Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam

Các biện pháp hỗ trợ của Tòa án đối với hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 65 2.3.4.. Thi hành các quyết định giải quyết tranh chấ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

Mã số : 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN BÁ DIẾN

MỤC LỤC

Trang Lời cam đoan

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI

QUYẾT TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ

1.1 Nhận thức chung về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

1.1.2 Phân loại các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài 12 1.2 Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài 19 1.2.1 Vai trò của giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp

1.2.2 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp trong

1.2.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư

1.3 Trọng tài - Một phương thức giải quyết tranh chấp trong

1.3.1 Các đặc trưng pháp lý của hoạt động giải quyết tranh chấp

trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài 26

1.3.2 Ưu điểm và nhược điểm của trọng tài trong việc giải quyết

1.4 Cơ sở pháp lý của việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh

1.4.1 Các điều ước quốc tế về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực

1.4.2 Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực

Chương 2: CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC

2.1 Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước

ngoài bằng trọng tài theo các điều ước quốc tế 33 2.1.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp

nước ngoài theo quy định của Công ước Washington năm 1965 về

giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế giữa Nhà

2.1.2 Quy định pháp luật về việc công nhận và thi hành tại Việt

2.1.3 Giải quyết tranh chấp về đầu tư của Tổ chức thương mại thế

2.1.4 Giải quyết tranh chấp trong Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội

chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kỳ thương mại

Việt Nam - Hoa Kỳ về quan hệ thương mại 40

2.2 Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước

ngoài bằng trọng tài theo pháp luật một số nước trên thế giới 45 2.2.1 Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Nhật Bản 45 2.2.2 Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Tây Ban Nha 48 2.2.3 Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu bằng

2.3 Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước

ngoài bằng trọng tài theo pháp luật Việt Nam 56 2.3.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

2.3.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp

2.3.3 Các biện pháp hỗ trợ của Tòa án đối với hoạt động giải quyết tranh

chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 65 2.3.4 Thi hành các quyết định giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực

đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 68

Chương 3: THỰC TRẠNG THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP

3.1 Thực trạng thực thi pháp luật về giải quyết tranh chấp

trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 78 3.1.1 Thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực

3.1.2 Thủ tục giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp

3.1.3 Các biện pháp hỗ trợ của Tòa án đối với hoạt động giải quyết tranh

chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 88 3.1.4 Thi hành các quyết định của Trọng tài Việt Nam về giải quyết

tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài 90

3.2 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp

luật giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp

3.2.1 Sự cần thiết nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết

tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 90 3.2.2 Phương hướng, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp

luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Đầu tư trực tiếp nước ngoài

Tổ chức thương mại thế giới

Hợp đồng xây dựng – chuyển giao

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam VIAC The Vietnam International Arbitration Centre

Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam Công ước Newyork năm 1958 Công ước về công nhận và thi hành quy định

trọng tài nước ngoàiCông ước ISCID Công ước Washington năm 1965 về giải quyết

các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khácUNCITRAL Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế Luật mẫu UNCITRAL

năm 1985

Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài quốc

tế năm 1985 Quy tắc UNCITRAL Qui tắc trọng tài Uncitral 1976 được Ðại hội đồng

BTA Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ GATT 1947 General Agreement on Tariffs and Trade

Hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch Công ước Geneva năm 1961 Công ước Geneva ngày 21/04/1961 về trọng tài

thương mại quốc tế

Investment Disputes Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO

DANH MỤC CÁC BẢNG

Trang Bảng 3.1 Số lượng các vụ việc được giải quyết tại các Trung tâm

Bảng 3.2 Loại hình tranh chấp được giải quyết tại VIAC 82 Bảng 3.3 Số lượng tranh chấp trong nước và tranh chấp có yếu tố

DANH MỤC CÁC BẢN ĐỒ, HÌNH VẼ, ĐỒ THỊ

Trang Hình 2.1 Trình tự, thủ tục giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực

đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài 62 Hình 3.1 Loại hình tranh chấp được giải quyết tại VIAC 83 Hình 3.2 Số lượng tranh chấp trong nước và tranh chấp có yếu tố

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Sau khi Đảng và Nhà nước ta đề ra chủ trương đổi mới, phát triển kinh

tế theo nền kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế, trong những năm qua, ngày càng có nhiều nhà đầu tư nước ngoài đã đầu tư vào nước ta trong nhiều lĩnh vực Đặc biệt, từ khi Quốc hội nước ta thông qua Luật Đầu tư năm 2005 thay thế Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước thì hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trong đó có đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) ngày càng phát triển cả về số lượng dự án và quy mô đầu tư Cùng với việc nhiều nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thì những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài đang có chiều hướng gia tăng và phức tạp hơn cả về tính chất cũng như quy mô

Để khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài tăng cường đầu tư tại Việt Nam thì một trong những giải pháp là phải giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực FDI triệt để, thoả đáng và có hiệu quả Hiện nay, pháp luật nước ta quy định có bốn phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư là thông qua thương lượng, hoà giải, trọng tài hoặc toà án Đề tài tập trung nghiên cứu một cách chuyên sâu về phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài theo pháp luật Việt Nam; thực tiễn áp dụng phương thức này trong giải quyết tranh chấp, có sự đánh giá, so sánh với pháp luật quốc tế và pháp luật một số nước

Hiện nay, pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài còn nhiều bất cập, dẫn đến việc giải quyết tranh chấp hiệu quả chưa cao khiến doanh nghiệp chưa tin tưởng vào trọng tài Do vậy, dựa trên việc nghiên cứu pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI, thực tiễn giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này bằng trọng tài, tác giả mong muốn đóng góp ý kiến để hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh

vực FDI nói chung, pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài nói riêng phù hợp với pháp luật quốc tế và điều kiện cụ thể của Việt Nam Bên cạnh đó, tác giả cũng đề xuất các biện pháp để thực thi lĩnh vực pháp luật này có hiệu quả

2 Lịch sử nghiên cứu vấn đề

Giải quyết tranh chấp kinh doanh luôn thu hút được sự quan tâm của các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn, vì vậy đã có nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề này ở các mức độ khác nhau Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu như sau: Luận án tiến sỹ của Đào Văn Hội với đề tài “Giải quyết tranh chấp kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam”; Tác giả Nguyễn Thị Kim Vinh với đề tài Luận án tiến sỹ “Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh tế bằng con đường toà án ở Việt Nam”; Luận án tiến sỹ của Phan Thị Hương Thuỷ với đề tài “Xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”; Tác giả Trần Minh Ngọc với đề tài Luận án tiến sỹ “Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế”; Tác giả Nguyễn Thị Vân Anh với đề tài Luận văn thạc sỹ

“Giải quyết tranh chấp công ty theo thủ tục tư pháp - những vấn đề lý luận và thực tiễn” Các công trình nghiên cứu nói trên mới đề cập đến việc giải quyết tranh chấp kinh doanh, tranh chấp thương mại quốc tế nói chung và tranh chấp trong một số loại hình doanh nghiệp cụ thể (công ty, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) mà chưa tập trung nghiên cứu sâu những quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài theo quy định của pháp luật Việt Nam

Có thể nói, đề tài “Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu

tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài tại Việt Nam” mà tác giả lựa chọn là công trình nghiên cứu đầu tiên được thực hiện ở cấp độ luận văn thạc sỹ luật học nghiên cứu một cách chuyên sâu các quy định pháp luật và thực tiễn giải

quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam bằng trọng tài theo quy định mới của Luật Trọng tài thương mại, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 có sự đánh giá, so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới, trong khi các luận văn nói trên nghiên cứu trên cơ sở quy định của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989, Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990, Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và được sửa đổi, bổ sung năm

