Các trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 2: MỘT SỐ TÌNH HUỐNG THỰC TẾ VỀ TRƯỜNG HỢP BẤT KHẢ KHÁNG VÀ CÁC KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, XÂY DỰNG ĐIỀU KHOẢN BẤT KHẢ KHÁNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ ...

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ KIỀU TRANG

C¸C TR¦êNG HîP BÊT KH¶ KH¸NG

TRONG HîP §åNG MUA B¸N HµNG HãA QUèC TÕ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ KIỀU TRANG

C¸C TR¦êNG HîP BÊT KH¶ KH¸NG

TRONG HîP §åNG MUA B¸N HµNG HãA QUèC TÕ

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS LÊ VĂN BÍNH

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi.Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

LÊ KIỀU TRANG

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: TỔNG QUAN VỀ BẤT KHẢ KHÁNG VÀ TRƯỜNG HỢP BẤT KHẢ KHÁNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ 7

1.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 7

1.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 7

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 12

1.1.3 Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 19

1.1.4 Nội dung Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 22

1.1.5 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 24

1.2 Bất khả kháng và trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 31

1.2.1 Khái niệm về bất khả kháng và trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng 31

1.2.2 Đặc điểm của bất khả kháng 35

1.2.3 Quy định của pháp luật về trường hợp bất khả kháng 36

1.2.4 Thủ tục thông báo khi xảy ra tình huống bất khả kháng 43

1.2.5 Hậu quả của tình huống bất khả kháng 44

1.2.6 Bất khả kháng – căn cứ miễn trách nhiệm của vi phạm hợp đồng 47

Tiểu kết chương 1 52

Chương 2: MỘT SỐ TÌNH HUỐNG THỰC TẾ VỀ TRƯỜNG HỢP

BẤT KHẢ KHÁNG VÀ CÁC KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, XÂY DỰNG ĐIỀU KHOẢN BẤT KHẢ KHÁNG TRONG HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA

QUỐC TẾ 54

2.1 Một số tình huống thực tế về trường hợp bất khả kháng trong HĐMBHHQT 54

2.1.1 Một số ví dụ về thực hiện tình huống bất khả kháng trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trên thế giới 54

2.1.2 Một số ví dụ về thực hiện tình huống bất khả kháng trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong nước 68

2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và xây dựng nội dung điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 74

2.2.1 Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật 74

2.2.2 Xây dựng nội dung điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 84

Tiểu kết chương 2 89

KẾT LUẬN 90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 93

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước ta là phát triển kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, trên cơ sở đầy mạnh công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, tăng cường hội nhập với quốc tế Thực tế nền kinh tế đất nước ta trong hơn một thập kỷ qua đã khẳng định đường lối của Đảng là đúng đắn Nó đã tạo ra cho đất nước có một nền kinh tế vừa đa dạng phong phú, vừa kết hợp được sức mạnh bên trong, vừa phối hợp với sự hỗ trợ bên ngoài

Để thúc đẩy hơn nữa sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế đất nước, tạo khả năng, tiềm lực và củng cố các điều kiện cần thiết cho quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, chúng ta cần phát huy tổng hợp của tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế, phát huy sức mạnh nội lực, tranh thủ nguồn lợi từ bên ngoài thông qua đầu tư, du lịch, chuyển giao công nghệ, buôn bán hàng hóa quốc tế

Thực hiện chủ trương chủ động hội nhập quốc tế của Đảng và Nhà nước, Việt Nam đã thực sự hội nhập vào cộng đồng quốc tế ngày càng sâu sắc

và toàn diện.Việt Nam đã là thành viên khối ASEAN, đã gia nhập WTO, đã

ký kết nhiều các điều ước, hiệp định công ước quốc tế trên nhiều lĩnh vực Do vậy, pháp luật về kinh tế và thương mại quốc tế đã và đang thực sự là một công cụ hữu hiệu để các cá nhân, tổ chức cũng như các cơ quan Nhà nước có điều kiện thực thi một cách có hiệu quả chủ trương đường lối đó

Những thực thành tựu kinh tế của đất nước trong những năm vừa qua

đã có một phần đóng góp không nhỏ của kinh tế đối ngoại nói chung và mua bán hàng hóa quốc tế, xuất nhập khẩu nói riêng Tuy vậy, thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về các quy định thương mại, kinh tế nói chung và quy định liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng vẫn còn nhiều bất

2

cập, hạn chế cần khắc phục Đôi khi hoạt động này còn bị cản trở và hạn chế bởi chính các quy định pháp luật chưa rõ ràng, đưa đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, nhất là cho doanh nghiệp trong nước

Việc giải quyết các vấn đề phát sinh liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố khác nhau cả về khách quan và chủ quan Một trong những yếu tố đó là: các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của Việt Nam chủ yếu là những doanh nghiệp còn non trẻ, khả năng cạnh tranh còn yếu kém, kinh nghiệm trong mua bán hàng hóa quốc tế chưa nhiều, thiếu hiểu biết về pháp luật cũng như tập quán thương mại quốc tế; việc vận dụng pháp luật còn non kém trong khi phải đối mặt với các doanh nghiệp nước ngoài có bề dày về kinh nghiệp và sắc sảo trong đàm phán ký kết hợp đồng.Vì vậy, thường các doanh nghiệp Việt Nam bị yếu thế hơn trong mối quan hệ hợp đồng, từ đó dẫn đến những rủi ro không đáng có

Bên cạnh đó, các văn bản điều chỉnh mối quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế của Việt Nam vẫn chưa hoàn thiện, thiếu tính nhất quán và chưa thật

sự phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế, đặc biệt là các quy định về trường hợp bất khả kháng – một vấn đề rất thường gặp khi giao kết các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nói chung Vì vậy, việc nghiên cứu và hoàn thiện các lĩnh vực pháp luật Việt Nam mà đặc biệt là pháp luật trong lĩnh vực thương mại lại càng cấp thiết, trong đó một trong những vấn đề trọng tâm là quy định về trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng

Luật Thương mại 2005 đã có hiệu lực hơn 10 năm, thực tiễn thi hành

đã bộc lộ nhiều chồng chéo và bất cập.Nhưng cho đến nay vẫn chưa có một công trình chuyên khảo về vấn đề bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Do đó việc nghiên cứu toàn diện và có hệ thống những vấn

đề lý luận cũng như thực tiễn các trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng

3

mua bán hàng hóa quốc tế được quy định trong Luật Thương mại là một vấn

đề cấp thiết, có ý nghĩa quan trọng, nhằm bảo đảm tính vững chắc trong quan

hệ mua bán hàng hóa, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp Việt Nam trong quá trình giao kết hợp đồng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đã được một số nhà luật học nước ta quan tâm nghiên cứu Ví dụ:

“Bàn về bất khả kháng – Căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ trong

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” của tác giả Đặng Bá; “Bình luận về miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng tại Điều 294 Luật Thương mại 2005”

của Thạc sỹ Bùi Hưng Nguyên; “Sự kiện bất khả kháng và một vài lưu ý

trong thực tiễn áp dụng” của Luật sư Đỗ Minh Tuấn

Tuy nhiên các nghiên cứu trên mới chỉ để cập đến từng khía cạnh hoặc

các góc độ khác nhau của đề tài Ví dụ, bài viết “Bàn bề bất khả kháng – Căn

cứ miễn trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” của tác giả Đặng Bá Kỹ chỉ bàn đề bất khả kháng trên khía cạnh đây

là trường hợp được coi là miễn trách nhiệm đối với việc vi phạm nghĩa vụ của

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Hay như bài viết“Sự kiện bất khả kháng

và một vài lưu ý trong thực tiễn áp dụng” của Luật sư Đỗ Minh Tuấn cũng

chỉ nêu được nhưng khái quát chung về bất khả kháng và rút ra lưu ý trong thực tiễn áp dụng, cũng chưa có kiến nghị đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan

Do vậy, việc nghiên cứu về trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế lại càng trở nên cấp thiết, từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

3.1 Mục đích nghiên cứu luận văn

Làm sáng tỏ một cách có hệ thống về các trường hợp bất khả kháng

4

trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đặc biệt khái niệm, hậu quả, các quy định của hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như hệ thống pháp luật quốc

tế về trường hợp bất khả kháng Đồng thời, luận văn cũng đề cập đến các ví

dụ thực tiễn xảy ra trên thế giới cũng như tại Việt Nam về trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, từ đó đưa ra bình luận và rút kinh nghiệm Cuối cùng luận văn thể hiện quan điểm và đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu luận văn

