Thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

Thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong cuộc sống xã hội, các giao dịch dân sự rất phổ biến và mang tínhtất yếu, nó diễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầu sống bấttận của con người

Bộ Luật Dân Sự ra đời năm 1995, trong đó những qui định về bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự được qui định tại mục 5 chương I phần nghĩa vụ dân

sự và hợp đồng dân sự, đã tạo ra hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo đảm,hướng sự ứng xử của các bên trong giao dịch bảo đảm theo một chuẩn mực pháp

lý nhất định

Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, đời sống kinh tế xã hộicủa đất nước có nhiều bước phát triển đặc biệt trong nền kinh tế thị trường hiệnnay, khi mà các quan hệ trao đổi, lưu thông đang ngày càng phức tạp hơn, thì BộLuật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự nói riêng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập, không còn phù hợp với điềukiện kinh tế, xã hội mới Xuất phát từ thực tiễn phát triển kinh tế đất nước, cũngnhư hoàn thiện và đa dạng hoá các quan hệ dân sự, yêu cầu đặt ra đó là sửa đổi

Bộ Luật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự nói riêng

Ngày 14 tháng 6 năm 2005 Bộ Luật Dân Sự được Quốc Hội thông qua,

Bộ Luật Dân Sự 2005 ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển nhữngqui định trong Bộ Luật Dân Sự 1995, đánh dấu một bước tiến mới trong quátrình pháp điển hoá, góp phần hoàn thiện hơn cơ sở pháp lý, chuẩn mực pháp lýcho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng Trong đó các qui định về bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự được sửa đổi theo hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn

Để đạt được sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các qui định về bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có những qui định về biện pháp bảo đảm thếchấp, cần phải có những nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ các qui định này Việcnghiên cứu các qui định về thế chấp là công việc cần thiết, bởi những qui định

này điều chỉnh một loại giao dịch dân sự đang rất phát triển và phổ biến trongnền kinh tế thị trường hiện nay: Giao dịch bảo đảm.

Chính vì vậy, em đã lựa chọn vấn đề “Thế chấp để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản” làm đề tài nghiên cứu cho khoá

luận tốt nghiệp

2 Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đã có một số công trình khoa học như:

“thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” (Thạc sĩNông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ luật học 2006); “cầm cố, thế chấp để thựchiện nghĩa vụ dân sự” (Tiến sĩ Phạm Công Lạc, luận văn thạc sĩ luật học 1996);

“Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam và cộng hoàPháp” (Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến, Luận văn Thạc sỹ Luật học 2004)

Ngoài ra, còn có một số bài viết đăng trên tạp trí chuyên ngành như:

“Thời gian có hiệu lực của giao dịch bảo đảm” (Nguyễn Văn Phương, tạp chíDân chủ và pháp luật số 01/2001; “Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo quiđịnh pháp luật hiện hành” (Nguyễn Văn Mạnh, tạp chí Nghiên cứu lập pháp số06/2007; “Đăng kí thế chấp và hiệu lực của đăng kí thế chấp đối với người thứba” (Thạc sĩ Vũ Thị Hồng Yến, tạp chí luật học số 10/2007)

Các công trình trên đã khai thác một số khía cạnh pháp lý của các biệnpháp bảo đảm Tuy nhiên chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu mộtcách toàn diện và sâu sắc các qui định mới của Bộ luật dân sự 2005 và các vănbản pháp luật mới hiện nay về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụtrả nợ là điều hết sức cần thiết, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường hiện nay

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài “Thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng

vay tài sản” tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Khái quát về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ và nhữngvấn đề liên quan

- Phân tích những qui định pháp luật hiện hành về nội dung và yếu tố cấuthành của thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản Qua

đó đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trả nợ

- Đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ

4 Mục đích nghiên cứu đề tài

Khoá luận nhằm mục đích làm sáng tỏ những qui định mới về thế chấp đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo pháp luật dân sự, phân tích các yếu tốpháp lý cấu thành biện pháp thế chấp, tìm hiểu thực trạng áp dụng pháp luật thếchấp, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện các qui định của pháp luật thế chấp

5 Phương pháp nghiên cứu

Nghiên cứu khoá luận, em sử dụng phương pháp duy vật biện chứng vàphương pháp duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê Nin làm cơ sở lý luận vàphương pháp luận

Bên cạnh đó em sử dụng những phương pháp nghiên cứu chuyên ngànhnhư phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, diễn giải, suy luận logic để đánhgiá các vấn đề, trên cơ sở đó làm sáng tỏ những khía cạnh lý luận, cũng nhưthực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản

6 Kết cấu của khoá luận

Khoá luận gồm phần lời nói đầu, kết luận và 3 chương sau:

Chương I: Khái quát chung về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản.

Chương II: Pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp để bảo đảm nghĩa

vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản.

Chương III: Thực trạng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

và một số kiến nghị.

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

1 Lý luận chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1.1 Khái niệm

Một quan hệ nghĩa vụ thường được xác lập bởi hai bên chủ thể, đó là bên

có quyền và bên có nghĩa vụ Khi tham gia vào các quan hệ nghĩa vụ, quyền và

nghĩa vụ của các bên luôn tương ứng với nhau Tuy nhiên “có những quan hệ

nghĩa vụ mà trong đó, một bên chỉ có quyền yêu cầu nhưng không phải gánh vác nghĩa vụ nào, còn một bên có nghĩa vụ thực hiện cho bên kia một công việc nhất định mà không có quyền yêu cầu” [16, trang 14]

Trong thực tế, các biện pháp bảo đảm có vai trò rất quan trọng Bởi vì, chỉkhi nào bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ như không thực hiện nghĩa vụ, cóthực hiện nhưng không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ, lợi ích của bên có quyền bị viphạm thì bên có quyền mới yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết và khi đóbiện pháp cưỡng chế có thể được áp dụng Tuy nhiên, việc yêu cầu đó đòi hỏimột khoảng thời gian dài, trải qua nhiều giai đoạn và có thể trong thời gian đónảy sinh nhiều vấn đề ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của bên có quyền nhưngười vi phạm không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ hoặc cố tình bán, tẩu tánhết tài sản vào thời điểm áp dụng biện pháp cưỡng chế, khi đó quyền lợi của bên

có quyền không được bảo đảm Vì vậy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm làrất cần thiết, khi có sự vi phạm nghĩa vụ người có quyền sẽ bảo vệ được lợi íchcủa mình bằng cách tác động trực tiếp lên tài sản bảo đảm nếu bên có nghĩa vụbảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình bằng một tài sản nào đó

Qua sự phân tích ở trên cho thấy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm có

