Thế chấp tài sản - biện pháp đảm bảo tiền vay qua thực tiễn tại Ngân hàng TMCP Hàng hải Việt Nam

Với mong muốn nghiên cứu về hợp đồng cho vay thuộc NHTM và thế chấp tài sản trong hoạt động của ngân hàng được phân tích thực trạng và giải pháp cho hệ thống ngân hàng Việt Nam nói chung

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

BÙI THỊ NGA

THẾ CHẤP TÀI SẢN - BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TIỀN VAY QUA THỰC TIỄN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

CỔ PHẦN HÀNG HẢI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

BÙI THỊ NGA

THẾ CHẤP TÀI SẢN - BIỆN PHÁP ĐẢM BẢO TIỀN VAY QUA THỰC TIỄN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

CỔ PHẦN HÀNG HẢI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật dân sự

Mã số : 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

HÀ NỘI - 2014

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Bùi Thị Nga

1.1.2 Sự cần thiết phải có bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho

vay của Ngân hàng thương mại

10

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản

của khách vay

12

1.2 Thực trạng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài

sản của khách hàng vay ở Việt Nam

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM

TIỀN VAY BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA KHÁCH HÀNG VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN HÀNG HẢI VIỆT NAM (MARITIME BANK)

47

2.1 Giới thiệu về Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt

Nam và hoạt động bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản

của khách hàng vay 47

2.1.1 Giới thiệu về Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải

Việt Nam

47

2.1.2 Hoạt động bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của

khách hàng vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng

hải Việt Nam

48

2.2 Những vấn đề đặt ra từ thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo

đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay tại

Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam

52

2.2.1 Về điều kiện đối với tài sản bảo đảm 52

Chương 3: CÁC GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA KHÁCH HÀNG VAY TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN HÀNG HẢI VIỆT NAM

64

3.1 Cơ sở để hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế

chấp tài sản của khách hàng vay

64

3.2 Một số định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền

vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay

65

3.3 Các giải pháp cụ thể về pháp luật thế chấp tài sản của khách

hàng vay ở Việt Nam

70

3.3.1 Pháp luật hiện hành còn thiếu các quy định về việc bên nào

giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản thế

chấp là phương tiện vận tải

70

3.3.2 Về thế chấp xe ô tô 72 3.3.3 Quy định của pháp luật hiện hành về công chứng, chứng

Hàng hải Việt Nam

82

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

NHNN : Ngân hàng nhà nước NHTM : Ngân hàng thương mại NHTMCP : Ngân hàng thương mại cổ phần TCTD : Tổ chức tín dụng

TSBĐ : Tài sản bảo đảm WTO : Tổ chức Thương mại Thế giới

DANH MỤC CÁC BẢNG

Số hiệu

bảng

2.1 Phân loại các loại hình bảo đảm tiền vay tại NHTMCP

Hàng hải Việt Nam năm 2012

49

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Như chúng ta đã biết, kinh doanh tài chính, tiền tệ là lĩnh vực hết sức nhạy cảm vì nó tạo những biến động lớn đối với nền kinh tế Sự yếu kém của một ngân hàng cũng có thể ảnh hưởng xấu đến cả một hệ thống ngân hàng và gây tác động tiêu cực đến nền kinh tế chung Cùng với xu hướng hội nhập kinh tế thế giới và toàn cầu hóa, Việt Nam đã chủ động gia nhập khối ASEAN, tham gia vào khu vực mậu dịch tự do AFTA, ký hiệp định thương mại Việt -

Mỹ và tham gia vào các tổ chức khác ở khu vực và thế giới Ngày 07/11/2006, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), đánh dấu một mốc quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam Sau khoảng tám năm gia nhập WTO, Việt Nam đã thực hiện các cam kết quốc

tế và nhìn chung đã có nhiều kết quả tích cực, trong đó có lĩnh vực ngân hàng Thực tế, điều này đã mở ra nhiều cơ hội và thách thức cho nền kinh tế Việt Nam, trong đó có các ngân hàng thương mại (NHTM)

Ngân hàng là một trong những lĩnh vực được mở cửa mạnh mẽ nhất sau khi Việt Nam gia nhập WTO, thách thức lớn nhất của ngành ngân hàng là đối mặt với sự cạnh tranh ngày càng quyết liệt và mạnh mẽ của các ngân hàng nước ngoài, chi nhánh các ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam Để giành thế chủ động trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, hệ thống ngân hàng Việt Nam cần cải tổ cơ cấu một cách mạnh mẽ để trở thành một hệ thống ngân hàng lành mạnh, đa dạng về hình thức và có khả năng cạnh tranh cao, cũng như hoạt động an toàn, hiệu quả và huy động tốt các nguồn lực vốn trong xã hội và mở rộng đầu tư đáp ứng nhu cầu phát triển của đất nước Dấu hiệu tích cực nhất gần đây là Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 254/QĐ-TTg về việc phê duyệt Đề án: "Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011 - 2015" Trước đó, trong năm 2011, với các cuộc khủng

hoảng của kinh tế thế giới, trong đó có cuộc khủng hoảng nợ công ở Châu Âu, cuộc khủng hoảng ở Mỹ và suy thoái kinh tế ở nhiều nền kinh tế lớn và các khu vực trên thế giới, Việt Nam đã phần nào vượt qua được nhiều khó khăn, đặc biệt trong việc thực hiện Nghị quyết số 11/NQ-CP của Chính phủ ngày 24/02/2011 về những giải pháp chủ yếu tập trung kiềm chế lạm phát, ổn định kinh tế vĩ mô, bảo đảm an sinh xã hội

Cấp tín dụng dưới hình thức cho vay là hoạt động đem lại lợi nhuận chủ yếu cho các NHTM Hoạt động cho vay luôn tiềm ẩn các rủi ro bởi đây

là yếu tố gắn liền với mọi hoạt động kinh doanh nói chung Để đảm bảo cho NHTM có thể duy trì và phát triển vững chắc đòi hỏi hoạt động cho vay phải an toàn và hiệu quả Muốn vậy, ở tất cả các nước trên thế giới đều có các quy định chặt chẽ nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay, trong