Với mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau:

Thứ nhất, làm sáng tỏ khái niệm, đặc điểm và nội dụng của hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, làm sáng tỏ khái niệm và đặc điểm đặc trưng, hậu quả,

nguồn luật quy định về bất khả kháng và bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Đặc biệt, so sánh đối chiếu các quy định trong nước và quy định quốc tế điều chỉnh về bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ ba, đưa ra và phân tích các ví dụ thực tiễn về bất khả kháng trong

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đã xảy ra trên thế giới cũng như tại Việt Nam.Từ đó đưa ra bình luận và bài học kinh nghiệm

Thứ tư, đưa ra quan điểm và đề xuất trong việc hoàn thiện hệ thống

quy định pháp luật Việt Nam về bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

3.3 Đối tượng nghiên cứu luận văn

Luận văn nghiên cứu trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, cụ thể là: khái niệm bất khả kháng và bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; các đặc điểm đặc trưng; hậu quả

5

của bất khả kháng; căn cứ miễn trách nhiệm trong bất khả kháng, nguồn luật điều chỉnh bất khả kháng; các trường hợp vận dụng bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thực tiễn

3.4 Phạm vi nghiên cứu luận văn

Trường hợp bất khả kháng được nghiên cứu trên cơ sở các quy định của

Bộ Luật dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (Sau đây gọi là Công ước Viên 1980), Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ - Uniform Commercial Code (Sau đây gọi tắt

là UCC) và có đối chiếu với quy định của một số nước trên thế giới, đồng thời căn cứ vào thực tiễn áp dụng bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ở Việt Nam cũng như trên thế giới

4 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu luận văn

Cơ sở lý luận của luận văn là quan điểm chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về pháp luật Dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, luân văn đặc biệt coi trọng các phương pháp hệ thống, lịch sử, logic, tổng hợp, phân tích, diễn giải, quy nạp, so sánh pháp luật

5 Những đóng góp mới của luận văn

Thứ nhất, làm sáng tỏ mặt lý luận các khái niệm, đặc điểm, nội dung,

hình thức, hậu quả của trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, phân tích, so sánh các quy định về bất khả kháng trong hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam với các quy định tương ứng trong Công ước Viên 1980 và pháp luật một số nước trên thế giới, sau đó đưa ra các quan điểm và giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật về mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ ba, nêu ra những điểm bất cập, chưa hợp lý của Luật Thương mại

2005 về bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

6

Thứ tư, đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Những phân tích, đánh giá và kiến nghị trong luận văn có ý nghĩa thiết thực về lý luận và thực tiễn trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, góp phần làm cơ sở khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Luận văn còn giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam hiểu rõ và vận dụng đúng trường hợp bất khả kháng trong thực tiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Luận văn có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo trong việc nghiên cứu, giảng dạy về khoa học pháp lý nói chung

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục, luận văn gồm 2 chương:

Chương 1 Tổng quan về bất khả kháng và trường hợp bất khả

kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 2 Một số tình huống thực tế về trường hợp bất khả kháng và

các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, xây dựng điều khoản bất khả kháng trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1 Một số vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trước tiên, vấn đề cần đặt ra là, tại sao cần phải nghiên cứu làm rõ khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc? Bởi vì, khi nói đến vấn đề bất khả kháng trong hợp đồng, thì vấn đề đầu tiên để làm cơ sở pháp lý cho việc xem xét đó là chính hợp đồng Nhưng thực tiễn về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn có nhiều tên gọi khác nhau và nằm rải rác ở các văn bản pháp luật Việt Nam cũng như trên thế giới Vì vậy, trong khuân khổ đề tài luận văn này, tác giả đưa ra khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dựa trên sự nghiên cứu và tham khảo của các khái niệm quen dùng

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một loại hợp đồng phổ biến trong thương mại quốc tế hiện nay, và được quy định không chỉ trong các văn kiện quốc tế mà cả những văn bản pháp luật quốc gia Về cơ bản, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được hiểu là một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung, hay nó chính là dự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bê bán với đặc trưng riêng biệt mang tính chất quốc tế (có yếu tố nước ngoài) Để xác định được loại hợp đồng này, các văn kiện quốc tế cũng như pháp luật các quốc gia đều dựa vào việc xác định yếu tố đặc trưng này Tuy nhiên, việc xác định thế nào là yếu tố nước ngoài không giống nhau theo quan điểm của luật pháp từng quốc gia và

8

các văn kiện quốc tế khác nhau cũng có các quy định khác nhau

Theo Công ước Lahaye 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình,

thì “hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là những hợp đồng mua bán hàng hóa

được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau và hàng hóa được chuyển từ nước ngoài bán sang nước người mua, hoặc việc ký kết hợp đồng được diễn ra ở các nước khác nhau” [11, tr.100-101]

Theo Công ước này chúng ta thấy có ba tiêu chí để phân biệt hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế, đó là: thứ nhất - trụ sở thương mại của các bên đóng ở các nước khác nhau; thứ hai - hàng hóa được vận chuyển từ nước người bán sang nước người mua; thứ ba - hoặc việc ký kết hợp đồng được

diễn ra ở các nước khác nhau

Thuật ngữ “hoặc” trong tiêu chí thứ ba được hiểu với nghĩa không bắt buộc, tức là việc ký hợp đồng có thể diễn ra ở mọi địa điểm: có thể là ở nước người bán, nước người mua hay ở một nước thứ ba do hai bên lựa chọn Như vậy, theo Công ước Lahaye, tiêu chí quan trọng nhất để xác định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là tiêu chí trụ sở thương mại: các bên mua và bán phải có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau Công ước Lahaye không đề cập tới vấn đề quốc tịch của các bên mua và bán, không quy định là các bên (bên mua và bên bán) phải có quốc tịch khác nhau

Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 đã

đưa ra định nghĩa pháp lý của khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

là “hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có trụ sở thương mại đặt tại

các nước khác nhau” [12, tr.56-57] Từ khái niệm này cho thấy, Công ước

Viên 1980 chỉ đưa ra một tiêu chí để xác định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đó là các bên mua và bán phải có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau Quốc tịch các bên, tính chất dân sự hay thương mại của các bên hoặc của hợp đồng không phải là tiêu chí để xác định hợp đồng mua bán hàng

9

hóa quốc tế

Cụ thể hơn, Điều 10 Công ước quy định, nếu một bên có hơn một trụ

sở thương mại trở lên thì trụ sở thương mại của họ sẽ là trụ sở nào có mối liên hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng và đối với việc thực hiện hợp đồng

đó, có tính tới những tình huống mà các bên đều biết hoặc đều dự đoán được vào bất kỳ lúc nào trước hoặc vào thời điểm hợp đồng Trong trường hợp các bên không có trụ sở thương mại thì sẽ lấy nơi cư trú thường xuyên của họ làm căn cứ xác định

Như vậy, cả Công ước Lahaye 1964 và Công ước Viên 1980 đều lấy tiêu chí trụ sở thương mại của các bên đương sự làm tiêu chí quan trọng để xác định hợp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Nếu trụ sở của các bên mua và bán đóng ở các nước khác nhau thì đó là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, còn nếu trụ sở của các bên mua và bán đóng trong một nước thì đó không phải là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Yếu tố quốc tịch của các bên mua và bán không được hai Công ước này đề cập tới

Trên thực tế, hầu hết các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết giữa các bên có trụ sở đóng ở các nước khác nhau, đồng thời có quốc tịch khác nhau, hàng hóa được chuyển từ nước người bán sang nước người mua hoặc sang nước thức ba Có một số lượng nhỏ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết giữa các bên có cùng quốc tịch, nhưng có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau và hàng hóa được chuyển qua khỏi biên giới nước người bán Ví dụ, hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân người Anh đóng trụ sở tại Anh với chi nhánh của thương nhân người Anh đóng trụ

sở tại Hồng Kông, hàng hóa được chuyển từ Hồng Kông về Anh

Khác với Công ước Lahaye năm 1864, Công ước viên năm 1980 không đưa ra tiêu chí hàng hóa phải được chuyển qua biên giới của một nước để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

10

Theo quan điểm của Pháp, khi xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế người ta căn cứ vào hai tiêu chuẩn kinh tế và pháp

lý Theo các tiêu chuẩn kinh tế, một hợp đồng quốc tế là hợp đồng tạp nên sự

di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước, nói cách khác, hợp đồng đó thể hiện quyền lợi của thương mại quốc tế Theo tiêu chuẩn pháp lý, một hợp đồng được coi là hợp đồng quốc tế nếu nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán

Theo quan điểm của luật Việt Nam, Luật Thương mại 2005 không đưa

ra tiêu chí để xác định tính chất quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế mà liệt kê những hoạt động được coi là mua bán hàng hóa quốc tế Điều 27 nêu rõ: mua bán quốc tế thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu Sau khi liệt kê như vậy Luật Thương mại 2005 đã xác định rõ thế nào là xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, như sau:

Xuất khẩu hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra khỏi lãnh thổ Việt

Nam hoặc đưa vào khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật [21, Điều 28, Khoản 1]

Nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hóa được đưa vào lãnh thổ Việt Nam

từ nước ngoài hoặc từ khu vực đặc việt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi

là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật [21, Điều 28, Khoản 2]

Tạm nhập tái xuất hàng hóa là việc hàng hóa được đưa từ lãnh thổ

nước ngoài hoặc từ các khu vực đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi

là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hóa đó ra khỏi Việt Nam [21, Điều 29, Khoản 1]

Tạm xuất tái nhập hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra nước ngoài

Chuyển khẩu hàng hóa là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để

bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam [21, Điều 30, Khoản 1]

Với năm khái niệm về xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu nêu trên, có thể thấy Luật Thương mại Việt Nam 2005 đã sử dụng tiêu chí hàng hóa phải là động sản, hàng có thể được di chuyển qua biên giới của Việt Nam hoặc qua biên giới của một nước (vùng lãnh thổ), hoặc di chuyển qua khu chế xuất, khu vực hải quan riêng, để xem xét tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Vậy, nếu đối tượng của hợp đồng mua bán là bất động sản thì hợp đồng đó không phải là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cho dù bất động sản được bán cho người nước ngoài Mua bán bất động sản với người nước ngoài phải theo một cơ chế pháp lý riêng

Như vậy, từ việc tham khảo các khái niệm của văn bản quốc tế, cũng như quy định của pháp luật Việt Nam, trong khuôn khổ luận văn này, tác giả đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế như sau:

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là sự thống nhất về ý chí giữa các bên trong quan hệ mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài mà thông qua đó, thiếp lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể đó với nhau Yếu tố nước ngoài trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được biểu hiện:

Một là, các bên tham gia giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

là các thương nhân có quốc tịch khác nhau và có trụ sở thương mại ở các

12

nước khác nhau;

Hai là, hàng hóa – đối tượng của hợp đồng được dịch chuyển qua biên

giới quốc gia hoặc giai đoạn chào hàng và chấp nhận chào hàng có thể được thiết lập ở các nước khác nhau;

Ba là, nội dung của hợp đồng bao gồm các quyền và nghĩa vụ phát sinh

từ việc chuyển giao quyền sở hữu về hàng hóa từ người bán sang người mua ở các nước khác nhau;

Bốn là, đồng tiền thanh toán trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

là ngoại tệ đối với ít nhất một bên trong quan hệ hợp đồng;

Năm là, luật điều chỉnh hợp đồng là luật quốc gia, điều ước quốc tế và

các tập quán quốc tế khác về thương mại và hàng hải

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.2.1 Đặc điểm chung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Trước hết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có đầy đủ những đặc điểm của một hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung Những đặc điểm này được thể hiện như sau:

Thứ nhất, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên, thể hiện ý chí thống

nhất, tự nguyện của các bên (bên mua và bên bán), trong đó quy định quyền

và nghĩa vụ của các bên

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng là hàng hóa được phép lưu thông trên

thị trường theo quy định của pháp luật

Thứ ba, chủ thể của hợp đồng là bên bán và bên mua Bên bán và bên

mua là những chủ thể có quyền thực hiện hành vi mua bán hàng hóa, ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa và là những chủ thể bình đẳng hoàn toàn với nhau trong quan hệ mua bán, không phụ thuộc vào quốc tịch, quy mô của doanh nghiệp, loại hình doanh nghiệp v v

Thứ tư, hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng song vụ có tính đền

13

bù và là hợp đồng ưng thuận, cụ thể:

Một là, là hợp đồng ưng thuận, tức là nó được coi là giao kết tại thời

điểm các bên thỏa thuận xong các điều khoản cơ bản, thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng không phụ thuộc vào thời điểm bàn giao hàng hóa, việc bàn giao hàng hóa chỉ được coi là hành động của bên bán nhằm thực hiện nghĩa

vụ của hợp đồng mua bán đã có hiệu lực;

Hai là, có tính đền bù: bên bán khi thực hiện nghĩa vụ giao hàng hóa

cho bên mua thì sẽ nhận được từ bên mua một lợi ích tương đương với giá trị hàng hóa theo thỏa thuận dưới dạng khoản tiền thanh toán;

Ba là, là hợp đồng song vụ, mỗi bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa

đều bị ràng buộc bởi nghĩa vụ đối với bên kia, đồng thời lại cũng là bên có quyền đòi hỏi bên kia thực hiện nghĩa vụ đối với mình Trong hợp đồng mua bán hàng hóa tồn tại hai nghĩa vụ chính mang tính chất qua lại và liên quan mật thiệt với nhau, nghĩa vụ của bên bán phải bàn giao hàng hóa cho bên mua

và nghĩa vụ của bên mua phải thanh toán cho bên bán

1.1.2.2 Đặc điểm đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Ngoài những đặc điểm chung của hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn có đặc điểm riêng mang tính đặc trưng Tính đặc trưng đó là căn cứ để xem xét, phân biệt với hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước Đặc điểm mang tính đặc trưng đó là về chủ thể của hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là các bên có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau Điều đó có nghĩa, bên bán, bên mua phải có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau chứ không phải đóng trong phạm vi một nước Nếu bên mua và bên bán đều đóng trụ sở thương mại ở cùng một nước mà ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa với nhau thì đó

là hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước Nhìn chung các doanh nghiệp đóng trụ sở thương mại ở nước nào thì mang quốc tịch (là thương nhân) của nước đó, chỉ có một ít doanh nghiệp đóng trụ sở một nước nhưng lại mang

14

quốc tịch nước khác (là thương nhân nước khác)

Chẳng hạn, đa số doanh nghiệp đóng trụ sở thương mại ở Pháp đều mang quốc tịch Pháp, còn số ít doanh nghiệp đóng trụ sở thương mại Pháp nhưng mang quốc tịch nước ngoài Hay ở Việt Nam hiện nay phần lớn các doanh nghiệp đóng trụ sở thương mại ở Việt Nam mang quốc tịch Việt Nam, chỉ một số ít mang quốc tịch nước ngoài Vì vậy, trong phần lớn hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế chủ thể là các bên có quốc tịch khác nhau

Đương nhiên không loại trừ trường hợp bên mua và bên bán có cùng quốc tịch nhưng đó vẫn là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Ví dụ, một thương nhân Anh đón trụ sở thương mại tại Anh, mua hàng của một thương nhân Anh đóng trụ sở thương mại tại Singapore, hàng hóa được chuyển từ Singapore về Anh Hay một ví dụ khác, một doanh nghiệp Hàn Quốc đóng trụ

sở thương mại tại Việt Nam, hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, bán hàng cho một thương nhân mang quốc tịch Hàn Quốc đóng trụ ở tại Hàn Quốc, hàng hóa được vận chuyển từ Việt Nam sang Hàn Quốc

Qua phân tích ở trên chúng ta thấy đặc điểm trụ sở thương mại của hai bên (bên mua và bên bán) đóng ở các nước khác nhau là đặc điểm quan trọng mang tính đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.2.3 Đặc điểm riêng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Ngoài đặc điểm đặc trưng trên đây, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế còn có một số đặc điểm riêng khác, nhưng đặc điểm riêng này không chỉ có tính chất bắt buộc mà còn là điều kiện cần và đủ để các định đó là một hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Cụ thể như sau:

a) Về đối tượng của hợp đồng

Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là động sản, tức là hàng có thể chuyển qua biên giới của nước người bán sang nước người mua hoặc sang nước thứ ba Vì hợp đồng mua bán hàng hóa được ký

15

kết giữa các bên có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau nên trong

