính là căn cứ pháp lý để xác địnhmối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất Chứng thư pháp

lý này được coi như là “ngân phiếu” có giá trị, là phương tiện để người sửdụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định,trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Điều 184 Nghị định số 181/NĐ-CP thì trong trườnghợp người sử dụng đất không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà cómột trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai

năm 2003 thì vẫn được thế chấp quyền sử dụng đất đến hết ngày 31/12/2006

và kể từ ngày 01/01/2007 thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấychứng nhận quyền sử dụng đất Sở dĩ pháp luật quy định như vậy bởi vì thực

tế có nhiều trường hợp đất của người sử dụng có nguồn gốc hợp pháp nhưnggiấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với diện tích đất đó lại chưa được cấp,nhiều khi việc chưa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lại là lỗi của cơquan Nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên hiện nay thủ tục, thời hạn cấp giấychứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất đã được đơn giản hóa,thực hiện thông qua cơ chế một cửa, một cửa liên thông, thuận lợi cho người

sử dụng đất Vì thế việc thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định chỉ đượcthực hiện khi đất đó được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng là hợp lý

- Đất không có tranh chấp:

Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó bênthế chấp phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ,nên để bảo vệ quyền lợi của người nhận thế chấp quyền sử dụng đất, phápluật quy định chỉ những thửa đất không có tranh chấp thì người sử dụng đấtmới có quyền thế chấp Đối với những thửa đất đang có tranh chấp thì khôngđược thể chấp Nếu đất đang có tranh chấp nghĩa là tính pháp lý của diện tíchđất đó chưa được rõ ràng, do đó khó có thể đảm bảo quyền lợi cho bên nhậnthế chấp, cũng như quyền lợi có bên thứ ba (nếu có)

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án:

Khi quyền sử dụng đất của một chủ thể đã bị kê biên để đảm bảo thihành án nghĩa là quyền sử dụng đất này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thựchiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó đối với chủ thể khác;Đồng thời thông qua quyết định kê biên thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

(Tòa án nhân dân hoặc cơ quan Thi hành án) đã xác định người sử dụng đất

“ tạm thời dừng ” quyền sử dụng hợp pháp đối với quyền sử dụng đất đã bị kê

biên, nên không thể dùng quyền sử dụng đất này để bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ dân sự khác.

tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê quyền

sử dụng đất có trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự ánđầu tư xây dựng, kinh doanh, sản xuất

Các điều kiện cụ thể pháp luật quy định như sau :

Đối với cá nhân, hộ gia đình khi được Nhà nước giao đất, công nhậnquyền sử dụng đất thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chứctín dựng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân đểvay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7, Điều 113 Luật đất đai năm 2003).Đối với cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyểnnhượng quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở chung cưtheo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xâydựng điểm dân cư nông thôn đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, thì đượcthế chấp quyền sử dụng đất này tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tạiViệt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật (quy định tại Khoản 3,Điều 110, Nghị định 181/NĐ-CP)

Đối với tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án đầu

tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê có thu tiền sử dụng đất mà tiền sửdụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì được thế chấp

quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

để vay vốn theo quy định của pháp luật

Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trảcho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nướccũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đã nhận chuyển nhượng tại các tổchức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại khoản 2 Điều

110 và khoản 2 Điều 122 Luật đất đai năm 2003) ;

Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất trước ngàyLuật đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thờigian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đấtcòn ít nhất 05 năm hoặc chuyển từ thuê đất sang hình thức giao đất có thu tiền

mà đã trả tiền cho thuê đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng

có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín dụng được phép

hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 111 Luật đất đai năm 2003);

Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chophép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng sang đất màtiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồngốc từ ngân sách Nhà nước và chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đấtthì cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín dụng

được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm a, khoản 3 Điều 111 Luật đất đai năm 2003).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, được Nhànước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất mộtlần cho cả thời gian thuê đất để thực hiện dự án đầu tư thì có quyền thế chấpquyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Namtrong thời hạn đất được giao hoặc được thuê để vay vốn theo quy định của

pháp luật (quy định tại khoản 7 Điều 34, khoản 1 và khoản 3 Điều 119 Luậtđất đai năm 2003).

Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được phép mua nhà ở gắnliền với quyền sử dụng đất tại Việt Nam theo quy định tại Điều 121 Luật đấtđai năm 2003 thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở tạicác tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn

Đối với người nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư thì được phép thếchấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại ViệtNam trong thời hạn thuê đất (quy định tại khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm2003)

Như vậy, chỉ có các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giaođất, công nhận quyền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đấtcho cá nhân, tổ chức kinh tế để vay vốn sản xuất kinh doanh; Còn trong cáctrường hợp các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thôngqua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư kinh doanh xây dựng nhà ởchung cư theo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quyhoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan Nhà nước có thẩmquyền phê duyệt; Và các chủ thể khác như tổ chức kinh tế, người Việt Namđịnh cư tại nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài sử dụng đất thì chỉ đượcthế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tạiViệt Nam để vay vốn sản xuất kinh doanh

Theo kết quả khảo sát của Công ty tài chính quốc tế (IFC) và Hiệp hộingân hàng Việt Nam thì hiện nay ở Việt Nam bất động sản là loại tài sản được

sử dụng nhiều nhất (chiếm 93%) trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tàisản Tuy nhiên điều kiện để đất đai, nhà ở là tài sản bảo đảm tương đối phứctạp và không được quy định một cách rõ ràng, ví dụ như: Hiểu như thế nào là

“ đất không có tranh chấp ” ? Hoặc cơ quan nào có thẩm quyền xác minh

điều kiện thực tế của tài sản và cách thức xác minh như thế nào ? Đây là mộttrong những nguyên nhân dẫn đến sự tùy tiện trong việc đăng ký giao dịchbảo đảm Dẫn đến việc khó bảo vệ quyền lợi của người dân Hay nói cáchkhác quyền dân sự của người dân bị phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước

2.1.2.4 Bên nhận thế chấp:

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật đất đai năm 2003thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất gồm cá nhân là công dân Việt Nam,

tổ chức kinh tế và tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Trong

đó, cá nhân là công dân Việt Nam và tổ chức kinh tế chỉ được nhận thế chấpquyền sử dụng đất trong trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất là cánhân hoặc hộ gia đình có đất mà đất này được Nhà nước giao hoặc công nhậnquyền sử dụng đất (theo quy định tại khoản 7 Điều 113 Luật đất đai); Và chỉquy định duy nhất tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam đượcnhận thế chấp quyền sử dụng đất trong mọi trường hợp

Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam là các tổ chức tíndụng được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấp giấy phép hoạt động theo cácquy định của Luật tín dụng

2.1.3 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

2.1.3.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo

đó bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất ở của mình để bảođảm thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệnghĩa vụ Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ củamình trước bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý quyền sửdụng đất theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

2.1.3.2 Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng rộng rãi trong các trường hợpcho vay tài sản, đặc biệt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng Trongnền kinh tế thị trường hiện nay, việc đảm bảo vốn cho nhu cầu sản xuất, kinhdoanh là điều kiện hết sức cần thiết Việc quy định thế chấp quyền sử dụngđất tại các Ngân hàng, các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân đểvay vốn đảm bảo cho việc sản xuất, kinh doanh là vấn đề thiết thực và quantrọng Thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng đang ngày càngphổ biến Nhờ vậy đã tạo điều kiện thuận lợi cho người sản xuất kinh doanhkhi có nhu cầu về vốn và góp phần làm phong phú thêm hoạt động kinhdoanh tiền tệ của các tổ chức tín dụng; Đồng thời làm tăng lượng tiền lưuthông trong xã hội qua việc những người có tiền nhàn rỗi cho những người cónhu cầu về vốn vay để sản xuất, kinh doanh và người đi vay phải bảo đảmthực hiện việc thanh toán khoản vay và tiền lãi thông qua việc thế chấp quyền

- Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng thế chấp là “quyền sử dụng đất” Quyền

sử dụng đất là một loại “tài sản đặc biệt” Quyền sử dụng đất được hiểu làquyền năng của người sử dụng đất được pháp luật ghi nhận và được Nhà nướcbảo đảm thực hiện để khai thác công dụng hoặc hưởng hoa lợi, lợi tức từ đấtđai Quyền sử dụng đất chỉ có thể trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó thuộc quyền sử dụng hợp phápcủa người thế chấp Người thế chấp quyền sử dụng đất phải có giấy chứngnhận quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, hay nói cách khác nó chính

là một loại tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước là đại diện chủ

sở hữu, nên có những quy định riêng biệt và người sử dụng đất khi thế chấpquyền sử dụng đất phải tuân thủ những quy định, điều kiện do pháp luật dân

sự và pháp luật về đất đai quy định

- Thứ hai, về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được quyđịnh tại khoản 2 Điều 689 BLDS năm 2005 là phải lập thành văn bản, có côngchứng, chứng thực Việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất phải lập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng chung của việc thế chấp tàisản và cũng như việc chuyển quyền sử dụng đất nói chung mà đối tượng củahợp đồng là quyền sử dụng đất - một loại tài sản đặc biệt, phải đăng ký quyền

sử dụng và tuân theo các quy định riêng biệt của pháp luật về đất đai và phảilập thành văn bản để hợp đồng có giá trị

- Thứ ba, về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:Theo quy định, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thờiđiểm đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việc đăng ký hợp đồngthế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến việc xácđịnh thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký tại Vănphòng đăng ký quyền sử dụng đất Người nhận thế chấp nào tiến hành việcđăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trước thì sẽ được

ưu tiên thanh toán trước trong trường hợp bên thế chấp không trả được nợ vàphải khởi kiện tại Toà án

- Thứ tư, theo quy định của BLDS năm 2005 thì thế chấp tài sản là nhằm đểđảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Nghĩa vụ dân sự được hiểu theo nghĩarộng bao gồm việc phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặcgiấy tờ có giá, thực hiện hoặc không thực hiện công việc nhất định Tuy nhiên

theo quy định của Luật đất đai năm 2003 thì đối với quyền sử dụng đất, mụcđích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm để vay vốn sản xuất kinh doanh.

- Thứ năm, theo quy định của BLDS năm 2005 việc phân biệt cầm cố với thếchấp tài sản không phụ thuộc vào tài sản đó là động sản hay bất động sản, màđược phân biệt ở chỗ có hay không việc chuyển giao tài sản đó cho bên cóquyền Nếu chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì đó là biện pháp cầm cốtài sản Nếu không chuyển giao tài sản thì là biện pháp thế chấp tài sản Tuynhiên trong biện pháp thế chấp tài sản các bên cũng có thể thỏa thuận tài sảnthế chấp do bên thứ ba giữ

Đối với quyền sử dụng đất pháp luật quy định người có nghĩa vụ vàngười có quyền chỉ được chọn biện pháp bảo đảm duy nhất đó là biện phápthế chấp quyền sử dụng đất

Đồng thời trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất người thế chấpluôn là người trực tiếp quản lý, sử dụng đất của mình Các bên không thể thỏathuận giao cho bên nhận thế chấp được quản lý, sử dụng đất, hoặc thỏa thuậngiao cho người thứ ba quản lý, sử dụng như tài sản thông thường khác Quyđịnh này để đảm bảo cho việc sử dụng đất một cách có hiệu quả, tránh tìnhtrạng người có quyền (bên nhận thế chấp) không có nhu cầu sử dụng đấtnhưng vẫn phải quản lý đất dẫn đến việc bỏ hoang đất, gây lãng phí cho xãhội, trong khi bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) có nhu cầu sử dụng đất thì lạikhông được quản lý và sử dụng đất Đặc điểm này rất quan trọng đối với hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3.3 Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối tượng của hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất là “quyền sử dụng đất” Quyền sử dụng đất chỉ trở thànhđối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó

thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người thế chấp Người thế chấp quyền sửdụng đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, là một loại tài sản đặc biệt,thuộc sở hữu toàn dân, mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, nên pháp luật cónhững quy định riêng biệt Người sử dụng đất khi thế chấp quyền sử dụng đấtphải tuân thủ những điều kiện do pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai quyđịnh Luật đất đai năm 2003 quy định cụ thể những chủ thể nào có quyền sửdụng đất ở (được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc được nhận chuyểnnhượng quyền sử dụng đất ) Do đó việc thế chấp quyền sử dụng đất phụthuộc vào chủ thể có quyền sử dụng đất Đối với cá nhân và hộ gia đình thìđược thế chấp quyền sử dụng đất cho các cá nhân, tổ chức kinh tế và các tổchức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Đối với người sử dụng đất

là tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chứcnước ngoài thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụngđược phép hoạt động tại Việt Nam Như vậy, mặc dù cùng là đối tượng quyền

sử dụng đất nhưng phạm vi chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất khác nhau

2.1.3.4 Hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là cách thức

mà các bên thể hiện sự thỏa thuận về nội dung của hợp đồng, là căn cứ để xácđịnh các bên tham gia hợp đồng, thông qua đó xác định quyền và nghĩa vụcủa các bên và cũng từ đó xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng.Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ theo quy định củaBLDS năm 2005 tại khoản 2, Điều 689 đó là lập thành văn bản, có côngchứng, chứng thực

Việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đượclập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng của việc thế chấp tài sản cũng như

việc chuyển quyền sử dụng đất nói chung mà đối tượng của hợp đồng làquyền sử dụng đất, một loại tài sản đặc biệt, phải đăng ký quyền sử dụng vàtuân theo các quy định riêng biệt của pháp luật về đất đai và phải lập thànhvăn bản là điều kiện để hợp đồng có giá trị.

Việc quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có công chứng,chứng thực nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho Nhà nước quản lý việc chuyểndịch một loại tài sản đặc biệt là đất đai mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và

có ý nghĩa cho việc Nhà nước kiểm soát việc sử dụng đất, biến động của đấtđai

Như vậy, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân theo hình thức

do pháp luật quy định và nếu không tuân thủ quy định của pháp luật về mặthình thức thì hợp đồng sẽ vô hiệu do vi phạm về hình thức

Mặc dù pháp luật không quy định cụ thể là hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất phải lập thành văn bản riêng biệt, không lập chung với hợp đồng tín

dụng nhưng theo quy định tại khoản 1, Điều 689 BLDS năm 2005 “ việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng ” và khoản 1 Điều 153 Nghị định 181/NĐ-CP quy định “ trong thời hạn không quá 05 ngày , các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, phải nộp một bộ hồ sơ gồm có : Hợp đồng thế chấp ” thì có thể khẳng định hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản riêng biệt vớihợp đồng tín dụng

2.1.3.5 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Theo quy định khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/NĐ-CP thì hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòngđăng ký quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Điều 153 của Nghị định 181/NĐ-CP thì trình tự, thủtục đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện như sau :

Trong thời hạn không quá năm ngày làm việc kể từ ngày ký kết hợpđồng tín dụng các bên tham gia thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải nộpmột bộ hồ sơ gồm có: Hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất, Giấychứng nhận quyền sử dụng đất tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đấtthuộc phòng Tài nguyên và môi trường cấp huyện Trong đó đối với trườnghợp các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng là tổ chức, người ViệtNam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân người nước ngoài thìphải nộp hồ sơ đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc SởTài nguyên và Môi trường; Đối với cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất ở tạiphường và người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liềnvới quyền sử dụng đất theo Điều 121 Luật đất đai năm 2003 thì hồ sơ đăng

ký thế chấp quyền sử dụng đất nộp tại Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đấtthuộc phòng Tài nguyên và Môi trường cấp quận, huyện; Đối với hộ gia đình,

cá nhân sử dụng đất ở tại xã, thị trấn thì hồ sơ thế chấp quyền sử dụng đất nộptại UBND cấp xã và sau 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệUBND xã có trách nhiệm chuyển hồ sơ cho Văn phòng Đăng ký quyền sửdụng đất thuộc phòng Tài nguyên và Môi trường cấp huyện Trong thời hạnkhông quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ Văn phòngĐăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký thế chấp vào hồ sơ địachính và chỉnh lý Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc thực hiện thủ tụccấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với trường hợp phải cấp mới

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (thực hiện việc giải quyết thủ tục hành chính theo cơ chế một cửa liên thông).

Như vậy, theo quy định nêu trên thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký, là thời điểm Văn phòng đăng ký quyền

sử dụng đất thực hiện việc đăng ký thế chấp vào hồ sơ địa chính

Việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa rất quan trọng vì nóliên quan đến thứ tự ưu tiên thanh toán Thứ tự ưu tiên thanh toán được xácđịnh theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Ngườinhận thế chấp nào tiến hành việc đăng ký thế chấp tại Văn phòng Đăng kýquyền sử dụng đất trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước trong trường hợpbên thế chấp không trả được nợ và phải khởi kiện tại Tòa án Và nó còn có ýnghĩa thông tin cho người thứ ba về việc quyền sử dụng đất đã được thế chấp,giá trị thông tin thể hiện trong trường hợp chuyển quyền sử dụng đất trongthời gian thế chấp hoặc quyền thế chấp quyền sử dụng đất được thế chấp chonhiều người.

2.1.3.6 Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các quyền vànghĩa vụ của các bên trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất Cácquyền và nghĩa vụ này được thể hiện dưới dạng các điều khoản mà các bênthỏa thuận trong hợp đồng như quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất, diện tích đất, vị trí thửa đất, thời hạn thếchấp, phương thức xử lý quyền sử dụng đất

2.1.3.6.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất:

* Quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất:

- Người thế chấp quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất trong thờihạn thế chấp Xuất phát từ đặc tính đặc biệt của đất đai, đối với hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất pháp luật quy định bên thế chấp quyền sử dụng đấttiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Đây chính là điểm khác biệt cơbản của việc thế chấp quyền sử dụng đất so với việc áp dụng các biện phápbảo đảm khác Như vậy, ngoài việc đảm bảo thực hiện được mục đích sửdụng đất còn đảm bảo quyền lợi của người thế chấp là vẫn có chỗ ở, vẫn tiếptục khai thác hoa lợi, lợi tức, khai thác giá trị của đất

- Được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức

đã thỏa thuận Đây chính là mục đích và lợi ích mà bên thế chấp nhằm đạt tớikhi thế chấp quyền sử dụng đất của mình Giá trị quyền sử dụng đất mà người

có quyền sử dụng đất khai thác được trong khi vẫn khai thác được giá trị sửdụng đất

- Được hưởng hoa lợi, lợi tức thu được từ quyền sử dụng đất, trừ trườnghợp lợi tức cũng thuộc về quyền sử dụng đất đã thế chấp như việc khai tháccác giá trị của vườn cây, ao cá

- Được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sửdụng đất đã thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý Trong trường hợpbên nhận thế chấp đồng ý thì bên thế chấp quyền sử dụng đất có thể thực hiệncác quyền này và như vậy hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ có thayđổi theo hướng chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc đốitượng thế chấp quyền sử dụng được thay đổi đối với các trường hợp chuyểnnhượng, chuyển đổi hoặc thay đổi về phương thức xử lý quyền sử dụng đấtkhi bên thế chấp cho thuê hoặc cho thuê lại quyền sử dụng đất