đó đặc biệt chú trọng đến các vấn đề cho vay có bảo đảm bằng việc thế chấp tài sản

Với mong muốn nghiên cứu về hợp đồng cho vay thuộc NHTM và thế chấp tài sản trong hoạt động của ngân hàng được phân tích thực trạng và giải pháp cho hệ thống ngân hàng Việt Nam nói chung và Ngân hàng thương mại

cổ phần (NHTMCP) Hàng hải Việt Nam (Maritime Bank) nói riêng cùng với Chính phủ và Ngân hàng Nhà nước (NHNN) Việt Nam thực hiện Đề án: "Cơ cấu lại hệ thống các tổ chức tín dụng giai đoạn 2011 - 2015" một cách hiệu quả nhất, lành mạnh hóa hệ thống ngân hàng đóng góp vào sự phát triển của nền kinh tế đất nước, tôi đã quyết định chọn, nghiên cứu và thực hiện báo cáo

thực tập với đề tài "Thế chấp tài sản - biện pháp đảm bảo tiền vay qua thực tiễn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam" để thực hiện

luận văn thạc sĩ Luật học

Làm rõ các vấn đề lý luận về thế chấp tài sản như: khái niệm, đặc điểm, vai trò, thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo pháp luật Việt Nam, có so sánh với pháp luật quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và thế chấp tài sản bảo đảm (TSBĐ) tiền vay đã được đề cập ở rất nhiều công trình nghiên cứu sách, báo, tạp chí, như: Tạp chí Ngân hàng,

báo Diễn đàn doanh nghiệp, Thời báo Ngân hàng, sách chuyên khảo: "Các

biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng" do TS Lê

Thu Thủy làm chủ biên, Nxb Tư pháp, 2006 - Nội dung tác giả đã đề cập một cách có hệ thống, các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (TCTD), chỉ ra những thiếu sót và hướng khắc phục, hoàn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay của các TCTD, có so sánh với các biện pháp bảo đảm tiền vay của các nước trên thế giới, như: Nhật Bản, Liên bang Nga, Pháp, Mỹ ;

"Hoàn thiện pháp luật về hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam" của TS Ngô Quốc Kỳ, Nxb Tư pháp, 2005, tác

giả đã đề cập đến các hoạt động có tính chất nghiệp vụ của NHTM và pháp luật điều chỉnh của NHTM kiến nghị và đề xuất hướng hoàn thiện pháp luật

về hoạt động của NHTM Mặc dù vậy, các công trình nghiên cứu trên do thời gian nghiên cứu cách đây nhiều năm do đó không đáp ứng được tính thực tiễn Mặt khác, nhu cầu về vốn của khách hàng vay ngày càng tăng, nhu cầu

mở rộng cho vay của các NHTM luôn đòi hỏi tính an toàn, hiệu quả, tính cạnh tranh trong xu thế hội nhập giữa các ngân hàng

Do đó, việc nghiên cứu bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng vấn đề lý luận

và thực tiễn tại một ngân hàng cụ thể có ý nghĩa rất lớn

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu đề tài: Các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng tại NHTMCP Hàng hải Việt Nam và mối quan hệ về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay với các quy định khác về bảo đảm tiền vay

4 Mục đích nghiên cứu

Làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM và thực tiễn áp dụng tại NHTMCP Hàng hải Việt Nam: khái niệm, đặc điểm, thực tiễn áp dụng, từ đó chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM và đưa ra một số giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM cũng như đối với NHTMCP Hàng hải Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, tác giả sử dụng các phương pháp sau:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp các quy định của pháp luật

- Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh các quy định của pháp luật trước đây và các quy định của pháp luật hiện hành

- Phương pháp thống kê

Luận văn được trình bày theo cách thức truyền thống: Lý luận - thực trạng - giải pháp Từ đó làm sáng tỏ vấn đề

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về đảm bảo

tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng thế

chấp tài sản của khách hàng vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam

Chương 3: Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu

quả hoạt động bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay tại Ngân hàng thương mại cổ phần Hàng hải Việt Nam

và một số vốn khác…

Trong các nguồn vốn trên thì vốn huy động là nguồn vốn chủ yếu chiếm

tỉ trọng lớn (trên 80%) trong toàn bộ vốn kinh doanh của NHTM Đây là nguồn vốn có ảnh hưởng rất lớn đến chi phí và khả năng mở rộng kinh doanh của ngân hàng Cụ thể, tín dụng là loại hình nghiệp vụ quan trọng ở hầu hết các NHTM, đây cũng là hoạt động đặc trưng của các NHTM, trong đó hoạt động cho vay luôn chiếm tỷ trọng lớn nhất Hoạt động cho vay của NHTM là hoạt động quan trọng nhất, chiếm tỷ trọng cao nhất, mang lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các NHTM, đồng thời cũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro nhất

Nhằm bảo đảm an toàn hiệu quả trong hoạt động cho vay, tránh những rủi ro đổ vỡ đối với từng ngân hàng và hệ thống các TCTD, pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của các nước đều chú trọng tới việc điều chỉnh các nguyên tắc nhằm cho vay có hiệu quả, bảo đảm an toàn vốn của ngân hàng

Các biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng nhằm ngăn ngừa rủi ro, tạo cơ

sở kinh tế và các ràng buộc pháp lý để thu hồi khoản tiền đã cho khách hàng vay trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ như đã cam kết trong hợp đồng tín dụng

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là loại bảo đảm tiền vay, theo

đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Trong trường hợp khách hàng vay

vi phạm nghĩa vụ trả nợ và bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản bảo đảm tiền vay sẽ được xử lý để thu hồi nợ cho tổ chức tín dụng [35, tr 92-93]