ý nghĩa rất quan trọng, một mặt các biện pháp này bảo vệ quyền lợi của các bên,tạo điều kiện cho bên có quyền có thể chủ động hưởng quyền dân sự trên thực

tế Mặt khác, nó bảo đảm sự ổn định của các quan hệ nghĩa vụ, tránh được cáctranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đầy

đủ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Chính vì vậy, pháp luật qui định các biện phápbảo đảm và cho phép các bên có thể thoả thuận, đưa ra các biện pháp bảo đảmphù hợp cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng

Vậy bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là gì? Theo nghĩa khách quan,bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: Tổng hợp các qui định pháp luật do Nhànước ban hành và bảo đảm thực hiện trong đó qui định điều kiện, trình tự, thủtục, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.Còn theo nghĩa chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là: Sự thoả thuậngiữa các bên, theo đó bên có nghĩa vụ sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp củamình hoặc của người khác nếu người đó đồng ý, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụtrước bên có quyền Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể dopháp luật qui định hoặc do các bên thoả thuận áp dụng trong phạm vi pháp luậtcho phép

Về mặt bản chất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biệnpháp mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Ngoài

ra, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật qui định hay

do các bên thoả thuận còn có tính chất bắt buộc đối với các bên trong giao dịch

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đối tượng của biện pháp bảo đảm là tài sản (trừ biện pháp tín chấp)

Quan hệ nghĩa vụ dân sự là những quan hệ mang tính tài sản, do đó đốitượng của biện pháp bảo đảm trong các quan hệ này không thể là quyền nhânthân Quyền nhân thân là quyền gắn liền với mỗi cá nhân, đó là quyền không thểtách rời và chuyển giao cho người khác được Ví dụ: Trong quan hệ vay nợ, lợiích của bên cho vay sẽ không được bảo đảm khi tài sản bảo đảm là quyền nhânthân của người vay (như quyền đối với hình ảnh) Bởi vì, khi có sự vi phạmnghĩa vụ người cho vay không thể đem quyền về hình ảnh ra xử lý để thu hồi nợ.Hơn nữa, không thể dùng quyền nhân thân để thay thế quyền tài sản, quyền tàisản luôn bị chi phối bởi qui luật giá trị (qui luật ngang giá) một tài sản bị mất

hoặc giảm sút giá trị chỉ có thể bù đắp, thay thế bằng một tài sản khác Quyền vàlợi ích của các bên trong quan hệ chỉ có thể bảo đảm bằng các lợi ích vật chất.

Do đó đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể là tài sản

Tài sản bảo đảm có thể là vật, vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai,giấy tờ có giá được bằng tiền, quyền tài sản … những tài sản này phải thuộc sởhữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính.

Khi giao kết hợp đồng, yếu tố đầu tiên để đạt sự thoả thuận, giao kết hợpđồng là sự tin tưởng, tín nhiệm của hai bên đối với nhau Tuy nhiên, trong quátrình thực hiện hợp đồng có thể có rất nhiều rủi ro, bất ngờ nảy sinh mà các bênhoàn toàn không dự liệu trước được, dẫn tới vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng

Do đó, một hợp đồng được giao kết không chỉ hoàn toàn dựa trên cơ sở lòng tin

và sự tín nhiệm mà cần phải tìm cơ sở cho lòng tin đó, cơ sở đó là bên có nghĩa

vụ sẽ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng chính tài sản của mình Các biện phápbảo đảm chỉ được đặt ra khi các bên tham gia giao dịch cần bảo vệ lợi ích chínhđáng của mình, đó là các biện pháp bổ sung cho thực hiện nghĩa vụ chính

- Các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở thoả thuận (trừ trường hợp pháp luật có qui định khác).

Trong một giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụchỉ có thể phát sinh khi các bên có thoả thuận, pháp luật dân sự không qui địnhmột cách bắt buộc, cứng nhắc biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này phải ápdụng cho một giao dịch dân sự cụ thể nào đó Việc lựa chọn các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự hoàn toàn phụ thuộc vào sựthoả thuận của các bên trong phạm vi pháp luật cho phép Tuy nhiên, trong quan

hệ hợp đồng, có những trường hợp mà pháp luật qui định bắt buộc phải có biệnpháp bảo đảm Ví dụ: Hợp đồng cho vay mà bên vay là Ngân hàng Nhà nước,biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp thế chấp Nhưng dù pháp luật có quiđịnh người vay phải có thế chấp thì quyền thoả thuận của các bên cũng không hề

mất đi, các bên có thể cùng nhau thoả thuận về đối tượng, phương thức xử lý tàisản thế chấp …

- Phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi của nghĩa

vụ chính.

Điều 319 Bộ Luật Dân Sự 2005 (BLDS 2005) qui định “nghĩa vụ dân sự

có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc qui định của pháp luật Nếu không có thoả thuận hoặc pháp luật không qui định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ bồi thường thiệt hại” Nghĩa vụ được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ có thể là nghĩa vụ hiện tại

hay nghĩa vụ có điều kiện Dù là nghĩa vụ nào đi chăng nữa thì giới hạn của bảođảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ

Các bên trong quan hệ có thể thoả thuận phạm vi bảo đảm nhưng thoảthuận của các bên chỉ giới hạn trong toàn bộ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phạm vi bảo đảm không thể vượt qua nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Nếu vượtquá có nghĩa là vi phạm pháp luật dân sự Và sự thoả thuận của các bên khôngđược pháp luật công nhận, biện pháp bảo đảm sẽ vô hiệu

Một yếu tố nữa chi phối phạm vi bảo đảm đó là tính không phụ thuộc vàoqui luật giá trị Trong thực tế, cho dù người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản bảođảm có giá trị lớn hơn nhiều so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì các bêncũng không thể thoả thuận phạm vi bảo đảm bằng với giá trị tài sản Bởi người

có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã xác định

- Xử lý tài sản bảo đảm: Tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có sự

vi pham nghĩa vụ (Trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật

có quy định khác).

Bên có nghĩa vụ được coi là có sự vi phạm nghĩa vụ khi họ không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình gây ra thiệt hại cho bên cóquyền Biện pháp bảo đảm là biện pháp có chức năng dự phạt, đây là chức năngquan trọng, chức năng dự phạt có ý nghĩa dự báo trước hậu quả bên có nghĩa vụphải chịu khi vi phạm nghĩa vụ Hậu quả đó là tài sản bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ được đưa ra xử lý Tài sản bảo đảm sẽ được xử lý theo thoả thuận

của các bên, nếu các bên không có thoả thuận thì tài sản sẽ được xử lý theo quiđịnh pháp luật Khi nghĩa vụ chính được thực hiện, tài sản bảo đảm sẽ đượchoàn trả cho bên bảo đảm, biện pháp bảo đảm đương nhiên chấm dứt.