đa số trường hợp, hàng hóa được chuyển từ nước người bán sang nước người mua hoặc từ nước người bán sáng nước thứ ba (trong trường hợp người mua hàng đó xuất hàng sang nước thứ ba) Song cũng có trường hợp hàng hóa không chuyển qua biên giới nước người bán

b) Về đồng tiền thanh toán

Tiền tệ dùng để thanh toán thường là nội tệ hoặc có thể là ngoại tệ đối với các bên Ví dụ: hợp đồng được giao kết giữa người bán Việt Nam và người mua Hà Lan, hai bên thỏa thuận sử dụng đồng euro làm đồng tiền thanh toán Lúc này đồng euro là ngoại tệ đối với phía người bán Việt Nam nhưng lại là nội tệ đối với người mua Hà Lan

Tuy nhiên, cũng có trường hợp đồng tiền thanh toán đều là nội tệ của cả hai bên, như trường hợp các doanh nghiệp thuộc các nước trong cộng đồng châu Câu sử dụng đồng euro làm đồng tiền chung

c) Về ngôn ngữ của hợp đồng

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường được ký kết bằng tiếng nước ngoài đối với một trong hai bên hoặc cả hai bên, trong đó phần lớn là ký bằng Tiếng Anh, điều này đòi hỏi các bên phải giỏi ngoại ngữ

d) Về cơ quan giải quyết tranh chấp

Tranh chấp phát sinh từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể do tòa án hoặc trọng tài nước ngoài, tùy theo sự thỏa thuận của chủ thể

e) Về luật áp dụng hợp đồng

Luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mang tính chất

đa dạng và phức tạp Điều này có nghĩa là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế có thể phải chịu sự điều chỉnh không phải chỉ của luật pháp nước đó mà cả của luật nước ngoài (luật nước ngoài bán, luật nước ngoài mua, hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào), thậm chí phải chịu sự điều chỉnh của điều ước

16

quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc cả án lệ để điều chỉnh hợp đồng

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế dù được giao kết hoàn chỉnh, chi tiết đến đâu, bản thân nó cũng không thể dự kiến, chứa đựng tất cả những vấn

đề, nhưng tình huống có thể phát sinh trong thực tế Do đó, cần phải bổ sung cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế một cơ sở pháp lý cụ thể bằng cách lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng đó Vì hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế nên luật điều chỉnh hợp đồng này sẽ là luật nước ngoài của một trong hai bên hoặc cả hai bên Nếu luật áp dụng là luật nước người mua thì luật này

là luật nước ngoài đối với người bán Người bán phải có sự hiểu biết về nó, trong đó ít ra người bán phải hiểu rõ được luật này có bảo vệ quyền lợi cho người bán hay không Và ngược lại, đối với người mua cũng vậy

Như vậy, không chỉ người bán và người mua cần có sự hiểu biết để lựa chọn, để tuân thủ luật áp dụng mà ngay cả cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa

án, trọng tài) cũng phải nghiên cứu vấn đề luật áp dụng cho hợp đồng đó thì mới có thể làm tốt được chức năng nhiệm vụ của mình

Theo nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, trong mua bán hàng hóa quốc tế, các bên có quyền tự do thỏa thuận chọn nguồn luật áp dụng cho quan

hệ hợp đồng của mình Nguồn luật đó có thể là luật quốc gia, điều ước quốc tế

về thương mại hoặc tập quán thương mại quốc tế, thậm chí cả các án lệ Tuy nhiên, điều quan trọng ở đây là nên chọn nguồn luật áp dụng nào thích hợp nhất để bảo vệ được quyền lợi của mình, cần lưu ý một số nguyên tắc sau:

Thứ nhất, lựa chọn luật quốc gia:

Có hai cách quy định về luật áp dụng, một là ngay từ giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng, bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng rằng luật của một nước nào đó sẽ được áp dụng cho hợp đồng Trường hợp này gọi là các bên

đã quy định trong hợp đồng điều khoản luật áp dụng cho hợp đồng

Cách thứ hai là các bên thỏa thuận lựa chọn quốc gia là luật áp dụng

17

cho hợp đồng sua khi ký kết hợp đồng, thậm chí khi tranh chấp phát sinh Cách này được các bên áp dụng khi trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

mà các bên đã ký trước đó không có điều khoản về luật áp dụng Trong thực

tế, cách này rất khó áp dụng vì các bên khó có thể đạt được một sự nhất trí về việc chọn luật áp dụng khi mà đã có tranh chấp xảy ra Người hay người mua cũng chỉ muốn áp dụng luật nước mình hoặc nước nào bảo vệ được quyền lợi của mình nhiều nhất Trong trường hợp này, hai bên chỉ đạt được sự thống nhất khi luật được lựa chọn là luật không nghiêng quá về bảo vệ quyền lợi cho bên nào, ví dụ như Công ước Viên 1980

Khi trọng tài hoặc tòa án quyết định:

Điều 7 khoản 2 của Pháp lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 quy định đối với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn Trong trường hợp các bên không lựa chọn được pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp thì Hội đồng Trọng tài quyết định

Như vậy, Trọng tài thương mại Việt Nam sẽ có quyền chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phát sinh tranh chấp nếu các bên không thể thỏa thuận được luật áp dụng

Khi hợp đồng mẫu quy định:

Trong rất nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, để tiết kiệm thời gian, các bên thường chỉ quy định những nội dung cơ bản liên quan đến đối tượng mua bán và giá cả Những nội dung còn lại các bên thường dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu Hợp đồng mẫu thường được các tập đoàn, công ty buôn bán lớn soạn thảo Ví dụ, Hợp đồng mẫu của ITC về mua bán hàng hóa dễ hỏng (The ITC Model Contract for the International Sale of Perishable Goods) [10], Hợp đồng mẫu của ICC về hàng hóa được sản xuất để bán lại (The ICC Model Internatinal Sale Contract on Manufactured Goods Intended for Resale) [7] v.v Những hợp đồng mẫu này chỉ có giá trị khi được các bên

18

tham chiếu bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Trong trường hợp này, hợp đồng mẫu sẽ có giá trị bắt buộc giữa các bên và nếu trong hợp đồng mẫu có quy định điều khoản luật áp dụng thì đương nhiên luật

áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế sẽ là luật áp dụng trong hợp đồng mẫu này

Như vậy, luật quốc gia của một nước có thể tác động đến mối quan hệ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thông qua những cách thức nêu trên Mà những cách thức này đôi khi không được các bên chú ý Điều này cho thấy, để bảo vệ tốt quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam cần nghiên cứu kỹ về đặc điểm và các lưu ý của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, lựa chọn tập quán quốc tế về thương mại:

Tập quán quốc tế về thương mại có thể là luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Có thể hiểu tập quán quốc tế về thương mại là những thói quen, phong tục về thương mại được nhiều nước áp dụng và áp dụng một cách thường xuyên với nội dung rõ ràng để dựa vào đó các bên xác định quyền và nghĩa vụ với nhau

Thông thường, tập quán quốc tế về thương mại được chia thành ba nhóm: các tập quán có tính chất nguyên tắc, các tập quán thương mại quốc tế chung và các tập quán thương mại khu vực

Vậy, câu hỏi đặt ra là, khi nào tập quán quốc tế về thương mại sẽ được

áp dụng?

Tập quán quốc tế về thương mại sẽ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi:

Một, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế quy định;

Hai, các điều ước quốc tế liên quan quy định;

Ba, luật thực chất (luật quốc gia) do các bên lựa chọn không có hoặc có

19

nhưng không đầy đủ

Tập quán quốc tế về thương mại chỉ có giá trị bổ sung cho hợp đồng

Vì vậy, nhưng vấn đề gì hợp đồng đã quy định thì tập quán quốc tế không áp dụng, hay nói cách khác, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có giá trị pháp

lý cao hơn so với tập quán thương mại quốc tế Khi áp dụng, cần chú ý là do tập quán quốc tế về thương mại có nhiều loại nên để tránh sự nhầm lẫn hoặc hiểu không thống nhất về một tập quán nào đó, cần phải quy định cụ thể tập quán đó trong hợp đồng

Khi áp dụng tập quán quán quốc tế về thương mại, các bên cần chứng minh nội dung của tập quán đó Do đó, nếu các bên biết trước nhưng thông tin

về tập quán thương mại quốc tế đó trước khi đàm phán sẽ rất thuận lợi Các thông tin đó các bên có thể tìm hiểu thông qua sách báo, tài liệu hoặc ở các văn bản của các Phòng Thương mại, các thương vụ Việt Nam ở nước ngoài

Khi áp dụng tập quán thương mại quốc tế, cần phải tiến hành phân loại tập quán quốc tế Nếu có tập quán chung và tập quán riêng thì tập quán riêng

có giá trị trội hơn Ví dụ, FOB Incoterms 2000 [8] là tập quán chung, FOB cảng đến của Hoa Kỳ là tập quán riêng nên FOB của Hoa Kỳ sẽ được ưu tiên