1.1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản tồn tại bên cạnh nghĩa

vụ mà nó bảo đảm (nghĩa vụ chính) với tính chất là nghĩa vụ phụ

Nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ phụ so với nghĩa vụ chính Nó có thể là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều

kiện để thực hiện hợp đồng chính

Trên thực tế, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005)

Các biện pháp bảo đảm tiền vay luôn tồn tại bên cạnh nghĩa vụ chính

mà nó bảo đảm; không tồn tại tách riêng độc lập mà phụ thuộc, gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng) Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo đảm không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính Sự phụ thuộc này được thể hiện:

- Thiết lập biện pháp bảo đảm để nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác được thực hiện

- Nghĩa vụ được bảo đảm là các quy định biện pháp bảo đảm, cụ thể là: thời hạn, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩ vụ chính Nghĩa vụ chính - nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn là nghĩa vụ có thực, đích xác, không phải nghĩa vụ chung chung, trừu tượng

Khi nghĩa vụ chính được xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo đảm và dẫn đến xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu

"Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại trình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận" [26, Khoản 2, Điều 137]

Điều 1012 Bộ luật dân sự Pháp cũng quy định như sau: "chỉ có thể bảo lãnh đối với một nghĩa vụ đã có hiệu lực" [22]

Các quy định trên đây chứng minh cho nhận định về tính chất là nghĩa

vụ phụ của biện pháp bảo đảm

Các biện pháp bảo đảm xuất hiện, tồn tại luôn dựa trên sự tồn tại của nghĩa vụ chính Khi nghĩa vụ chính được thực hiện, tức là khách hàng trả đầy

đủ cả gốc và lãi theo hợp đồng tín dụng ngân hàng đã được ký kết, thì biện pháp bảo đảm cũng chấm dứt, hết hiệu lực

Khoản 2, Điều 15, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác" [8]

Khoản 2, 3 Điều 329 Bộ luật dân sự Liên bang Nga năm 1995 có quy

định: "sự vô hiệu của thỏa thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không ảnh hưởng đền hiệu lực của hợp đồng chính" [37]

Tính chất là nghĩa vụ phụ của biện pháp bảo đảm còn thể hiện ở chỗ:

áp dụng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ khi chưa có vi phạm nghĩa vụ xảy ra, do đó các biện pháp này chỉ thể hiện ở chức năng tác động, chức năng

dự phòng, chức năng dự phạt; với sự phụ thuộc vào nghĩa vụ chính cho nên người ta coi biện pháp bảo đảm có tính chất là nghĩa vụ phụ

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đều có mục đích nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ (TCTD và khách hàng vay vốn) Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hoạt động cho vay là nhằm hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ, nhưng thông thường là nhằm nâng cao trách nhiệm của bên đi vay (khách hàng hay bên có nghĩa vụ) Áp dụng biện pháp bảo đảm tạo

ra khả năng bảo đảm cho quan hệ tín dụng ngân hàng: bên chủ thể quyền (TCTD) có quyền ưu tiên đối với chủ thể có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn); Ngoài ra, áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay cũng có lợi cho khách hàng vay, bởi lẽ, nhờ có bảo đảm mà họ dễ dàng được cung cấp các khoản tín dụng: có quyền yêu cầu với bên chủ thể có quyền (các TCTD) mà các yêu cầu này vốn dĩ dễ bị từ chối nếu không có biện pháp bảo đảm, như yêu cầu về thời hạn cho vay, số tiền vay Khi không áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay thì sẽ rơi vào tình trạng bất lợi cho các chủ thể ở các phương diện: khi khách hàng vay vốn không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, TCTD không thu hồi được vốn

và cũng không có quyền đối với bất kỳ tài sản nào của khách hàng

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là các biện pháp mang tính dự phòng

Tính dự phòng thể hiện ở chỗ đối tượng của biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng để khấu trừ nghĩa vụ khi người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng ngân hàng Tính dự phòng nhằm mục đích thúc đẩy người có nghĩa

vụ (khách hàng vay) phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của luật hoặc vào sự thỏa thuận của hai bên về nghĩa vụ trong hợp đồng

 Phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung quan hệ chính, trừ trường hợp do các thỏa thuận

Điều này phụ thuộc vào sự cam kết, thỏa thuận cụ thể của các bên trong hợp đồng tín dụng là chỉ bảo đảm một phần nghĩa vụ hay bảo đảm toàn

bộ nghĩa vụ Điều 319 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định:

Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn

bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa

vụ được coi như bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [26]

Điều 2013 Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp quy định: "Không thể bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Nếu bảo lãnh vượt quá nghĩa

vụ thì chỉ bị giảm xuống đến giới hạn của nghĩa vụ chính" [22]

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được áp dụng trên cơ

sở thỏa thuận của các bên, được thiết lập trong phạm vi các biện pháp được

pháp luật quy định Thật vậy, Điều 52 Luật các TCTD 2010 quy định:

2 Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình; tổ chức tín dụng không được cho vay trên cơ sở cầm cố cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng cho vay;

3 Tổ chức tín dụng xem xét, quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay 4 Tổ chức tín dụng Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ [32]

Điều 3 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP phân chia các biện pháp bảo đảm tiền vay ra làm hai trường hợp: biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

và biện pháp bảo đảm tiền vay không bằng tài sản Căn cứ vào các quy định của pháp luật có thể thấy rằng, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản không phải là bắt buộc mà là sự tự do thỏa thuận giữa hai bên chủ thể hợp đồng tín dụng

 Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ chính chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ chính

Biện pháp bảo đảm có giá trị đối với một nghĩa vụ đã được xác định,

và nhằm mục đích dự phòng Tức là, khi bên có nghĩa vụ chấp hành đúng

nghĩa vụ thì không được phép xử lý biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ

Vì lẽ đó, nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì mặc nhiên nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt và không có giá trị pháp lý Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa

vụ, tức là đến hạn trả nợ mà bên đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì khi đó mới làm phát sinh cơ sở xử lý biện pháp bảo đảm để bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền trong nghĩa vụ chính Do vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản vừa là biện pháp ngăn chặn, vừa là tác nhân thúc đẩy người đi vay thực hiện nghĩa vụ của họ theo tinh thần thiện chí, trung thực

Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung đều nhằm mục đích đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản, bảo đảm sự

an toàn pháp lý cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, kinh tế Sự tồn tại của

hệ thống bảo đảm tiền vay bằng tài sản thông qua quy chế bảo đảm tiền vay là điều kiện quan trọng cho thị trường tín dụng phát triển, do vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay đóng vai trò to lớn trong việc cấp tín dụng, làm giảm nguy

cơ thiệt hại cho chủ nợ có bảo đảm, bảo đảm an toàn đối với các khoản vay, là

cơ sở để ngân hàng bảo toàn và phát triển hoạt động cấp tín dụng của mình đối với các chủ thể kinh tế trong nền kinh tế

1.1.1.3 Phân loại các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

- Cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng;

- Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

1.1.2 Sự cần thiết phải có bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại

Trên thực tế, hầu hết các khoản cho vay của NHTM đều có bảo đảm Bên cạnh việc tối đa hóa lợi nhuận, tính cạnh tranh thì yêu cầu đảm bảo an toàn (gồm có an toàn thanh khoản, an toàn tín dụng và các an toàn khác…) luôn được đặt lên hàng đầu, bởi "ngân hàng luôn kinh doanh tiền của người khác" (quan điểm của các nhà ngân hàng Anh), bởi trên thực tế vốn chủ sở

hữu của ngân hàng thường chiếm một phần rất nhỏ (10%) mà thôi Nguồn vốn của NHTM chủ yếu từ vốn huy động (huy động từ tiền gửi và vốn huy động thông qua phát hành các giấy tờ có giá), vốn đi vay (vốn vay của TCTD khác và vốn vay của Ngân hàng trung ương) và nguồn vốn khác Vì vậy, sự an toàn của toàn hệ thống cũng như của riêng một NHTM luôn được giám sát bởi các cá nhân, Chính phủ, NHNN và các nhà quản trị tại ngân hàng chuyên nghiệp

Việc luật hóa các quy định liên quan tới hoạt động cho vay của ngân hàng trước khi có Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng ra đời và có hiệu lực thì tính chủ động được trao cho các NHTM, các NHTM có toàn quyền trong việc lựa chọn cho vay có bảo đảm hoặc không có bảo đảm (ngoại trừ một số khoản cho vay theo chỉ định của Chính phủ)

Xuất phát từ những phân tích trên đây thì việc đặt ra các biện pháp bảo đảm tiền vay đã tạo cơ sở, tiền đề an toàn trong hoạt động cho vay của NHTM nói chung, bởi "rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng" Do đó, phòng ngừa rủi ro từ phía khách hàng vay khi đến hạn mà không trả được nợ (cả tiền gốc và lãi vay) luôn được NHTM đặt lên hàng đầu, do đó các ngân hàng luôn kèm theo hàng loạt các điều kiện vay vốn, điều khoản về TSBĐ tiền vay Nói chung, bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài sản được phép giao dịch mà có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm Tuy nhiên, từ góc độ người cho vay, TSBĐ tiền vay phải thể hiện được các yêu cầu cơ bản sau:

- Giá trị của TSBĐ so với nghĩa vụ được bảo đảm: Giá trị của TSBĐ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm

- Tính thanh khoản của TSBĐ: TSBĐ phải có sẵn trên thị trường tiêu thụ

- Tính hợp pháp của TSBĐ: Có đầy đủ cơ sở pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản

Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên tham gia quan hệ tín dụng

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách vay

1.1.3.1 Khái niệm về thế chấp tài sản của khách hàng vay

Khoản 1, Điều 318 Bộ luật dân sự Việt Nam 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản (trong đó có cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba), đặt cọc,

ký quỹ, ký cược, bảo lãnh (biện pháp bảo đảm đối nhân) và tín chấp

Khái niệm thế chấp được pháp luật nhiều nước trên thế giới ghi nhận,

cụ thể:

Theo Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp, Điều 2114 quy định:

Thế chấp là một quyền tài sản đối với động sản được sử dụng bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ

Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất

cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của bất động sản đó

Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác định trên bất động sản đó vẫn tồn tại [22] Điều 2118 Bộ luật dân sự Pháp quy định: "Bất động sản thế chấp được

sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản" [22]

Điều 2111 Bộ luật dân sự Pháp loại trừ bất động sản thì động sản không phải là đối tượng của thế chấp, hoặc (động sản không thể trở thành đối

tượng của thế chấp)

Theo Điều 703 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định:

"bất kỳ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp" [1]

Theo quy định của Điều 342 Bộ luật dân sự 2005: "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên

nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [26]

Như vậy, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ do hai bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định

Trong trường hợp thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản, vật phụ của bất động sản nếu không có thỏa thuận khác thì cũng thuộc tài sản thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể được coi là tài sản thế chấp

1.1.3.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

- Thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (bất động sản) cụ thể thuộc

sở hữu của người khác

- Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa của mình, vừa

có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để trong trường hợp cần thì yêu cầu bên biên bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ, như nhờ có biện pháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu cầu về vay vốn… Bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp, tức là bên nhận thế chấp có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng các phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp Có nghĩa là việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản

mà hai bên đã thỏa thuận;

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời

là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (nghĩa vụ chính) Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản;

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ chính Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để đảm bảo nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực Trong trường hợp nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì mọi thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên bị vô hiệu Khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt theo; Tuy nhiên, trong một số trường hợp, mặc dù hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ song sự vô hiệu của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) cũng không làm cho hợp đồng thế chấp vô hiệu, hợp đồng thế chấp có tính độc lập tương đối

- Phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ Các bên được thỏa thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa

vụ tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện

Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với NHTM, bao gồm: tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật Mặc dù vậy, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều bất động sản thế chấp của khách hàng

vay, với điều kiện tổng giá trị các bất động sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm

- Biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ áp dụng khi nghĩa vụ chính bị vi phạm Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn

cứ để áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ chính đã thỏa thuận thì mới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử

lý tài sản thế chấp

- Biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể nghĩa vụ hợp đồng và cũng có thể nghĩa vụ ngoài hợp đồng); Nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợp pháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp;

- Theo nguyên tắc chung, bất động sản thế chấp do bên thế chấp giữ Trong trường hợp các bên có thỏa thuận, bất động sản thế chấp có thể giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ (Khoản 2, Điều 346 Bộ luật dân sự 2005)

1.2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA KHÁCH HÀNG VAY Ở VIỆT NAM

1.2.1 Các điều kiện đối với tài sản thế chấp của khách hàng vay

1.2.1.1 Tài sản thế chấp

Theo quy định tại Điều 3.2.2 Bộ Luật dân sự 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 hướng dẫn thi hành Bộ luật dân sự 2005 về các giao dịch bảo đảm, tài sản thế chấp bao gồm:

- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó, các tài sản gắn liền với đất

- Quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp Theo quy định của khoản 2 Điều 110, khoản 7 Điều 113, khoản 3 Điều 119, khoản 2 Điều 120 Luật đất đai 2003 thì tổ chức kinh tế được Nhà

nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp giá trị quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đó có đủ điều kiện làm bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật, thì việc thế chấp đồng thời cả giá trị quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất hay tách rời

là do TCTD và khách hàng thỏa thuận Tuy nhiên, trong những trường hợp khách hàng vay muốn thế chấp tách rời giữa tài sản gắn liền với đất và giá trị quyền sử dụng đất, thì TCTD chỉ chấp nhận nếu có khả năng quản lý, giám sát được tài sản thế chấp trong quá trình cho vay và đảm bảo xử lý được tài sản để thu hồi nợ, nếu khách hàng vay không trả được nợ (khoản 7 Điều 1 Nghị định 85/2002/NĐ-CP)

- Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận Khi xác định tài sản thế chấp các NHTM cần thỏa thuận với khách hàng về việc lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác

- Tài sản theo quy định của pháp luật, như: Hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Theo nguyên tắc chung, hoa lợi, lợi tức, khoản tiền bảo hiểm và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp không thuộc tài sản thế chấp Tức là, việc thế chấp bất động sản không làm hạn chế việc khách hàng vay sử dụng

hoặc thu hoa lợi, lợi tức cũng như hưởng các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp Mặc dù vậy, tùy từng trường hợp cụ thể mà pháp luật có thể quy định khác hoặc các bên có thể thỏa thuận khác Ví dụ: Trong hợp đồng thế chấp có thể quy định bên nhận thế chấp (các NHTM) có quyền hưởng hoa lợi, lợi tức cũng như các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp như quyền trồng trọt, quyền chăn nuôi, quyền cho thuê hay cho thuê lại…

- Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của luật hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp

- Tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp

- Các quyền tài sản hình thành trong tương lai cũng được dùng để thế chấp

1.2.1.2 Các điều kiện đối với tài sản thế chấp

Điều 820 Bộ luật Dân sự 2005 và Nghị định của Chính phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp nói riêng phải đáp ứng đủ bốn điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp thuộc quyền quản lý, quyền sở hữu, sử dụng

của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm

Để chứng minh được điều kiện này yêu cầu khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng tài sản Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai

Đối với tài sản mà nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý,

sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh được quyền thế chấp tài sản đó

Thứ hai, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch Tài sản

thế chấp phải được phép giao dịch hoặc không bị cấm mua bán, tặng cho,

chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm

Thứ ba, tài sản thế chấp không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp

đồng bảo đảm, với điều kiện này ngân hàng yêu cầu bên thế chấp (khách hàng vay, bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp

về quyền sở hữu, quyền sử dụng, hoặc quyền quản lý tài sản đó và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình)

Chẳng hạn, đối với yêu cầu về tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, ngoài yêu cầu phải thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp và được phép thế chấp theo quy định của pháp luật đất đai và các điều kiện quy định tại Điều 106 Luật Đất đai năm 2003, như sau:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

- Đất không có tranh chấp

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án

- Trong thời hạn sử dụng đất

Thứ tư, bên thế chấp phải mua bảo hiểm đối với tài sản thế chấp nếu

pháp luật có quy định Đối với các loại TSBĐ mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì ngân hàng yêu cầu khách hàng vay, bên bảo lãnh xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay Trường hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đế khi hết thời hạn đảm bảo

Ngoài ra, để đảm bảo khả năng thu hồi nợ an toàn, ngân hàng nên thỏa thuận với khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh về việc chuyển tên người thụ hưởng trong hợp đồng bảo hiểm là ngân hàng vay nếu có rủi ro xảy ra Nếu không thỏa thuận được điều này, ngân hàng buộc khách hàng vay phải cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiền được đền bù theo hợp đồng bảo hiểm

để thanh toán nợ gốc, nợ lãi và các chi phí khác (nếu có) cho ngân hàng

Bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 324 Bộ luật Dân sự 2005 đã mở rộng phạm vi cho việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự Tức là, bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba được cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu giá trị tài sản tại thời điểm giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp lớn hơn tổng giá trị các khoản nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Do đó, các bên có quyền thỏa thuận về giá trị TSBĐ, giá trị này có thể lớn hơn hay nhỏ hơn so với tổng số các khoản nợ; và các bên cũng

có thể thỏa thuận về việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ tại một hoặc nhiều TCTD

Ngoài ra, pháp luật còn quy định trong một số trường hợp thế chấp tài sản phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để thông báo với người thứ ba (cung cấp thông tin để xác nhận tình trạng tài sản thế chấp)

và xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp

1.2.2 Chủ thể tham gia thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay (quyền và nghĩa vụ)

Như chúng ta đã biết, giống như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể tham gia bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của khách hàng vay bao gồm bên thế chấp (bên bảo đảm - bên phải dùng bất động sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) và bên nhận thế chấp - bên được bảo đảm bằng bất động sản thế chấp - các NHTM