Các qui định về biện pháp bảo đảm giúp các bên tin tưởng vào nhau, thúcđẩy giao lưu dân sự phát triển Cùng với sự phát triển kinh tế xã hội, các quiđịnh về biện pháp bảo đảm ngày càng phát triển và hoàn thiện hơn … Hiện naytrong hệ thống pháp luật hầu hết các nước đều có qui định các biện pháp bảođảm như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh …

1.2 Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Điều 318 BLDS 2005 qui định các biện pháp bảo đảm bao gồm: cầm cố,thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp So với BLDS 1995,BLDS 2005 có một số qui định mới: Biện pháp tín chấp được tách ra thành mộtbiện pháp bảo đảm độc lập, biện pháp phạt vi phạm không được qui định là biệnpháp bảo đảm Nói cách khác, theo qui định BLDS 2005 các biện pháp bảo đảm

có hai hình thức thể hiện đó là: Biện pháp bảo đảm đối vật và biện pháp bảođảm đối nhân

1.2.1 Bảo đảm đối vật

Điểm khác biệt cơ bản giữa hai hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảm đốinhân là: Trong biện pháp bảo đảm đối vật bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụdân sự bằng biện pháp bảo đảm mang tính chất tài sản Bên có quyền có thể yêucầu hoặc cùng với bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba thoả thuận về bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bằng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản

Hai biện pháp bảo đảm đối vật điển hình đó là cầm cố và thế chấp tài sản

Điều 342 BLDS 2005 qui định “thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản

thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia mà không

có sự chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Điều 326 BLDS 2005 qui

định “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình

cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.

Yếu tố tài sản là điểm khác biệt giữa hai hình thức bảo đảm đối nhân vàbảo đảm đối vật Trong bảo đảm đối vật, bên có nghĩa vụ có thể dùng tài sản

thuộc sở hữu của mình hoặc của người thứ ba để cầm cố hoặc thế chấp cho bên

có quyền

1.2.2 Bảo đảm đối nhân

Trong hình thức bảo đảm đối nhân, nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đựợcbảo đảm bằng việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba

Điển hình của hình thức bảo đảm đối nhân đó là biện pháp tín chấp trongquan hệ tín dụng và biện pháp bảo lãnh Biện pháp bảo đảm bằng tín chấp làbiện pháp bảo đảm dựa trên cơ sở niềm tin, uy tín của các bên trong quan hệ.Bên có nghĩa vụ có thể bằng uy tín của mình hoặc của người thứ ba để có được

sự tin tưởng của bên có quyền Các bên trong quan hệ cũng không cần thoảthuận về việc bên có nghĩa vụ phải bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình bằng

một tài sản cụ thể nào cả Điều 361 BLDS 2005 quy định “Bảo lãnh là việc

người thứ ba cam kết với người có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ”

Sự phân biệt giữa hai hình thức bảo đảm này tạo điều kiện thuận lợi và dễdàng cho các bên khi lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho từng giao dịchdân sự

2 Khái quát chung về thế chấp tài sản

2.1 Khái niệm, đăc trưng của biện pháp thế chấp tài sản

2.1.1 Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản

Trong đời sống sinh hoạt và hoạt động sản xuất kinh doanh, nhu cầu vềvốn là một nhu cầu cần thiết Do đó, quan hệ vay tài sản là một quan hệ khôngthể thiếu và tương đối phổ biến Quan hệ vay tài sản là loại quan hệ chứa đựngrất nhiều rủi ro, ảnh hưởng lợi ích của các bên trong quan hệ Vì vậy, khi xác lậpquan hệ này, điều đầu tiên các bên quan tâm đó là lợi ích của mình sẽ được bảođảm như thế nào và trong trường hợp này, thế chấp tài sản được coi là chiếc cầunối không thể thiếu được, lợi ích của bên có quyền sẽ được bảo đảm bởi tài sảnthế chấp của bên có nghĩa vụ

Do yêu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh mà việc giao tài sản bảođảm cho bên có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trực tiếp tới sản xuấtkinh doanh của bên có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyền cũng khôngđược bảo đảm một cách tốt nhất Vấn đề đặt ra là lựa chọn biện pháp bảo đảmnào vừa bảo đảm lợi ích của bên có quyền và vừa duy trì được sản xuất kinhdoanh, khả năng trả nợ được bảo đảm ở mức độ cao Biện pháp thế chấp là biệnpháp có thể đáp ứng đầy đủ các yêu cầu trên Bên thế chấp không phải giao tàisản thế chấp cho bên có quyền mà chỉ chuyển giao giấy tờ chứng nhận quyền tàisản và giấy tờ khác là điều kiện chuyển nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp.Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tàisản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó, bên cóquyền đang nắm giữ.

Trong các quan hệ tín dụng, biện pháp thế chấp có ý nghĩa đặc biệt quantrọng, bởi vì ngân hàng sẽ chỉ cấp tín dụng cho khách hàng nếu họ có tài sản thếchấp

Từ sự phân tích ở trên có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự thoả thuận củacác bên hoặc theo qui định pháp luật Theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản củamình hoặc của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tàisản cho bên có quyền

Pháp luật dân sự hiện hành qui định “Thế chấp tài sản là việc bên thế

chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”

(Điều 342 BLDS 2005 )

Cụ thể, trong quan hệ vay tài sản, thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả

nợ, có thể hiểu là việc bên vay đem tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảmcho khoản vay và không chuyển giao tài sản đó cho bên vay

2.1.2 Đặc trưng của biện pháp thế chấp

- Thứ nhất: không có sự chuyển giao tài sản

Đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp Trong thế chấp tàisản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn

trực tiếp nắm giữ tài sản đó, bên thế chấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ pháp

lý (như giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản) Trong một số trường hợp nếucác bên có thoả thuận thì tài sản thế chấp có thể giao cho người thứ ba quản lý.Đây là điểm khác biệt với cầm cố Trong quan hệ cầm cố, tài sản bảo đảm phảiđược chuyển giao cho bên nhận cầm cố quản lý và nắm giữ

Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bênnhận thế chấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp củabên nhận thế chấp không bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tàisản thế chấp Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưngkhông thể định đoạt tài sản thế chấp, do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sảnđang do bên nhận thế chấp giữ

- Thứ hai: trong quan hệ thế chấp một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều

nghĩa vụ

Điều này xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển

giao tài sản thế chấp Điều 324 BLDS 2005 qui định “Một tài sản có thể dùng

để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác” Như

vậy, một tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu như tại thờiđiểm xác lập các giao dịch, tổng giá trị các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tàisản bảo đảm

Tuy nhiên, trong quan hệ dân sự quyền thoả thuận của các bên luôn đượccoi trọng, chính vì vậy các bên có thể thoả thuận dùng một tài sản có giá trị bằnghoặc nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ

đó Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm

(NĐ 163/2006/NĐ-CP) qui định “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để

bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật qui định khác”.

