1.1. Đối tượng thế chấp
1.1.1. Đối với tài sản thế chấp là quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng đất
Theo quy đinh của pháp luật, tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp. Nếu tài sản thế chấp thuộc sở hữu của của người thứ ba hoặc thuộc sở hữu của nhiều người, khi tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản phải có sự đồng ý của người thứ ba và các đồng chủ sở hữu. Tuy nhiên, thực tế áp dụng vẫn còn vi phạm. Nhất là trường hợp tài sản thế chấp thuộc sở hữu chung của hai vợ chồng. Theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình, khi đem thế chấp những tài sản thuộc sở hữu chung của hai vợ chồng (như nhà ở,ô tô…) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải có sự đồng ý của cả hai vợ chồng. Nhưng có nhiều trường hợp bên thế chấp dùng tài sản chung để thế chấp mà không có sự đồng ý của cả hai vợ chồng. Điển hình là vụ kiện đòi nợ giữa:
“ Nguyên đơn : bà Nguyễn Thị Hồng trú tại quận hoàn kiếm, Hà Nội. Bị đơn: anh Mai Văn An trú tại quận Hai Bà Trưng, Hà Nội.
Do quen biết, anh An vay bà Hồng một khoản tiền là 50 triệu đồng để góp vốn cùng bạn học cũ buôn bán gỗ, có viết giấy thế chấp cho bà Hồng một ngôi nhà đứng tên anh là chủ sở hữu (nhà này do bố của anh An trước khi chết lập di chúc để lại cho hai vợ chồng anh An làm nơi buôn bán, nhưng khi làm thủ tục sang tên trước bạ, vì anh An là chủ hộ nên chị Thanh vợ anh An để anh An đứng tên chủ sở hữu nhà). Khi đến hạn trả bà Hồng đòi nợ gồm cả gốc và lãi nhưng do kinh doanh thua lỗ, anh An không trả đươc nợ. Bà Hồng khởi kiện lên toà án quận Hai Bà Trưng yêu cầu xử lý ngôi nhà thế chấp để thanh toán nợ cho bà.
Bản án dân sự sơ thẩm của Toà án nhân dân quận Hai Bà Trưng ra quyết định: buộc anh An phải trả toàn bộ số nợ gồm cả gốc và lãi cho bà Hồng, xử lý tài sản thế chấp là ngôi nhà của anh An để thu hồi nợ theo Điều 359 Bộ luật Dân sự 1995, kê biên tài sản thế chấp để bảo đảm thi hành án.
Chị Thanh kháng cáo lên Toà án nhân dân thành phố Hà Nội. Bản án dân sự phúc thẩm của Toà án nhân dân thành phố Hà Nội ra quyết định: huỷ một phần bản án dân sự sơ thẩm về việc xử lý tài sản thế chấp, tuyên bố hợp đồng thế chấp nhà giữa anh An và bà Hồng vô hiệu vì nhà thế chấp là tài sản chung của vợ chồng anh An, chị Thanh vợ anh An không biết gì về việc thế chấp này, kê biên tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng anh An để đảm bảo thi hành án”( Nguồn: “ thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt
Nam và cộng hoà Pháp” - Hoàng Thị Hải Yến, luận văn thạc sĩ luật học 2004)
Đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, điều kiện cần thiết để thế chấp đó là người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Qui định này gây không ít khó khăn cho người sử dụng đất khi muốn thế chấp quyền sử dụng đất. Bởi vì còn nhiều trường hợp hộ gia đình chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mặc dù họ đã sử dụng đất trên thực tế.
1.1.2. Trong trường hợp thế chấp một tài sản bảo đảm nhiều nghĩa vụ trả nợ
Điều kiện đầu tiên đó là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu và phải có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Như vậy, tài sản nào đã đăng ký quyền sở hữu thì mới được bảo đảm nhiều nghĩa vụ cho dù tài sản đó có giá trị rất lớn. Qui định này hạn chế khả năng sử dụng tài sản của bên thế chấp, giá trị tài sản không được phát huy, qua đó hạn chế khả năng giải quyết nhu cầu về vốn của bên thế chấp. Bởi vì, trên thực tế dù tài sản có giá trị lớn nhưng không có đăng ký quyền sở hữu theo qui định pháp luật thì chỉ có thể bảo đảm cho một nghĩa vụ mà thôi.
