Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung – cầu, quy luật giá cả - giá trị.

ĐỀ BÀI: Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Bài làm:

A- MỞ ĐẦU

Đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng là một hoạt động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo quy luật khách quan của thị trường như quy luật cung – cầu, quy luật giá cả - giá trị Thông qua đấu thầu hàng hóa, dịch vụ các hoạt động kinh tế không những được kích thích phát triển mà còn diễn ra theo hướng chuyên môn hóa sâu và đa phương hóa rộng Vì vậy, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn là một yêu cầu khắt khe mà thực tiễn đã và đang đặt ra đối với lý luận Một điều kiện cần đặt ra đó là pháp luật cần quy định một cách cụ thể, phù hợp nhất về những nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

B - NỘI DUNG

I/ Những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1, Khái niệm về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một tập hợp đan xen của những quan hệ kinh

tế và pháp lý phức tạp Về phương diện kinh tế, đấu thầu là một quan hệ kinh tế khách quan, nó ra đời do nhu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường, nơi mà sản xuất và trao đổi hàng hóa luôn diễn biến trong trạng thái cung lớn hơn cầu Do

đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ về bản chất kinh tế là một phương thức lựa chọn nhà thầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với nhu cầu của các chủ thể trong

xã hội Xét về phương diện pháp lý, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hành vi pháp

lý của một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội là thương nhân, nó mang bản chất pháp lý của một hoạt động thương mại Bởi vậy, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại và khái niệm về đấu thầu được

ghi nhận rất cụ thể tại khoản 1 Điều 214 Luật thương mại: “ Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”

So với các hoạt động thương mại khác, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có một

số nét đặc thù sau:

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại

Các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng chính là các bên mua và bán hàng hóa, dịch vụ

Quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn được xác lập giữa một bên mời thầu và nhiều nhà thầu

Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu

và hồ sơ dự thầu.

2, Vai trò của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đây là một công cụ quan trọng của nền kinh tế thị trường, giúp bên mời thầu và nhà thầu gặp nhau thông qua cạnh tranh

Thúc đẩy chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm giữa các quốc gia, các tổ chức phát triển với các quốc gia đang phát triển như Việt Nam Thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế…

II/ Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1, Khái quát về pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Pháp luật đóng một vai trò chủ đạo trong việc điều chỉnh hướng vận động

và phát triển của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Đó vừa là cơ sở pháp lý quan trọng vừa là động lưc cho việc thực hiện hoạt động đấu thầu trong thực tiễn Ở nước ta, pháp luật về đấu thầu nói chung, đấu thầu hàng hóa dịch vụ nói riêng vẫn còn đang trong giai đoạn hoàn thiện nên các quy định còn manh mún, chưa đồng bộ và nội dung cũng còn nhiều bất cập Trước đây, đấu thầu hàng hóa được điều chỉnh bởi rất nhiều văn bản cho đến khi bộ Luật thương mại 2005 được thông qua Cho đến nay, những vấn đề chủ yếu liên quan đến đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được điều chỉnh chủ yếu bằng Luật thương mại, Luật đấu thầu 2005

2, Nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

2.1 Về chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại đặc thù Tham gia vào hoạt động này bao gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu Bên cạnh đó, có thể có sự tham gia của các chủ thể trung gian khác như nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoặc các chủ thể khác như chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn…

Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một công việc nhất định Đó có thể là chủ sở hữu vốn hoặc người được giao quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ Dù ở trường hợp nào thì người sở hữu vốn luôn có vai trò chi phối nhất định đến gói thầu Theo khoản 1 Điều 214 Luật thương mại thì bên mời thầu không bắt buộc phải là thương nhân Tuy nhiên,

đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời nên bên mời thầu chủ yếu là các thương nhân

Bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu mời tham dự Bên dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện Người thắng cuộc trong quá trình đấu thầu mới được lựa chọn ký kết hợp đồng hàng hóa, dịch vụ với bên mời thầu (bên trúng thầu) Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự thầu cần đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài chính, có năng lực pháp luật dân sự Đối với thương nhân là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng

Các chủ thể khác tham gia vào quan hệ đấu thầu như nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu… chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý nhưng đã thể hiện rõ vai trò của mình trong quá trình tổ chức và thực hiện đấu thầu như tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu và xét thầu…Về điều này, pháp luật cần có sự điều chỉnh thích hợp để hoạt động đấu thầu được diễn ra hiệu quả và chất lương hơn

2.2 Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Tất cả các loại hàng hóa được phép lưu thông và dịch vụ được phép thực hiện theo quy định của pháp luật đều là đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Theo khoản 2 Điều 3 Luật thương mại, hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả các loại động sản hình thành trong tương lai, và những vật gắn liền với đất đai Đối với dịch vụ, theo quy định khá “mở” của Luật thương mại,

có thể hiểu bao gồm tất cả các dịch vụ mà pháp luật không cấm và được thực hiện nhằm mục tiêu sinh lời Các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực hiện được quy định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi

tiết Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh

và kinh doanh có điều kiện Theo cách tiếp cận của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ ( GATS) của Tổ chức thương mại thế giới WTO thì dịch vụ gồm 12 ngành và 155 phân ngành Vì vậy, các hoạt động đấu thầu dịch vụ như đấu thầu dịch vu thiết kế công trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ tư vấn, dịch vụ vận chuyển… mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục tiêu lợi nhuận đều được coi

là đấu thầu dịch vụ trong thương mại

2.3 Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được Luật thương mại Việt Nam quy định rất cụ thể tại Điều 215 Theo đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được tiến hành theo hai hình thức sau.

2.3.1 Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu

không hạn chế số lượng các bên dự thầu ( điểm a khoản 1 Điều 215)

Ưu điểm của hình thức này đó là tạo ra được môi trường cạnh tranh giữa các nhà thầu, qua đó bên mời thầu có cơ hội lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của mình Tuy nhiên, với sự không hạn chế số lượng các bên dự thầu sẽ gây khó khăn cho bên mời thầu trong việc đánh giá, chấm thầu, xét thầu, chi phí đấu thầu cũng tốn kém hơn Để khắc phục nhược điểm này, nhà thầu có thể tiến hành sơ tuyển nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng điều kiện tốt nhất Do đó, có thể chia đấu thầu rộng rãi thành hai loại: đấu thầu rộng rãi không sơ tuyển và đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển

2.3.2 Đấu thầu hạn chế: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ

được mời một số nhà thầu nhất định dự thầu ( điểm b khoản 1 Điều 215)

Việc lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế sẽ mang lại những ưu điểm sau: việc đánh giá, xét thầu sẽ nhanh chóng và ít tốn kém hơn Nhưng nhược điểm lớn nhất của hình thức đấu thầu này đó là không tạo ra sự cạnh tranh tối đa giữa

các bên dự thầu, do đó hiệu quả đấu thầu có thể sẽ giảm, chất lượng nhà thầu có thể sẽ không cao

“ Việc chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định” ( Khoản 2 Điều 215 Luật thương mại) Do đó, các chủ thể khi

tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoàn toàn có quyền quyết định hình thức đấu thầu mà không chịu sự chi phối của bất kì chủ thể khác Hiện nay, Luật thương mại chưa quy định về số lượng nhà thấu tối thiểu và tối đa Tuy nhiên, Luật đấu thầu 2005 có quy định số lượng nhà thầu tối thiểu tham dự đấu thầu hạn chế là từ năm nhà thầu trở lên, nhằm đảm bảo quá trình cạnh tranh giữa các nhà thầu

2.4 Phương thức đấu thầu háng hóa, dịch vụ

Luật thương mại quy định về phương thức đấu thầu như sau:

“Phương thức đấu thầu bao gồm đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ

sơ Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự thầu” ( khoản 1 Điều 216 Luật thương mại).

2.4.1 Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó,

bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến

hành một lần.