2.2 Sơ lược các qui định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản qua các thời kỳ

2.2.1 Thời kỳ phong kiến

Điển hình cho pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến là hai bộ luật: BộLuật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ Luật Gia Long thế kỷ XIX Các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ được qui định chi tiết trong hai Bộ Luật này, đây lànhững qui định đầu tiên về các biện pháp bảo đảm và là những biện pháp bảođảm sơ khai nhất trong pháp luật dân sự Việt Nam

Trong các khế ước thời kỳ này, các biện pháp bảo đảm bao gồm: Điểnmại, Bảo chứng, Điển cố tài sản và Điển cố nhân công…

Biện pháp “Điển mại” là biện pháp bảo đảm sơ khai nhất Trong biệnpháp này, người bán đồng thời là người đi vay, bán tài sản là ruộng đất chongười mua và người mua trong quan hệ mua bán này đồng thời là người chovay Trong quan hệ mua bán kèm theo điều kiện là người đi vay được chuộc lạitài sản trong khoảng thời gian tối đa là 30 năm

“Điển cố” chính là biện pháp cầm cố theo qui định pháp luật hiện hành

“Điển cố” là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo đó con nợ sẽ đem tàisản thuộc sở hữu của mình cho chủ nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ,con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản đó, chủ nợ có quyền chiếm hữu tài sảnđiển cố Về tài sản “Điển cố” có thể là động sản hoặc bất động sản

Trong hai Bộ Luật Hồng Đức và Bộ Luật Gia Long còn qui định một sốbiện pháp bảo đảm khác như: Bảo chứng, Điển cố nhân công

Thời kỳ này, do trình độ lập pháp chưa phát triển nền kinh tế còn pháttriển ở trình độ thấp Pháp luật phong kiến không qui định biện pháp thế chấpmặc dù đối tượng được sử dụng trong biện pháp Điển mại, Điển cố hầu như làbất động sản: Ruộng đất, nhà cửa…

2.2.2 Thời kỳ Pháp thuộc

Đến thời kỳ Pháp thuộc, do ảnh hưởng bởi pháp luật dân sự Pháp, lần đầutiên biện pháp thế chấp được qui định trong pháp luật dân sự Việt Nam

Do đất nước bị chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ nên phápluật Việt Nam áp dụng không thống nhất Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ,các quan hệ dân sự chịu sự điều chỉnh của Bộ Luật Dân Sự Bắc Kỳ (1931) và

Bộ Luật Trung Kỳ (1936) Còn Nam Kỳ là đất nhượng địa nên các quan hệ dân

sự ở Nam Kỳ và ba thành phố (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng) chịu sự điều chỉnhcủa Bộ Luật Dân Sự Pháp (1804); Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳđược dùng tham khảo với ý nghĩa là phong tục tập quán của An Nam

Nếu như trong hai Bộ luật Hồng Đức và Bộ Luật Gia Long, các biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ được qui định tại các khoản, chương, mục khácnhau thì trong hai Bộ Luật Dân Sự Bắc Kỳ và Bộ Luật Dân Sự Nam Kỳ nhữngqui định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự lại được qui định tậptrung tại chương “Các hoạt động bảo đảm”

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được qui định trong hai BộLuật Dân Sự Bắc Kỳ và Trung Kỳ bao gồm biện pháp: Bảo lãnh, cầm cố, điểnmại và thế chấp Trong đó các qui định về biện pháp thế chấp là những qui địnhhoàn toàn mới Biện pháp thế chấp được qui định chi tiết về đối tượng thế chấp

là bất động sản, về hình thức hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản,phải được công chứng và đăng ký…

2.2.3 Giai đoạn từ năm 1945 đến trước Bộ Luật Dân Sự 1995

Cách mạng tháng 8 thành công, ngày 2/9/1945 chủ tịch Hồ Chí Minh đọcbản Tuyên Ngôn Độc Lập khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hoà Vớimột Nhà nước mới được thành lập, chiến tranh chưa chấm dứt, cuộc khángchiến vẫn đang tiếp diễn Trong hoàn cảnh ấy Nhà nước mới được thành lậpkhông thể kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ trong

xã hội, đặc biệt là quan hệ dân sự Chính vì lẽ đó, ngày 10/10/1945 chủ tịch HồChí Minh đã ký sắc lệnh số 09/SL cho phép tạm thời sử dụng một số luật lệ hiệnhành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ Luật duy nhất cho toàn quốc được banhành “Nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước ViệtNam và chính thể cộng hoà” Với tinh thần đó, Bộ dân luật Bắc Kỳ (1931), Bộdân luật Trung Kỳ (1936) và Bộ dân luật Nam Kỳ giản yếu (1883) vẫn tiếp tục

được thi hành Vì vậy các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong

đó biện pháp thế chấp được qui định trong các Bộ Luật trên cũng vẫn tiếp tụcđược áp dụng

Từ năm 1960 đến 1989 nền kinh tế chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi cơ chế tậptrung, quan liêu bao cấp và mệnh lệnh hành chính, cho nên, hệ thống văn bảnpháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự và kinh tế không được chú trọng, do đócác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không được qui định

Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ VI, là mốc quan trọng đánh dấu sự đổimới toàn diện của nền kinh tế nước ta “phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thànhphần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hộichủ nghĩa” Kinh tế đất nước phát triển, các quan hệ dân sự và kinh tế được quantâm nhiều hơn Năm 1989, pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành, trong đó

có qui định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như: cầm cố, thếchấp, bảo lãnh

Bộ Luật Hàng Hải Việt Nam năm 1990 Điều 329 đề cập biện pháp cầm

cố, thế chấp tàu biển và luật Hàng Không Dân Dụng Việt Nam năm 1992 cũngqui định về thế chấp tàu bay (Điều 19, Điều 20)

Ngày 29/4/1991 Pháp lệnh hợp đồng dân sự ban hành đã qui định bốnhình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và đặt cọc

Luật đất đai 1993 ban hành, mở rộng đối tượng thế chấp, cho phép người

sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng

Với nền kinh tế thị trường phát triển, các quan hệ trong xã hội đặc biệt làcác quan hệ dân sự trở lên đa dạng và phức tạp hơn Trước thực tế đó các quiđịnh về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và biện pháp thế chấpnói riêng đã bộc lộ nhiều khuyết điểm và hạn chế Yêu cầu đặt ra mang tính cấpthiết là phải sửa đổi, điều chỉnh các qui định về biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ sao cho phù hợp với tình hình mới của đất nước

2.2.4 Giai đoạn từ 1/7/1996 đến nay

Ngày 28/10/1995 Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ Luật Dân Sự BộLuật Dân Sự 1995 có hiệu lực từ ngày 1/7/1996, đây là Bộ Luật Dân Sự đầu tiên

của nước ta Việc ban hành bộ luật là một bước phát triển quan trọng trong quátrình lập pháp, trong đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đượcqui định chi tiết bao gồm: biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, kýcược, ký quỹ và phạt vi phạm Biện pháp thế chấp được qui định từ Điều 346đến Điều 362.