1.2.2.1 Bên thế chấp

Bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp - người dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ của khách hàng vay Trong phạm vi luận văn chỉ nghiên cứu bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp

Bên thế chấp là khách hàng vay bao gồm: cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc nước ngoài, phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản như:

- Có nhu cầu vay vốn;

- Có phương án sản xuất kinh doanh khả thi;

- Có khả năng trả nợ

Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng vay (đã được sửa đổi, bổ sung theo các Quyết định số 28/2002/QĐ-NHNN ngày 11/01/2002; 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03/02/2005, 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31/05/2005) tại Điều 7 quy định khách hàng tham gia vay vốn phải thỏa mãn các yêu cầu:

1 Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành

Với khách hàng vay là tổ chức, cá nhân Việt Nam:

- Nếu khách hàng vay là tổ chức yêu cầu phải có năng lực pháp luật dân sự

- Nếu khách hàng là cá nhân, doanh nghiệp tư nhân, đại diện hộ gia đình, đại diện tổ hợp tác, thành viên công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự

Với khách hàng vay là tổ chức, cá nhân nước ngoài: Yêu cầu phải có

năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định mà tổ chức, cá nhân có quốc tịch hoặc là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được Bộ luật dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia theo quy định

2 Yêu cầu về sử dụng vốn vay phải hợp pháp

Khách hàng không được sử dụng vốn vay vào các mục đích mà pháp luật cấm, như:

- Để mua sắm, chi phí hình thành tài sản mà pháp luật cấm mua bán, chuyển nhượng, chuyển đổi

- Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện giao dịch mà pháp luật cấm

- Đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch mà pháp luật cấm

3 Có khả năng tài chính và đảm bảo trả nợ đúng hạn (theo hợp đồng tín dụng đã ký kết)

Khả năng tài chính của khách hàng được thể hiện thông qua mức độ vốn chủ sở hữu của khách hàng tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh; cam kết của khách hàng về việc phải mua bảo hiểm đối với tài sản là đối tượng vay vốn (tài sản hình thành từ vốn vay) theo quy định của pháp luật hiện hành phải tham gia bảo hiểm đối với loại tài sản đó

Trong một số trường hợp, mặc dù pháp luật không quy định TSBĐ đó phải mua bảo hiểm, nhưng xét thấy cần thiết, để đảm bảo an toàn vốn vay các NHTM yêu cầu khách hàng vay phải cam kết buộc phải mua bảo hiểm đối với loại tài sản đó Sau khi yêu cầu mà khách hàng không thực hiện cam kết mua bảo hiểm theo hợp đồng, NHTM có quyền chấm dứt cho vay, thu hồi nợ hoặc chuyển sang nợ quá hạn

4 Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi

và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật Chẳng hạn như các tài liệu chứng minh khả năng sử dụng vốn vay phù hợp với quy định của pháp luật, đó là dự án đầu tư được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật và khả năng hoàn trả vốn vay, tính hiệu quả kinh tế của dự án đầu tư, phương án kinh doanh… đây là nguồn trả nợ thứ nhất cho khoản vay cho ngân hàng khi đến hạn thanh toán (gồm cả gốc và lãi)

5 Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của NHNN Việt Nam

Quy định này nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của khách hàng vay

Thực tế, để đảm bảo khả năng trả nợ của khách hàng vay, bên cạnh những quy định của pháp luật hiện hành về việc có TSBĐ, có khả năng trả nợ (tính khả thi của dự án) Khách hàng vay phải được sự đồng ý của Ngân hàng

Điều kiện đối với bên thứ ba trong quan hệ thế chấp:

- Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự

Bên thứ ba là cá nhân, pháp nhân Việt Nam phải có năng lực pháp luật dân sư, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Trong trường hợp bên thứ ba là pháp nhân, cá nhân nước ngoài: phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật nước

mà bên thứ ba là pháp nhân nước ngoài có quốc tịch, hoặc cá nhân nước ngoài

đó được Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định, trong trường hợp pháp nhân, cá nhân nước ngoài xác lập, thực hiện việc bảo lãnh tại Việt Nam, thì phải có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam

Bên thứ ba (bên bảo lãnh) là TCTD, cơ quan quản lý ngân sách nhà nước thì yêu cầu thực hiện bảo lãnh theo quy định của luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh bằng ngân sách nhà nước và theo hướng dẫn của tổng giám đốc NHTM Đồng thời, để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thế chấp tài sản tại ngân hàng

Như vậy, trong quan hệ tín dụng vay vốn tại các NHTM thì chủ thể thế chấp có thể là chính khách hàng vay hoặc bên thứ ba

Chủ thể thế chấp là chính khách hàng vay, TSBĐ cũng đồng thời thuộc

sở hữu của chính chủ thể tài sản thế chấp (Điều 320 Bộ luật dân sự 2005)

Bên cạnh đó, căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN thì các doanh nghiệp nhà nước tuy không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có thể sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Theo quy định Luật đất đai 2003, thông tư số 01/2005/TT-BTN-MT ngày 13/04/2005 của Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn

thực hiện một số điều Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai cũng nêu rõ các chủ thể được thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất thuê:

- Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (điểm d, Khoản 2, Điều 110 và Khoản 2 Điều 112 Luật đất đai 2003)

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai

2003 có hiệu lực (kể từ ngày 01/07/2004) đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (điểm d, Khoản 1, Điều 111, Luật đất đai 2003)

- hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê (khoản 7, Điều 113, Luật đất đai 2003)

- hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/07/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (Khoản 2, Điều 114, Luật đất đai 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu trong thời hạn thuê đất (điểm đ, Khoản 3, Điều 119, Luật đất đai 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

mà đã trả tiên thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất (điểm c, Khoản 2, Điều 120, Luật đất đai 20003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được quyền mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở (theo quy định Khoản 1, Điều 121, Luật đất đai

2003) Thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm c, Khoản 2, Điều 121, Luật đất đai 2003)

- Người thuê lại đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất

để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê lại đất thì được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thu lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam."