2.4.2 Đấu thầu hai túi hồ sơ : Là phương thức đấu thầu theo đó, bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong từng túi hồ sơ riêng biệt được nộp trong cùng một thời điểm và việc mở thầu được tiến hành hai lần Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước

Có thể nói những quy định của Luật thương mại về phương thức đấu thầu còn khá sơ sài Điều này sẽ dẫn đến khó khăn cho việc thực hiện

2.5 Các nguyên tắc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Luật thương mại 2005 chưa có quy định cụ thể nào về các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhưng thông qua các quy định về các vấn đề về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và sự tham chiếu các điều ước mà Việt Nam là thành viên, có thể ghi nhận những nguyên tắc cơ bản sau:

2.5.1 Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả

Tính hiệu quả là mục tiêu hàng đầu khi thực hiện đấu thầu hàng hóa, dịch

vụ Các gói thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ phải được tiến hành trên cơ sở tính toán kỹ về hiệu quả kinh tế xã hội mà nó mang lại Không được lợi dụng đấu thầu để thu lợi bất chính Khi tổ chức đấu thầu cũng xuất phát từ đặc điểm, yêu cầu của từng gói thầu để lựa chọn hình thức, phương thức đấu thầu sao cho hiệu quả nhất.

2.5.2 Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau

Mục đích của nguyên tắc là đưa ra cơ hội ngang nhau cho tất cả nhà thầu Nội dung của nguyên tắc là yêu cầu mỗi gói thầu phải có sự tham dự của một lượng nhà thầu nhất định có năng lực, đủ đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà thầu Những điều kiện mà bên mời thầu đưa ra, những thông tin cung cấp cho các nhà thầu phải ngang bằng nhau, tạo sự bình đẳng về cơ hội cho mỗi nhà thầu Việc xem xét, đánh giá hồ sơ dự thầu cũng phải được thực hiện trên cơ sở bình đẳng.

2.5.3 Nguyên tắc thông tin đầy đủ, công khai

Để đảm bảo nguyên tắc này, ngay từ giai đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu liên quan đến gói thầu phải được bên mời thầu cung cấp với các thông tin chi tiết, rõ ràng về quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu chất lượng, giá cả, điều kiện hợp đồng để các nhà thầu xem xét khả năng đáp ứng của mình Thông báo mời thầu phải được đăng tải công khai trên các phương tiện thông tin đối với đấu thầu rộng rãi và đến từng nhà thầu đối với đấu thầu hạn chế Nội dung cơ bản

của từng hồ sơ dự thầu phải được công bố ngay khi mở thầu và được ghi vào biên bản Kết quả đấu thầu cũng phải được công bố công khai và phải có văn bản giải thích rõ ràng đối với bên thua cuộc Nguyên tắc này xuyên suốt quá trình đấu thầu, góp phần tạo nên thành công của cuộc đấu thầu

2.5.4 Nguyên tắc bảo mật thông tin đấu thầu

Tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu khiến cho việc bảo mật thông tin đấu thầu được coi như một nguyên tắc bất khả xâm phạm Theo đó, bên mời thầu phải bảo mật hồ sơ dự thầu, các tổ chức, các nhân có liên quan đến việc

tổ chức đấu thầu và giứ bí mật mọi thông tin liên quan đến việc xét chọn thầu Tất cả các hành vi làm tiết lộ thông tin đều phải bị xử lý theo quy định của pháp luật

2.5.5 Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng

Nguyên tắc này thể hiện ở việc các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá khách quan, công bằng cùng với một tiêu chuẩn như nhau và bời một hội đồng xét thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tư cách Những tiêu chí đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét thầu phải được công bố trước hồ sơ mời thầu và bên mời thầu không được tự ý thay đổi trong quá trình xét thầu

2.5.6 Nguyên tắc đảm bảo dự thầu hoặc đảm bảo thực hiện hợp đồng

Theo nguyên tắc này, các bên tham gia dự thầu phải nộp một khoản tiền bảo đảm dự thầu kèm theo hồ sơ mời thầu, nhằm tránh tình trạng các nhà thầu thay đổi ý định sau khi đã dự thầu hoặc ký kết hợp đồng, đảm bảo được lợi ích cho bên mời thàu Khoản tiền này sẽ được trả lại cho các nhà thầu thua cuộc trong một khoảng thời gian nhất định sau khi quá trình đấu thầu kết thúc Đối với nhà thầu thắng cuộc thì khoản tiền này sẽ được hoàn trả sau khi nhà thầu nộp tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng

2.6 Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Thủ tục và trình tự đấu thầu hàng hóa được Luật thương mại quy định cụ thể từ Điều 217 đến Điều 232, theo các bước sau:

Bước 1 : Mời thầu

Để tiến hành mời thầu, bên mời thầu cần chuẩn bị các công việc:

* Sơ tuyển nhà thầu:

“Bên mời thầu có thể tổ chức sơ tuyển các bên dự thầu nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng các điều kiện mà bên mời thầu đưa ra”

( Điều 217 Luật thương mại)

Mục đích của việc sơ tuyển nhà thầu và nhằm đảm bảo thư mời thầu sẽ được giới hạn trong phạm vi những nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm thực hiện gói thầu Khi xét tuyển phải căn cứ hoàn toàn vào năng lực của những nhà thầu và triển vọng của họ trong việc thực hiện các yêu cầu của gói thầu Đó là kinh nghiệm của nhà thầu, kết quả thực hiện gói thầu tương tự trước đó, tình hình tài chính, máy móc, năng lực sản xuất… Những nhà thầu đáp ứng được các tiêu chuẩn sơ tuyển sẽ được quyền dự thầu chính thức

* Chuẩn bị hồ sơ mời thầu:

Hồ sơ mời thầu là một trong những yếu tố căn bản quyết định chất lượng và hiệu quả gói thầu Vì vậy, việc lập hồ sơ dự thầu đặc biệt được coi trọng Nội dung hồ sơ mời thầu bao gồm:

Thông báo mời thầu

Các yêu cầu liên quan đến hàng hóa, dịch vụ được đấu thầu

Phương pháp đánh giá, so sánh, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu

Những chỉ dẫn khác liên quan đến việc đấu thầu

Trường hợp bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến tất cả các bên dự thầu trước thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất là mười ngày để các bên

dự thầu có điều kiện hoàn chỉnh thêm hồ sơ dự thầu của mình

( Khoản 3 Điều 228 Luật thương mại)

*Thông báo mời thầu

Thông báo mời thầu là việc thông báo về việc đấu thầu do bên mời thầu thực hiện nhằm thu hút các nhà thầu tham gia vào quá trình đấu thầu Thông báo mời thầu bao gồm những nội dung chủ yếu sau

Tên, địa chỉ của bên mời thầu

Tóm tắt nội dung đấu thầu

Thời hạn, địa điểm và thủ tục nhận hồ sơ mời thầu

Thời hạn, địa điểm, thủ tục nộp hồ sơ dự thầu

Những chỉ dẫn để tìm hiểu hồ sơ mời thầu

Bước 2: Dự thầu

Sau khi có thông báo mời thầu, nhà thầu quan tâm đến gói thầu sẽ làm thủ

tục dự thầu qua việc nộp hồ sơ dự thầu Và“Bên mời thầu có trách nhiệm chỉ dẫn cho bên dự thầu về các điều kiện dự thầu, các thủ tục được áp dụng trong quá trình đấu thầu và giải đáp các câu hỏi của bên dự thầu”( Điều 220 Luật

thương mại)

Hồ sơ dự thầu bao gồm các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu phải thể hiện đầy đủ các nội dung sau:

- Các khía cạnh hành chính, pháp lý của nhà thầu: gồm đơn dự thầu, bản sao giấy đăng ký kinh doanh, tài liệu giới thiệu năng lực, kinh nghiệm của nhà thầu và khoản tiền bảo đảm dự thầu

- Các đề xuất kỹ thuật, tiêu chuẩn: gồm đặc tính kỹ thuật của hàng hóa, dịch

vụ, nguồn gốc của hàng hóa kèm theo chứng chỉ của nhà sản xuất…

- Các đề xuất thương mại, tài chính: gồm giá dự thầu và các biểu giá chi tiết, điều kiện thanh toán…

Hồ sơ mời thầu có thể nộp trực tiếp hoặc gửi bằng đường bưu điện cho bên mời thầu và phải trước thời hạn đóng thầu Thời điểm đóng thầu có thể