Bộ Luật Dân Sự 1995 được ban hành và áp dụng trên thực tế đã đem lạihiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Trong đó qui định vềbiện pháp thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân

sự, đồng thời hạn chế được nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiệngiao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia

Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, cùng với sự lớn mạnhcủa nền kinh tế đất nước, bên cạnh những thành tựu đã đạt được, Bộ Luật Dân

Sự 1995 nói chung và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêngtrong đó có biện pháp thế chấp đã bộc lộ những điểm hạn chế, không phù hợp.Điều này dẫn đến yêu cầu cần thiết đó là cần sửa đổi, bổ sung những qui định vềbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó có biện pháp thế chấp để

có thể điều chỉnh tốt hơn các giao dịch bảo đảm, cũng như quan hệ thế chấp

Ngày 14/6/2005, Quốc hội thông qua Bộ Luật Dân Sự sửa đổi 2005, BộLuật Dân Sự có hiệu lực ngày 01/01/2006 Bộ Luật Dân Sự 2005 đã sửa đổi cácqui định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng hoàn thiệnhơn, chi tiết và đa dạng hơn, đặc biệt là các qui định về thế chấp tài sản

Để các chủ thể dễ dàng hơn khi tham gia các giao dịch dân sự Ngày29/12/2006 chính phủ đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịchbảo đảm Trong đó biện pháp thế chấp được qui định tại mục 2 từ Điều 20 đếnĐiều 27 Có thể cho rằng đây chính là giai đoạn hoàn thiện pháp luật về thế chấptài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

2.3 Pháp luật Quốc tế về thế chấp tài sản

Hầu hết pháp luật dân sự của các nước trên thế giới đều qui định về cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó biện pháp thế chấp tài sản làbiện pháp bảo đảm hữu hiệu nhất trong các quan hệ dân sự Do ảnh hưởng bởi

nền kinh tế, phong tục tập quán cho nên biện pháp thế tài sản theo pháp luật dân

sự các nước mang những đặc điểm riêng biệt

2.3.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Pháp luật dân sự Pháp qui định tương đối chi tiết về biện pháp thế chấp tàisản Điều 2114 Bộ Luật Dân Sự Pháp qui định về quyền thế chấp: “Quyền thếchấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảođảm thực hiện nghĩa vụ Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồntại trên tất cả các bất động sản thế chấp, thế chấp tiếp tục trên các bất động sản

dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác” [5, trang 1089] Theo phápluật dân sự Pháp thì biện pháp thế chấp có đối tượng là bất động sản, không có

sự chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp

Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan, Điều 702 qui định “Hợp đồngthế chấp là hợp đồng qua đó một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sảncho người khác gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm thi hành một nghĩa

vụ, nhưng không chuyển giao tài sản đó cho người nhận thế chấp” [7, trang179] Cũng như pháp luật dân sự Pháp, thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thươngmại Thái Lan cũng không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu đối với tài sản từbên thế chấp sang bên nhận thế chấp, bên thế chấp vẫn quản lý tài sản thế chấp

Theo pháp luật dân sự Nhật Bản “Thế chấp là một chế định bảo đảmnghĩa vụ bằng tài sản Trong đó không có việc chuyển giao tài sản thế chấp” [6,trang 300]

So với pháp luật dân sự Pháp, Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan,thế chấp theo pháp luật dân sự Nhật Bản cũng không có sự chuyển giao quyềnchiếm hữu tài sản Điểm khác biệt giữa pháp luật dân sự Nhật Bản và Pháp đó làqui định về đối tượng thế chấp

2.3.2 Đối tượng thế chấp

Theo pháp luật dân sự Pháp: Đối tượng thế chấp bao gồm: [5, trang 1090]

- Bất động sản được sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụcủa bất động sản coi như bất động sản

- Hoa lợi, lợi tức đối với bất động sản nói trên và những vật phụ của bấtđộng sản đó trong thời gian có quyền hưởng

Như vậy, tài sản thế chấp là những bất động sản như đất đai, nhà cửa.Pháp luật dân sự Nhật Bản qui định đối tượng thế chấp rất rộng không chỉ

có bất động sản mà còn cả động sản

Đối tượng thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan là “Bất

cứ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp” [7, trang 179] Bên thế chấp

có thể đem thế chấp những loại động sản mà pháp luật qui định được thế chấp

và đã đăng ký đúng luật như: Tàu, gia súc lớn …

2.3.3 Hình thức thế chấp

Điều 2132 Bộ luật dân sự Pháp quy định “ Quyền thế chấp thoả thuận chỉ

có giá trị khi hình thức bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và được xác địnhbằng văn bản” Như vậy hình thức thế chấp bắt buộc là văn bản và là điều kiệnbảo đảm hiệu lực hợp đồng

Theo Bộ luật dân sự và thương mại Thái lan, thế chấp tài sản cũng phảithể hiện dưới hình thức văn bản

2.3.4 Đăng ký thế chấp

Đăng ký thế chấp có ý nghĩa quan trọng, việc đăng ký không chỉ có ýnghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán mà thông qua việc đăng kýcác thông tin thế chấp được công bố, công khai, đảm bảo hiệu lực đối với ngườithứ ba

Pháp luật dân sự Pháp, Điều 2134 qui định “giữa những người có quyền,quyền thế chấp dù là thế chấp theo luật định, thế chấp theo quyết định toà án,hay thế chấp theo thoả thuận, chỉ được xếp thứ tự vào ngày người có quyền đăng

ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng thể thức luật định, thứ tự

ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp trong trường hợp nhiều chủ nợ cùng nhậnthế chấp sẽ được xác định theo thứ tự đăng ký thế chấp”

Việc đăng ký thế chấp theo Bộ Luật Dân Sự và thương mại Thái Lan làbắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp, “Hợp đồng thế chấp

phải được ghi nhận bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền”[7, trang 181].