Quyền của bên thế chấp

Theo quy định tại Điều 349 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp tài sản

có các quyền sau đây:

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp họa lợi lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận Trong trường hợp các bên thỏa thuận tài sản thế chấp giao cho bên thế chấp giữ tài sản, họ

sẽ được hưởng lợi từ việc việc khai thác tài sản Nếu tài sản được các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ thì bên thế chấp không được hưởng quyền này

- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Đây là quyền hoàn toàn hợp lý Bởi lẽ bên thế chấp không làm giảm giá trị của tài sản thế chấp mà ngược lại, giá trị của tài sản thế chấp được tăng lên so với giá trị ban đầu, do đó mức độ đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thế chấp càng cao

- Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán

Quy định này một mặt tạo điều kiện cho việc lưu thông hàng hóa, chu

kỳ dòng tiền tuần hoàn sinh lời nhanh chóng, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý

Trong thời gian thế chấp bên thế chấp không có quyền định đoạt tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý cho phép chuyển nhượng hoặc đồng ý cho phép bán tài sản thế chấp để hoàn thành nghĩa vụ mà bên thế chấp phải thực hiện

- Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng

để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

Ví dụ như: Chủ sở hữu ngôi nhà đang dùng để thế chấp cho khoản vay tại NHTM có quyền cho thuê ngôi nhà trong thời gian thế chấp, thông qua hợp đồng thuê nhà và các quy định, điều khoản trong hợp đồng thuê nhà như: thời hạn thuê, số tiền thuê, số tiền thuê mà bên thuê phải ứng trước…phải được thông báo cho bên nhận thế chấp, bên thuê được biết

- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được đảm bảo bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Tức là, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp chấm dứt thì người thứ ba có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp như đã thỏa thuận

Trong thời hạn bảo đảm, bên thế chấp được bớt, bổ sung hoặc thay thế TSBĐ với điều kiện giá trị của những tài sản còn lại hoặc thay thế đáp ứng các yêu cầu của bên nhận thế chấp và theo quy định của pháp luật hiện hành

Nghĩa vụ của bên thế chấp:

Theo quy định Điều 348 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây:

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp

Theo quy định đã đề cập ở trên, tài sản thế chấp có thể do bên thế chấp giữ hoặc do bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của các bên Trong trường

hợp tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ thì bên thế chấp có trách nhiệm bảo quản, không được làm thất thoát về số lượng hoặc làm giảm sút về giá trị của tài sản thế chấp

- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp

có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị Do trong thời gian hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực thì đối với người thế chấp: Tài sản thế chấp không những phải luôn tồn tại mà còn phải không bị giảm sút giá trị (trừ trường hợp hao mòn tự nhiên) Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chữa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác

có giá trị tương đương nếu không có thoả thuận khác

- Thông báo cho bên nhận thế chấp biết về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp (nếu có), trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Việc thông báo của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp để bên nhận thế chấp biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, các vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp của người thứ ba, quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba đối với tài sản thế chấp Từ đó, bên thế chấp quyết định đồng ý hay không đồng ý nhận tài sản thế chấp của bên thế chấp

- Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (ví dụ: quy định khoản 3, 4 Điều 349 Bộ luật Dân sự 2005 về các trường hợp mà bên thế chấp

có quyền bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp)

1.2.2.2 Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp là các TCTD, trong đó NHTM là loại hình TCTD chủ yếu Trong phạm vi luận văn tác giả chỉ đề cập đến loại hình TCTD cơ bản đó là NHTM

Cả nước hiện có: 04 NHTM nhà nước, 37 NHTMCP, 06 ngân hàng liên doanh, 44 chi nhánh ngân hàng nước ngoài, 05 ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam, 02 ngân hàng chính sách

Như vậy, bên nhận thế chấp là các NHTM được phép hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Quyền của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại Điều 351 Bộ luật Dân sự 2005, bên nhận thế chấp tài sản có các quyền sau đây:

- Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp (theo quy định tại khoản 5 Điều 349 Bộ luật Dân sự 2005) phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị của tài sản đó

- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp

Thực tế, nếu tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc bên thứ ba giữ, bảo quản hoặc sử dụng thì tùy vào tính chất và đặc điểm của TSBĐ các NHTM cần chủ động đề xuất và thực hiện kiểm tra tài sản thế chấp ít nhất 06 tháng một lần

Các nội dung kiểm tra chủ yếu gồm:

lượng so với hiện trạng khi nhận tài sản thế chấp

Làm rõ các trường hợp vi phạm cam kết của bên thế chấp hoặc bên thứ ba theo quy định trong hợp đồng thế chấp

Trong một số trường hợp tài sản thế chấp có số lượng lớn, tính chất kỹ thuật phức tạp hoặc việc kiểm tra đòi hỏi phải mất nhiều thời gian và công sức, các NHTM cần chủ động đề xuất bổ sung cán bộ cùng phối hợp tham gia kiểm tra tài sản thế chấp

Trường hợp phát hiện các vi phạm cam kết của bên thế chấp, bên thứ

ba gây ảnh hưởng xấu đến tài sản thế chấp thì cần lập biên bản ghi rõ tính chất nghiêm trọng của sự vi phạm, trách nhiệm cụ thể mà bên vi phạm phải gánh chịu Từ đó đề xuất các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà ngân hàng sẽ áp dụng nhằm sớm chấm dứt tình trạng vi phạm

- Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp

Trách nhiệm cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời, chính xác về tình hình của tài sản thế chấp thuộc về bên thế chấp Ngoài chế độ thông tin định

kỳ, theo tháng, quý hoặc đột xuất nếu bên nhận thế chấp xét thấy cần thiết Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp, qua đó có thể ra các quyết định, phương án xử lý tài sản thế chấp kịp thời, nhanh chóng trong những trường hợp cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, đồng thời hạn chế rủ ro có thể xảy ra

- Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng tài sản đó gây ra

- Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản thế chấp cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ

mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

- Kiểm tra, giám sát quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai

- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại hợp đồng thế chấp khi thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính đã đến mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết

Theo Điều 355 Bộ luật dân sự 2005, trường hợp khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ trả nợ thì NHTM có quyền yêu cầu xử lý bất động sản thế chấp và được ưu

tiên thanh toán từ số tiền bán bất động sản thế chấp theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp, sau khi trừ đi chi phí bảo quản, chi phí bán đấu giá tài sản

Trong trường hợp khách hàng vay là doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản thì tài sản thế chấp phải xử lý theo quy định của pháp luật phá sản

Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại Điều 350 Bộ luật Dân sự 2005, bên nhận thế chấp tài sản có nghĩa vụ sau đây:

- Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy

tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp

Ví dụ: Giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp của bên thế chấp như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất, giấy chứng nhận bảo hiểm đối với bất động sản mà pháp luật quy định phải được bảo hiểm như bảo hiểm máy bay, tàu biển…khi chấm dứt thế chấp NHTM phải hoàn trả cho bên thế chấp (bên vay)

- Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký thế chấp (giải chấp)

Quy định tại Điều 357 Bộ luật Dân sự 2005 liên quan đến việc chấm dứt thế chấp tài sản, áp dụng đối với các trường hợp:

đảm khác

Các quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp

Quyền của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp

Theo quy định Điều 353 Bộ luật Dân sự 2005, quyền của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp:

- Được khai thác công dụng của tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận

- Được trả thù lao và được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp được quy định tại Điều

352 Bộ luật Dân sự 2005, như sau:

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị tài sản thế chấp thì phải bồi thường

- Không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp, nếu việc khai thác tiếp tục có nguy cơ làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị của tài sản thế chấp

- Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thỏa thuận

1.2.3 Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký (Điều 343 Bộ luật dân sự 2005)

Văn bản thế chấp tài sản của khách hàng vay có thể được lập riêng hoặc ghép với hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng Nếu việc thế chấp tài sản được ghi trong hợp đồng cho vay vốn thì đương nhiên những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng tín dụng Nếu việc thế chấp tài sản được lập thành văn bản độc lập thì đó là hợp đồng phụ của hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng Trong cả hai trường hợp trên, hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ chính được đảm bảo - nghĩa vụ vay vốn giữa NHTM và khách hàng vay

Bộ hồ sơ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay, bao gồm:

- Hợp đồng thế chấp tài sản (tài sản không gắn liền với quyền sử dụng đất)

- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên mảnh đất

- Hợp đồng thuê tổ chức chuyên môn xác định giá trị TSBĐ kèm theo phiếu ghi kết quả giám định chất lượng và giá trị TSBĐ của tổ chức chuyên môn

- Hợp đồng giao bên thứ ba giữ tài sản thế chấp (trường hợp ngân hàng và khách hàng vay thỏa thuận bên thứ ba giữ tài sản thế chấp)

Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp Ví dụ đối với tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất:

+ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

+ Sơ đồ thửa đất (nếu có)

+ Chứng từ nộp tiền thuê đất (nếu là đất thuê)

Trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản

- Văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đồng ý cho doanh nghiệp được thế chấp tài sản để vay vốn (đối với doanh nghiệp đã có quyết định khoán hoặc cho thuê)

- Văn bản đồng ý của cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp (trường hợp thế chấp toàn bộ dây chuyền chính)

- Các giấy tờ khác có liên quan đến TSBĐ tiền vay như: Phiếu nhập kho, các giấy tờ về bảo hiểm tài sản

- Trường hợp tài sản thế chấp có mua bảo hiểm, ngân hàng phải giữ giấy tờ chứng nhận bảo hiểm và quản lý tiền bồi thường của cơ quan bảo hiểm

để thu nợ (nếu có rủi ro) thỏa thuận này phải được quy định trong hợp đồng

Phần nội dung chính của hợp đồng thế chấp: Tham khảo Quyết định

số 300/QĐ-HĐQT-TD ngày 24/09/2003 của Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn; Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/05/2003 của NHNN hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD, bao gồm:

- Tên, địa chỉ của chi nhánh (ngân hàng) cho vay, khách hàng vay; ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng thế chấp

- Nghĩa vụ được bảo đảm

- Mô tả chi tiết tài sản thế chấp, danh mục, số lượng, chủng loại, đặc điểm kỹ thuật, hoa lợi, lợi tức phát sinh Nếu là bất động sản, quyền sử dụng đất thì phải ghi rõ vị trí, diện tích, ranh giới, các vật phụ đi kèm theo

- Giá trị của tài sản thế chấp: Yêu cầu phải được ghi rõ giá trị của tài sản thế chấp theo văn bản xác định giá trị kèm theo mà các bên thỏa thuận xác định

- Thỏa thuận về việc bên nào giữ giấy tờ của tài sản thế chấp

Thông thường, giấy tờ của tài sản thế chấp do ngân hàng giữ (trừ một

số trường hợp do pháp luật có quy định khác Ví dụ: người thế chấp tàu bay

và tàu biển giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký) hoặc các bên có thể thỏa thuận để người thứ ba giữ, và các giấy tờ trên sẽ được trả lại cho bên thế chấp khi chấm dứt hợp đồng thế chấp

- Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên

- Thỏa thuận về cách thức xử lý và phương thức xử lý tài sản thế chấp Ngoài ra, còn có các thỏa thuận khác nếu các bên có thỏa thuận và xem xét thấy hợp lý, cần thiết

1.2.4 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp

1.2.4.1 Yêu cầu về công chứng, xác nhận hợp đồng thế chấp

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính; trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký theo quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự

Như vậy, theo quy định của pháp luật, hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, hoặc công chứng tư, hoặc được chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền đối với:

- Thế chấp tàu bay (Điều 32 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2006)