áp dụng Nếu có tập quán mặt hàng và tập quán ngành hàng thì tập quán mặt hàng sẽ được ưu tiên áp dụng

1.1.3 Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng là vấn đề mà các doanh nghiệp cần đặc biệt chú ý [3] Khi nói đến hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thường có hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất:hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được ký

kết bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi hay bằng bất kỳ hình thức nào khác do các bên tự thỏa thuận Các nước theo quan điểm này hầu hết là các nước có nền kinh tế thị trường phát triển như Anh, Pháp, Mỹ

20

Quan điểm thứ hai: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được ký

kết dưới hình thức văn bản Nhưng nước nêu ra quan điểm này là một số nước

có nền kinh tế đang chuyển đổi như Việt Nam Điều 27 khoản 2 Luật Thương mại Việt Nam 2005 quy định mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng các hình thức có giá trị pháp lý tương đương Các hình thức có giá trị pháp lý tương đương ở đây bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật [21, Điều 3, Khoản 15]

Sự bất đồng này làm cho Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải lựa chọn sự dung hòa bằng cách đưa vào Công ước những quy định theo hướng công nhận cả hai điều khoản liên quan đến hình thức của hợp đồng Điều 11 của Công ước quy định rằng: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được ký kết bằng lời nói và không cần thiết phải tuân thủ bất kỳ yêu cầu nào khác về mặt hình thức của hợp đồng Còn Điều 96 thì lại cho phép các quốc gia bảo lưu, không áp dụng Điều 11 trên nếu luật pháp của quốc gia đó quy định hình thức văn bản là bắt buộc đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Điều này có nghĩa là, nếu Việt Nam tham gia vào Công ước Viên thì Việt Nam được quyền bảo lưu không áp dụng Điều 11 của Công ước vì pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được ký kết bằng văn bản

Lời khuyên cho các doanh nghiệp Việt Nam là mọi hợp đồng mua bán

ký với các đối tác nước ngoài phải được lập bằng văn bản Ký bằng văn bản

sẽ giúp các bên có được cơ sở đảm bảo nhất khi giải quyết các tranh chấp phát sinh Ký bằng văn bản sẽ tạo điều kiện cho sự kiểm tra, giám sát thực hiện hợp đồng có hiệu quả hơn

Bên cạnh đó, khi nói đến hình thức hợp đồng mua bán ngoại thương,

cũng cần lưu ý đến cái gọi là “hình thức có giá trị pháp lý tương đương văn

21

bản” [21, Điều 3, Khoản 15] Thực chất điều này nói về hình thức của hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký dưới dạng hợp đồng điện tử Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu [20, Điều 33] Nói cách khác, hợp đồng điện

tử là hợp đồng được ký kết thông qua các phương tiện điện tử như thư điện tử, điện báo, fax, telex, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật Điều này có nghĩa là pháp luật thương mại Việt Nam đã thừa nhận những hợp đồng ký bằng fax, thư điện tử có giá trị pháp lý như ký bằng văn bản Tuy nhiên, các doanh nghiệp Việt Nam cần lưu ý rằng bên cạnh những tiện ích mà hợp đồng điện tử mang lại, các bên phải đối mặt với nhiều rủi ro về cả mặt kỹ thuật, thương mại, cũng như pháp lý

Hợp đồng được hình thành khi đề nghị giao kết hợp đồng (thường được gửi dưới dạng đơn chào hàng) được chấp nhận Đối với hợp đồng điện tử, các vấn đề có thể phát sinh khi một đơn chào hàng hoặc một sự chấp nhận bị mạo dan bởi một người nào đó không có thẩm quyền về mặt pháp lý Trong một số trường hợp, doanh nghiệp có thể nhận được đơn chào hàng hay đơn đặt hàng được ký bởi chữ ký không đảm bảo an toàn Trong trường hợp đó, doanh nghiệp cần có thư điện tử yêu cầu đối tác xác nhận thông tin đã nêu nhằm tránh các rủi ro có thể phát sinh

Mặt khác, đối với hợp đồng điện tử, vấn đề về lưu trữ chữ ký điện tử cũng là vấn đề phức tạp Doanh nghiệp sử dụng chữ ký điện tử cần phải có sự đảm bảo về việc bảo mật cho các chữ ký dạng này được lưu trữ trong các máy

vi tính vì trong trường hợp bết kỳ, nếu một người nào đó tiếp cận được với chữ ký đó và dùng nó để ký hợp đồng thì doanh nghiệp không còn cách nào khác buộc phải công nhận hiệu lực của hợp đồng Và doanh nghiệp sẽ phải chịu các bất lợi cũng như các hệ lụy về sau

Chính vì vậy, hình thức và cách giao kết hợp đồng rất quan trọng trong việc ký kết các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Là một trong những vấn

22

đề doanh nghiệp cần lưu tâm đầu tiên

1.1.4 Nội dung Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa phản ánh các quyền và nghĩa

vụ pháp lý của các chủ thể trong quan hệ mua bán hàng hóa Do đó, nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa trước hết là những điều khoản do các bên tự thỏa thuận Tuy nhiên, nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không chỉ là những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận mà còn bao gồm những điều khoản không thỏa thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên có nghĩa vụ phải thực hiện

Hợp đồng bắt buộc phải bao gồm những nội dung chủ yếu nào là tùy thuộc vào quy định của pháp luật từng quốc gia Việc pháp luật quy định nội dung của hợp đồng mua bán có ý nghĩa hướng các bên tập trung vào thỏa thuận các nội dung quan trọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi để thực hiện và phòng ngừa các tranh chấp có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng

Theo Công ước Viên quy định thì nội dung chủ yếu của hợp đồng bao gồm: điều khoản về thanh toán, giá cả, chất lượng, số lượng, địa điểm

và thời gian giao hàng, phạm vi trách nhiệm giữa các bên, bồi thường, giải quyết tranh chấp

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luật Thương mại năm 1997 [16] đưa ra bảy điều khoản chủ yếu của Hợp đồng mua bán hàng hóa: tên hàng, số lượng, quy cách phẩm chất, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời hạn giao nhận hàng Tuy nhiên, đến Luật Thương mại 2005 không quy định

về nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa Theo đó, cần phải tham chiếu đến

Bộ luật Dân sự 2005 [18]

Bộ luật Dân sự 2005 quy định tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây: một là - đối tượng của hợp đồng là

23

tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; hai là - số lượng, chất lượng; ba là - giá, phương thức thanh toán; bốn là - thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Năm là, quyền, nghĩa vụ của các bên; sáu là

- trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Bảy là, phạt vi phạm hợp đồng và tám là các nội dung khác [21, Điều 402]

Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cần phải tuân thủ các nội dung như sau:

1.1.4.1 Điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Điều khoản chủ yếu là những điều khoản nhất thiết phải có trong hợp đồng.Khi xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa bắt buộc các bên phải thỏa thuận và ghi vào văn bản hợp đồng.Như vậy điều khoản chủ yếu đóng vai trò quyết định đến sự tồn tại của một hợp đồng Các bên có thể thỏa thuận các nội dung:thời gian, địa điểm ký kết hợp đồng; chủ thể trong quan hệ hợp đồng; đối tượng của hợp đồng; giá cả và thanh toán; quyền và nghĩa vụ của các bên; bảo hành hàng hóa; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; các trường hợp miễn trách nhiệm pháp lí trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa; nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa; thỏa thuận trọng tài hoặc tòa án; điều kiện vận tải

1.1.4.2 Điều khoản thường lệ của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Điều khoản thường lệ là những điều khoản mà nội dung của nó đã được quy định trong các văn bản pháp luật.Những điều khoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng, hoặc cũng có thể không cần đưa vào hợp đồng.Nếu các bên không đưa những điều khoản này vào hợp đồng thì coi như các bên đã mặc nhiên công nhận.Nếu đã đưa vào hợp đồng nhằm tăng tầm quan trọng hoặc cụ thể hóa thì không được trái pháp luật

1.1.4.3 Điều khoản tùy nghi của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Điều khoản tùy nghi là những điều khoản do các bên tự thỏa thuận với

24

nhau khi chưa có quy định của pháp luật hoặc có quy định của pháp luật nhưng các bên được phép vận dụng linh hoạt vào hoàn cảnh thực tế của các bên mà không trái quy định của pháp luật.Những điều khoản này chỉ trở thành nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa khi các bên trực tiếp thỏa thuận với nhau