Cũng giống như pháp luật dân sự Pháp, việc đăng ký thế chấp theo phápluật Nhật Bản cũng chỉ có ý nghĩa trong việc xác định giá trị pháp lý của hợpđồng thế chấp đối với người thứ ba khi được đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng

có đầu tư và nhu cầu về vốn là cần thiết

Để đáp ứng nhu cầu về vốn, giao dịch bảo đảm được xác lập nhiều nhất làhợp đồng tín dụng Trong mấy năm gần đây hoạt động tín dụng ngân hàng rấtphát triển, đối tượng cấp tín dụng ngày càng được mở rộng Tuy nhiên, hoạtđộng tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao, ngân hàng có thể lâm vàotình trạng khó khăn bất cứ lúc nào bởi vì khách hàng vay không trả tiền hoặcvay với mục đích lừa đảo Qui định về cho vay tín dụng vẫn là một qui định mở.Trên thế giới, chỉ có một số quốc gia có quy định bắt buộc tổ chức tín dụng chokhách hàng vay phải có bảo đảm bằng tài sản Việc cho vay có bảo đảm bằng tàisản hay không có bảo đảm bằng tài sản phụ thuộc vào quyết định của tổ chức tíndụng

Các tổ chức tín dụng căn cứ vào tính khả thi và hiệu quả của dự án, cũngnhư sự tín nhiệm đối với khách hàng mà quyết định cho vay có bảo đảm bằng tàisản hoặc không có bảo đảm bằng tài sản và tự chịu trách nhiệm về quyết địnhcủa mình Tuy nhiên, việc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản có thể làmcho tổ chức tín dụng dễ rơi vào tình trạng phá sản, bởi khi khách hàng vay

không duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh dẫn đến không có khả nănghoàn trả vốn vay, lúc này ngân hàng sẽ khó có thể thu hồi được nợ bởi khoảnvay không được bảo đảm bằng tài sản nào cả.

Từ thực tế đó, cùng với sự khủng hoảng tài chính tiền tệ ở Châu Á 1997

-1998 thì việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản được chú trọng hơn Ví dụ: “TạiThái Lan, đối với khoản vay có thời hạn 1 năm trở lên, ngân hàng thương mại cóthể yêu cầu khách hàng vay phải có tài sản bảo đảm là bất động sản hoặc kýquỹ” [28] Ở Việt Nam, ngân hàng sẽ chỉ mở tín dụng cho khách hàng vay nếu

họ có tài sản để thế chấp

Từ những phân tích ở trên có thể thấy, trong quan hệ tín dụng các biệnpháp bảo đảm thực sự có vai trò quan trọng, đặc biệt là biện pháp thế chấp.Trong bối cảnh toàn cầu hoá kinh tế, khi mà các giao dịch dân sự trở lên đa dạng

và phức tạp, cùng với đó các quan hệ tín dụng cũng ngày càng phát triển thì biệnpháp thế chấp giúp các bên tin tưởng và mạnh dạn hơn khi tham gia vào cácquan hệ đó, tạo điều kiện cho sự chu chuyển nguồn vốn một cách mạnh mẽ và

có hiệu quả, góp phần phát triển kinh tế đất nước

3.1.2 Quan hệ vay tài sản trong nhân dân

Câu hỏi đầu tiên đặt ra của bất cứ một chủ thể nào khi tham gia vào cácquan hệ đặc biệt là các quan hệ dân sự và kinh tế là lợi ích của họ được bảo đảm

ở mức độ như thế nào Hoạt động sản xuất kinh doanh, dịch vụ trên tất cả cácngành nghề lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội luôn chứa đựng nhiều rủi ro,yêu cầu đặt ra đó là phải bảo toàn được vốn và tài sản, để từ đó có thể duy trì vàphát triển hoạt động sản xuất kinh doanh, ổn định các quan hệ dân sự Vậy đểbảo toàn vốn và tài sản một cách tốt nhất thì phải làm gì? Các bên trong quan hệ

đã sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các biện pháp bảođảm này thực sự đã phát huy hiệu quả trong việc bảo đảm quyền lợi của các bên

Quan hệ vay tài sản trong nhân dân là một quan hệ phức tạp, giữa ngườivay và người cho vay luôn có sự đối nghịch nhau về lợi ích Đối với người chovay thì khả năng hoàn trả vốn vay của người vay được quan tâm hàng đầu.Người cho vay chỉ có thể tin tưởng giao một khoản tiền hay tài sản nào đó cho

người vay sở hữu trong một thời gian nhất định, khi người vay có sự bảo đảmbằng một tài sản nào đó cho khả năng hoàn trả vốn vay của mình.

Nếu như không có sự bảo đảm bằng tài sản thì quyền lợi của bên cho vay

sẽ bị đe doạ, bên cho vay có thể rơi vào tình trạng mất cả gốc lẫn lãi khi chovay, nhất là trong nền kinh tế nhiều biến động và phức tạp như nền kinh tế thịtrường hiện nay

Trong trường hợp này thì biện pháp thế chấp tài sản là một biện pháppháp lý cần thiết, quyền lợi của bên cho vay sẽ luôn được bảo đảm, một khi có

sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đem xử lý để thu hồi vốn vay

3.2 Ý nghĩa của thế chấp trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Xét trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thìbiện pháp thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có nhiều ưu điểm hơn so vớicác biện pháp bảo đảm khác Ngoài ý nghĩa nhằm củng cố kỷ luật của hợp đồng,hạn chế các tiêu cực và tranh chấp có thể phát sinh từ việc không thực hiệnnghĩa vụ Biện pháp thế chấp còn có ý nghĩa quan trọng đối với hai bên chủ thểtrong quan hệ thế chấp: bên thế chấp và bên nhận thế chấp

Đối với bên thế chấp thì biện pháp thế chấp giúp bên có nghĩa vụ vừa cóvốn để sản xuất kinh doanh, lại vừa có thể tiếp tục khai thác công dụng, hưởnghoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp Hơn thế nữa, bên thế chấp vẫn có thể sử dụngtài sản đã thế chấp để thực hiện nghĩa vụ khác, nếu như tổng các nghĩa vụ đượcbảo đảm không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp

Còn đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản thếchấp nên biện pháp thế chấp sẽ giúp cho bên có quyền không phải bỏ ra bất cứmột khoản chi phí nào cho việc bảo quản và duy trì tài sản thế chấp Khi có sự viphạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm vàđược hưởng quyền ưu tiên thanh toán hơn so với các chủ nợ không có bảo đảm

từ tiền bán tài sản thế chấp

CHƯƠNG II PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

346 Bộ luật dân sự 1995 qui định bên thế chấp chỉ có thể là người có nghĩa vụ.Theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005, bên thế chấp có thể là người thứ ba dùngtài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người cónghĩa vụ

Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và được quyền

ưu tiên đối với tài sản bảo đảm

Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể của thế chấp tài sản phảiđáp ứng đầy đủ qui định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản bảođảm …

Pháp luật dân sự hiện hành qui định chủ thể của các giao dịch dân sự là cánhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Vậy chủ thể của biện pháp thế chấp tàisản có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Các chủ thể này khitham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đều phải thoảmãn các điều kiện của pháp luật đối với chủ thể của giao dịch Nếu chủ thể là cánhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và có đầy đủ năng lực hành vi dân

sự, chỉ khi cá nhân nhận thức, làm chủ hành vi của mình họ mới có thể thực hiệnđược quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ quan hệ thế chấp Trường hợpchủ thể của quan hệ thế chấp là pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thì họ phải có

người đại diện theo pháp luật và việc tham gia quan hệ thế chấp phải phù hợpvới các qui định của pháp luật cũng như điều lệ của pháp nhân đó.