2000, Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 Bên cạnh đó, một điểm mới nữa là Đề tài có nghiên cứu, so sánh pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài bằng trọng tài với pháp luật một số nước ASEAN, Trung Quốc, Hoa Kỳ…

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích của việc nghiên cứu

Mục đích của luận văn là nghiên cứu, đánh giá hệ thống pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng phương thức trọng tài theo quy định của pháp luật Việt Nam, có sự so sánh, đối chiếu với pháp luật một số nước trên thế giới, từ đó, đề xuất các giải pháp để hoàn thiện pháp luật

về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài ở nước ta

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của luận văn là làm sáng tỏ một số vấn

đề lý luận về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài; tìm hiểu một cách đầy đủ, có hệ thống quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài cũng như quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật một số nước để thấy được những điểm giống nhau, khác nhau và ưu điểm cũng như tồn tại, hạn chế của pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước về lĩnh vực này Bên cạnh đó, luận văn còn nghiên cứu, đánh

giá thực trạng pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài, trong đó chỉ ra những ưu điểm, cũng như hạn chế, bất cập của công tác này trong điều kiện kinh tế - xã hội của Việt Nam, từ đó phân tích, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài

3.3 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu pháp luật của Việt Nam, các điều ước quốc tế của Liên hiệp quốc, điều ước quốc tế song phương và pháp luật một

số quốc gia điển hình như: Trung Quốc, Nhật Bản, Tây Ban Nha

Về mặt thời gian, các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam là những văn bản đang còn hiệu lực pháp luật hoặc đã hết hiệu lực nhưng còn ý nghĩa thực tiễn vẫn được phân tích ở mức độ nhất định Đối với các điều ước quốc tế và văn bản quy phạm pháp luật của một số nước được nghiên cứu là những văn bản đang còn hiệu lực pháp luật

4 Nguồn tư liệu và phương pháp nghiên cứu

4.1 Nguồn tư liệu

Để hoàn thành luận văn, tác giả đã cố gắng sưu tầm và sử dụng thông tin từ nguồn tư liệu khai thác được tại Thư viện quốc gia, Thư viện Bộ Tư pháp, các tài liệu do các đơn vị liên quan của Bộ Tư pháp và một số Bộ, ngành liên quan phát hành, tài liệu thu thập trên mạng internet

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả đã sử dụng các phương pháp: phân tích – tổng hợp, phương pháp duy vật lịch sử, duy vật biện chứng Bên cạnh

đó, tác giả đã sử dụng một số phương pháp bổ trợ khác như: so sánh, chứng minh, logic, thống kê, quy nạp để rút ra bản chất của các sự vật, hiện tượng thuộc đối tượng nghiên cứu và phương pháp xã hội học khác như lấy số liệu, tham khảo ý kiến của những người làm công tác thực tiễn…

5 Đóng góp của luận văn

5.1 Về lý luận: Đề tài này có sự đan xen giữa pháp luật về đầu tư và

pháp luật về trọng tài thương mại Việc đi sâu nghiên cứu các lĩnh vực pháp luật này nhằm làm rõ các căn cứ khoa học của việc hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng phương thức trọng tài ở nước ta cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật; tạo cơ sở để tham vấn ký kết, tham gia các điều ước quốc tế có liên quan

5.2 Về thực tiễn: Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng

phương thức trọng tài là lĩnh vực không mới, nhưng vẫn còn mang tính thời

sự, cấp thiết vì đây là phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả nhưng lại ít được các doanh nghiệp Việt Nam nói chung, doanh nghiệp FDI nói riêng sử dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp kinh doanh Do vậy, làm rõ nhưng

ưu điểm, hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp này cũng như đề xuất các giải pháp để hoàn thiện thể chế, nâng cao hiểu quả áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI sẽ đem lại lợi ích, trước hết cho các doanh nghiệp FDI tại Việt Nam, từng bước hội nhập quốc tế

6 Cấu trúc của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục kèm theo, luận văn bao gồm 03 chương với cấu trúc như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và pháp luật về giải quyết tranh chấp

trong lĩnh vực FDI

Chương 2: Các quy định pháp luật về giải quyết tranh chấp trong lĩnh

vực FDI bằng trọng tài

Chương 3: Thực trạng thực thi pháp luật và một số kiến nghị nhằm

nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG LĨNH VỰC ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI

1.1 Nhận thức chung về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

a) Khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực FDI

Sau khi Đảng và Nhà nước ta đề ra chủ trương đổi mới, phát triển kinh

tế theo nền kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế, trong những năm qua, ngày càng có nhiều nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước ta trong nhiều lĩnh vực Đặc biệt, từ khi Quốc hội nước ta thông qua Luật Đầu tư năm 2005 thay thế Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước nhằm xoá bỏ sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Luật Đầu tư đã xây dựng trình tự thủ tục đơn giản cho các nhà đầu tư và phù hợp với quy định của các hiệp định song phương và đa phương liên quan đến hoạt động đầu tư thì hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, nhất là FDI ngày càng phát triển cả về số lượng dự án và quy mô đầu tư

Để có khái niệm chuẩn về tranh chấp trong lĩnh vực FDI, trước hết chúng ta tìm hiểu một số khái niệm có liên quan

Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan Tài sản hữu hình là những tài sản có thể nhìn thấy được như đất đai, nhà xưởng, máy móc, thiết bị, vật kiến trúc… Còn tài sản vô hình là tài sản không thấy bằng mắt như uy tín kinh doanh, thương hiệu, công nghệ, bằng phát minh, sáng chế…

Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005) Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005) Như vậy, đầu tư trực tiếp khác đầu tư gián tiếp ở chỗ, nhà đầu tư trực tiếp đầu tư vốn và trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư còn nhà đầu tư gián tiếp thì không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư

Hiện nay có một số khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài (Foreign direct investment, sau đây viết tắt là FDI), cụ thể là:

Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) đưa ra định nghĩa FDI như sau:

FDI xảy ra khi một nhà đầu tư từ một nước (nước chủ đầu tư) có được một tài sản ở một nước khác (nước thu hút đầu tư) cùng với quyền quản lý tài sản đó Phương diện quản lý là thứ để phân biệt FDI với các công cụ tài chính khác Trong phần lớn trường hợp, cả nhà đầu tư lẫn tài sản mà người đó quản lý ở nước ngoài là các cơ sở kinh doanh Trong những trường hợp đó, nhà đầu tư thường hay được gọi là "công ty mẹ" và các tài sản được gọi là

"công ty con" hay "chi nhánh công ty" [25]

Luật Đầu tư năm 2005 không đưa khái niệm FDI Tuy nhiên, qua khái niệm đầu tư trực tiếp có thể rút ra khái niệm FDI như sau: FDI là hình thức đầu tư do tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư tại Việt Nam Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư trực tiếp tại Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài có thể đối mặt với nhiều loại tranh chấp Để có khái niệm chuẩn về tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài, trước hết chúng ta tìm hiểu thế nào là tranh chấp, tranh chấp kinh doanh

Dưới góc độ khoa học pháp lý, tranh chấp được hiểu là những bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi, nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định được pháp luật điều chỉnh [1, tr 5]

Có quan điểm cho rằng tranh chấp là sự bất đồng, sự xung đột về quyền lợi, về quan điểm giữa người này với một người khác, giữa nhóm người này với một hoặc nhóm người khác, giữa doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác [9, tr 44]

