Một số vấn đề pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

được coi là văn bản pháp lý trong nước đầu tiên của Việt Nam ghi nhận các quy định điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, tuy nhiên chỉ gói gọn trong Chương IX với ba Điều các

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC GIÁO DỤC

NGUYỄN HOÀNG THÙY DƯƠNG NGỌC ANH

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ LY HÔN

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

HÀ NỘI – 2007

\

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

TRƯỜNG ĐẠI HỌC GIÁO DỤC

NGUYỄN HOÀNG THÙY DƯƠNG NGỌC ANH

MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VÀ LY HÔN

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LU ẬT CHUYÊN NGÀNH: LU ẬT

Mã số: 60 38 06

Người hướng dẫn khoa học: TS N ÔNG

HÀ NỘI – 2007

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 2

Chương 1 7

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 7

1.1 KHÁI NIỆM 7

1.1.1 Ly hôn 7

1.1.2 Ly hôn có yếu tố nước ngoài 10

1.2 NỘI DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 13

1.2.1 Quan hệ về nhân thân 14

1.2.3 Quan hệ về tài sản sau ly hôn 15

1.3 ĐẶC ĐIỂM PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 16

1.3.1 Nguồn pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài. 16

1.3.2 Phương pháp điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài 26

Chương 2 42

PHÁP LUẬT VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 42

2.1 KHÁI QUÁT QUÁ TRÌNH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN PHÁP LUẬT VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 42

2.1.1 Pháp luật quốc gia 42

2.1.2 Điều ước quốc tế 58

2.1.3 Tập quán quốc tế 60

2.2 CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 62

2.2.1 Các nguyên tắc chung: 62

2.2.2 Các nguyên tắc chuyên biệt 67

2.3 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 70

2.3.1 Quy định về chọn luật áp dụng 70

2.3.2 Quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài 75

Chương 3 89

THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH 89

LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 89

3.1 TÌNH HÌNH GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI TÕA ÁN VIỆT NAM 89

3.1.1 Đường lối giải quyết vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài trong trường hợp “không tìm thấy địa chỉ của bị đơn” 89

3.1.2 Việc huỷ án do vì lý do chưa điều tra, xác minh đầy đủ 96

3.2 YÊU CẦU CẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 98

3.2.1 Bối cảnh quốc tế liên quan tới vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài 98

3.2.2 Tình hình thực tế của Việt Nam về vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài 99

3.3 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 102

3.3.1 Xây dựng một số chế định phù hợp với thực tế của đời sống quốc tế trong

lĩnh vực ly hôn 102

3.3.2 Những giải pháp nhằm đảm bảo tối đa quyền và lợi ích chính đáng của đương sự khi tham gia tố tụng tại Toà án 106

3.3.3 Tăng cường ký kết, tham gia và đảm bảo hiệu quả việc thực hiện các ĐUQT về vấn đề hôn nhân gia đình, trong đó có ly hôn với các nước trên thế giới 109

3.3.4 Chú trọng công tác đào tạo, bồi dưỡng cán bộ 110

3.3.5 Tăng cường cơ sở vật chất 111

KẾT LUẬN 112

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 117

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Luật Hôn nhân và gia đình (LHNGĐ) của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2000 có hiệu lực từ ngày 01.01.2001 giải thích từ ngữ về

ly hôn tại Điều 8.8 như sau: “Ly hôn là chấm dứt quan hệ hôn nhân do Toà

án công nhận hoặc quyết định theo yêu cầu của vợ hoặc chồng hoặc của cả hai vợ chồng” Như vậy, ly hôn là chấm dứt quan hệ vợ chồng trước pháp luật

theo yêu cầu của một hoặc cả hai bên vợ chồng Nếu như kết hôn là cơ sở để hình thành một quan hệ vợ chồng dựa trên sự tự nguyện của các bên chủ thể, thì ly hôn là sự tự nguyện của ít nhất một bên chủ thể làm cơ sở pháp lý để cơ quan có thẩm quyền của nhà nước xem xét cho phép ly hôn

Khi bàn về vấn đề ly hôn, Lê-nin đã khẳng định: “Ly hôn không có

nghĩa là làm “tan rã” những mối liên hệ gia đình, mà ngược lại, nó củng cố những mối liên hệ đó trên những cơ sở dân chủ, những cơ sở duy nhất có thể

có và vững chắc trong một xã hội văn minh” [71, tr.335], hay theo Ănghen:

“Nếu tình yêu đã hoàn toàn phai nhạt hoặc bị một tình yêu say đắm mới át đi, thì ly hôn sẽ là điều hay cho cả đôi bên cũng như cho xã hội” [45, tr.128] Như vậy, khi cuộc sống hôn nhân không thể tồn tại thì ly hôn là điều cần thiết không chỉ cho đôi bên nam nữ mà còn cho cả xã hội Do đó, ly hôn không

hoàn toàn mang ý nghĩa tiêu cực, bởi bên cạnh đó, “ly hôn còn mang một ý

nghĩa tích cực, đó là bảo vệ quyền tự do của con người, giúp con người thoát khỏi những ràng buộc vô lý, phi dân chủ của xã hội lạc hậu” [43, tr.33]

Ly hôn là một hiện tượng xã hội mang bản chất giai cấp sâu sắc, do đó quan điểm về ly hôn của các chế độ chính trị khác nhau là không giống nhau

Trước đây, dưới chế độ phong kiến, với quan điểm “trọng nam, khinh nữ”,

chỉ có người đàn ông mới được quyền ly hôn, thậm chí với những lý do rất vô

lý, còn ngược lại, người phụ nữ không có quyền được ly hôn Ngày nay, trong chế độ xã hội dân chủ và văn minh, quyền được tự do ly hôn của phụ nữ luôn được tôn trọng Theo pháp luật Việt Nam, ly hôn được coi là một trong những quyền nhân thân của mỗi con người, khi cuộc sống chung vợ chồng đã hoàn

toàn tan vỡ, “đời sống chung không thể kéo dài, mục đích của hôn nhân không

đạt được” (Đ.89 LHNGĐ), quan hệ vợ chồng chỉ là sự ràng buộc về mặt pháp

lý “thì toà án quyết định cho ly hôn” (Đ.89 LHNGĐ); hay như: “Vợ, chồng

hoặc cả hai vợ chồng có quyền yêu cầu Toà án giải quyết việc ly hôn” [22]

Ở Việt Nam, những năm gần đây, do việc mở rộng quan hệ hợp tác, giao lưu mọi mặt về kinh tế, văn hoá, chính trị, xã hội với các nước trong khu vực và trên thế giới đã làm cho quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài ngày càng nhiều Cùng với việc gia tăng số lượng các quan hệ hôn nhân là việc ly hôn có yếu tố nước ngoài đã và đang ngày càng trở nên phổ biến trong xã hội

Thực tiễn tư pháp quốc tế cho thấy, lịch sử hình thành và phát triển của các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói chung, ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng, luôn gắn liền với sự hình thành và phát triển của mối quan hệ bang giao giữa các quốc gia Các quan hệ giữa các quốc gia càng phát triển thì yếu tố nước ngoài càng xâm nhập mạnh mẽ vào đời sống hôn nhân và gia đình Trước đây, do chưa ý thức được tầm quan trọng của yếu tố

nước ngoài trong quan hệ hôn nhân, gia đình và “chưa phải là nhiệm vụ cấp

bách, nên Luật Hôn nhân và gia đình năm 1959 chưa điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài” [55, tr.134] LHNGĐ năm 1986

được coi là văn bản pháp lý trong nước đầu tiên của Việt Nam ghi nhận các quy định điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, tuy nhiên chỉ gói gọn trong Chương IX với ba Điều (các Điều 52, 53 và 54), trong đó chỉ quy định một số nguyên tắc giải quyết và đối tượng là công dân Việt Nam với người nước ngoài, thì LHNGĐ năm 2000 đã dành đến 07 Điều trong Chương

XI (các Điều từ 100 đến 106), ngoài ra còn được điều chỉnh rải rác tại khoản 2 Điều 2, Điều 7, khoản 14 Điều 8, để quy định về vấn đề này Trên cơ sở các quy định này, các văn bản pháp luật quan trọng về ly hôn có yếu tố nước ngoài lần lượt ra đời Bên cạnh đó, tính đến thời điểm hiện nay, Việt Nam đã

ký kết 14 Hiệp định tương trợ tư pháp (HĐTTTP) với các nước về lĩnh vực này Nói chung, những vấn đề pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài đóng một vai trò rất quan trọng trong việc xây dựng và phát triển xã hội Nếu những vấn đề pháp lý về ly hôn không phù hợp sẽ làm cho xã hội hỗn loan và hậu quả của nó là làm cho xã hội bị suy yếu Ngược lại, nếu phù hợp thì không những làm cho xã hội ổn định mà còn làm cho xã hội vững mạnh Bởi

vì, như đã trình bày ở trên, ly hôn cũng có những điểm tích cực trong việc thúc đẩy sự phát triển một xã hội dân chủ, văn minh

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển không ngừng của đời sống xã hội và thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam hiện nay, lĩnh vực này vẫn cần được nghiên cứu, làm sáng

tỏ về những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng nhằm đạt hiệu quả hơn nữa

Do đó, việc đi sâu nghiên cứu “Một số vấn đề pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam” có ý nghĩa cả về phương diện lý luận và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

Ở Việt Nam, vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài đã được một số nhà nghiên cứu quan tâm, cũng có nhiều sách báo, tạp chí… đề cập đến vấn đề này nói chung, nhưng ở một vài khía cạnh, thường theo khuynh hướng viết về thủ tục giải quyết vụ án ly hôn có một bên đương sự ở nước ngoài như thủ tục

uỷ thác điều tra, cũng có công trình nghiên cứu về thẩm quyền xét xử những

vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài…, nhưng chưa đi sâu vào nghiên cứu

“Một số vấn đề pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam”

3 Mục đích nghiên cứu:

Đề tài được nghiên cứu nhằm các mục đích sau đây:

- Giới thiệu một cách khái quát các quy định về ly hôn có yếu tố nước ngoài, nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển các quy định đó, giải quyết xung đột pháp luật, chọn luật áp dụng, làm rõ một số vấn đề về thủ tục

tố tụng trong vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài, kết hợp so sánh với các quy định tương ứng của pháp luật một số nước trên Thế giới, từ đó làm rõ về mặt

lí luận và thực tiễn áp dụng các quy định pháp lý và việc hoàn thiện pháp luật

về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam;

- Góp phần nâng cao nhận thức lý luận và kinh nghiệm xét xử các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài của đội ngũ Thẩm phán, cán bộ Toà án

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

4.1 Đối tượng nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn gồm các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý về lĩnh vực ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam Nghiên cứu các vấn đề lý luận để xác định tính khoa học trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật trong lĩnh vực ly hôn có yếu tố nước ngoài

Phân tích thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật để tìm ra những mặt tích cực và chưa tích cực, từ đó đưa ra những kiến nghị về hoàn thiện pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, cũng như yêu cầu các cấp có thẩm quyền hướng dẫn cụ thể hơn nữa những vấn đề liên quan đến ly hôn có yếu tố nước ngoài trong thực tiễn xét xử của Toà án

4.2 Phạm vi nghiên cứu:

Những vấn đề về Tư pháp Quốc tế trong lĩnh vực hôn nhân có yếu tố nước ngoài là rất đa dạng và rộng lớn Trong luận văn này, chúng tôi chỉ đi

sâu nghiên cứu về các vấn đề pháp lý có liên quan tới ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của Luận văn bao gồm những vấn đề cơ bản như khái niệm, lịch sử hình thành và phát triển, nội dung và thực trạng của pháp luật về vấn đề này, đồng thời đưa ra một số quy định tương ứng của pháp luật nước ngoài so sánh với các quy định của pháp luật trong nước, nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu:

- Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin về chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; tư tưởng Hồ Chí Minh; đường lối của Đảng về Nhà nước và pháp luật

- Bên cạnh đó, việc nghiên cứu đề tài luận văn cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như: lịch sử, phân tích, tổng hợp, so sánh, diễn giải, suy diễn logic và phương pháp xã hội học để làm sáng

tỏ những vấn đề nghiên cứu

6 Dự kiến đóng góp về khoa học và thực tiễn:

- Luận văn nghiên cứu có hệ thống và toàn diện cả về lý luận và thực tiễn một số vấn đề pháp lý về ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam;

- Tìm ra những điểm còn tồn tại trong quy định của pháp luật về ly hôn

có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam;

- Phát hiện và dự báo trước những vướng mắc có thể nảy sinh trong thực tiễn áp dụng, từ đó khuyến nghị một số giải pháp nhằm thực thi có hiệu quả các quy định của pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoại tại Việt Nam trong thời điểm hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm 3 chương, 9 tiết

và chồng, bởi vì nó được xây dựng trên cơ sở tình yêu chân chính của hai bên nam-nữ, nhằm gắn bó những tình cảm trong đời sống gia đình, xây dựng gia đình bền vững, hạnh phúc và cùng nuôi dạy con cái Sự liên kết suốt đời của hôn nhân vừa là mục đích đầu tiên, vừa là mục đích cuối cùng của vợ chồng

Tuy nhiên, trên thực tế không phải mọi cuộc hôn nhân đều diễn ra như mục đích ban đầu của các chủ thể Vì nhiều lý do khác nhau dẫn đến mâu thuẫn trầm trọng, tình cảm vợ chồng rạn nứt, mục đích của hôn nhân không đạt được Khi đó, một trong hai bên hoặc cả hai vợ chồng thấy không thể kéo dài đời sống chung được nữa thì thể hiện quan điểm của mình và căn cứ vào

đó nhà nước cho phép họ chấm dứt quan hệ vợ chồng bằng việc giải quyết cho ly hôn theo quy định của pháp luật

Ly hôn mang bản chất xã hội và tính giai cấp sâu sắc, do đó ở mỗi

chế độ xã hội khác nhau, giai cấp thống trị xã hội đều thông qua nhà nước và bằng pháp luật quy định chế độ hôn nhân nói chung, ly hôn nói riêng phù hợp với lợi ích của giai cấp mình Ở hầu hết các nước tư bản, với quan điểm cho rằng quan hệ hôn nhân là một quan hệ hợp đồng, khi một trong các bên vi phạm hợp đồng hoặc không muốn duy trình quan hệ hợp đồng đó dẫn đến việc ly hôn Ngược lại, với nhiều nước theo đạo giáo, với quan điểm cho rằng hôn nhân là do Đấng bề trên tạo dựng, cho nên vợ chồng đã lấy nhau thì phải sống với nhau suốt đời, do đó vấn đề ly hôn không được đặt ra

Ở Việt Nam, dưới chế độ phong kiến, quyền ly hôn chỉ dành cho người chồng, còn người vợ không có được quyền này Ngày nay, dưới chế độ xã hội

dân chủ và văn minh, quyền được tự do ly hôn của phụ nữ luôn được tôn

trọng Lê-nin đã từng khẳng định về vấn đề này như sau:“Người ta không thể

là một người dân chủ và xã hội chủ nghĩa ngay từ bây giờ, không đòi quyền hoàn toàn tự do ly hôn, vì thiếu quyền tự do ấy là một sự ức hiếp lớn đối với giới bị áp bức, đối với phụ nữ” [71, tr.163]

Ly hôn dựa trên sự tự nguyện của vợ chồng, pháp luật không thể cưỡng

ép họ yêu nhau phải kết hôn với nhau và cũng không thể bắt buộc họ phải chung sống với nhau khi tình yêu giữa họ không còn nữa và mục đích của hôn nhân không thể đạt được Việc giải quyết ly hôn là tất yếu đối với quan hệ hôn nhân đã thực sự tan vỡ, nhằm giải phóng cho vợ chồng, con cái thoát khỏi mâu thuẫn sâu sắc trong đời sống gia đình, bảo đảm lợi ích của gia đình, lợi ích của nhà nước và xã hội

Theo LHNGĐ các nước xã hội chủ nghĩa quy định giải quyết việc ly hôn theo đúng thực chất vấn đề, hoàn toàn không dựa vào lỗi của vợ chồng trên cơ sở nhìn nhận đánh giá khách quan đúng thực chất quan hệ hôn nhân đã hoàn toàn tan vỡ Nhà nước xã hội chủ nghĩa đảm bảo quyền tự do ly hôn khi quan hệ hôn nhân thực chất không còn tồn tại:

Ly hôn chỉ là sự xác nhận một sự kiện: cuộc hôn nhân này là cuộc hôn nhân đã chết Sự tồn tại của nó chỉ là bề ngoài và giả dối Đương nhiên, không phải sự tuỳ tiện của nhà lập pháp, cũng không phải sự tuỳ tiện của cá nhân mà chỉ bản chất của sự kiện mới quyết định được là cuộc hôn nhân này đã chết hoặc chưa chết Bởi vì… việc xác nhận sự kiện chết tuỳ thuộc vào thực chất vấn đề chứ không phải vào nguyện vọng của những bên hữu quan… Nhà lập pháp chỉ có thể xác định những điều kiện trong đó hôn nhân được phép tan vỡ, nghĩa là trong đó về thực chất hôn nhân tự nó đã bị phá vỡ rồi việc Toà án cho phép phá bỏ hôn nhân chỉ có thể là việc ghi biên bản sự tan vỡ bên trong của nó [46, tr.119-121]

Theo pháp luật Việt Nam, cơ sở pháp lý để chấm dứt một quan hệ vợ chồng bằng việc ly hôn là một bản án hoặc một quyết định của Toà án Nhà

nước ta lấy quan điểm chủ nghĩa Mác - Lênin về hôn nhân và gia đình làm nền tảng Chúng ta luôn coi ly hôn là một giải pháp cần thiết khi cuộc hôn nhân thực sự tan vỡ Mặc dù, chúng ta thừa nhận ly hôn là quyền tự do chân chính của vợ chồng, nhưng để công nhận một cuộc hôn nhân hoàn toàn không còn tồn tại cả trên thực tế và về mặt pháp lý, những người được giao quyền (Thẩm phán) phải áp dụng các quy định của pháp luật hiện hành để đưa ra phán quyết hợp lý, hợp tình Việc nhà nước can thiệp vào việc ly hôn không chỉ nhằm bảo vệ lợi ích của các bên chủ thể trong quan hệ này, mà còn nhằm mục đích bảo vệ nhà nước và xã hội Như vậy, có thể nói, mặc dù ly hôn là quyền tự do của các bên, nhưng không nằm ngoài các quy định của pháp luật Việc ly hôn chỉ có thể được tiến hành khi đáp ứng đầy đủ các căn cứ đã được quy định trong pháp luật

Về các căn cứ cho ly hôn, Điều 89 LHNGĐ Việt Nam năm 2000 quy định như sau:

“1 Toà án xem xét yêu cầu ly hôn, nếu xét thấy tình trạng trầm trọng, đời sống chung không thể kéo dài, mục đích của hôn nhân không đạt được thì Toà án quyết định cho ly hôn

2 Trong trường hợp vợ hoặc chồng của người bị Toà án tuyên

bố mất tích xin ly hôn thì Toà án giải quyết cho ly hôn”

Theo quy định trên, ta thấy trong ly hôn không có yếu tố lỗi, tức là khi

xem xét quyết định cho ly hôn, Toà án chỉ căn cứ vào bản chất của cuộc hôn

nhân mà không xem xét đến yếu tố lỗi của vợ, chồng Như đã phân tích ở Phần

mở đầu, đơn giản một điều, hôn nhân không thể duy trì được nếu không đạt

được mục đích ban đầu của nó “Hôn nhân đích thực là điều kiện vun đắp tình

yêu giữa một người đàn ông và một người đàn bà, nếu sau một thời gian chung sống, tình yêu không những không được vun đắp, mà còn bị mài mòn và sự mài mòn không thể cứu chữa” [62] thì hôn nhân là giải pháp hữu hiệu cho cả đôi

bên

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, ly hôn được ghi nhận trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự (BLDS), LHNGĐ Điều 42 BLDS Việt

Nam năm 2005 quy định “Vợ, chồng hoặc cả hai người có quyền yêu cầu Toà

án giải quyết việc ly hôn”, hoặc theo quy định tại Điều 8 LNHGĐ năm 2000

thì “ly hôn là chấm dứt quan hệ hôn nhân do toà án công nhận hoặc quyết

định theo yêu cầu của vợ chồng hoặc chồng hoặc cả hai vợ chồng”

Tóm lại, ly hôn là việc chấm dứt quan hệ vợ chồng trước pháp luật trên

cơ sở sự tự nguyện mà ít nhất một bên chủ thể, đôi khi là cả hai bên (đối với trường hợp thuận tình ly hôn)

1.1.2 Ly hôn có yếu tố nước ngoài

LHNGĐ của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2000 lần

đầu tiên đưa ra khái niệm “quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước

ngoài”, điều mà trước đây chưa từng một văn bản pháp luật nào về hôn nhân

và gia đình quy định, chúng ta chỉ bắt gặp khái niệm về quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài được đề cập đến trong BLDS Việt Nam năm 1996, nay tiếp tục

được khẳng định một lần nữa tại Điều 758 BLDS năm 2005 Việc đưa khái

niệm này vào trong luật đã thể hiện rõ hơn và thuận tiện cho việc áp dụng LHNGĐ trên thực tế Cụ thể:

“Điều 8 Giải thích từ ngữ:

14 Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là quan

hệ hôn nhân và gia đình:

a) Giữa công nhân Việt Nam và người nước ngoài;

b) Giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam; c) Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”

Ly hôn là một quan hệ đặc biệt trong quan hệ hôn nhân và gia đình, do

đó, yếu tố nước ngoài trong quan hệ ly hôn được thể hiện ở một trong ba dấu hiệu sau đây:

- Thứ nhất, về chủ thể: một trong các bên chủ thể tham gia quan hệ ly

hôn là người nước ngoài, người nước ngoài ở đây được hiểu là tất cả những người không có quốc tịch Việt Nam, bao gồm người có quốc tịch nước ngoài

và người không quốc tịch hoặc có nhiều quốc tịch nhưng không có quốc tịch Việt Nam; quan hệ ly hôn giữa những người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam Theo Điều 9 khoản 2 Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10.7.2002 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của LHNGĐ

về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài thì “người nước ngoài

thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở Việt Nam” Điều này thể hiện sự quy định

chặt chẽ hơn so với Nghị định 83/CP/1988 ngày 10.10.1988 của Chính phủ về đăng ký hộ tịch (sau đây gọi là Nghị định 83/CP) về quyền đăng ký kết hôn giữa người nước ngoài với nhau tại Việt Nam Bởi theo Nghị định 83/CP thì việc đăng ký kết hôn giữa người nước ngoài với nhau tại Việt Nam, bao gồm

cả thường trú và tạm trú, trong đó có thể hiểu là cả những người nước ngoài vào du lịch, công tác…, nếu có yêu cầu đều sẽ được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam thực hiện các thủ tục về hôn nhân và gia đình LHNGĐ năm

2000 quy định chỉ quan hệ ly hôn phát sinh giữa những người nước ngoài thường trú tại Việt Nam (nghĩa là có thời gian nhất định chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam) mới được coi là quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

- Thứ hai, căn cứ để chấm dứt quan hệ hôn nhân theo pháp luật nước

ngoài Nói cách khác, sự kiện pháp lý làm chấm dứt quan hệ hôn nhân xảy ra

ở nước ngoài Đối với những quan hệ này, yếu tố chủ thể là công dân nước

ngoài và người không quốc tịch không được đặt ra Nghĩa là, trong trường hợp các bên chủ thể tham gia đều là công dân Việt Nam, nhưng nếu sự kiện pháp lý là chấm dứt quan hệ hôn nhân xảy ra ở nước ngoài, thì quan hệ đó là

quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

- Thứ ba, là tài sản liên quan đến quan hệ ly hôn ở nước ngoài Cũng

giống như yếu tố thứ hai, mặc dù chủ thể của quan hệ là công dân Việt Nam nhưng tài sản liên quan đến quan hệ không nằm trên lãnh thổ Việt Nam mà ở

nước ngoài, thì quan hệ đó cũng được coi là quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Ngoài ra, cũng theo quy định của LNHGĐ năm 2000, tại Điều 104 về chọn luật áp dụng cho quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài thì:

1 Việc ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam được giải quyết theo quy định của Luật này

2 Trong trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú tại Việt Nam vào thời điểm yêu cầu ly hôn thì việc ly hôn được giải quyết theo pháp luật của nước nơi thường trú chung của vợ chồng; nếu họ không có nơi thường trú chung thì theo pháp luật Việt Nam

3 Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó

4 Bản án, quyết định ly hôn của Toà án hoặc cơ quan khác có

thẩm quyền của nước ngoài được công nhận tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam

Từ các dấu hiệu nhận biết trên đây, cho thấy ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam là quan hệ ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài; giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam; giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ ly hôn ở nước ngoài;

và bản án, quyết định ly hôn có Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài đã được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam

Như vậy có thể hiểu một cách ngắn gọn, ly hôn có yếu tố nước ngoài là

việc chấm dứt quan hệ vợ chồng có yếu tố nước ngoài trước pháp luật

1.2 NỘI DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU

TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

Như đã đề cập ở phần mở đầu, kết hôn là cơ sở để hình thành nên gia đình - tế bào của xã hội, cái nôi nuôi dưỡng con người Còn ly hôn là mặt trái không thể thiếu của cuộc hôn nhân khi mối quan hệ vợ chồng đã hoàn toàn tan vỡ, mục đích của việc kết hôn nhằm xây dựng gia đình hoà thuận, tiến bộ, hạnh phúc, vợ chồng thương yêu quý trọng nhau không đạt được, cuộc sống gia đình đã mất hết ý nghĩa

Cơ sở pháp lý để chấm dứt một quan hệ vợ chồng bằng việc ly hôn theo pháp luật Việt Nam là một bản án hay quyết định của Toà án Điều này được

khẳng định tại Điều 42 BLDS như sau: “Vợ, chồng hoặc cả hai người có

quyền yêu cầu Toà án giải quyết việc ly hôn”; hoặc Điều 8 LHNGĐ giải thích

từ ngữ thì “Ly hôn là chấm dứt quan hệ hôn nhân do toà án công nhận hoặc

quyết định theo yêu cầu của vợ hoặc chồng hoặc cả hai vợ chồng” Do vậy,

có thể khẳng định, chỉ Toà án mới có quyền ghi nhận một cuộc hôn nhân là

“đã chết”, dựa trên các căn cứ nhất định (Điều 89 LHNGĐ)

Về vấn đề quyền yêu cầu Toà án giải quyết việc ly hôn, pháp luật nước

ta công nhận quyền tự do kết hôn, đồng thời cũng công nhận quyền ly hôn của

vợ chồng (khoản 1 Điều 85 LHNGĐ), tuy nhiên phải tuân theo một số điều kiện cụ thể về việc hạn chế quyền yêu cầu ly hôn của người chồng trong trường hợp người vợ mang thai hoặc đang nuôi con dưới mười hai tháng tuổi (khoản 2) Quy định này thể hiện tính nhân đạo của pháp luật và xuất phát từ nguyên tắc bảo vệ bà mẹ và trẻ em Có một ngoại lệ là quy định này không áp dụng đối với người vợ nếu người đó muốn ly hôn Việc pháp luật Việt Nam đặt ra vấn đề hạn chế quyền ly hôn bởi lẽ hậu quả pháp lý của việc ly hôn không chỉ đụng chạm đến lợi ích riêng tư của vợ chồng, mà còn ảnh hưởng sâu sắc đến lợi ích của con cái, lợi ích về tài sản

Nếu kết hôn là cơ sở pháp lý để hình thành các quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chồng thì ly hôn chính là cơ sở pháp lý để chấm dứt các quan

hệ đó Luật áp dụng điều chỉnh quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản trong ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế giữa Việt Nam với nước ngoài thường được giải quyết theo pháp luật của nước nơi đương sự mang quốc tịch hoặc nơi đương sự cư trú, trừ trường hợp quan hệ ly hôn có liên quan đến tài sản là bất động sản ở nước ngoài thì việc giải quyết vấn đề tài sản tuân theo pháp luật nơi có tài sản Theo LHNGĐ năm 2000 thì vấn đề quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản trong ly hôn có yếu tố nước ngoài không được quy định thành điều khoản riêng biệt Thường thì khi giải quyết về vấn đề nhân thân và tài sản trong ly hôn có yếu tố nước ngoài, Thẩm phán áp dụng pháp luật về điều kiện, căn cứ ly hôn Cụ thể, nếu thẩm quyền giải quyết vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài thuộc Toà án Việt Nam thì sẽ

áp dụng LHNGĐ Việt Nam, BLDS Việt Nam và các văn bản pháp luật liên quan để giải quyết các vấn đề hậu quả pháp lý của việc ly hôn, bao gồm quan

hệ nhân thân và quan hệ tài sản (không phải là bất động sản ở nước ngoài) giữa vợ và chồng

1.2.1 Quan hệ về nhân thân

Quan hệ nhân thân sau ly hôn bao gồm quan hệ giữa vợ, chồng và quan

hệ giữa cha, mẹ với con cái

1.2.1.1 Quan hệ giữa vợ và chồng sau ly hôn

Ly hôn là chấm dứt quan hệ vợ chồng khi hai người còn sống do một bên yêu cầu hoặc do cả hai bên thuận tình đã được Toà án công nhận bằng bản án cho ly hôn hoặc quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự

về vấn đề ly hôn Chấm dứt hôn nhân do ly hôn là hành vi có ý chí của một hoặc cả hai vợ chồng với sự quyết định của Toà án là việc giải quyết ly hôn Quan hệ vợ chồng sẽ không còn tồn tại ngay sau khi bản án, quyết định của Toà án về việc ly hôn có hiệu lực pháp luật Vợ hoặc chồng hoặc cả hai vợ chồng sau khi ly hôn có quyền kết hôn lại

1.2.2.2 Quan hệ giữa cha, mẹ với con sau ly hôn

Quan hệ giữa cha, mẹ và con cái không phụ thuộc vào quan hệ hôn nhân còn tồn tại hay đã chấm dứt Việc nuôi dưỡng, giáo dục con cái là quyền lợi đồng thời là nghĩa vụ của cha mẹ, bao hàm các vấn đề như: giao con cho

ai nuôi sau ly hôn, việc cấp dưỡng nuôi con sau ly hôn, thay đổi nuôi con sau

ly hôn… đều được pháp luật quy định cụ thể và chặt chẽ tại Điều 56 và các Điều từ 92 đến 94 LHNGĐ

1.2.3 Quan hệ về tài sản sau ly hôn

Tương tự như đối với quan hệ nhân thân, quan hệ tài sản giữa vợ và chồng cũng chấm dứt kể từ sau khi bản án, quyết định của Toà án về việc ly hôn có hiệu lực pháp luật Tuy nhiên, vấn đề chia tài sản sau ly hôn là vấn đề hết sức phức tạp, từ việc chia tài sản chung của vợ chồng đến việc xác định tài sản riêng trong thời kỳ hôn nhân… Không những vậy, việc giải quyết quan hệ tài sản trong ly hôn có yếu tố nước ngoài còn gặp khó khăn hơn nữa bởi việc xác định khối tài sản ở nước ngoài, việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong trường hợp tài sản là bất động sản ở nước ngoài Do đó, khi giải quyết vấn đề tài sản trong ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam phải vận dụng linh hoạt các văn bản pháp luật trong nước, điều ước quốc tế, tập quán quốc tế, đôi khi cả pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết quan hệ tài sản trong ly hôn tại Toà án Việt Nam trên thực tế chưa được áp dụng, vấn đề này xin được giải quyết ở Chương III của Luận văn

Từ những phân tích ở trên cho thấy, pháp luật điều chỉnh việc ly hôn

nói chung, ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng “đóng một vai trò quan

trọng trong việc xây dựng và phát triển xã hội Nếu pháp luật điều chỉnh ly hôn không phù hợp sẽ làm cho xã hội hỗn loạn và hậu quả của nó là làm cho

xã hội bị suy yếu Ngược lại, nếu pháp luật điều chỉnh ly hôn phù hợp thì không những làm cho xã hội ổn định mà còn làm cho xã hội vững mạnh” [43,

tr.35] Bởi vì, như đã trình bày ở trên, ly hôn cũng có những điểm tích cực trong việc thúc đẩy sự phát triển một xã hội dân chủ, văn minh

1.3 ĐẶC ĐIỂM PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LY HÔN CÓ YẾU

TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

1.3.1 Nguồn pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài

Nguồn của pháp luật là những hình thức biểu hiện hoặc chứa đựng các nguyên tắc và các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội nhất định Tương tự như vậy, nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài là các hình thức chứa đựng các nguyên tắc và quy phạm pháp luật trong lĩnh vực ly hôn có yếu tố nước ngoài

Nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam bao gồm:

vực Tư pháp quốc tế;

(ii) Điều ước quốc tế;

(iii) Tập quán quốc tế

1.3.1.1 Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia (pháp luật trong nước) được xem là nguồn cơ bản của Tư pháp quốc tế, là hình thức chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật trong nước nhằm điều chỉnh các quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Trên thực tế, hình thức chứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài rất nhiều và đa dạng, vấn đề hình thức cụ thể nào được coi là nguồn của pháp luật trong nước thì hoàn toàn phụ thuộc vào quy định của từng hệ thống pháp luật các nước khác nhau

Trên thế giới hiện nay, có khoảng hơn 40 hệ thống pháp luật khác nhau,

nhưng có hai hệ thống pháp luật cơ bản, đó là: hệ thống pháp luật dân sự (Civil

Lax System) và hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ (Common Law System)

[44, tr.41] Điểm khác nhau cơ bản về nguồn pháp luật của nước theo hệ thống Common Law và nước theo hệ thống Civil Law là hình thức nguồn Hình thức nguồn pháp luật trong nước của Civil Law là hình thức luật thành

văn, còn Common Law ngoài việc sử dụng luật thành văn người ta còn sử dụng án lệ

Hệ thống pháp luật Việt Nam theo tiến trình lịch sử, là hệ thống pháp luật thành văn được hình thành từ rất sớm, điển hình là Quốc triều hình luật thời Lê Trải qua gần một thế kỷ dưới sự đô hộ của thực dân Pháp - một nước điển hình trong hệ thống Civil Law, hệ thống pháp luật thành văn của Việt Nam không những không bị mai một mà còn được tiếp tục duy trì và phát triển

* Hiến pháp:

Tây phương, chữ "hiến pháp" (constitution) xuất phát từ tiếng La-tinh, đề cập

đến việc ban hành bất kỳ luật quan trọng nào Hiến pháp là văn bản pháp luật

có giá trị pháp luật cao nhất, trong đó quy định các nguyên tắc cơ bản về mặt pháp luật đối với tất cả các vấn đề quan trọng nhất của một đất nước như: chế

độ chính trị, kinh tế, văn hoá - xã hội, tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, trong đó bao gồm quyền về hôn nhân nói chung, quyền ly hôn nói riêng

Quyền về hôn nhân được coi là một trong những quyền cơ của công dân và được ghi nhận trong các bản Hiến pháp của Việt Nam qua các thời kỳ,

từ bản Hiến pháp đầu tiên là Hiến pháp năm 1946, cho đến Hiến pháp hiện hành năm 1992 Quyền này luôn được được pháp luật bảo hộ, thể hiện như sau:

 Điều 9 Hiến pháp năm 1946 quy định: “Đàn bà ngang

quyền với đàn ông về mọi phương diện” Đây là cơ sở để

khẳng định quyền bình đẳng giới, trong đó có quyền bình đẳng trong quan hệ hôn nhân;

 Hiến pháp năm 1959 ghi nhận tại Điều 24 rằng phụ nữ có quyền bình đẳng với nam giới về các mặt sinh hoạt chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội và gia đình, nhà nước bảo hộ quyền hôn nhân;

 Hiến pháp năm 1980 lại quy định về quyền bình đẳng giữa nam, nữ trong quan hệ hôn nhân, hôn nhân tiến bộ, một vợ một chồng và nhà nước đảm bảo quyền hôn nhân của công dân (Điều 64)

 Tại Điều 64 đoạn 2 và 3 Hiến pháp năm 1992 quy định

“Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình” và “Hôn nhân theo nguyên tắc tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng”

Qua các quy định trên đây, chúng ta chưa thấy sự thể hiện rõ nét của việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài trong Hiến pháp Song,

vì là văn bản pháp luật có giá trị pháp luật cao nhất, nên từ đó các nguyên tắc

trong hôn nhân và cụ thể là ly hôn được cụ thể hoá trong các văn bản pháp

luật như BLDS, LHNGĐ và các văn bản pháp luật liên quan khác [43]

* Bộ luật Dân sự:

BLDS năm 1995 được Quốc hội khoá IX, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 28.10.1995 quy định về quyền ly hôn và các nguyên tắc trong quan hệ dân sự nói chung và quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Tuy nhiên, qua hơn 9 năm thi hành, nhất là trước sự phát triển toàn diện của đất nước trong bối cảnh hội nhập toàn cầu, BLDS năm 1995 đã bộc lộ những hạn chế, không đáp ứng được những nhu cầu mới của xã hội Ngày 14.6.2005, BLDS mới đã được Quốc hội khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 7 đã thay thế, sửa đổi, bổ sung nhiều nội dung trong BLDS năm 1995

Về quyền ly hôn, BLDS năm 2005 quy định tại Điều 42 Đặc biệt, đối với quan hệ dân sự nói chung và quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng được quy định trong Phần thứ bảy (phần quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài) Những nguyên tắc được quy định trong Phần thứ bảy này được kết hợp với Điều 42 (về quyền ly hôn nói chung) trong BLDS năm 2005 đã tạo thành các nguyên tắc cơ bản trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

* Luật Hôn nhân và gia đình:

Là văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ hôn nhân nói chung, quan

hệ ly hôn nói riêng, bao gồm cả các quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài LHNGĐ năm 2000 dành hẳn một chương (Chương XI) để quy định về quan

hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, trong đó quy định cụ thể về ly hôn có yếu tố nước ngoài được thể hiện tại Điều 104

* Các văn bản quy phạm pháp luật liên quan:

Đóng góp vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài tại Việt Nam phải kể đến các văn bản quy phạm pháp luật sau:

- Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998;

- Một số Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao như Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23.12.2000 về việc hướng dẫn áp dụng một số quy định của LHNGĐ năm 2000, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16.4.2003 về việc hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình…

1.3.1.2 Điều ƣớc quốc tế

Điều ước quốc tế (ĐUQT) là văn bản thoả thuận giữa các chủ thể của luật quốc tế (mà chủ yếu là quốc gia) nhằm điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ quốc tế

Việc xác định một ĐUQT là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ nào tuỳ thuộc vào đối tượng điều chỉnh của nó Do đó, tất cả các ĐUQT có quy phạm điều chỉnh về lĩnh vực ly hôn có yếu tố nước ngoài là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ này

Trong lĩnh vực hôn nhân gia đình nói chung, ly hôn nói riêng có yếu tố nước ngoài, hầu như các quốc gia thường tham gia ký kết các ĐUQT song phương với từng nước hữu quan để giải quyết các vấn đề liên quan đến việc giải quyết quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Nội dung của các ĐUQT về

ly hôn có yếu tố nước ngoài thường không quy định cụ thể việc điều chỉnh quan hệ đó, mà chỉ quy định các nguyên tắc chọn pháp luật áp dụng Nói cách khác, các quy phạm được quy định trong các ĐUQT về ly hôn thường là các quy phạm xung đột [43]

Cho đến nay, Việt Nam đã ký kết được 14 HĐTTTP và pháp lý về lĩnh vực hôn nhân gia đình Trong các Hiệp định này, Việt Nam đã thoả thuận với các nước hữu quan về các nguyên tắc chọn luật áp dụng trong trường hợp có xung đột pháp luật về lĩnh vực hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài (trong đó có ly hôn)

Cùng với các quy phạm pháp luật trong nước, các quy phạm của ĐUQT cũng đóng vai trò chủ đạo trong việc điều chỉnh các mối quan hệ ly hôn trong

Tư pháp quốc tế

1.3.1.3 Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự phổ biến được thừa nhận và

áp dụng rộng rãi ở một khu vực nhất định hoặc trên phạm vi toàn cầu Tập quán quốc tế chỉ có thể trở thành nguồn của pháp luật khi được pháp luật quốc gia quy định áp dụng hoặc được các quốc gia hữu quan quy định trong ĐUQT hoặc do thoả thuận của các bên chủ thể tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế nhất định (nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế

đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật các bên) [63, tr.34]

Theo quy định của pháp luật Việt Nam (khoản 4 Điều 759 BLDS) thì, trong trường hợp quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được các văn bản pháp luật của Việt Nam, ĐUQT mà Việt Nam là thành viên điều chỉnh thì

áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Mà như chúng ta đã biết, ly hôn là một quy chế về quyền nhân thân, là một loại quan hệ dân sự đặc biệt, do đó các quy định của Điều 759 BLDS cũng được áp dụng cho quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Do đó, có thể hiểu rằng, theo quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài trong trường hợp các văn bản pháp luật Việt Nam, ĐUQT mà Việt Nam là thành viên không quy định, và việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Về nguyên tắc, tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài là những tập quán được hình thành, có nội dung cụ thể, rõ ràng và được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc Như vậy, có thể thấy không phải bất cứ tập quán quốc tế nào cũng được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, mà phải hội

đủ các tiêu chuẩn pháp lý sau:

- Thứ nhất, nó phải được hình thành lâu đời và được áp dụng liên tục

Tính lâu đời và áp dụng liên tục của một tập quán được xem là cơ sở pháp lý đầu tiên để nó trở thành nugồn pháp luật của một quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Như vậy, một tập quán mới hình thành và chưa mang tính phổ biến, không được áp dụng liên tục thì không thể được coi là nguồn của pháp luật

- Thứ hai, nội dung cụ thể và rõ ràng: Thông thường tập quán không

được ghi lại một cách cụ thể, cho nên việc sử dụng nó thường được thể hiện qua trí nhớ, cách nghĩ, cách làm của các bên chủ thể trong một quan hệ nhất

định “Vì vậy, về mặt pháp lý, một tập quán chỉ có thể được áp dụng điều

chỉnh một quan hệ pháp lý khi nội dung của tập quán này được thể hiện cụ thể và rõ ràng” [43, tr.125] Tính cụ thể và rõ ràng của nội dung tập quán là

cơ sở để các chủ thể trong một quan hệ pháp luật áp dụng một cách thống nhất, đồng thời cũng là cơ sở để khẳng định các bên chủ thể sẽ biết hoặc buộc

phải biết quyền và nghĩa vụ của mình theo tập quán quốc tế trong những trường hợp cụ thể nhất định

- Thứ ba, tập quán quốc tế chỉ được coi là nguồn của pháp luật khi nó được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc Việc thừa nhận tập quán

quốc tế của các quốc gia là cơ sở để các tập quán có thể được áp dụng Trên thực tế, có nhiều trường hợp khi giải quyết các tranh chấp các quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng, toà án của các nước khác nhau có quan điểm khác nhau trong việc áp dụng tập quán quốc tế để đưa ra phán quyết, đó là do không có sự nhất quán trong việc áp dụng tập quán Do vậy, việc các quốc gia chấp nhận rộng rãi một tập quán quốc tế sẽ được coi là một trong những cơ sở pháp lý để coi tập quán quốc tế đó là nguồn của pháp luật

1.3.1.4 Giá trị pháp lý và mối quan hệ giữa các loại nguồn luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Xác định rõ mối quan hệ giữa nguồn quốc tế (ĐUQT tế và tập quán quốc tế) với nguồn quốc nội (pháp luật quốc gia) không chỉ nhằm giải quyết đúng đắn mối quan hệ giữa các nguồn luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài, mà còn nhằm góp phần thúc đẩy quá trình chủ động hội nhập quốc tế của nước ta vì mục đích phát triển kinh tế - xã hội

a) Nguồn quốc nội:

Với tư cách là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, pháp luật trong nước được coi là nguồn pháp luật cơ bản và phổ biến Bởi lẽ:

Thứ nhất, pháp luật trong nước được hình thành trên cơ sở song hành

với sự hình thành của nhà nước, vì pháp luật là công cụ pháp lý của nhà nước,

do đó không thể có nhà nước mà không có pháp luật và ngược lại không thể

có pháp luật mà không có nhà nước tồn tại Pháp luật do một nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh mọi quan hệ xã hội trong nhà nước đó, trong đó bao gồm cả quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Thứ hai, về hiệu lực của quy phạm pháp luật được ghi nhận trong các

văn bản quy phạm pháp luật trong nước Về mặt lý luận, hiệu lực của quy phạm pháp luật chỉ có giá trị trên phạm vi lãnh thổ của nước ban hành Tuy nhiên, do đặc điểm của yếu tố nước ngoài trong quan hệ ly hôn mà các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ ly hôn của nước này có thể được áp dụng ở nước khác, trường hợp này chỉ xảy ra khi toà án của một nước áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài cụ thể nào

đó

Thứ ba, chủ thể trong quan hệ ly hôn là con người cụ thể, do đó pháp

luật điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của cá nhân đó được dựa trên dấu hiệu quốc tịch hoặc dấu hiệu nơi cư trú Do đó, để điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, thì dù dựa trên dấu hiệu quốc tịch hay nơi cư trú, thì hệ thống pháp luật nào được chọn áp dụng vẫn là hệ thống pháp luật của một quốc gia cụ thể

Do vậy, có thể khẳng định, nguồn pháp luật trong nước được coi là nguồn cơ bản và phổ biến điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

b) Nguồn quốc tế:

* Điều ước quốc tế:

Hiện nay, ở Việt Nam tồn tại hai luồng quan điểm về trật tự thứ bậc giữa ĐUQT và pháp luật quốc gia

Quan điểm thứ nhất cho rằng: pháp luật quốc tế (trong đó có ĐUQT)

và pháp luật quốc gia là hai hệ thống pháp luật độc lập, nhưng có mối quan hệ chặt chẽ, tác động qua lại, ảnh hưởng đối với nhau; không có hệ thống nào có hiệu lực cao hơn hay phụ thuộc vào hệ thống nào, mặc dù các quốc gia có trách nhiệm nghiêm chỉnh thực hiện các cam kết quốc tế và không được viện dẫn pháp luật quốc gia để thoái thác việc thực hiện các cam kết quốc tế của mình Có thể nói rằng, quan điểm này hoàn toàn đồng nhất với quan điểm của các luật gia XHCN trước khi Liên Xô và các nước XHCN Đông Âu chấm dứt tồn tại [66-68]

Vấn đề này, các luật gia lập luận rằng dù coi pháp luật quốc tế có hiệu lực cao hơn pháp luật quốc gia hay ngược lại đều tạo cơ sở lý luận pháp lý cho các thế lực phản động, vừa bào chữa cho các hành vi chà đạp độc lập, chủ quyền và can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia, vừa có thể bất chấp các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế

Quan điểm thứ hai: Điều ước quốc tế mà quốc gia ký kết hoặc tham gia

phải được coi như một bộ phận cấu thành của pháp luật quốc gia, xếp sau Hiến pháp và trước các đạo luật do Quốc hội ban hành, nhằm nhấn mạnh trách nhiệm của quốc gia, tránh sự tuỳ tiện trong việc thực hiện các cam kết quốc tế trong các ĐUQT mà quốc gia ký kết hoặc tham gia [49]

Chúng tôi đồng tình với quan điểm thứ hai, bởi lẽ, từ trước đến nay, trong thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật của hầu hết các nước đều có những quy định khẳng định giá trị ưu tiên hay hiệu lực áp dụng ưu thế của các quy phạm ĐUQT so với quy phạm pháp luật quốc gia

Ví dụ: Điều 1 Luật Tư pháp quốc tế Ba Lan năm 1965 quy

định: “Các quy định của đạo luật này sẽ không được áp dụng khi

đã có một quy phạm khác trong hiệp ước quốc tế trong đó nước Cộng hoà nhân dân Ba Lan là một bên tham gia” Điều 2 Sắc

luật về tư pháp quốc tế Hungari năm 1979 quy định: “Sắc luật

này không được áp dụng đối với các vấn đề đã được điều chỉnh bởi một hiệp ước quốc tế”

Theo pháp luật Việt Nam, nhà nước ta đã thừa nhận giá trị ưu tiên của các quy phạm ĐUQT mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia so với các quy định của pháp luật trong nước Điều này được ghi nhận tại khoản 1, 2 Điều 6 Luật

Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm 2005 như sau:

“Điều 6 Điều ước quốc tế và quy định của pháp luật trong nước

1 Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật và điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có

quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế

2 Việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải bảo đảm không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định về cùng một vấn đề”

Khoản 2 Điều 759 BLDS, khoản 2 Điều 7 LHNGĐ cũng có quy định tương tự như vậy Nhìn tổng thể thì vị trí của ĐUQT trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành của Việt Nam đều được ghi nhận bằng một công thức chung nhất, đó là: trong trường hợp ĐUQT mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật (Bộ luật, Pháp lệnh, Nghị định…) này, thì áp dụng các quy định của ĐUQT đó Như vậy, Việt Nam đã chấp nhận quan điểm về giá trị ưu thế của ĐUQT mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia so với pháp luật trong nước Tuy nhiên, để ký kết hoặc gia nhập một ĐUQT, Việt Nam cũng như các quốc gia trên thế giới đều tuân thủ nghiêm ngặt trình tự, thủ tục thẩm định ĐUQT; cùng với đó, trong quá trình phát triển, sự tương thích giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về các quy định cụ thể, trong đó có quy định về ly hôn có yếu tố nước ngoài ngày càng gia tăng, đặc biệt trong bối cảnh các quốc gia đều tích cực và chủ động hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới Sự tương thích này đã làm giảm thiểu sự khác nhau thậm chí đối lập giữa pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế

Tuy nhiên, vấn đề mối quan hệ giữa ĐUQT với pháp luật quốc gia ở Việt Nam chỉ là sự phân định về phương diện hiệu lực thi hành, còn việc xác định vị trí của hai loại nguồn này là chưa được quy định một cách cụ thể, rõ ràng

* Tập quán quốc tế:

Đối với loại nguồn luật pháp quốc tế bất thành văn thì tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật bổ trợ trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài “Tính chất bổ trợ của tập quán quốc tế với tư cách là nguồn của

pháp luật ở đây không có nghĩa là thứ yếu, là phụ hoặc bổ sung mà tính bổ trợ của loại nguồn này được thể hiện ở điều kiện áp dụng của nó” [43, tr.136]

Nếu như pháp luật quốc gia và ĐUQT được coi là nguồn pháp luật bắt buộc áp dụng đương nhiên trong việc điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài, thì tập quán quốc tế không đương nhiên được áp dụng, mà phải tuân theo các điều kiện sau:

Thứ nhất, chỉ khi vấn đề cần giải quyết không được

BLDS, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam, ĐUQT mà Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh

Thứ hai, việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng

không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Như vậy, khi có đủ các điều kiện để áp dụng thì tập quán quốc tế có giá trị bắt buộc giống như các loại nguồn pháp luật khác trong việc điều chỉnh

quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, “trong khoa học pháp lý

quốc tế, tập quán quốc tế cũng có một giá trị như ĐUQT Trong trường hợp

có cả ĐUQT và tập quán quốc tế điều chỉnh cùng một vấn đề thì khi đó người

ta áp dụng các quy định của ĐUQT, bởi ĐUQT có ưu điểm là rõ ràng và chi tiết hơn” [59, tr.68]

Từ các phân tích trên, có thể thấy, các nguồn pháp luật điều chỉnh quan

hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài có quan hệ mật thiết với nhau và có tác dụng

hỗ trợ, bổ sung cho nhau Pháp luật trong nước được áp dụng một cách cơ bản

và phổ biến; ĐUQT là nguồn quan trọng và được ưu tiên áp dụng hơn so với pháp luật trong nước; tập quán quốc tế là nguồn bổ trợ, được áp dụng trong trường hợp pháp luật trong nước và ĐUQT không có quy định

1.3.2 Phương pháp điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Một trong những đặc điểm cơ bản của ly hôn có yếu tố nước ngoài là phương pháp điều chỉnh của nó Nếu trong quan hệ hôn nhân nói chung, quan

hệ ly hôn nói riêng được điều chỉnh dựa trên các phương pháp điều chỉnh của pháp luật dân sự thông qua việc áp dụng các quy định của LHNGĐ và BLDS thì phương pháp điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài mang tính chất đặc thù của phương pháp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

1.3.2.1 Xung đột pháp luật và xung đột pháp luật trong quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

* Xung đột pháp luật

Xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động có yếu tố nước ngoài nên các quan hệ Tư pháp quốc tế thường liên quan đến nhiều hệ thống pháp luật Nếu giữa các quốc gia đã ký kết các ĐUQT song phương và

đa phương về tương trợ tư pháp thì các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu

tố nước ngoài giữa các nước thành viên sẽ được điều chỉnh bởi điều ước đó Nếu chưa có ĐUQT song phương hoặc quốc gia chưa tham gia ĐUQT đa phương về vấn đề này thì sẽ xuất hiện trường hợp cùng một quan hệ Tư pháp quốc tế nhưng lại được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật Khoa học Tư

pháp quốc tế gọi hiện tượng này là xung đột pháp luật (conflict of law) Ví dụ:

Hai công dân Việt Nam hiện đang sinh sống tại Hợp chủng quốc Hoa Kỳ có đơn yêu cầu xin ly hôn, nhưng tài sản chung liên quan đến hôn nhân là ngôi nhà nằm trên lãnh thổ Cộng hoà liên bang (CHLB) Nga Trong trường hợp này, quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài cùng lúc chịu sự điều chỉnh của ba

hệ thống pháp luật khác nhau: hệ thống pháp luật của Việt Nam và Mỹ (hệ

thuộc luật nhân thân - lex personalis) điều chỉnh về vấn đề ly hôn và hệ thống pháp luật CHLB Nga (hệ thuộc luật nơi có tài sản - lex rei sitae) điều chỉnh

quan hệ tài sản là bất động sản khi ly hôn

Như vậy, nói một cách khái quát thì xung đột pháp luật là hiện tượng

có hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế cụ thể nào đó [63, tr.67] Vấn đề tất yếu đặt ra là phải áp dụng

hệ thống pháp luật của nước nào để điều chỉnh quan hệ đó

Theo đó, có thể rút ra một số đặc điểm cơ bản của xung đột pháp luật như sau:

- Xung đột pháp luật là nền tảng, cốt lõi, xuyên suốt, là vấn đề xương sống của Tư pháp quốc tế ở Việt Nam và trên Thế giới;

- Xung đột pháp luật chỉ phát sinh khi có hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng điều chỉnh một vấn đề;

- Bản chất của xung đột pháp luật là việc xác định về việc áp dụng pháp luật (chọn luật áp dụng)

* Xung đột pháp luật trong quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Trước hết, như chúng ta đã biết, ly hôn mang bản chất xã hội và tính giai cấp sâu sắc, do đó quan điểm về ly hôn của các nước có chế độ xã hội, chính trị khác nhau là không giống nhau Trong xã hội có giai cấp, giai cấp thống trị đều thông qua nhà nước, bằng pháp luật tác động vào các quan hệ hôn nhân và gia đình, làm cho các quan hệ này phát sinh, thay đổi và chấm dứt phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị

Tiếp đến là sự khác biệt về điều kiện kinh tế - xã hội ở mỗi quốc gia Ở những nước có nền kinh tế phát triển mạnh, chính sách quan hệ ngoại giao mở rộng thì đồng thời với việc phát triển các quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, những quy định pháp luật về chế độ hôn nhân và gia đình nói chung, ly hôn nói riêng, về nguyên tắc cũng tiến bộ hơn ở những nước có nền kinh tế nghèo nàn, lạc hậu

Không chỉ vậy, sự khác nhau về phong tục tập quán, lối sống văn hoá cũng có ảnh hưởng sâu sắc đến những quy định về ly hôn trong pháp luật các nước

Như vậy, xung đột pháp luật về ly hôn là hiện tượng đặc thù trong Tư pháp quốc tế Chỉ có Tư pháp quốc tế mới điều chỉnh quan hệ ly hôn vượt qua khỏi phạm vi lãnh thổ một quốc gia, thừa nhận sự tham gia điều chỉnh một quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật của các nước

Từ phân tích trên, có thể định nghĩa xung đột pháp luật về ly hôn là

trường hợp có hai hay nhiều hệ thống pháp luật cùng tham gia điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

1.3.2.2 Phương pháp điều chỉnh xung đột pháp luật

Trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ ly hôn

có yếu tố nước ngoài nói riêng thường xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật

Đó là hiện tượng cùng một lúc có nhiều hệ thống pháp luật có thể áp dụng để điều chỉnh Việc chọn hệ thống pháp luật để điều chỉnh các quan hệ này được

gọi là giải quyết xung đột pháp luật (the proper law - tìm hiểu luật đích thực)

Xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, việc giải quyết xung đột pháp luật trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài được tiến hành bằng hai phương pháp, đó là phương pháp thực chất và phương pháp xung đột

a) Phương pháp thực chất:

Là phương pháp giải quyết trực tiếp các vấn đề pháp lý nảy sinh trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, bao gồm quan hệ hôn nhân gia đình nói chung, quan hệ ly hôn nói riêng thông qua việc áp dụng các quy phạm pháp

luật thực chất (quy phạm thực chất) “Phương pháp trực tiếp ít phổ biến

nhưng có xu hướng phát triển” [50, tr.96] Theo phương pháp này, các quy

phạm pháp luật thực chất trực tiếp điều chỉnh và quy định quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ pháp luật cụ thể

Quy phạm thực chất bao gồm: quy phạm thực chất thống nhất (được ghi nhận trong các ĐUQT) và quy phạm thực chất thông thường (được ghi nhận trong các văn bản pháp luật quốc gia)

Quy phạm thực chất được áp dụng để giải quyết quan hệ ly hôn có yếu

tố nước ngoài trong hai trường hợp sau:

Thứ nhất, khi quy phạm thực chất được pháp luật quy định áp dụng để

điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài Ví dụ, khoản 2 Điều 100

LNHGĐ quy định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình với công dân Việt

Nam, người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng các quyền và có nghĩa vụ như công dân Việt Nam” Điều này có nghĩa là các quy định về quyền và

nghĩa vụ của công dân Việt Nam trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình cũng sẽ được áp dụng cho người nước ngoài tại Việt Nam Thực tế, các quy định điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ của công dân Việt Nam trong các quan hệ quan

hệ hôn nhân nói chung và quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng là các quy phạm thực chất Nói cách khác, nội dung trên đây là cơ sở pháp lý để

áp dụng các quy phạm thực chất được quy định trong pháp luật Việt Nam nhằm điều chỉnh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài [44, tr.37]

Thứ hai, khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến Như đã trình bày ở

trên, khi phát sinh quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài thì vấn đề chọn pháp luật điều chỉnh được đặt ra Việc chọn pháp luật áp dụng sẽ được tiến hành dựa vào nội dung của quy phạm xung đột Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước nào thì pháp luật nước đó sẽ được áp dụng Khi áp dụng pháp luật của một nước được dẫn chiếu thì thực tế là áp dụng các quy phạm pháp luật nước đó mà chủ yếu là các quy phạm thực chất

Việc dẫn chiếu của quy phạm xung đột để chọn pháp luật áp dụng bao gồm trường hợp dẫn chiếu ngược (BLDS Việt Nam năm 2005 không quy định trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ ba) Trường hợp dẫn chiếu ngược xảy ra khi quy phạm xung đột của pháp luật nước thứ nhất dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ hai, trong khi đó pháp luật của nước thứ hai lại có quy phạm xung đột dẫn chiếu ngược trở lại pháp luật nước thứ nhất thì pháp luật nước thứ nhất được áp dụng

Một số ví dụ cụ thể dẫn chứng cho các trường hợp mà quy phạm xung đột dẫn chiếu:

Ví dụ 1: Khoản 1 Điều 104 LHNGĐ quy định: “Việc ly hôn giữa

công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam được giải quyết theo quy định của luật

này” Nội dung trên đây là cơ sở pháp lý để Toà án Việt Nam áp dụng

pháp luật Việt Nam giải quyết việc ly hôn Nói cách khác, trong trường hợp này, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, pháp luật của Việt Nam đã được áp dụng

Ví dụ 2: Khoản 3 Điều 104 LHNGĐ quy định: “Việc giải quyết

tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó” Như vậy, nội dung quy định

này đã dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài, đó là luật nước nơi có tài

sản (lex rei sitae), hoặc khoản 3 Điều 759 BLDS quy định: “Trong

trường hợp Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật của nước đó được áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;…” Như vậy, nội

dung quy định này đã dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài để giải quyết quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài

Ví dụ 3: Điều 101 LHNGĐ quy định: “Trong trường hợp pháp

luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam”, hoặc khoản 3 Điều 759 BLDS

quy định: “…trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở lại pháp luật

Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam” Đây là trường hợp pháp luật Việt Nam

được chỉ định áp dụng trong trường hợp dẫn chiếu ngược

Trong các trường hợp kể trên, khi quy phạm xung đột dẫn chiếu hệ thống pháp luật áp dụng thì kết quả của nó là các quy phạm pháp luật, bao gồm cảc các quy phạm thực chất, trong hệ thống pháp luật được dẫn chiếu sẽ được áp dụng Nói cách khác, quy phạm thực chất sẽ được áp dụng khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

b) Phương pháp xung đột:

Phương pháp xung đột (hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh gián tiếp) là phương pháp dựa vào các quy tắc được ấn định để áp dụng pháp luật của một nước được chỉ định nhằm giải quyết quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng)

có yếu tố nước ngoài phát sinh thông qua các quy phạm xung đột pháp luật

Khác với phương pháp thực chất, trong phương pháp xung đột các vấn

đề về quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể không được giải quyết trực tiếp

mà được giải quyết gián tiếp thông qua việc áp dụng quy phạm xung đột Quy phạm xung đột là quy phạm đặc biệt, nó không quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên mà chỉ quy định chọn pháp luật áp dụng [44, tr.39]

Ví dụ 4: Khoản 1 Điều 763 BLDS quy định: “Việc xác định

người không có năng lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch”

Đây là quy phạm xung đột của phương pháp gián tiếp, vì theo quy phạm này cho chúng ta thấy chỉ pháp luật nước nơi cá nhân đó có quốc tịch mới được áp dụng để xác định một cá nhân không có năng lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

Như vậy, có thể thấy, tính gián tiếp của phương pháp xung đột được thể hiện ở việc dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật áp dụng, còn việc điều chỉnh cụ thể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể ra sao thì hoàn toàn phụ thuộc vào nội dung pháp luật của nước mà được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Khác với quy phạm pháp luật thông thường, quy phạm xung đột chỉ

gồm hai phần cấu thành là phần “phạm vi” (tương tự phần “giả định”) và

“phần hệ thuộc” (tương tự phần “quy định”), tuyệt nhiên không có phần

“chế tài” Phần phạm vi của quy phạm xung đột chỉ ra quan hệ xã hội sẽ

được điều chỉnh bởi quy phạm xung đột đó; còn phần hệ thuộc của quy phạm

xung đột chỉ ra hệ thống pháp luật được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội nói trên

Theo như ví dụ 4, phần phạm vi là “Việc xác định người không có năng

lực hành vi dân sự, mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự”, còn phần hệ thuộc là “phải tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch”

Trong khoa học pháp lý các nước, người ta thường phân chia quy phạm xung đột thành các loại khác nhau như:

 Quy phạm xung đột một chiều (hay còn gọi là quy phạm xung đột đơn phương): là quy phạm chỉ ra pháp luật một nước cụ thể nào để điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài Thông thường, đối với quy phạm này ở Việt Nam, pháp luật được quy định là pháp luật Việt Nam

Ví dụ 5: “Trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực

hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam” (khoản 2 Điều 762 BLDS)

Như vậy, quy phạm xung đột một chiều thường chỉ rõ việc áp dụng pháp luật của quốc gia ban hành ra nó Do đó, loại quy phạm này dường như không có trong các ĐUQT [63, tr.84]

 Quy phạm xung đột hai chiều (hay còn gọi là quy phạm xung đột

đa phương): Là quy phạm chỉ ra khả năng áp dụng pháp luật trong nước hoặc pháp luật nước ngoài để điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế cụ thể

Ví dụ 6: “Việc phân biệt tài sản là động sản hay bất động

sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản”(khoản

2 Điều 766 BLDS)

 Quy phạm xung đột thông thường (hay còn gọi là quy phạm xung đột trong nước): là quy phạm xung đột được quy định trong các văn bản pháp luật quốc gia (Ví dụ 5+6)

 Quy phạm xung đột thống nhất (hay còn gọi là quy phạm xung đột trong ĐUQT): được quy định trong các ĐUQT mà quốc gia hữu quan là thành viên

Ví dụ 7: Khoản 2 Điều 24 HĐTTTP Việt Nam - Ba Lan năm

1993 quy định: “Nếu vợ chồng không cùng quốc tịch, quan hệ

nhân thân và quan hệ tài sản giữa vợ chồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước ký kết nơi họ đang thường trú hoặc đã cùng thường trú lần cuối cùng…”

 Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm pháp luật ấn định nhất thiết phải áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó nhằm điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế nhất định (Ví dụ 6)

 Quy phạm xung đột tuỳ nghi: là quy phạm pháp luật chỉ ra việc áp dụng pháp luật của một nước nào đó hoặc pháp luật của nước do các bên lựa chọn (thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng)

Ví dụ 8: "Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng

được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thoả thuận khác” (khoản 1 Điều 769 BLDS)

Như vậy, bằng việc áp dụng các phương pháp thực chất và phương pháp xung đột, có thể giải quyết được hiện tượng xung đột pháp luật phát sinh trong các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài

1.3.2.3 Giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật một số nước

Ly hôn là việc chấm dứt quan hệ vợ chồng trước pháp luật Chấm dứt hôn nhân bằng ly hôn là kết quả của hành vi có ý chí của vợ chồng Nhưng

hành vi có ý chí đó có được thừa nhận là hợp pháp hay không thì giữa pháp luật các nước cũng có những quy định cụ thể rất khác nhau

Ở các quốc gia khác nhau, việc xác định luật áp dụng điều chỉnh việc ly hôn có yếu tố nước ngoài là không giống nhau Một số quốc gia áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch của vợ chồng Một số quốc gia khác lại áp dụng hệ thuộc luật nơi cư trú chung của vợ chồng Một số quốc gia quan niệm ly hôn chỉ đơn giản đặt ra vấn đề thẩm quyền của toà án thụ lý hồ sơ thì luật áp dụng điều chỉnh việc ly hôn có yếu tố nước ngoài là luật của nước có toà án có thẩm quyền giải quyết vụ việc Ngoài ra, pháp luật một số nước quy định ly hôn phải dựa trên những căn cứ nhất định như: Ly hôn dựa trên sự thoả thuận của hai vợ chồng (Mỹ); hoặc hai bên đương sự phải có thời gian sống ly thân (ở Đức là 3 năm…) Một số nước khác lại quy định các điều kiện khắt khe nhằm hạn chế tự do ly hôn như ở Anh, Achentina, Italia… Thậm chí, các nước hồi giáo lại coi ly hôn là một điều cấm kỵ và hầu như pháp luật các nước này đều không cho phép các đương sự ly hôn (Paragoay, Manta…)

Không chỉ vậy, việc giải quyết yêu cầu của các đương sự, quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chồng, thẩm quyền giải quyết các vụ việc ly hôn theo pháp luật các nước cũng rất khác nhau Do vậy, khi quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài phát sinh đã gây ra nhiều phức tạp, đặc biệt là trong việc chọn luật áp dụng Để giải quyết xung đột pháp luật về vấn đề này, pháp luật các nước cũng dựa trên các nguyên tắc chọn luật khác nhau:

a) Hệ thuộc luật quốc tịch của đương sự (lex patriae):

Hệ thuộc luật quốc tịch thể hiện quan điểm truyền thống về chủ quyền

và thẩm quyền của một quốc gia đối với công dân của nước mình tại nơi họ cư trú

Các nước áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch bao gồm Cộng hoà Liên bang Đức, các quốc gia Đông Âu, Ba Lan, Hunggary, Bungari

Pháp luật các nước Đông Âu quy định vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài áp dụng luật của nước mà vợ, chồng là

công dân vào thời điểm đưa đơn xin ly hôn Trường hợp hai vợ chồng khác quốc tịch thì pháp luật các nước có cách giải quyết khác nhau:

- Pháp luật Ba Lan áp dụng hệ thuộc phụ trợ là luật nơi sống chung của

Theo pháp luật của Đức, “Việc ly hôn được giải quyết theo Luật quốc

tịch của người chồng vào thời điểm xin ly hôn” (Điều 17 BLDS Đức), có

nghĩa là chồng có quốc tịch nước nào thì áp dụng pháp luật nước đó

Ngoài ra, pháp luật Đức còn bổ sung: “Trong trường hợp cần thiết,

việc ly hôn tiến hành trên lãnh thổ Đức, luật nước ngoài có thể được áp dụng nếu phù hợp với điều kiện cho phép ly hôn của Đức” (Điều 17 BLDS Đức)

Như vậy, việc ly hôn có yếu tố nước ngoài ở Đức được giải quyết theo luật của nước người chồng mang quốc tịch vào thời điểm xin ly hôn Tuy vậy, toà án của nước này được phép chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại pháp luật Đức hoặc dẫn chiếu đến luật của nước thứ ba Việc ly hôn tiến hành trên lãnh thổ nước Đức có thể áp dụng pháp luật của nước ngoài với điều kiện: các cơ sở cho phép ly hôn của nước đó phải phù hợp với điều kiện cho phép ly hôn của pháp luật Đức

b) Hệ thuộc luật nơi cư trú của đương sự (lex domicilii):

Quy định áp dụng pháp luật nơi cư trú đói với vấn đề ly hôn thể hiện

nguyên tắc “Pháp luật áp dụng đối với một tình huống nhất định là pháp luật

nơi gần nhất so với nơi xảy ra tình huống đó” Khái niệm nơi cư trú phải

được hiểu là nơi cư trú trong quan hệ tư pháp quốc tế Cụ thể là nếu hai vợ chồng không chung sống với nhau nhưng cùng cư trú trong một nước thì được

coi là có cùng nơi cư trú Điều quan trọng là tình huống trên thực tế bởi vì thực tế thường khác với khái niệm pháp lý trong nội luật

Nước áp dụng hệ thuộc luật nơi cư trú điển hình là Cộng hoà Pháp Theo pháp luật của Pháp, việc ly hôn có yếu tố nước ngoài được giải quyết theo luật nơi cư trú chung của vợ, chồng Trường hợp vợ, chồng không

có nơi cư trú chung thì áp dụng luật của nước mà vợ, chồng mang quốc tịch Bên cạnh đó, các nguyên tắc “bảo lưu trật tự công cộng” cũng được áp dụng, tuy nhiên trong thực tế, toà án Pháp vẫn công nhận một số trường hợp ly hôn

ở nước ngoài trên cơ sở của luật nước ngoài với các điều kiện ly hôn mà luật Pháp không quy định

Ở Liên bang Nga, việc ly hôn giữa những người nước ngoài với nhau hay giữa công dân Nga với người nước ngoài trên lãnh thổ Nga đều được giải quyết theo pháp luật của Nga (Trừ trường hợp ĐUQT mà Nga ký kết hoặc tham gia có quy định khác) Việc ly hôn được tiến hành ở nước ngoài và theo pháp luật nước ngoài cũng được công nhận ở Nga nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Nga

c) Hệ thuộc luật Toà án (lex fori):

Hệ thuộc luật của nước có Toà án được áp dụng phổ biến ở các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) Các nước thuộc hệ thống này xuất phát từ tính phù hợp về thẩm quyền của Toà án đối với vụ ly hôn để đề ra nguyên tắc: Việc xác định luật áp dụng sẽ theo pháp luật nơi có toà án có thẩm quyền giải quyết ly hôn Trên thực tế, dấu hiệu nơi cư trú của các bên đương sự (theo pháp luật Anh thường là người chồng) là dấu hiệu cơ bản để xác định thẩm quyền; mặc dù nội dung khái niệm về nơi cư trú – theo pháp luật các nước này – có nhiều điểm khác nhau

Một số nước khác cũng áp dụng nguyên tắc luật nơi có Toà án có thẩm quyền như Singapo, Thuỵ Sĩ, Trung Quốc Theo pháp luật Thuỵ Sĩ, nếu vợ, chồng cũng có quốc tịch nước ngoài và chỉ một trong hai người sống ở Thuỵ

Sĩ thì áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch; trường hợp không thể áp dụng được luật của nước mà vợ, chồng có quốc tịch thì áp dụng luật Thuỵ Sĩ

Ngoài các quy định trong pháp luật của các nước, vấn đề giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài cũng được đề cập trong các ĐUQT quan trọng và các HĐTTTP giữa các nước Nguyên tắc chung bao trùm được ghi nhận trong các ĐUQT này là nguyên tắc áp dụng luật nhân thân của các bên đương sự và một số nguyên tắc khác

1.3.2.4 Giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài có thể được điều chỉnh bởi nhiều

hệ thống pháp luật khác nhau Để giải quyết được một vụ việc ly hôn có yếu

tố nước ngoài cần phải xác định hệ thống pháp luật được áp dụng Đây là nhiệm vụ của Tư pháp quốc tế của mỗi quốc gia

Theo pháp luật Việt Nam, vấn đề đề xung đột pháp luật trong ly hôn có yếu tố nước ngoài được giải quyết trong những văn bản pháp luật trong nước

và các ĐUQT mà Việt Nam là thành viên Hiện nay để giải quyết vấn đề này, pháp luật Việt Nam cũng như các nước trên Thế giới thường sử dụng một số kiểu hệ thuộc cơ bản sau:

- Luật nhân thân (lex personalis): là luật liên quan đến nhân thân của một con người Hệ thuộc luật nhân thân bao gồm luật nơi cư trú (lex

domicilii) và luật quốc tịch (lex patriae) Hai yếu tố hệ thuộc này được áp

dụng theo trật tự thứ bậc ưu tiên như sau:

+ Luật nơi cư trú: là pháp luật của nước nơi đương sự cư trú

Ví dụ 9: Khoản 2 Điều 24 HĐTTTP Việt Nam - Ba Lan năm

1993 quy định: “Nếu vợ chồng không cùng quốc tịch, quan hệ

nhân thân và quan hệ tài sản giữa vợ chồng sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật của nước ký kết nơi họ đang thường trú hoặc đã cùng thường trú lần cuối cùng…”