1.2. Đăng ký thế chấp
Trường hợp đăng ký thế chấp một tài sản bảo đảm nhiều khoản vay, Nghị định 85/2002/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 178/1999/NĐ-
CP qui định: Một tài sản được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng phải đáp ứng điều kiện qui định, trong đó, điều kiện đầu tiên là:
“Các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản này đã được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm …” Theo qui định này thì dù tài sản được bảo đảm
cho khoản vay lần đầu hay các khoản vay tiếp theo thì hợp đồng thế chấp đó đều phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế việc hướng dẫn các chủ thể về đăng ký thế chấp một tài sản bảo đảm cho những khoản vay tiếp theo tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ở các địa phương lại không nhất quán, “Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ở địa phương này yêu cầu ngân hàng và khách hàng phải lập phụ lục bổ sung về việc thế chấp bảo đảm cho những khoản vay sau kèm theo hợp đồng thế chấp đã đăng ký trước đó. Trong khi đó cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ở địa phương khác lại hướng dẫn khách hàng và ngân hàng phải lập hợp đồng thế chấp mới chứ không được lập phụ lục kèm theo hợp đồng thế chấp đã đăng ký. Thậm chí có cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ở một số địa phương (Kiên Giang, An Giang) không thực hiện việc đăng ký” [29]. Những qui định mâu thuẫn này đã gây khó khăn cho các chủ thể trong việc đăng ký thế chấp, do đó, cần phải có văn bản pháp luật mới, trong đó qui định cụ thể về thủ tục thế chấp một tài sản bảo đảm cho nhiều khoản vay.
Qui định đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất còn có nhiều bất cập và vướng mắc. Điều 13 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về Đăng ký giao dịch bảo đảm qui định: “Thời hạn có hiệu lực của
đăng ký giao dịch bảo đảm là 5 năm kể từ ngày đăng ký, trừ trường hợp các bên có yêu cầu xoá đăng ký trước thời hạn hoặc có yêu cầu đăng ký gia hạn, thời hạn của mỗi lần đăng ký gia hạn là 5 năm”
Tuy nhiên, trên thực tế cho thấy có những hợp đồng vay vốn có thời hạn trên 5 năm. Ví dụ: Hợp đồng cho vay tiêu dùng mua sắm nhà ở, hay hợp đồng tín dụng cho vay theo dự án đầu tư. Như vậy không thể tránh khỏi trường hợp sẽ phát sinh các giao dịch bảo đảm có thời hạn trên 5 năm để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng.
Giao dịch bảo đảm chỉ có hiệu lực trong thời hạn 5 năm kể từ ngày đăng ký, trong khi đó có những hợp đồng vay vốn có thời hạn trên 5 năm, điều đó có nghĩa là trong khi hợp đồng tín dụng vẫn còn hiệu lực thì giao dịch bảo đảm đã hết hiệu lực. Vấn đề đặt ra ở đây là các bên trong hợp đồng cần phải gia hạn hiệu lực của giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, thông tư liên tịch 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005, hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, không hướng dẫn việc gia thời hạn hiệu lực của các giao dịch bảo đảm liên quan mà tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất. Từ việc không hướng dẫn này dẫn đến sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật về công tác đăng ký giao dịch bảo đảm.