Tranh chấp kinh doanh (hay còn gọi là tranh chấp trong kinh doanh) là thuật ngữ được nhiều công trình, bài nghiên cứu của giới luật học sử dụng như một thuật ngữ chính thức để chỉ tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh

Cụ thể, tranh chấp kinh doanh được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về các lợi ích kinh tế giữa chủ thể phát sinh trong quan hệ kinh doanh, chủ yếu là liên quan đến việc thực hiện hoặc không thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình Xuất phát từ khái niệm kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm

1999 thì đó là tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Đặc điểm của tranh chấp kinh doanh là luôn gắn liền với các hoạt động kinh doanh; chủ thể tham gia là các chủ thể kinh doanh và các bên có liên quan; tranh chấp kinh doanh thể hiện ra bên ngoài là những xung đột về lợi ích kinh

tế giữa các bên [1, tr 6]

Quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài không chỉ phát sinh giữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài với các loại hình doanh nghiệp trong nước từ hoạt động đầu tư trực tiếp (quan hệ kinh doanh, thương mại) mà còn phát sinh trong quá trình quản lý nhà nước về đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư (quan hệ hành chính) Chính vì vậy, tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực FDI có thể là tranh chấp kinh doanh, thương mại nếu chủ thể là các tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh hoặc

tranh chấp trong lĩnh vực hành chính nếu một bên chủ thể là cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư trong quá trình thực hiện hoạt động quản lý như cấp giấy chứng nhận dự án đầu tư, điều chỉnh, thay đổi dự án đầu tư… Trong phạm vi luận văn này, chúng tôi chỉ đề cập đến hoạt động FDI với tư cách là một hoạt động thương mại Do đó, khái niệm tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực FDI trong luận văn này được coi như là một tranh chấp về kinh doanh thương mại

Từ phân tích trên có thể đưa ra khái niệm tranh chấp trong lĩnh vực FDI như sau: Tranh chấp trong lĩnh vực FDI là những mâu thuẫn, bất đồng về

quyền, lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong quan

hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài

b) Đặc điểm tranh chấp trong tranh chấp trong lĩnh vực FDI tại Việt Nam

Thứ nhất, về chủ thể tranh chấp: là các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư

trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam

- Một bên chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với các chủ thể khác trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư Theo khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005, nhà đầu tư nước ngoài là

tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam thông qua hình thức đầu tư trực tiếp

Mặc dù Luật Đầu tư không xác định cụ thể tổ chức nước ngoài là ai nhưng theo khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2005 về quốc tịch doanh nghiệp thì có thể hiểu rằng tổ chức nước ngoài là doanh nghiệp được thành lập, đăng ký kinh doanh ở nước, vùng lãnh thổ không phải là Việt Nam hoặc công

ty do các tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập mà không liên doanh với nhà đầu tư trong nước

Theo Luật Quốc tịch năm 2008 thì cá nhân nước ngoài là người có quốc tịch nước khác, không phải quốc tịch Việt Nam Do đó, nhà đầu tư nước ngoài trước hết là cá nhân gồm: người có quốc tịch nước ngoài (trong đó có Việt kiều – người gốc Việt Nam ở nước ngoài và có quốc tịch nước ngoài)

- Một nhóm nhà đầu tư cũng được coi là nhà đầu tư nước ngoài mà khoản 3 Điều 12 Luật Đầu tư năm 2005 đề cập đó là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (căn cứ vào nguồn vốn từ nước ngoài góp vào doanh nghiệp), gồm có:

+ Một hoặc các cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài thành lập công

ty mà không liên doanh với nhà đầu tư trong nước Doanh nghiệp được thành lập này là doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài Trong trường hợp này, công ty được thành lập sẽ được coi là nhà đầu tư nước ngoài

+ Một hoặc các cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài đầu tư vào Việt Nam và góp vốn liên doanh với nhà đầu tư trong nước cùng thành lập công ty Công ty được thành lập là loại hình doanh nghiệp liên doanh mà nhà đầu tư nước ngoài có góp một phần vốn

Thứ hai, lĩnh vực phát sinh tranh chấp là lĩnh vực FDI FDI là việc nhà

đầu tư nước ngoài bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư thông qua các hình thức:

(i) Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài; (ii) Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

(iii) Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT;

(iv) Đầu tư phát triển kinh doanh;

(v) Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; (vi) Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

- Vốn đầu tư để nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trực tiếp vào Việt Nam

có thể là tiền hoặc các tài sản hợp pháp khác Theo hướng dẫn tại khoản 1 Điều 2 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư, tài sản hợp

pháp có thể là cổ phần, cổ phiếu, giấy tờ có giá; trái phiếu, khoản nợ và các hình thức vay nợ khác; các quyền theo hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng chìa khoá trao tay, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp đồng phân chia sản phẩm hoặc doanh thu; các quyền đòi nợ và quyền có giá trị kinh tế theo hợp đồng; công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả nhãn hiệu thương mại, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, tên thương mại, nguồn gốc hoặc tên gọi xuất xứ; các quyền chuyển nhượng, bao gồm cả quyền đối với thăm dò và khai thác tài nguyên; bất động sản, quyền đối với bất động sản, bao gồm cả quyền cho thuê, chuyển nhượng, góp vốn, thế chấp hoặc bảo lãnh; các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tư, bao gồm cả lợi nhuận, lãi cổ phần, cổ tức, tiền bản quyền và các loại phí; các tài sản và quyền có giá trị kinh tế khác theo quy định của pháp luật và Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam có thể phải “đối mặt” với rất nhiều loại tranh chấp như: tranh chấp liên quan đến hợp đồng (phục vụ cho hoạt động đầu tư như: thuê nhân công, mua bán nguyên vật liệu, thành phẩm…), tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh…

Thứ ba, giống như bất kỳ một tranh chấp nào khác, tranh chấp trong

lĩnh vực FDI thể hiện ra bên ngoài là những mâu thuẫn, bất đồng liên quan đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài Đó là những tranh chấp

mà nhà đầu tư gặp phải trong quá trình đầu tư thông qua việc thực hiện các hình thức đầu tư trực tiếp vào Việt Nam như: các tranh chấp trong việc thành lập, tổ chức quản lý, hoạt động của các tổ chức kinh tế nếu nhà đầu

tư nước ngoài đầu tư thông qua hình thức thành lập tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động đầu tư; tranh chấp liên quan đến thực hiện hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT…, mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; đầu tư thực hiện việc sáp nhập

và mua lại doanh nghiệp

Tranh chấp bắt nguồn từ bất đồng, mâu thuẫn giữa các chủ thể của quan hệ pháp luật Nguồn gốc của hầu hết các tranh chấp phát sinh có thể được nhìn nhận dưới góc độ kinh tế, tức là có mối liên quan chặt chẽ đến lợi ích kinh tế Tranh chấp trong lĩnh vực FDI cũng vậy, có thể là mâu thuẫn giữa các bên trong quan hệ đầu tư liên quan đến góp vốn, phân chia lợi nhuận, phân chia rủi ro, tranh giành quyền quản lý Nó cũng có thể là sự bất đồng với quyết định của cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư liên quan đến cấp Giấy chứng nhận đầu tư, các chính sách ưu đãi đầu tư…

Ví dụ 1: Doanh nghiệp A (là doanh nghiệp nước ngoài) ký hợp đồng

hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) với doanh nghiệp B (là doanh nghiệp Việt Nam) Trong hợp đồng 2 bên thoả thuận cùng góp vốn và chia lợi nhuận, phân chia rủi ro theo tỷ lệ góp vốn Trong quá trình thực hiện hợp đồng này, các bên có bất đồng trong việc phân chia lợi nhuận và tranh chấp xảy ra Đây

là tranh chấp trong lĩnh vực FDI

Ví dụ 2: Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài A được thành lập bởi sự

góp vốn của cá nhân ông B (người có quốc tịch nước ngoài) và doanh nghiệp nước ngoài C Trong quá trình hoạt động, các thành viên của doanh nghiệp A

có mâu thuẫn với doanh nghiệp A về việc góp vốn Đây là tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực FDI