1.1.5 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng là “luật cao nhất” của hai bên (bên mua và bên bán), nếu trong hợp đồng quy định đầy đủ quyền và nghĩa vụ, dự kiến hết các tình huống có thể phát sinh thì không cần bất kỳ luật nào điều chỉnh Tuy nhiên,

do nhiều lý do khác nhau, hợp đồng không thể điều chỉnh toàn bộ các mối quan hệ, quyền và nghĩa vụ giữa các bên, cho bên cần có luật để điều chỉnh những quyền và nghĩa vụ chưa được quy định trong hợp đồng Luật đó có thể là luật quốc gia hoặc pháp luật và điều ước quốc tế mà các nước ký kết hoặc tham gia

1.1.5.1 Điều ước quốc tế

Để thúc đẩy lĩnh vực thương mại quốc tế phát triển, các nước đã soạn thỏa, đàm phán ký kết các điều ước quốc tế về thương mại để điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế nói chung và hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế nói riêng Có thể hiểu ngắn gọn rằng điều ước quốc tế về thương mại là những văn kiện pháp lý quốc tế do các chủ thể của luật quốc tế tham gia ký kết nhằm điều chỉnh các quan hệ thương mại phát sinh giữa các chủ thể đó Tuy nhiên, không thể có một định nghĩa khoa học chính xác về khái niệm điều ước quốc

tế nếu không bao quát toàn bộ mọi khía cạnh như chủ thể, nội dung, hình thức

và bản chất của điều ước quốc tế

Dưới góc độ khoa học, chúng ta có thể đưa ra định nghĩa pháp lý của khái niệm điều ước quốc tế về thương mại như sau:

Điều ước quốc tế về thương mại là những thỏa thuận bằng văn bản giữa các quốc gia có tính nguyên tắc pháp lý chung, quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt đồng thương mại giữa các quốc gia

25

trong phạm vi quốc tế Điều ước quốc tế về thương mại có hai loại:

Loại thứ nhất, đề ra những nguyên tắc pháp lý chung làm cơ sở cho

hoạt động thương mại, đặc biệt trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế Những điều ước này có thể song phương hoặc đa phương, điều đó tùy thuộc vào sự ràng buộc lẫn nhau và sự phát triển kinh tế của mối quốc gia Việc ký kết các hiệp định thương mại giữa hai hay nhiều quốc gia với nhau sẽ tạo một khuân khổ pháp luật, một hành lang pháp lý chặt chẽ cho việc buôn bán hàng hóa giữa các quốc gia này

Loại thứ hai, những điều ước quốc tế trực tiếp điều chỉnh quyền lợi,

nghĩa vụ và trách nhiệm của bên bán và bên mua trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Ví dụ, Công ước Viên 1980 quy định quyền và nghĩa vụ các bên, quy định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Loại điều ước này điều chỉnh trực tiếp nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, giúp cho các bên áp dụng trong quá trình thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Chẳng hạn, các bên có thể áp dụng Công ước Viên 1980 để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế trong trường hợp hợp đồng

ký kết không quy định về luật áp dụng giải quyết tranh chấp

Như vậy, điều ước quốc tế về thương mại đóng vai trò rất quan trọng trong hoạt động thương mại nói chung và hoạt động mua bán hàng hóa quốc

tế nói riêng Tuy nhiên, vai trò của nó còn phụ thuộc cụ thể vào từng loại điều ước quốc tế, nói cách khác, phụ thuộc vào giá trị pháp lý của từng loại điều ước Đối với những điều ước quốc tế đã có hiệu lực thì chúng có giá trị bắt buộc đối với những nước ký kết hoặc tham gia Trong số các điều ước quốc tế này có Công ước Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Công ước này là nguồn luật điều chỉnh đương nhiên của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Công ước này là nguồn luật điều chỉnh đương nhiên của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết giữa hai thương nhân của

26

các nước đã phê chuẩn hoặc tham gia Công ước Điều này có nghĩa hai bên (bên mua và bên bán) của hợp đồng không có thỏa thuận gì về việc áp dụng Công ước này cho hợp đồng thì Công ước vẫn mặc nhiên được đem áp dụng cho hợp đồng đó

Mặt khác, khi áp dụng điều ước quốc tế về mua bán hàng hóa cần phải chú trọng tính pháp lý của loại quy phạm pháp luật trong điều ước Nếu đó là loại quy phạm pháp luật có tính chất mệnh lệnh, thì các bên của hợp đồng phải tuyệt đối chấp hành, nếu không tuân hủ hoặc làm sai các quy phạm mệnh lệnh thì những điều làm sai đó sẽ không có giá trị Đối với loại quy phạm pháp luật có tính chất tùy nghi thì các bên có thể tuân theo hoặc không tuân theo, tức là có thế thỏa thuận khác đi trong hợp đồng so với quy phạm tùy nghi và những điểm thỏa thuận này khác này vẫn có giá trị

Đối với loại điều ước quốc tế về thương mại mà quốc gia chưa ký kết hoặc chưa tham gia thì không có giá trị bắt buộc đối với chủ thể của quốc gia nước này Nghĩa là điều ước này không phải là nguồn luật điều chỉnh đương nhiên của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết bởi thương nhân của nước không ký kết hoặc chưa tham gia điều ước Tuy nhiên nếu trong hợp đồng các bên thuộc những nước không ký kết hoặc chưa tham gia điều ước thỏa thuận quy định áp dụng điều ước đó thì điều ước này vẫn trở thành nguồn luật điều chỉnh hợp đồng

Cho đến nay, Việt Nam mới ký kết các Hiệp định thương mại với một số nước, trong đó quy định các nguyên tắc thương mại, các chế độ ưu đãi giành cho nhau hưởng, các nghĩa vụ mà hai nước phải thực hiện trong quan hệ thương mại với nhau Hiện tại, không có một điều ước quốc tế nào trực tiếp điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên đương sự trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế đang có hiệu lực đối với Việt Nam Bởi lẽ, Việt Nam chưa gia nhập Công ước Lahaye 1964 và Công ước Viên 1980 về mua

27

bán hàng hóa quốc tế Vì vậy, các thương nhân Việt Nam không bắt buộc phải tuân theo hai Công ước đó khi kết kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.1.5.2 Luật quốc gia

Luật quốc gia là một trong những nguồn luật quan trọng trong điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Trước hết, luật quốc gia của mỗi nước đều có các quy phạm pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa, cho nên khi áp dụng luật quốc gia phải áp dụng các quy phạm pháp luật này Trong luật các nước đều có quy định rằng: các bên của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể lựa chọn luật nước mình hoặc luật nước ngoài để áp dụng cho hợp đồng Điều này có nghĩa, luật mỗi nước đều cho phép thương nhân nước mình quyền lựa chọn một luật quốc gia để điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Có nước cho phép chọn bất kỳ luật quốc gia nào, không đặt ra điều kiện gì, có nước đặt ra điều kiện nhất định khi chọn luật quốc gia khác

Ví dụ, luật Thương mại Việt Nam đưa ra điều kiện: luật nước ngoài được chọn phải không được trái với luật Việt Nam

Việc chọn luật của nước nào để áp dụng là do các bên thỏa thuận và quyết định Tuy nhiên, trong thực tế việc lựa chọn luật nước nào còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố khác nhau Có bên dựa vào thế mạnh của mình, có bên thì phụ thuộc vào hiểu biết của mình và cũng có không ít trường hợp do thế yếu hơn nên để cho bạn hàng sắp đặt Thông thường, khi ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, bên nào cũng muốn áp dụng luật của chính nước mình, vì vậy, nếu hai bên không có sự nhượng bộ nhau thì việc ký kết hợp đồng sẽ khó có thể thực hiện được Trong một số trường hợp, các bên có thể đưa ra luật của một nước thứ ba Chính vì vậy, luật của một quốc gia sẽ được đem áp dụng giải quyết các tranh chấp trong mua bán hàng hóa quốc tế khi:

Thứ nhất, các bên ký kết hợp đồng có thỏa thuận đưa vấn đề này thành

28

một điều khoản của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, gọi đó là điều khoản

về luật áp dụng Điều khoản này có thể được quy định, chẳng hạn như: mọi vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồng này được áp dụng theo luật Singapore Như vậy, ngay từ khi ký kết hợp đồng, các bên đã dự liệu được và thống nhất chọn được luật của một nước để áp dụng cho hợp đồng; khi có tranh chấp xảy ra thì đương nhiên không cần phải mất thời gian bàn cãi và lựa chọn luật áp dụng