Qui định thời hạn hiệu lực của giao dịch bảo đảm là 5 năm. Vậy nếu như trong trường hợp khách hàng và tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng vay vốn có thời hạn dưới 5 năm, có bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất. Trong thời hạn có hiệu lực của hợp đồng tín dụng, khách hàng đã trả hết các khoản vay trước và vay lại. Trong khi đó, thời hạn hiệu lực của giao dịch bảo đảm vẫn còn. Khách hàng và tổ chức tín dụng không muốn ký kết giao dịch bảo đảm mới mà muốn tiếp tục sử dụng giao dịch bảo đảm này để bảo đảm cho khoản vay lại trên. Ví dụ: chi nhánh Ngân hàng công thương thành phố Hải Phòng và anh Vũ Đình Hiệp ký hợp đồng vay vốn số 10/HDV ngày 10/3/2005, theo đó anh Hiệp vay ngân hàng số tiền 350.000.000đ và thế chấp quyền sử dụng đất của ngôi nhà số 8 đường Tôn Đức Thắng – TP. Hải Phòng trị giá 700.000.000đ, đăng ký giao dịch bảo đảm ngày 11/3/2005, trong hợp đồng vay hai bên thoả thuận về khoản vay khác phát sinh trong thời hạn hợp đồng, đến ngày 20/11/2007 anh Hiệp có nhu cầu vay thêm 300.000.000đ, sau khi thoả thuận chi nhánh ngân hàng đồng ý cho anh Hiệp vay 300.000.000đ và thế chấp bằng ngôi nhà nói trên. Tuy nhiên, Thông tư liên tịch 05/2005 lại không qui định về việc bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm, vì vậy anh Hiệp và ngân hàng phải ký hợp đồng thế chấp mới và đăng ký giao dịch bảo đảm mới. Điều này gây khó khăn cho các bên, mất nhiều thời gian bởi vì khi đó khách hàng và tổ chức tín
dụng phải tiến hành thủ tục giải chấp tài sản, ký kết hợp đồng thế chấp mới, đăng ký mới.
1.3. Xử lý tài sản thế chấp
Việc xử lý tài sản thế chấp gặp nhiều khó khăn, biện pháp bảo đảm thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không có sự chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế chấp giữ tài sản thế chấp. Trong trường hợp các bên có thoả thuận thì tài sản thế chấp được giao người thứ ba giữ.
Về nguyên tắc khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp và bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp phải có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý theo đúng qui định của pháp luật. Tuy nhiên, có nhiều trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp cố tình trốn tránh không giao tài sản thế chấp hoặc cố tình kéo dài thời gian. Bởi vì, vẫn chưa có một cơ chế nào buộc bên thế chấp hoặc người thứ ba phải thực hiện nghĩa vụ giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý một cách nhanh chóng.
Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT-NHNN-BTP-BTC-TCDC ngày 23/4/2001 hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng, qui định một cách chi tiết thủ tục buộc bên giữ tài sản bảo đảm phải giao tài sản bảo đảm cho tổ chức tín dụng để xử lý. Tuy nhiên đây chỉ là qui định riêng của tổ chức tín dụng.
Trên thực tế, công tác xử lý tài sản thế chấp gặp nhiều khó khăn, nhất là trong trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp không giao tài sản để xử lý. Để bảo vệ quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết, bên nhận thế chấp khởi kiện ra Toà, đây là biện pháp cuối cùng phải áp dụng.
Một bất cập đáng chú ý trong việc xử lý tài sản thế chấp đó là xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất. Trước đây Bộ Luật Dân Sự 1995 có qui định khi cần xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thì bên nhận thế chấp có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tổ chức bán đấu giá quyền sử dụng đất để thu hồi vốn vay. Điều bất cập ở đây là bên nhận thế chấp chỉ được phép
bán đấu giá khi cơ quan có thẩm quyền cho phép, đó là Uỷ ban nhân dân quản lý đất ở đó ra quyết định cho phép bán đấu giá. Qui định này hạn chế quyền tự do thoả thuận của các bên và không phản ánh đúng bản chất của các biện pháp bảo đảm, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp, trong trường hợp Uỷ ban nhân dân không cho phép bán đấu giá quyền sử dụng đất thì bên nhận thế chấp