Ví dụ 3: Tranh chấp liên quan đến góp vốn và định giá tài sản góp vốn

giữa nhà đầu tư nước ngoài là ông A với Công ty trách nhiệm hữu hạn B là doanh nghiệp Việt Nam (các bên đã thành lập doanh nghiệp liên doanh) Đây

là tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

1.1.2 Phân loại các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

Các tranh chấp trong lĩnh vực FDI xảy ra trên thực tế rất đa dạng và phức tạp Do đó, việc phân loại tranh chấp này là thật sự cần thiết và có ý nghĩa về cả lý luận và thực tiễn, nó cho chúng ta cái nhìn tổng quát, hệ thống

và toàn diện khi nghiên cứu về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI Phân

loại tranh chấp trong lĩnh vực FDI là việc chia các tranh chấp này thành từng nhóm khác nhau dựa trên các tiêu chí nhất định Chúng tôi cho rằng cần phải nghiên cứu về tính chất, đặc điểm của tranh chấp trong lĩnh vực đặc biệt này thông qua việc phân loại các tranh chấp nhằm làm rõ đặc điểm nổi bật của tranh chấp này so với tranh chấp kinh doanh khác Từ đó, xây dựng được cơ

sở pháp lý giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI phù hợp với từng loại tranh chấp Hơn nữa, việc phân loại các tranh chấp trong lĩnh vực FDI có ý nghĩa rất quan trọng vì nó cho cái nhìn tổng quát khi nghiên cứu về loại tranh chấp này Dựa vào các tiêu chí khác nhau mà người ta có thể có các cách phân loại khác nhau

Thứ nhất, phân loại theo chủ thể thì có các loại sau:

- Nhóm thứ nhất gồm có tranh chấp mà một bên chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau:

Tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài Chủ thể một bên là nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và tham gia quản lý hoạt động đầu tư), còn bên kia

là nhà đầu tư Việt Nam: doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh

tế (doanh nghiệp nhà nước, công ty trách nhiệm, công ty cổ phần…); hợp tác xã; hộ kinh doanh; cá nhân

Tranh chấp mà một bên là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài) với một bên

là nhà đầu tư Việt Nam: doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh

tế (doanh nghiệp nhà nước, công ty trách nhiệm, công ty cổ phần…); hợp tác xã; hộ kinh doanh; cá nhân

Tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau Chủ thể tranh chấp có thể là hai doanh nghiệp liên doanh với nhau hoặc hai doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài với nhau hoặc giữa một bên là doanh nghiệp liên doanh

với bên kia là doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài hoặc một bên là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với bên kia là tổ chức, cá nhân nước ngoài

bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và tham gia quản lý hoạt động đầu tư

Các tranh chấp này là các tranh chấp thương mại xuất phát từ hoạt động đầu tư là một hoạt động thương mại Căn cứ phát sinh loại tranh chấp này thường từ việc ký kết và thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC), hợp đồng thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, hợp đồng mua trái phiếu hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư…

- Nhóm thứ hai là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản

lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam

Các cơ quan quản lý nhà nước liên quan đến hoạt động đầu tư gồm có:

Bộ Kế hoạch và Đầu tư (ở Trung ương) và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh và Ban quản lý khu công nghiệp (ở địa phương) Theo quy định của pháp luật về đầu

tư thì cơ quan quản lý nhà nước liên quan đến hoạt động đầu tư tham gia với

tư cách là cơ quan quản lý Trên thực tế có thể phát sinh tranh chấp từ quan hệ này trong quá trình xin cấp, thay đổi Giấy chứng nhận đầu tư hoặc trong quá trình thực hiện dự án đầu tư Đây là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ hành chính Nguyên nhân phát sinh tranh chấp này cũng xuất phát từ lợi ích kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài

Ngoài ra, căn cứ vào quy hoạch, định hướng phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ và những lĩnh vực mà Chính phủ khuyến khích thực hiện các dự án xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình mà các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quản lý Đây là tiền đề để các cơ quan quản lý nhà nước trên đề xuất, xin phê duyệt và

công bố danh mục dự án gọi vốn đầu tư theo hình thức BT, hợp đồng BTO, hợp đồng BOT do Bộ Kế hoạch và Đầu tư hoặc Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư Trong hợp đồng này, một bên tham gia hợp đồng là

cơ quan nhà nước, đó là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ,

Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh Theo Điều 3 Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng BTO, BOT,

BT, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BTO, BOT, BT phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm theo thoả thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng Đây là mối quan hệ bình đẳng giữa các chủ thể trong hợp đồng, không phải là quan hệ quản lý hành chính Trong quá trình thực hiện hợp đồng này có thể phát sinh tranh chấp giữa hai bên khi một hoặc hai bên vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

Thứ hai, phân loại theo nội dung

Theo tiêu chí phân loại này thì có thể chia tranh chấp trong lĩnh vực FDI thành 4 nhóm:

- Nhóm 1: Tranh chấp về góp vốn và định giá tài sản vốn góp

Vốn góp trong các công nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là tài sản do các thành viên góp vốn tạo thành và thuộc sở hữu của doanh nghiệp Trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, đặc biệt là các doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước (các tổ chức kinh tế trong nước) thì đặc điểm nổi bật là sự khác biệt về quốc tịch của các chủ thể là nhà đầu tư, nguồn vốn Chính vì vậy mà sự phức tạp liên quan đến thoả thuận góp vốn định giá tài sản sẽ gay gắt hơn Tài sản do các thành viên góp vào doanh nghiệp không phải do cá nhân thành viên tự định đoạt mà theo

sự thoả thuận của các thành viên phù hợp với pháp luật, điều lệ doanh nghiệp

Nguyên nhân phát sinh tranh chấp có thể là không thực hiện đúng những cam kết về góp vốn, góp vốn nhưng không ghi tên vào công ty hoặc có sự bất

đồng liên quan đến định giá tài sản góp vốn, nhất là những loại tài sản mà không phải là tiền

Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài có thể gặp phải tranh chấp này trong các hợp đồng hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư Việt Nam Một bên trong hợp đồng cũng có thể không tuân thủ nghĩa vụ góp vốn phát sinh từ hợp đồng dẫn đến tranh chấp xảy ra

- Nhóm 2: Tranh chấp về chuyển nhượng vốn góp

Nhóm tranh chấp này thường gặp trong các doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư Việt Nam Như phần trên đã phân tích yếu tố khác biệt về chủ thể và nguồn gốc vốn đầu tư đã làm cho các tranh chấp trong các doanh nghiệp liên doanh trở nên phức tạp hơn

Doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước có thể tồn tại dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh Cả 3 hình thức tổ chức công ty này đều cho phép thành viên công ty được quyền chuyển nhượng vốn góp nhưng theo trình tự, thủ tục, mức độ khác nhau

Tranh chấp xảy ra khi các bên vi phạm trình tự, thủ tục hoặc định giá phần vốn góp khi chuyển nhượng

- Nhóm 3: Tranh chấp liên quan đến quản trị doanh nghiệp

Vấn đề về quyền quản lý hay quản trị doanh nghiệp trong các doanh nghiệp liên doanh là vấn đề rất phức tạp Các doanh nghiệp liên doanh được thừa nhận là có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam nên tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại thông qua người đại diện của doanh nghiệp Trong doanh nghiệp liên doanh, khi nhà đầu tư là tổ chức thì tổ chức còn phải

có văn bản quy định về người đại diện của tổ chức tham gia vào liên doanh Trong doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài cũng có chế định này nếu như chủ

sở hữu doanh nghiệp không phải là một mà là nhiều nhà đầu tư nước ngoài

Quyền hạn hoạt động của những người đại diện này được quy định cụ thể trong Điều lệ doanh nghiệp Do đó, nếu Điều lệ doanh nghiệp không quy định

rõ về những vấn đề này thì sẽ gây khó khăn trong hoạt động của doanh nghiệp khi không có sự nhất trí của những người đại diện của các nhà đầu tư, thường

là có quan hệ sở hữu khác đối với phần vốn góp vào doanh nghiệp liên doanh

Ví dụ: các nhà đầu tư nước ngoài là chủ sở hữu đối với phần vốn góp của họ vào liên doanh trong khi đó, đại diện bên nhà đầu tư Việt Nam chỉ là chủ sở hữu hình thức đối với tài sản của nhà nước khi góp vào liên doanh

Tranh chấp liên quan đến quyền quản trị doanh nghiệp như các bên tranh giành quyền quản lý, điều hành doanh nghiệp được quy định cụ thể trong Điều lệ công ty, vi phạm quy định về trình tự, thủ tục, nội dung trong cuộc họp của cơ quan quản lý như Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị

- Nhóm 4: Các tranh chấp về phân chia lợi nhuận và phân chia rủi ro

Tranh chấp này thường gặp trong các doanh nghiệp liên doanh hoặc trong các hợp đồng hợp tác điều kiện (BCC) Quyền được chia lợi nhuận và nghĩa vụ chịu rủi ro tương ứng với phần vốn góp vào doanh nghiệp liên doanh hoặc thoả thuận hợp tác góp vốn trong hợp đồng BCC giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước Tranh chấp xảy ra khi các bên vi phạm quy định về phân chia lợi nhuận và rủi ro được thoả thuận trong Điều lệ doanh nghiệp hoặc trong hợp đồng BCC

Thứ ba, phân loại theo tính chất:

Theo tiêu chí phân loại này có thể chia nhóm các tranh chấp trong lĩnh vực FDI thành 2 nhóm

- Nhóm 1: Các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng BCC, hợp đồng BTO, hợp đồng BOT, hợp đồng BT

Đây là các hợp đồng nhằm thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam Hợp đồng BCC trong lĩnh vực FDI được ký kết giữa các nhà đầu tư nước

ngoài và nhà đầu tư trong nước là các loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế của Việt Nam Đây là hình thức đầu tư giữa các nhà đầu tư để hợp tác sản xuất, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân (Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư năm 2005) Trong hợp đồng các bên thoả thuận cụ thể về đối tượng, nội dung hợp tác, thời hạn kinh doanh, quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên Tranh chấp hợp đồng xảy ra khi một trong các bên vi phạm nghĩa vụ đã được thoả thuận trong hợp đồng

Hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT trong lĩnh vực FDI là hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan nhà nước có thẩm quyền Mục đích của hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT là

để thực hiện các dự án xây dựng mới, mở rộng, hiện đại hoá và vận hành các

dự án kết cấu hạ tầng trong lĩnh vực giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát nước, xử lý chất thải và các lĩnh vực khác do Thủ tướng Chính phủ quy định (Khoản 2 Điều 23 Luật Đầu tư năm 2005)

Hợp đồng BOT là hợp đồng được ký giữa cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu

hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Đối với hợp đồng BTO sau khi xây dựng xong nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam, Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận Đối với hoạt động BT, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng BT (khoản 1, khoản 2, khoản 3 Điều 2 Nghị định

số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ) Nội dung của các hợp đồng này phải được các bên thoả thuận về mục đích, phạm vi, nội dung dự án;

quyền, nghĩa vụ của các bên trong việc thiết kế, xây dựng, kinh doanh, quản

lý công trình dự án và dự án khác (nếu có)

Trong hợp đồng này, cơ quan nhà nước Việt Nam là một bên chủ thể có quan hệ bình đẳng với nhà đầu tư nước ngoài Giống như các hợp đồng khác, tranh chấp xảy ra khi một bên chủ thể vi phạm nhiệm vụ đã thoả thuận trong hợp đồng

- Nhóm 2: Tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh và doanh

nghiệp 100% vốn nước ngoài

Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp được góp vốn bởi 2 hay nhiều nhà đầu tư có quốc tịch khác nhau (trong đó vó 1 bên là nhà đầu tư Việt Nam) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài có thể được góp vốn bởi 2 hay nhiều nhà đầu tư nước ngoài được tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 Tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là tranh chấp có căn cứ phát sinh “không phải từ hợp đồng kinh tế mà từ hợp đồng liên doanh hay điều lệ Tranh chấp này cũng là tranh chấp kinh tế vì có nguồn gốc kinh tế, biểu hiện của nó là tranh chấp về tỷ

lệ góp vốn, tỷ lệ phân bổ lợi nhuận trong quá trình kinh doanh Thậm chí có trường hợp không phát sinh từ những căn cứ pháp luật nêu trên mà chỉ đơn thuần là do không thống nhất phương án đầu tư, kinh doanh, lựa chọn đối tác

kinh doanh…” [9, tr 52] Đó là các tranh chấp liên quan đến thành lập, tổ chức

quản lý, tổ chức hoạt động của doanh nghiệp này Biểu hiện là những tranh chấp liên quan đến góp vốn và chuyển nhượng vốn góp, định giá tài sản, quản

lý, phân chia lợi nhuận, chia tài sản công ty giải thể, phá sản

1.2 Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài 1.2.1 Vai trò của giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Thứ nhất, giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI nhằm khôi phục

quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, qua đó, khắc phục và loại trừ các tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực FDI

Các tranh chấp trong lĩnh vực FDI chủ yếu là các tranh chấp thương mại bởi vì hoạt động đầu tư là một hoạt động nhằm nội dung sinh lời Các tranh chấp này thường có giá trị tài sản lớn và khi một bên bị vi phạm quyền và lợi ích hợp pháp dẫn đến tranh chấp thì việc khôi phục quyền và lợi ích hợp pháp của họ theo quy định pháp luật là nhiệm vụ của các cơ quan giải quyết tranh chấp Việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực FDI một cách thoả đáng, kịp thời, đúng pháp luật sẽ loại trừ được các tranh chấp phát sinh và thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh

- Thứ hai, giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI làm lành mạnh hoá

môi trường đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, thúc đẩy chính sách mở cửa kinh

tế và các chính sách hiện hành của Nhà nước ta về đầu tư nước ngoài

Song song với các biện pháp đảm bảo đầu tư như bảo đảm đầu tư trong trường hợp thay đổi pháp luật, chính sách thì xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp được nhà nước ta hết sức quan tâm Đối với các tranh chấp trong lĩnh vực FDI thì giải quyết tranh chấp không chỉ phù hợp với pháp luật Việt Nam mà còn phải phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế

Từ khi thực hiện chính sách mở cửa kinh tế, thu hút FDI đến nay, nhà nước ta đã không ngừng và từng bước hoàn thiện về mặt pháp luật nội dung

và pháp luật tố tụng về giải quyết tranh chấp

1.2.2 Các yêu cầu đặt ra đối với việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

Các tranh chấp trong lĩnh vực FDI là những tranh chấp có chủ thể là các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tiền và các tài sản có giá trị kinh tế khác vào Việt Nam Hoạt động đầu tư là một hoạt động thương mại nên đây là tranh chấp thương mại quốc tế Giải quyết thoả đáng tranh chấp trong lĩnh vực FDI đòi hỏi phải tuân theo những yêu cầu sau:

- Thứ nhất, giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI phải nhanh chóng,

kịp thời, đúng pháp luật, tiết kiệm chi phí, đảm bảo uy tín và bí mật kinh

doanh cho các bên Đây là tranh chấp trong hoạt động thương mại, do đó đối với các nhà kinh doanh thì thời gian và chi phí, uy tín và bí mật kinh doanh luôn được đưa lên hàng đầu

- Thứ hai, giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI đảm bảo sự công

bằng, không thiên vị giữa các chủ thể có quốc tịch khác trong các tranh chấp thương mại quốc tế, sẽ có một bên chủ thể không được "chơi trên sân nhà"

Họ sẽ lạ lẫm trước hệ thống pháp luật, cơ quan giải quyết tranh chấp, trong tố tụng phải dùng tiếng nói, chữ viết của nước sở tại Do đó, việc giải quyết tranh chấp đảm bảo tính bình đẳng giữa các chủ thể có quốc tịch khác có ý nghĩa hết sức quan trọng Có nghĩa là các chủ thể bình đẳng về quyền và nghĩa vụ tố tụng Quyền tự định đoạt của các bên và sự tham gia công quyền

ở mức độ thấp phải được đề cao Ví dụ như các bên được quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp, lựa chọn luật áp dụng quan hệ tranh chấp Nhà đầu tư nước ngoài được nhà nước Việt Nam áp dụng chế độ "đối xử quốc gia trong đầu tư" theo Khoản 7 điều 3 Pháp lệnh về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế ban hành ngày 7/6/2002

- Thứ ba, hệ thống pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng giải quyết

tranh chấp phải phù hợp với thông lệ quốc tế là "đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử mà Việt Nam dành cho đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài so với đầu tư và nhà đầu tư trong nước trong những điều kiện tương tự" Điều này cũng đã được cụ thể hoá bằng việc nhà nước ta ban hành Luật Đầu tư năm

2005 Ý nghĩa của quy định này còn thể hiện việc giải quyết tranh chấp của các nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình thực hiện dự án đầu tư ở Việt Nam cũng được áp dụng cơ chế giải quyết như các nhà đầu tư Việt Nam

1.2.3 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

Giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp trong lĩnh vực FDI nói riêng là việc các bên tranh chấp thông qua việc giải quyết nhất định nào đó nhằm chấm dứt xung đột, mâu thuẫn để bảo vệ hoặc khôi phục quyền và lợi ích

hợp pháp của mình Tranh chấp trong lĩnh vực FDI có thể được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các bên đương sự, các bên có thể giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải, trọng tài hoặc toà án

a) Thương lượng:

Thương lượng phương thức giải quyết tranh chấp trong hệ thống các phương thức giải quyết tranh chấp và thường được các bên đương sự sử dụng trước tiên để giải quyết tranh chấp giữa họ

Giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương lượng là việc chính các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, thoả thuận để đi đến thống nhất giải quyết bất đồng và tự nguyện thực hiện thoả thuận đó

là người đưa ra phán quyết về vụ tranh chấp

Thương lượng và hoà giải đều có đặc điểm chung như sau:

- Đây là những phương thức giải quyết tranh chấp không chính thức, được áp dụng trên cơ sở sự thoả thuận của các bên đương sự Các nhà kinh doanh thường chỉ sử dụng phương thức trọng tài hoặc toà án khi việc giải quyết tranh chấp theo phương thức này không đạt được kết quả

- Các bên tranh chấp tự nguyện bàn bạc, thoả thuận để tìm phương án loại bỏ mâu thuẫn mà không dựa vào phán quyết của bên thứ 3 Kết quả của việc thương lượng, hoà giải thường là bản cam kết, biên bản hoà giải

- Quá trình thương lượng, hoà giải giữa các bên không bị ràng buộc bởi bất kỳ thể thức nào Pháp luật thực định của nước ta chưa có quy định nội dung cụ thể của quá trình thương lượng, hoà giải ra sao mà chỉ là quy định hình thức "các bên có quyền thương lượng, hoà giải" Kết quả của thương lượng, hoà giải hoàn toàn phụ thuộc vào khả năng, kỹ năng đàm phán và thiện chí của các bên tranh chấp

- Việc thi hành phương án giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng, hoà giải hoàn toàn "trông chờ" vào sự tự nguyện và thiện chí của các bên Hay nói cách khác, chưa có sự công nhận và hỗ trợ từ phía nhà nước đối với quá trình tiến hành thương lượng, hoà giải cũng như phương án thương lượng, hoà giải giữa các bên

c) Toà án

Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng con đường Toà án là phương thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở đơn khởi kiện của một bên yêu cầu Toà án có quyền giải quyết vụ án và Toà án sẽ đưa ra phán quyết theo quy định của pháp luật giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI là 1 loại việc thuộc thẩm quyền giải quyết của toà án cấp tỉnh Phương thức này có những đặc trưng sau:

- Toà án là cơ quan tài phán nhân danh quyền lực nhà nước để giải quyết tranh chấp và phán quyết của Toà án có giá trị bắt buộc thi hành dựa vào sức mạnh cưỡng chế của nhà nước

- Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng con đường Toà án có thể qua 2 cấp xét xử: sơ thẩm và phúc thẩm Một số trường hợp, bản án, quyết định giải quyết tranh chấp đã có hiệu lực pháp luật có thể được xét lại theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm khi có căn cứ theo quy định của pháp luật Điều này đảm bảo cho phán quyết của Toà án là chính xác, khách quan và đúng pháp luật

- Toà án giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI được xét xử theo nguyên tắc công khai, trừ trường hợp giữ bí mật nghề nghiệp, bí mật kinh doanh theo yêu cầu chính đáng của đương sự thì Toà án xét xử kín, nhưng phải tuyên án công khai (khoản 2 Điều 15 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004) Như vậy, trong quá trình giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI tại Toà án, các bên tranh chấp luôn bị đặt trước nguy cơ tiết lộ thông tin làm ảnh hưởng đến bí mật và uy tín kinh doanh

- Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI theo con đường Toà án phải tuân thủ triệt để quy định mang tính hình thức của tố tụng nên các bên tranh chấp thường tốn nhiều thời gian theo kiện, ảnh hưởng xấu đến hoạt động kinh doanh của mình

d) Trọng tài

Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp, trong đó các bên có thoả thuận đưa vụ việc phát sinh ra trọng tài, sau khi xem xét sự việc theo quy định của pháp luật, trọng tài sẽ ra phán quyết có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên

Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có những đặc điểm sau:

- Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI bằng trọng tài phải dựa trên

sự thoả thuận của các bên tranh chấp, theo đó, trước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh, các bên có thoả thuận đưa tranh chấp của mình ra giải quyết tại trọng tài

Thoả thuận trọng tài có thể là một điều khoản trong hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng BOT, BTO, BT; là một điều khoản trong Điều lệ doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, hoặc là một văn bản riêng (gọi là Hiệp nghị trọng tài) giữa các bên

- Bản chất của trọng tài là cơ quan tài phán, tính tài phán thể hiện ở điểm trọng tài được quyền đưa ra quyết định giải quyết vụ việc và quyết định này có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên tranh chấp

- Trọng tài hoạt động theo nguyên tắc xét xử một lần Phán quyết của trọng tài là chung thẩm và có giá trị cưỡng chế thi hành đối với các bên tranh chấp Các bên không thể kháng cáo, khiếu nại phán quyết này lên bất cứ cơ quan tài phán nào khác