- Nhận lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi đã thực hiện xongnghĩa vụ trả nợ Sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ thì bên thế chấp đượcnhận lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã giao cho bên nhận thế chấp

Và lúc này về nguyên tắc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã chấm dứt

* Nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất:

- Giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp Giấychứng nhận quyền sử dụng đất chính là chứng thư pháp lý, chứng minh quyền

sử dụng đất đã được thế chấp, là tài sản của người thế chấp, nên khi thế chấpquyền sử dụng đất thì người thế chấp phải giao Giấy chứng nhận quyền sửdụng đất của mình cho bên nhận thế chấp Điều này có ý nghĩa rất quan trọng:Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vừa chứng minh cho bên nhận thế chấp

biết là đất đúng là sở hữu của bên thế chấp, đồng thời nó bảo đảm được quyềnlợi của bên nhận thế chấp, bảo đảm tài sản thế chấp không được chuyển dịchcho người khác Bởi vì đối với quyền sử dụng đất thì chỉ khi có Giấy chứngnhận quyền sử dụng đất người sử dụng đất mới được phép chuyển chuyển sửdụng.

- Làm thủ tục đăng ký việc thế chấp; xóa việc đăng ký thế chấp khi hợpđồng thế chấp chấm dứt Đây là điều kiện bắt buộc trong việc thực hiệnchuyển quyền sử dụng đất Việc đăng ký thế chấp xác định thời điểm có hiệulực của hợp đồng, còn việc xóa đăng ký thế chấp xác định quyền sử dụng đấtnày đã không còn là tài sản phải bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ,không còn bị hạn chế cấm chuyển dịch và người thế chấp có đầy đủ quyềnnăng của người sử dụng đất mà pháp luật quy định

- Sử dụng đất đúng mục đích, không hủy hoại, làm giảm giá trị của đất

đã thế chấp

- Thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa thuận tronghợp đồng vay tài sản Đây là nghĩa vụ chính của người thế chấp và được xácđịnh trong hợp đồng chính

2.1.3.6.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

* Quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất :

- Kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ gìn và

sử dụng đất đúng mục đích Thực chất đây là việc kiểm soát của bên nhận thếchấp đối với tài sản thế chấp

- Được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp xử lý quyền sử dụng đất

đã thế chấp Đây là quyền chung của các chủ nợ có bảo đảm và việc bảo đảm

ở đây là quyền sử dụng đất Điều này có ý nghĩa trong trường hợp người thếchấp không trả được nợ và có nhiều chủ nợ khác không được bảo đảm bằngquyền sử dụng đất mà người cho vay đã nhận thế chấp

* Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

- Cùng với bên thế chấp quyền sử dụng đất đăng ký việc thế chấp Việcnày bảo đảm cho bên nhận thế chấp biết quyền sử dụng đất mà mình nhận thếchấp có hợp pháp hay không? Có người thứ ba có quyền đối với quyền sửdụng đất này hay không? Là việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồngthế chấp và từ đó thực hiện quyền và nghĩa vụ của hợp đồng chính

- Trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp đã thựchiện xong nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất (thực hiệnxong nghĩa vụ trả nợ) Khi người thế chấp thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ thìbên nhận thế chấp phải trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thếchấp

Tóm lại: Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất chính là nội dung của hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận nhằm

để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp đã được xác lập trong hợp đồngtín dụng Các điều khoản của các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng phải phùhợp với quy định của pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai và phù hợp cácchuẩn mực chung của xã hội

2.1.3.7 Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chấm dứt trong các trường hợpsau đây :

- Khi bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm bằng

quyền sử dụng đất ở (thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng vay tài sản) Trong trường hợp này thì hợp đồng thế chấp đương nhiên chấm dứt sau

khi bên thế chấp thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ và đăng ký xóa việc thế chấp

- Quyền sử dụng đất đã được xử lý để thực hiện nghĩa vụ của người thếchấp Nếu đến hạn thanh toán nợ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất màngười thế chấp quyền sử dụng đất không thanh toán hoặc thanh toán không