Tài sản thế chấp, thông thường là những tài sản có giá trị lớn và do bênthế chấp giữ Trong một số trường hợp, nếu các bên có thoả thuận tài sản thếchấp sẽ được giao cho người thứ ba giữ

1.2 Đối tượng của thế chấp

Không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể đem thế chấp, một tài sản là đốitượng của biện pháp thế chấp phải đáp ứng những yêu cầu của pháp luật đối vớitài sản bảo đảm Trước tiên tài sản đó phải thuộc sở hữu của bên thế chấp hoặcthuộc sở hữu của người thứ ba nhưng được người thứ ba đồng ý Tài sản đókhông thuộc đối tượng bị kê biên, niêm phong, phong toả và được phép giaodịch Bên thế chấp phải mua bảo hiểm đối với tài sản nếu pháp luật có quy định.Như vậy, đối tượng của thế chấp tài sản phải là những tài sản không bị cấm lưuthông và bên thế chấp có đầy đủ ba quyền năng của chủ sở hữu: quyền chiếmhữu, quyền sử dụng và định đoạt tài sản thế chấp đó

Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định, đối tượng thế chấp chỉ có thể

là bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển Theo quy định

Bộ Luật Dân Sự 2005 đối tượng thế chấp được mở rộng, không chỉ bó hẹp trongqui định tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà bao gồm cả động sản, quyền tàisản, vật hiện có và vật hình thành trong tương lai Tài sản đó có thể thuộc sở hữucủa bên có nghĩa vụ hoặc của người thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tàisản của người thứ ba, với điều kiện phải có sự đồng ý bằng văn bản của ngườithứ ba cho người có nghĩa vụ sử dụng tài sản đó làm vật bảo đảm

Đối với tài sản thế chấp là bất động sản thì bất động sản đó phải thuộc sở

hữu của bên thế chấp Điều 174 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Bất động sản

bao gồm đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai

và các tài sản do pháp luật qui định” Bên thế chấp khi thế chấp những bất động

sản trên họ phải có trách nhiệm chứng minh mình là chủ sở hữu hợp pháp của

những tài sản đó, qua giấy tờ pháp lý như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,giấy chứng nhận quyền sở hữu.

Đối tượng thế chấp là động sản Đây là qui định hoàn toàn mới của BộLuật Dân Sự 2005 Qui định động sản là đối tượng của thế chấp đã tạo ra rấtnhiều cơ hội và điều kiện thuận lợi cho các chủ thể của thế chấp, đặc biệt trongtrường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 quiđịnh những tài sản là động sản có giá trị lớn như dây chuyền sản xuất, máymóc, thiết bị… không thuộc đối tượng thế chấp, khi có nhu cầu về vốn các bênchỉ có thể lựa chọn biện pháp cầm cố, điều này sẽ gây khó khăn cho hoạt độngsản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Vì, khi lựa chọn biện pháp cầm cố,doanh nghiệp sẽ phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản đó cho bên nhận cầm cố,như vậy bên cầm cố không được tiếp tục khai thác công dụng của tài sản đó nữa,dẫn đến hoạt động sản xuất kinh doanh sẽ bị ngưng trệ Bộ Luật dân sự 2005,qui định động sản là đối tượng của biện pháp thế chấp đã khắc phục được nhữnghạn chế trên, giúp cho bên thế chấp vừa có vốn để sản xuất kinh doanh mà vẫn

có thể sử dụng tài sản đó Qui định này mở rộng đối tượng của biện pháp thếchấp

Các bên chủ thể có quyền thoả thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn

bộ động sản, bất động sản Bên có nghĩa vụ cũng có thể dùng một tài sản thếchấp bảo đảm cho nhiều khoản vay nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trịcác khoản vay

Đối tượng thế chấp là quyền tài sản Quyền tài sản là quyền trị giá đượcbằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự Điều 322 Bộ Luật Dân

Sự 2005 qui định “Quyền tài sản bao gồm quyền phát sinh từ quyền tác giả,

quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ …”

Pháp luật dân sự hiện hành qui định, đối tượng thế chấp có thể là vật hiện

có hoặc được hình thành trong tương lai Qui định tài sản hình thành trong tươnglai là đối tượng thế chấp cũng là một qui định hoàn toàn mới Tài sản hình thànhtrong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, tài sản hìnhthành từ vốn vay …và các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận, nhưng

vào thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết tàisản đó chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng đang trong thời gian hình thành Ví dụ:

di sản thừa kế chưa chia, ngôi nhà đang xây dựng

Đối tượng thế chấp có thể là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sảnxuất kinh doanh, tài sản đang cho thuê Điều 345 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định

“tài sản đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp” Tuy nhiên khi thế chấp

tài sản đang cho thuê, bên thế chấp phải có trách nhiệm thông báo về việc tài sảnthế chấp đang được dùng để cho thuê Điều 24 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định

“trường hợp thế chấp tài sản đang cho thuê thì bên thế chấp phải có trách nhiệm thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp”.

Đối tượng thế chấp có thể là tài sản được bảo hiểm “Trong trường hợp

tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp” (Điều 346 BLDS 2005)

So với qui định về đối tượng thế chấp trong Bộ Luật Dân Sự 1995, đốitượng thế chấp theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005 được mở rộng hơn rất nhiều.Điều đó tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thế chấp có thể duy trì và pháttriển hoạt động sản xuất kinh doanh một cách tốt nhất

1.3 Hình thức và các trường hợp đăng ký thế chấp

1.3.1 Hình thức thế chấp

Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải

được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”.

Như vậy, hình thức văn bản là hình thức bắt buộc của thế chấp tài sản.Việc thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn bản khôngđược pháp luật công nhận

Những thoả thuận về thế chấp tài sản có thể được ghi thành một điềukhoản trong hợp đồng chính hoặc có thể được lập thành một văn bản riêng, nộidung của văn bản đó phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợp đồng thếchấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính Điều 343 BLDS 2005 quy định

“trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.

Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản và nếu pháp luật cóqui định công chứng, chứng thực hợp đồng thì phải công chứng, chứng thực.Đây được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nếu các bên không tuân thủthì hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu

Việc đăng ký thế chấp đối với những tài sản thuộc trường hợp phải đăng

ký quyền sở hữu nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp nhất là trongtrường hợp thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ.Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm.Mặt khác đó là những tài sản có đăng ký quyền sở hữu, cho nên nếu dùng tài sản

đó để thế chấp mà việc thế chấp đó không được đăng ký thì bên nhận thế chấp

sẽ không chứng minh được quyền của mình đối với tài sản đó

- Trường hợp thứ hai: Thế chấp tài sản không thuộc trường hợp pháp luật qui định phải đăng ký quyền sở hữu nhưng các bên có thoả thuận bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản.

Đối với những tài sản thế chấp không thuộc trường hợp pháp luật qui địnhphải đăng ký quyền sở hữu nhưng trong trường hợp các bên có thoả thuận tàisản thế chấp đó do bên thế chấp hoặc người thứ ba quản lý thì phải đăng ký thếchấp Việc đăng ký thế chấp sẽ bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp khi có sự

vi phạm nghĩa vụ

- Trường hợp thứ ba: Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.

Trong trường hợp các chủ nợ cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản thếchấp thì quyền đối với tài sản thế chấp của các chủ nợ chỉ được bảo đảm khiviệc thế chấp đó được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm vì quyền

ưu tiên thanh toán của các chủ nợ được xác định theo thứ tự đăng ký giao dịchbảo đảm Pháp luật qui định trường hợp thế chấp một tài sản dùng để bảo đảmthực hiện nhiều nghĩa vụ thuộc trường hợp phải đăng ký thế chấp nhằm ngănchặn tình trạng dùng một tài sản để thế chấp nhiều nơi với mục đích lừa đảo,trong khi giá trị của tài sản đó thấp hơn nhiều lần so với khoản vay

Việc đăng ký thế chấp không chỉ có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi của các bêntrong giao dịch mà còn có ý nghĩa đối với người thứ ba Điều 323 Bộ Luật Dân

Sự 2005 qui định “trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo qui định

của pháp luật thì giao dịch bảo đảm có giá tri pháp lý đối với người thứ ba, kể

từ thời điểm đăng ký” Thông qua việc đăng ký thế chấp các thông tin liên quan

đến tình trạng tài sản thế chấp sẽ được công bố công khai, quyền lợi của bênnhận thế chấp sẽ được bảo vệ trước người thứ ba, bên nhận thế chấp sẽ đượchưởng quyền ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp so với những chủ nợ không

có bảo đảm khác

1.4 Hiệu lực thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là một giao dịch dân sự, do đó thế chấp có hiệu lực khiđáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự về chủ thể,nội dung và mục đích không trái pháp luật và đạo đức xã hội

Trong trường hợp pháp luật qui định thế chấp tài sản phải đăng ký tại cơquan đăng ký giao dịch bảo đảm thì qui định này được coi là điều kiện có hiệulực của thế chấp

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ tronghợp đồng chính, vì vậy hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính Khi hợp đồngchính vô hiệu thì hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu Tuy nhiên, pháp luật qui định

“giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được

bảo đảm”( Điều 15 NĐ 163/2006/NĐ-CP) Trừ trường hợp các bên có thoả

thuận giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chính

Thế chấp tài sản thông thường có hiệu lực khi các bên đã xác định đượcnghĩa vụ cần bảo đảm, thống nhất được những cam kết về nội dung của thế chấp

và bên sau cùng ký văn bản thế chấp

1.5 Nội dung của thế chấp

1.5.1 Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản

Theo qui định Điều 348 Bộ Luật Dân Sự 2005 bên thế chấp khi thế chấptài sản có những nghĩa vụ sau:

Bảo quản và giữ gìn tài sản thế chấp Biện pháp thế chấp tài sản để bảođảm thực hiện nghĩa vụ về bản chất không có sự chuyển giao tài sản thế chấp,tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ Bên thế chấp phải có trách nhiệm bảoquản, giữ gìn tài sản thế chấp trong điều kiện tốt nhất Bảo đảm cho tài sản thếchấp giữ nguyên được tình trạng ban đầu từ khi thế chấp đến khi xử lý tài sảnhoặc nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành

Trong trường hợp nếu bên thế chấp khai thác tài sản thế chấp mà việckhai thác có thể dẫn đến nguy cơ tài sản thế chấp bị mất giá trị hoặc giảm sút giátrị, thì bên thế chấp phải có trách nhiệm áp dụng các biện pháp cần thiết để khắcphục, hạn chế nguy cơ tổn hại đến tài sản thế chấp, kể cả phải ngừng việc khaithác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác mà tài sản thế chấp cónguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Đối với trường hợp thế chấp tài sản mà tài sản đó đang được dùng để chothuê, cho mượn thì bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thếchấp về tài sản đó đang được cho thuê, cho mượn, về quyền của người thứ bađối với tài sản thế chấp

Nếu tài sản thế chấp được thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì bênnhận thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho những người nhận thế chấp saubiết về việc tài sản đó đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Tuy nhiên, bên thế chấp không đượcbán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, qui định này không áp dụng với tài sản

là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc tài sản khác

mà bên nhận thế chấp đồng ý Nếu bên thế chấp được phép bán tài sản thế chấpthì nghĩa vụ được bảo đảm sẽ trở thành nghĩa vụ không được bảo đảm, vì tài sảnlúc này không thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nữa, quyền sở hữu tài sảnđược chuyển giao cho người thứ ba Qui định này nhằm bảo đảm quyền của bênnhận thế chấp

1.5.2 Quyền của bên thế chấp

(Điều 349 Bộ Luật Dân Sự 2005).

Bên thế chấp tài sản được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tứcphát sinh từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấptheo thoả thuận Tuy nhiên, việc khai thác công dụng tài sản của bên thế chấpphải bảo đảm tài sản thế chấp không bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Bên thế chấp tài sản không chỉ có quyền được khai thác công dụng,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp mà còn có quyền đầu tư vào tài sản thế

chấp để làm tăng giá trị tài sản Điều 27 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định “bên

nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ ba đầu

tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó”.

Nếu tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuấtkinh doanh, bên thế chấp có quyền được bán, thay thế tài sản đó Đây là qui địnhmới của Bộ Luật Dân Sự 2005, để phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh bên thếchấp được phép bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển nhằm bảo toàn giátrị tài sản đó Qui định này không hạn chế và ảnh hưởng tới quyền lợi của bên

nhận thế chấp vì pháp luật có qui định “Số tiền thu được hoặc tài sản hình

thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” (Điều 349 BLDS 2005)

Trong trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý, bên thế chấp được quyềnbán, trao đổi, tặng cho những tài sản không phải là hàng hoá luân chuyển trongquá trình sản xuất kinh doanh Nếu không có sự đồng ý của bên thế chấp, màbên nhận thế chấp vẫn cố tình bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp đó thì hợpđồng mua bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp sẽ vô hiệu