- Hoạt động trọng tài được sự hỗ trợ tư pháp từ phía Toà án đối với việc xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, chỉ định trọng tài viên, huỷ bỏ quyết định trọng tài

- Các bên tranh chấp có thể lựa chọn hình thức trọng tài để giải quyết tranh chấp: trọng tài vụ việc (Hội đồng trọng tài do các bên thành lập) và trọng tài thường trực (tồn tại dưới hình thức trung tâm trọng tài)

Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài (với tư cách là tổ chức trọng tài phi Chính phủ) là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện ở nước ta từ những năm 60 của thế kỷ trước với sự thành lập của hợp đồng trọng tài hàng hải và hợp đồng trọng tài Ngoại thương, tuy nhiên trên thực tế hoạt động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hầu như rất ít Trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 116/CP ngày 5/9/1994 về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 204/TTg ngày 28/4/1993 về tổ chức và hoạt động của Trung tâm trọng tài quốc

tế Việt Nam và Quyết định số 114/TTg ngày 16/02/1996 về mở rộng thẩm quyền giải quyết của Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam Từ ngày 1/7/2003, Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 có hiệu lực thi hành thay thế cho các văn bản pháp luật trước đó về trọng tài Tuy nhiên sau 7 năm đi vào thực hiện, Pháp lệnh trọng tài thương mại đã bộc lộ nhiều hạn chế, và thực tế Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 vẫn chưa đủ khả năng tạo ra những cơ sở pháp

lý cho chủ trương của Việt Nam là khuyến khích các bên sử dụng trọng tài trong giải quyết các tranh chấp thương mại Thực tế cho thấy số vụ tranh chấp được giải quyết tại các tổ chức trọng tài thương mại rất thấp "Tại Toà kinh tế

Toà án nhân dân Hà Nội, từ năm 2005 đến nay năm nào số lượng vụ việc năm sau cũng tăng gấp đôi năm trước Toà kinh tế Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh hàng năm xử từ 1000 đến 1100 vụ tranh chấp kinh tế Tuy nhiên, con

số này lại rất khiêm tốn nếu xem xét số vụ việc được giải quyết bởi Trọng tài Trong khi VIAC - tổ chức trọng tài lớn nhất Việt Nam - chỉ tiếp nhận 30 vụ tranh chấp trong năm 2007 và 58 vụ trong năm 2008 thì mỗi thẩm phán ở Toà kinh tế Hà Nội phải xử trên 30 vụ một năm Nếu mỗi thẩm phán ở Toà kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh xử 50 vụ một năm thì mỗi trọng tài viên của VIAC chỉ xử 0,25 vụ một năm” [3, tr 3]

Khắc phục những bất cập của Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, Luật Trọng tài thương mại đã được Quốc hội khoá XII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 17/6/2010 và chính thức có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2011

1.3 Trọng tài - Một phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

1.3.1 Các đặc trưng pháp lý của hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

Thứ nhất, hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI có một

bên đương sự là tổ chức, cá nhân nước ngoài

Trong quan hệ FDI có một bên chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài Đó là các tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn kinh doanh - dưới hình thức đầu tư trực tiếp vào Việt Nam Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng như hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT hoặc là một bên trong doanh nghiệp liên doanh và có phát sinh tranh chấp, các bên khởi kiện đến một cơ quan tài phán, nhà đầu tư nước ngoài sẽ trở thành đương sự

Thứ hai, các đương sự có quyền thoả thuận luật áp dụng để giải quyết

nội dung vụ tranh chấp nếu không trái với quy định của Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật khác của các nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Hợp đồng BCC, BTO, BOT, BT có bản chất là các hợp đồng có yếu tố nước ngoài căn cứ theo tiêu chí chủ thể của hợp đồng theo Điều 758 Bộ luật Dân sự năm 2005

Các nhà đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thành lập tổ chức kinh

tế (doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài) có quyền thoả thuận về luật áp dụng trong bản hợp đồng được ký kết miễn là thoả thuận đó không trái với pháp luật Việt Nam theo Điều 759 Bộ luật Dân sự năm 2005 Quy định này cũng được cụ thể hoá trong Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao Điều 12 cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài có thể thoả thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài miễn là việc áp dụng không được trái với quy định của pháp luật Việt Nam

Thứ ba, các bên tranh chấp được khuyến khích giải quyết tranh chấp

tại trọng tài

Đây là một điểm đặc thù của hoạt động giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI so với các loại tranh chấp thông thường khác Khoản 3 Điều 12 Luật Đầu tư có giải quyết tranh chấp mà một bên là nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau được giải quyết thông qua mộtrong những cơ quan, tổ chức sau đây: Toà án Việt Nam; trọng tài Việt Nam; trọng tài nước ngoài; trọng tài quốc tế; trọng tài do các bên thoả thuận thành lập Đặc điểm này phù hợp với xu hướng của nhà nước ta là mở rộng quyền tự định đoạt của đương

sự bằng việc mở rộng thêm phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài như trọng tài nước ngoài, trọng tài quốc tế Lý giải nguyên nhân của đặc điểm này chúng tôi sẽ trình bày ngay phần tiếp sau của Luận văn

1.3.2 Ưu điểm và nhược điểm của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

Tranh chấp trong lĩnh vực FDI với tư cách là tranh chấp thương mại là tranh chấp quốc tế bởi "yếu tố nước ngoài" của chủ thể Các bên tranh chấp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp tại trọng tài có những ưu điểm và nhược điểm sau:

a) Ưu điểm

Thứ nhất, trọng tài tạo cho các bên cơ hội lựa chọn một diễn đàn "trung

lập" để giải quyết tranh chấp cho mình

Đây là một trong những lý do quan trọng nhất Khi nhà đầu tư giao kết hợp đồng hoặc thoả thuận hợp tác kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp liên doanh thì tranh chấp chưa xảy ra Nhưng các nhà kinh doanh cũng dự liệu trước nếu xảy ra tranh chấp thì họ sẽ trông đợi cơ quan giải quyết tranh chấp như thế nào? Sẽ có một bên trong hợp đồng, trong doanh nghiệp liên doanh đến từ quốc gia khác với bên còn lại và tất nhiên họ không muốn bị xét xử trên "sân khách" "Toà án chủ nhà" của một bên sẽ là Toà án nước ngoài đối với bên kia Toà án nước ngoài sẽ có một thủ tục tố tụng "riêng", ngôn ngữ

"riêng", có các thẩm phán và luật sư "riêng" - phù hợp với một bên chủ thể tranh chấp mà thôi Lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp các bên có thể bình đẳng về (i) địa điểm tiến hành trọng tài - kể cả trường hợp trọng tài trong nước thì các bên tranh chấp quốc tế vẫn có quyền lựa chọn tố tụng trọng tài; (ii) ngôn ngữ sử dụng; (iii) quốc tịch của các trọng tài viên

Thứ hai, các bên có quyền lựa chọn trọng tài viên để xét xử tranh

chấp cho mình

Các bên tranh chấp có cơ hội tham gia vào việc lựa chọn các trọng tài viên có uy tín và có chuyên môn trong lĩnh vực tranh chấp về đầu tư để giải quyết tranh chấp cho mình Một hội đồng trọng tài có kinh nghiệm sẽ nắm được một cách nhanh chóng các vấn đề quan trọng nhất về nội dung vụ tranh

chấp và pháp luật áp dụng Điều này giúp các bên khả năng có quyết định trọng tài đáng tin cậy và nhanh chóng Trong khi không phải tất cả các thẩm phán đều có chuyên môn về lĩnh vực nào đó

Thứ ba, quyết định trọng tài có tính cưỡng chế thi hành

Kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, nếu các bên không thoả thuận được với nhau, hợp đồng trọng tài sẽ ra phán quyết dưới hình thức quyết định trọng tài Phán quyết trọng tài có tính ràng buộc - buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, không như trong phương thức hoà giải - chỉ là một sự gợi ý

mà các bên có toàn quyền chấp nhận hay không chấp nhận nếu họ muốn Quan trọng hơn, khi một phán quyết trọng tài đã được tuyên, nó có thể được cưỡng chế thi hành một cách trực tiếp trên bình diện quốc gia, hoặc thông qua toà án trên bình diện quốc tế

Phán quyết của toà án thường khó đạt được sự công nhận quốc tế Bản án của Toà án được công nhận tại một nước khác thường thông qua một hiệp định

Về khả năng được thi hành trên bình diện quốc tế, phán quyết trọng tài

dễ dàng hơn so với một bản án của Toà án, bởi vì các Điều ước quốc tế điều chỉnh việc thi hành phán quyết trọng tài như Công ước Newyork năm 1958 về công nhận và thi hành quy định trọng tài nước ngoài được nhiều quốc gia công nhận hơn (Danh sách quốc gia thành viên Công ước tại trang Web http://www.uncitral.org)

Thứ tư, quyết định trọng tài có tính chung thẩm

Các bản án của Toà án thường là bậc thang đầu tiên của quá trình kháng cáo - sơ thẩm - phúc thẩm; kể cả khi bản án đã có hiệu lực pháp luật nó vẫn có thể bị kháng cáo, kiến nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm nếu

có căn cứ phát sinh Quyết định trọng tài là quyết định có tính chung thẩm - là quyết định cuối cùng giải quyết vụ tranh chấp và có hiệu lực thi hành ngay Trong một số trường hợp có một bên đương sự không đồng ý với quyết định trọng tài thì có quyền yêu cầu Toà án huỷ quyết định trọng tài Tuy nhiên, khi

Toà án xem xét để huỷ hay không huỷ quyết định trọng tài thì Toà án không xem xét lại nội dung vụ tranh chấp mà chỉ xem xét về thoả thuận trọng tài, thủ tục tố tụng trọng tài có được tiến hành như các bên đã thoả thuận không

Thứ năm, giải quyết tranh chấp tại trọng tài các bên giữ được bí mật

kinh doanh cũng như uy tín trên thương trường Tính bí mật của tố tụng trọng tài được coi là một trong những ưu điểm quan trọng của trọng tài

Xét xử tại trọng tài là xét xử kín và phán quyết trọng tài chỉ được cấp cho các bên đương sự

Trong các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nói riêng và các tranh chấp thương mại nói chung thì các bên tranh chấp không muốn bí mật kinh doanh bị đưa ra một cách công khai, hoặc những trình bày thiếu thiện chí, sai sự thật về năng lực của các bên bị phô bày Trọng tài có thể thoả mãn mong muốn này của họ Điều này thể hiện: (i) phiên họp giải quyết tranh chấp để đưa ra phán quyết trọng tài không được tổ chức công khai Quy tắc tố tụng trọng tài

UNICITRAL quy định về vấn đề này như sau: "Điều 25.4 Phiên họp giải

quyết tranh chấp phải được tổ chức không công khai, trừ khi các bên có thoả thuận khác Hợp đồng trọng tài có thể yêu cầu bất kỳ nhân chứng hay những nhân chứng nào ra khỏi phòng họp khi những nhân chứng khác đang đưa ra lời khai" (ii) Nếu phiên họp giải quyết tranh chấp được tổ chức không công

khai thì các tài liệu được công bố và các chứng cứ đưa ra tại phiên họp giải quyết tranh chấp cũng được giữ bí mật (iii) Phán quyết của Tòa án cũng chỉ các bên tranh chấp được biết

Thứ sáu, tính linh hoạt của tố tụng trọng tài

Khi các bên tranh chấp đưa vụ việc ra các Trung tâm trọng tài (trọng tài quy chế), quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài cho phép các bên thoả thuận tố tụng trọng tài để giải quyết cho mình Khi lựa chọn trọng tài ad-hoc cũng vậy, các bên hoàn toàn có thể đề ra thủ tục phù hợp nhất đối với tranh chấp của họ Luật mẫu Unicitral về trọng tài thương mại quốc tế quy định tại

Điều 19: "Theo quy định của luật này, các bên được tự do thoả thuận về thủ

tục mà Hội đồng trọng tài phải thực hiện khi tiến hành tố tụng"

Toà án quốc gia bị ràng buộc nghiêm ngặt bởi các quy tắc tố tụng Toà

án và tính linh hoạt của tố tụng trọng tài nghĩa là các bên tranh chấp có quyền quy định thủ tục trọng tài, thời hạn, địa điểm tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp, thời gian soạn thảo quy định trọng tài

Thứ bảy, giải quyết tranh chấp tại trọng tài tiết kiệm thời gian cho các bên

Tính linh hoạt của tố tụng trọng tài đã rút ngắn được thời gian giải quyết tại trọng tài Tố tụng Toà án có thể bị trì hoãn và kéo dài Tính chung thẩm của quyết định trọng tài cũng giúp cho quyết định trọng tài được thực thi nhanh chóng mà không gặp phải một loạt sự kháng cáo kéo dài và tốn kém

b) Nhược điểm

Thứ nhất, chi phí trọng tài cao

Trọng tài không phải là phương thức giải quyết tranh chấp rẻ hơn so với Toà án Các bên tranh chấp phải trả chi phí cho các trọng tài viên, chi phí hành chính cho một tổ chức trọng tài hoặc có thể cả phí thuê địa điểm để tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp mà không phải trụ sở công cộng của Toà án

Thứ hai, thẩm quyền hạn chế của trọng tài viên

Hiệu quả của một hội đồng trọng tài phải phụ thuộc vào hệ thống pháp luật quốc gia Ví dụ như quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời Nói chung, các quyền hạn được trao cho trọng tài viên mặc dù thường

đủ cho mục đích giải quyết tranh chấp nhưng vẫn không bằng quyền hạn được trao cho Toà án Nếu khi tiến hành giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài thấy cần thiết phải tiến hành một biện pháp cưỡng chế như phong toả tài khoản của người có nghĩa vụ thì hành động đó phải được thực hiện một cách gián tiếp thông qua toà án hơn là một cách trực tiếp như các thẩm phán có thể thực hiện

1.4 Cơ sở pháp lý của việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu

tư trực tiếp nước ngoài

Cơ sở pháp lý về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực FDI gồm các điều ước quốc tế và pháp luật Việt Nam về lĩnh vực này, cụ thể là:

1.4.1 Các điều ước quốc tế về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định Trọng tài nước ngoài

- Công ước Geneva ngày 21/04/1961 về trọng tài thương mại quốc tế

- Công ước Washington năm 1965 về giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (còn gọi là Công ước ISCID)

- Quy tắc trọng tài UNCITRAL năm 1976

- Luật mẫu về Trọng tài thương mại năm của Uỷ ban Liên Hợp Quốc (UNCITRAL) năm 1985, bổ sung, sửa đổi ngày 7 tháng 7 năm 2006

- Các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam với các nước

- Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kỳ về quan hệ thương mại (BTA)

- Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội Chủ nghĩa Việt Nam và Nhật Bản về

tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư quy định:

1.4.2 Pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Luật Thương mại năm 2005

- Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài

- Luật Thi hành án dân sự năm 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành

- Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và các văn bản hướng dẫn thi hành