Thứ hai, trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế vấn đề chọn luật áp

dụng là một vấn đề quan trọng, nhưng không phải lúc nào cũng là vấn đề hàng đầu đặt ra trong quá trình thỏa thuận để ký kết hợp đồng Bởi vì, mục đích của nhà kinh doanh là làm thế nào đó để thu được lợi nhuận Cho nên, vấn đề chọn mặt hàng có chất lượng, chọn “bạn hàng” làm ăn buôn bán có uy tín là vấn đề quan trọng hàng đầu Nhưng vì những lý do khác, nhất là trong các trường hợp cần phải chớp lấy thời gian và cơ hội để tiêu thụ hàng, nên việc soạn thảo hợp đồng có thể rất đơn giải, ngắn gọn, hoặc là ngay lúc đó các bên cũng có thể chưa thấy hết tầm quan trọng của việc chọn luật áp dụng trong trường hợp có tranh chấp

Do đó, khi thỏa thuận ký kết hợp đồng, bên bán cũng như bên mua chưa đặt vấn đề chọn luật áp dụng, chỉ sau khi hợp đồng được ký kết, các bên mới thỏa thuận bằng một văn bản riêng về luật áp dụng cho hợp đồng và giải quyết các vấn đề phát sinh trong trường hợp có tranh chấp Tất nhiên, văn bản thỏa thuận này cũng là một bộ phận không thể tách rời của hợp đồng Trong thực tiễn, khi tranh chấp đã xảy ra, hai bên vẫn có thể đàm phán, thỏa thuận, chọn luật quốc gia của một nước để áp dụng cho hợp đồng Đương nhiên, để

có được một sự thống nhất chọn luật nước người bán hay nước người mua là rất khó, nhưng nếu hai bên có thiện chí với nhau thì cũng có thể thống nhất chọn luật của một nước thứ ba hoặc một điều ước quốc tế để điều chỉnh hợp đồng và giải quyết tranh chấp Lúc này luật quốc gia hoặc điều ước quốc tế

29

được chọn sẽ là luật áp dụng

Thứ ba, khi luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được

quy định trong các điều ước quốc tế hữu quan Điều đó có nghĩa là, trong điều ước quốc tế mà quốc gia mình đã tham gia ký kết hoặc gia nhập, có quy định luật quốc gia của một nước cụ thể áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa thương nhân của các nước ký kết hoặc gia nhập

Thứ tư, cuối cùng, luật quốc gia do Tòa án hoặc Trọng tài giải quyết

tranh chấp quyết định Đó là những trường hợp hợp đồng không quy định luật

áp dụng, giữa hai bên (bên mua và bên bán) cũng không có văn bản thỏa thuận riêng về luật áp dụng cho hợp đồng và giữa hai nước hữu quan chưa ký kết hoặc tham gia điều ước quốc tế quy định luật nào áp dụng cho hợp đồng Trong những trường hợp này luật quốc gia nào được đem áp dụng cho hợp đồng để giải quyết tranh chấp phát sinh sẽ do Tòa án hoặc Trọng tài xét xử tranh chấp quyết định Khi quyết định luật nước nào đêm áp dụng để giải quyết tranh chấp, Tòa án hoặc Trọng tài thường căn cứ vào luật nước mình Nếu luật nước Tòa án chỉ ra luật nước người bán thì Tòa án sẽ áp dụng luật nước người bán, nếu chỉ ra luật nơi ký kết hợp đồng thì Tòa án sẽ áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết tranh chấp

Tóm lại, việc chọn luật áp dụng là một vấn đề rất quan trọng và cũng có không ít sự phức tạp Chính vì sự phức tạp đó mà đòi hỏi các bên trước khi đàm phán, thỏa thuận ký kết hợp đồng cần phải am hiểu không những về văn hóa, phong tục, tập quán trong kinh doanh mà còn phải am hiểu về luật pháp của các nước và thông lệ quốc tế thì mới có thể đạt được hiệu quả trong kinh doanh

1.1.5.3 Tập quán thương mại quốc tế

Tập quán thương mại quốc tế là những thói quen về hành vi và cách

xử sự được hình thành một cách tự nhiên trong thương mại quốc tế nhưng được thừa nhận như một quy phạm pháp luật Ví dụ,các điều kiện thương

30

mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế tập hợp và biên soạn, gọi tắt là Imcoterms, trong đó có các điều kiện thương mại được nhiều nước trên thế giới thừa nhận và áp dụng

Xét về mặt chủ quan, không có quốc gia nào có quyền đưa ra những tiêu chuẩn hoặc điều kiện có tính chất chung áp đặt cho các quốc gia khác phải công nhận các thòi quen của mình như là một tập quán thương mại quốc tế Trên thực tế, nhưng thói quen thương mại được hình thành, phát triển ở những nước có nền kinh tế sớm phát triển Bởi vì ở các nước đó mối quan hệ thương mại, buôn bán hàng hóa với nhau được hình thành rất sớm và phát triển một cách nhanh chóng Dần dần đã tạp được lòng tin trong quan hệ thương mại và những điều kiện thường xuyên được áp dụng trong mua bán hàng hóa giữa các nước đã trở thành thói quen Các quốc gia khác có nền kinh tế đang phát triển, muốn mở rộng quan hệ thương mại, thường để sẵn sàng tiếp nhận những thói quen đó Khi thói quen đó đã được nhiều quốc gia khác nhau trên thế giới công nhận và áp dụng thì nó sẽ được trở thành tập quán thương mại quốc tế Điều đó không có nghĩa là bất cứ một thói quen thương mại nào cũng sẽ trở thành tập quán thương mại quốc tế Mà những thói quen đó chỉ trở thành tập quán thương mại quốc tế khi đáp ứng được các yêu cầu sau:

Một là, là thói quen phổ biến, được nhiều nước áp dụng thường xuyên,

liên tục Điều này có nghĩa là, thói quen phải được nhiều người công nhận áp dụng, vì thế nó được ghi chép lại, được nhiều thương nhân áp dụng, được nhiều Tòa án, Trọng tài áp dụng;

Hai là, là thói quen duy nhất, tức là về mối quan hệ đó chỉ có thói quen

đó được hình thành;

Ba là, là thói quan có nội dung rõ ràng mà người ta có thể dựa vào đó

để xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau

Tập quán quốc tế có thể chia làm ba loại: các tập quán thương mại có tính chất nguyên tắc, các tập quán thương mại quốc tế chung và các tập quán

Thứ nhất, án lệ, là những bản án, quyết định của tòa án hay quyết định

của một cơ quan hành chính cấp cao cho một vụ việc nào đó và sau đó được

sử dụng làm khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc khác

Thứ hai, hợp đồng mẫu,trong rất nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế, để tiết kiệm thời gian, các bên thường chỉ quy định những nội dung

cơ bản liên quan đến đối tượng mua bán và giá cả Những nội dung còn lại các bên thường dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu Hợp đồng mẫu thường được các tập đoàn, công ty buôn bán lớn soạn thảo Ví dụ, Hợp đồng mẫu của ITC về mua bán hàng hóa dễ hỏng (The ITC Model Contract for the International Sale of Perishable Goods), Hợp đồng mẫu của ICC về hàng hóa được sản xuất

để bán lại (The ICC Model Internatinal Sale Contract on Manufactured Goods Intended for Resale) v.v Những hợp đồng mẫu này chỉ có giá trị khi được các bên tham chiếu bằng cách chỉ rõ trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế Trong trường hợp này, hợp đồng mẫu sẽ có giá trị bắt buộc giữa các bên và nếu trong hợp đồng mẫu có quy định điều khoản luật áp dụng thì đương nhiên luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế sẽ là luật áp dụng trong hợp đồng mẫu này

1.2 Bất khả kháng và trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

1.2.1 Khái niệm về bất khả kháng và trường hợp bất khả kháng trong hợp đồng

Sự kiện bất khả kháng là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force

32

majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi” Bất khả kháng hay điều kiện bất khả kháng là một điều khoản phổ biến trong các hợp đồng, về cơ bản để giải phóng một hay các bên ra khỏi các trách nhiệm pháp lý hay các bổn phận khi các sự kiện hay tình huống bất thường ngoài tầm kiểm soát của các bên, như chiến tranh, đình công, nổi loạn, tội phạm, thiên tai (như lũ lụt, động đất, phun trào núi lửa), địch họaxảy

ra, và việc đó ngăn cản một hay các bên của hợp đồng trong việc hoàn thành bổn phận và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng

Ðôi khi, việc thực hiện hợp đồng không phải là không thể được, nhưng những sự kiện xảy ra bất ngờ buộc một trong các bên đương sự phải chịu một gánh nặng quá mức Lấy ví dụ, một hợp đồng dài hạn về giao dầu thô theo một giá cố định trở thành tai nạn tài chính cho người cung cấp vì giá dầu đã tăng lên nhiều lần hoặc trường hợp ngược lại đối với người mua Trong tình huống đó, một bên đương sự có thể mong muốn viện dẫn khó khăn trở ngại làm cơ sở miễn thứ về việc không thực hiện được hợp đồng

Tuy nhiên, bất khả kháng không nhằm mục tiêu bào chữa cho các sơ suất hay hành vi phi pháp của các bên, chẳng hạn như việc không thực hiện nghĩa vụ là do các hậu quả thông thường và tự nhiên của các sức mạnh bên ngoài (ví dụ, một trận mưa đã được dự báo làm ngừng một sự kiện diễn ra ngoài trời), hay khi các hoàn cảnh can thiệp vào việc thực thi hợp đồng đã được dự tính một cách rõ ràng

Các hợp đồng có giới hạn về thời gian và các hợp đồng khác có thể được thảo ra để hạn chế sự che chở của điều khoản này khi một hay các bên không thực hiện các bước hợp lý (hay cảnh báo rõ ràng) để ngăn chặn

hay hạn chế các tác động của sự can thiệp từ bên ngoài, kể cả khi nó có thể xảy ra lẫn cả khi nó xảy ra trên thực tế Cũng cần lưu ý rằng bất khả

kháng có thể có hiệu lực để bỏ qua một phần hay toàn bộ các bổn phận của

33

một hay các bên Ví dụ, một cuộc đình công có thể ngăn cản việc giao hàng đúng hạn, nhưng nó không thể ngăn cản việc thanh toán đúng hạn cho các hàng hóa đã giao Tương tự, việc mất điện trên diện rộng có thể không là lý

do bất khả kháng nếu như hợp đồng có điều khoản về nguồn điện dự phòng

hay các kế hoạch ứng phó với các sự kiện bất ngờ để đảm bảo cho sự liên tục của công việc

Tầm quan trọng của điều khoản bất khả kháng trong hợp đồng, cụ thể

là trong các hợp đồng với độ dài thời gian nào đó, không thể được diễn giải như là sự làm giảm nhẹ trách nhiệm của một hay các bên theo hợp đồng (hay tạm thời ngưng các bổn phận đó) Một sự kiện hay hoàn cảnh nào đó mà có thể coi là bất khả kháng thì đều có thể là nguồn của nhiều tranh cãi trong đàm phán hợp đồng và một bên nói chung có thể chống lại bất kỳ ý định nào của (các) bên kia trong việc thêm vào một điều gì đó mà nó có thể, về cơ bản, là rủi ro của bên đó

Ví dụ, trong một thỏa thuận cung cấp than, một công ty khai thác mỏ

có thể yêu cầu để "rủi ro địa chất" được thêm vào như là sự kiện bất khả kháng, tuy nhiên công ty khai thác mỏ này nên và cần phải thực hiện khảo sát, phân tích trên diện rộng các dự phòng về mặt địa chất tại khu vực khai thác than và thậm chí là không nên đàm phán về hợp đồng cung cấp than nếu như công ty này không thể nắm rõ các rủi ro mà chúng có thể là hạn chế về mặt địa chất trong việc cung cấp than của họ từ lúc này sang lúc khác Kết quả của công việc đàm phán như vậy, tất nhiên là phụ thuộc vào khả năng thương lượng tương đối của các bên và vì thế có những trường hợp khi điều khoản bất khả kháng có thể được một hay các bên sử dụng một cách có hiệu quả nhằm thoát khỏi các trách nhiệm pháp lý đối với việc thi hành không tốt các nội dung của hợp đồng

Trong luật quốc tế, bất khả kháng được hiểu như là sức mạnh không thể

34

chống lại được hay sự kiện không thể biết trước, ngoài tầm kiểm soát của quốc gia và làm cho nhà nước này về mặt vật chất là không thể hoàn thành bổn phận quốc tế của mình Bất khả kháng ngăn ngừa một hành động quốc tế khỏi bị coi là bất hợp pháp mà nếu khác đi thì nó có thể là như vậy

Luật pháp của đại đa số quốc gia có những điều khoản giải quyết bất khả kháng và luật pháp ở một vài nước cũng giải quyết ngay cả "khó khăn trở ngại" Tuy nhiên, các điều khoản này từ nước nọ sang nước kia và có thể không đáp ứng được những đòi hỏi trong các hợp đồng quốc tế Vì vậy, các bên của hợp đồng quốc tế thường cần có những điều khoản hợp đồng "Bất khả kháng" và "khó khăn trở ngại” Những điều khoản này càng tăng ý nghĩa quan trọng trải qua nhiều năm, đặc biệt trong các hợp đồng chứa đựng những

dự án quy mô lớn cần đòi hỏi hoàn thành trong một thời gian dài Hợp đồng

về công trình công cộng và xây dựng, liên doanh, thoả thuận về quản trị và thị trường và hợp đồng vận tải dài hạn là những thí dụ Trong thời hạn của các hợp đồng như vậy, các điều kiện kinh tế – chính trị và vật chất có thể bị thay đổi về căn bản và cũng có thể làm cho dự án không thể thực hiện được hoặc làm sụp đổ cơ sở mà hợp đồng được xây dựng bên trên

Phòng thương mại Quốc tế soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm giúp

đỡ các bên khi lập hợp đồng.Dạng thứ nhất đề ra những điều kiện cho phép giải miễn trách nhiệm khi việc thực hiện hợp đồng trở nên hoàn toàn hoặc trên thực tế không thể được (bất khả kháng) Dạng thứ hai bao gồm tình hình trong đó những điều kiện bị thay đổi đã làm cho việc thực hiện hợp đồng trở nên nặng nề quá mức ("khó khăn trở ngại")

Không có dạng điều khoản nào bị lệ thuộc vào bất kỳ chế độ luật pháp riêng biệt.Thế nhưng, nên lưu ý đảm bảo sao cho không mâu thuẫn với quy định luật pháp cưỡng chế được áp dụng Ðiều khoản bất khả kháng cho phép giảm nhẹ những trừng phạt của hợp đồng và bao gồm các quy định về đình

35

chỉ và chấm dứt hợp đồng Ðiều khoản khó khăn trở ngại đề xuất một cuộc đàm phán lại và sự tu chỉnh các điều khoản hợp đồng sao cho việc thực hiện hợp đồng có thể được tiếp tục, chúng được dành cho những dự án lâu dài

Ðiều khoản này có thể được ghi trong văn bản hợp đồng hoặc được lồng vào bằng viện dẫn.Khái niệm "khó khăn trở ngại" còn tương đối mới trong luật pháp và thực hành cuả hợp đồng quốc tế.Nó còn đang trên đà phát triển và được thấy chủ yếu trong các hợp đồng dài hạn, nó đòi hỏi dự thảo chi tiết riêng lẻ trên mọi mặt.Cho nên, điều khoản "khó khăn trở ngại" không giống điều khoản "bất khả kháng", nó không được trình bày dưới dạng một điều khoản tiêu chuẩn đơn độc, được lồng vào hợp đồng bằng viện dẫn đơn giản.Ít khi nó cung cấp cho người soạn thảo hợp đồng một số chọn lọc có thể

hỗ trợ cho công việc của họ Ðiều khoản bất khả kháng (miễn trách)

1.2.2 Đặc điểm của bất khả kháng

Sự kiện này xảy ra chỉ sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất

kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xẩy ra ngoài ý muốn và các bên không thể

dự đoán trước, cũng như không thể tránh và khắc phục được, dẫn đến không thể thực hiện hoặc không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu

sự cố này có thể được miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng Việc coi các hiện tượng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng được áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của các nước trên thế giới

Sự kiện bất khả kháng cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ.Tuy nhiên cách hiểu và thừa nhận các hiện tượng xã hội là sự kiện bất khả kháng là rất đa dạng trên toàn thế giới và nhiều điểm chưa có sự thống nhất

Ngoài ra, trong thực tiễn, các bên trong quan hệ hợp đồng còn đưa những sự kiện xẩy ra cho chính bản thân mình là sự kiện bất khả kháng như: