Một trong những đặc điểm cơ bản của ly hụn cú yếu tố nước ngoài là phương phỏp điều chỉnh của nú. Nếu trong quan hệ hụn nhõn núi chung, quan
hệ ly hụn núi riờng được điều chỉnh dựa trờn cỏc phương phỏp điều chỉnh của phỏp luật dõn sự thụng qua việc ỏp dụng cỏc quy định của LHNGĐ và BLDS thỡ phương phỏp điều chỉnh quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài mang tớnh chất đặc thự của phương phỏp điều chỉnh quan hệ dõn sự cú yếu tố nước ngoài.
1.3.2.1. Xung đột phỏp luật và xung đột phỏp luật trong quan hệ ly hụn cú yếu tố nƣớc ngoài.
* Xung đột phỏp luật.
Xuất phỏt từ đối tượng điều chỉnh của Tư phỏp quốc tế là cỏc quan hệ dõn sự, hụn nhõn và gia đỡnh, kinh doanh, thương mại, lao động cú yếu tố nước ngoài nờn cỏc quan hệ Tư phỏp quốc tế thường liờn quan đến nhiều hệ thống phỏp luật. Nếu giữa cỏc quốc gia đó ký kết cỏc ĐUQT song phương và đa phương về tương trợ tư phỏp thỡ cỏc quan hệ dõn sự theo nghĩa rộng cú yếu tố nước ngoài giữa cỏc nước thành viờn sẽ được điều chỉnh bởi điều ước đú. Nếu chưa cú ĐUQT song phương hoặc quốc gia chưa tham gia ĐUQT đa phương về vấn đề này thỡ sẽ xuất hiện trường hợp cựng một quan hệ Tư phỏp quốc tế nhưng lại được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống phỏp luật. Khoa học Tư phỏp quốc tế gọi hiện tượng này là xung đột phỏp luật (conflict of law). Vớ dụ: Hai cụng dõn Việt Nam hiện đang sinh sống tại Hợp chủng quốc Hoa Kỳ cú đơn yờu cầu xin ly hụn, nhưng tài sản chung liờn quan đến hụn nhõn là ngụi nhà nằm trờn lónh thổ Cộng hoà liờn bang (CHLB) Nga. Trong trường hợp này, quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài cựng lỳc chịu sự điều chỉnh của ba hệ thống phỏp luật khỏc nhau: hệ thống phỏp luật của Việt Nam và Mỹ (hệ thuộc luật nhõn thõn - lex personalis) điều chỉnh về vấn đề ly hụn và hệ thống phỏp luật CHLB Nga (hệ thuộc luật nơi cú tài sản - lex rei sitae) điều chỉnh quan hệ tài sản là bất động sản khi ly hụn.
Như vậy, núi một cỏch khỏi quỏt thỡ xung đột phỏp luật là hiện tượng cú hai hay nhiều hệ thống phỏp luật cựng tham gia điều chỉnh một quan hệ Tư phỏp quốc tế cụ thể nào đú [63, tr.67]. Vấn đề tất yếu đặt ra là phải ỏp dụng hệ thống phỏp luật của nước nào để điều chỉnh quan hệ đú.
Theo đú, cú thể rỳt ra một số đặc điểm cơ bản của xung đột phỏp luật như sau:
- Xung đột phỏp luật là nền tảng, cốt lừi, xuyờn suốt, là vấn đề xương sống của Tư phỏp quốc tế ở Việt Nam và trờn Thế giới;
- Xung đột phỏp luật chỉ phỏt sinh khi cú hai hay nhiều hệ thống phỏp luật cựng điều chỉnh một vấn đề;
- Bản chất của xung đột phỏp luật là việc xỏc định về việc ỏp dụng phỏp luật (chọn luật ỏp dụng).
* Xung đột phỏp luật trong quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài.
Trước hết, như chỳng ta đó biết, ly hụn mang bản chất xó hội và tớnh giai cấp sõu sắc, do đú quan điểm về ly hụn của cỏc nước cú chế độ xó hội, chớnh trị khỏc nhau là khụng giống nhau. Trong xó hội cú giai cấp, giai cấp thống trị đều thụng qua nhà nước, bằng phỏp luật tỏc động vào cỏc quan hệ hụn nhõn và gia đỡnh, làm cho cỏc quan hệ này phỏt sinh, thay đổi và chấm dứt phự hợp với lợi ớch của giai cấp thống trị.
Tiếp đến là sự khỏc biệt về điều kiện kinh tế - xó hội ở mỗi quốc gia. Ở những nước cú nền kinh tế phỏt triển mạnh, chớnh sỏch quan hệ ngoại giao mở rộng thỡ đồng thời với việc phỏt triển cỏc quan hệ hụn nhõn cú yếu tố nước ngoài, những quy định phỏp luật về chế độ hụn nhõn và gia đỡnh núi chung, ly hụn núi riờng, về nguyờn tắc cũng tiến bộ hơn ở những nước cú nền kinh tế nghốo nàn, lạc hậu.
Khụng chỉ vậy, sự khỏc nhau về phong tục tập quỏn, lối sống văn hoỏ cũng cú ảnh hưởng sõu sắc đến những quy định về ly hụn trong phỏp luật cỏc nước.
Như vậy, xung đột phỏp luật về ly hụn là hiện tượng đặc thự trong Tư phỏp quốc tế. Chỉ cú Tư phỏp quốc tế mới điều chỉnh quan hệ ly hụn vượt qua khỏi phạm vi lónh thổ một quốc gia, thừa nhận sự tham gia điều chỉnh một quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài theo phỏp luật của cỏc nước.
Từ phõn tớch trờn, cú thể định nghĩa xung đột phỏp luật về ly hụn là trường hợp cú hai hay nhiều hệ thống phỏp luật cựng tham gia điều chỉnh quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài.
1.3.2.2. Phƣơng phỏp điều chỉnh xung đột phỏp luật.
Trong quan hệ dõn sự cú yếu tố nước ngoài núi chung, quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài núi riờng thường xảy ra hiện tượng xung đột phỏp luật. Đú là hiện tượng cựng một lỳc cú nhiều hệ thống phỏp luật cú thể ỏp dụng để điều chỉnh. Việc chọn hệ thống phỏp luật để điều chỉnh cỏc quan hệ này được gọi là giải quyết xung đột phỏp luật (the proper law - tỡm hiểu luật đớch thực).
Xột cả về mặt lý luận và thực tiễn, việc giải quyết xung đột phỏp luật trong quan hệ dõn sự cú yếu tố nước ngoài, trong đú cú quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài được tiến hành bằng hai phương phỏp, đú là phương phỏp thực chất và phương phỏp xung đột.
a) Phương phỏp thực chất:
Là phương phỏp giải quyết trực tiếp cỏc vấn đề phỏp lý nảy sinh trong quan hệ dõn sự cú yếu tố nước ngoài, bao gồm quan hệ hụn nhõn gia đỡnh núi chung, quan hệ ly hụn núi riờng thụng qua việc ỏp dụng cỏc quy phạm phỏp luật thực chất (quy phạm thực chất). “Phương phỏp trực tiếp ớt phổ biến nhưng cú xu hướng phỏt triển” [50, tr.96]. Theo phương phỏp này, cỏc quy phạm phỏp luật thực chất trực tiếp điều chỉnh và quy định quyền, nghĩa vụ của cỏc bờn chủ thể tham gia quan hệ phỏp luật cụ thể.
Quy phạm thực chất bao gồm: quy phạm thực chất thống nhất (được ghi nhận trong cỏc ĐUQT) và quy phạm thực chất thụng thường (được ghi nhận trong cỏc văn bản phỏp luật quốc gia).
Quy phạm thực chất được ỏp dụng để giải quyết quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp sau:
Thứ nhất, khi quy phạm thực chất được phỏp luật quy định ỏp dụng để điều chỉnh quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài. Vớ dụ, khoản 2 Điều 100
LNHGĐ quy định: “Trong quan hệ hụn nhõn và gia đỡnh với cụng dõn Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng cỏc quyền và cú nghĩa vụ như cụng dõn Việt Nam”. Điều này cú nghĩa là cỏc quy định về quyền và nghĩa vụ của cụng dõn Việt Nam trong lĩnh vực hụn nhõn và gia đỡnh cũng sẽ được ỏp dụng cho người nước ngoài tại Việt Nam. Thực tế, cỏc quy định điều chỉnh cỏc quyền và nghĩa vụ của cụng dõn Việt Nam trong cỏc quan hệ quan hệ hụn nhõn núi chung và quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài núi riờng là cỏc quy phạm thực chất. Núi cỏch khỏc, nội dung trờn đõy là cơ sở phỏp lý để ỏp dụng cỏc quy phạm thực chất được quy định trong phỏp luật Việt Nam nhằm điều chỉnh quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài [44, tr.37].
Thứ hai, khi cú quy phạm xung đột dẫn chiếu đến. Như đó trỡnh bày ở trờn, khi phỏt sinh quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài thỡ vấn đề chọn phỏp luật điều chỉnh được đặt ra. Việc chọn phỏp luật ỏp dụng sẽ được tiến hành dựa vào nội dung của quy phạm xung đột. Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến phỏp luật nước nào thỡ phỏp luật nước đú sẽ được ỏp dụng. Khi ỏp dụng phỏp luật của một nước được dẫn chiếu thỡ thực tế là ỏp dụng cỏc quy phạm phỏp luật nước đú mà chủ yếu là cỏc quy phạm thực chất.
Việc dẫn chiếu của quy phạm xung đột để chọn phỏp luật ỏp dụng bao gồm trường hợp dẫn chiếu ngược (BLDS Việt Nam năm 2005 khụng quy định trường hợp dẫn chiếu đến phỏp luật nước thứ ba). Trường hợp dẫn chiếu ngược xảy ra khi quy phạm xung đột của phỏp luật nước thứ nhất dẫn chiếu đến phỏp luật nước thứ hai, trong khi đú phỏp luật của nước thứ hai lại cú quy phạm xung đột dẫn chiếu ngược trở lại phỏp luật nước thứ nhất thỡ phỏp luật nước thứ nhất được ỏp dụng.
Một số vớ dụ cụ thể dẫn chứng cho cỏc trường hợp mà quy phạm xung đột dẫn chiếu:
Vớ dụ 1: Khoản 1 Điều 104 LHNGĐ quy định: “Việc ly hụn giữa cụng dõn Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trỳ tại Việt Nam được giải quyết theo quy định của luật
này”. Nội dung trờn đõy là cơ sở phỏp lý để Toà ỏn Việt Nam ỏp dụng phỏp luật Việt Nam giải quyết việc ly hụn. Núi cỏch khỏc, trong trường hợp này, trờn cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, phỏp luật của Việt Nam đó được ỏp dụng.
Vớ dụ 2: Khoản 3 Điều 104 LHNGĐ quy định: “Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hụn phải tuõn theo phỏp luật của nước nơi cú bất động sản đú”. Như vậy, nội dung quy định này đó dẫn chiếu đến phỏp luật nước ngoài, đú là luật nước nơi cú tài sản (lex rei sitae), hoặc khoản 3 Điều 759 BLDS quy định: “Trong trường hợp Bộ luật này, cỏc văn bản phỏp luật khỏc của Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viờn dẫn chiếu đến việc ỏp dụng phỏp luật nước ngoài thỡ phỏp luật của nước đú được ỏp dụng, nếu việc ỏp dụng hoặc hậu quả của việc ỏp dụng khụng trỏi với cỏc nguyờn tắc cơ bản của phỏp luật Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam;…”. Như vậy, nội dung quy định này đó dẫn chiếu đến phỏp luật nước ngoài để giải quyết quan hệ ly hụn cú yếu tố nước ngoài.
Vớ dụ 3: Điều 101 LHNGĐ quy định: “Trong trường hợp phỏp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại phỏp luật Việt Nam thỡ ỏp dụng phỏp luật về hụn nhõn và gia đỡnh Việt Nam”, hoặc khoản 3 Điều 759 BLDS quy định: “…trường hợp phỏp luật nước đú dẫn chiếu trở lại phỏp luật Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam thỡ ỏp dụng phỏp luật Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam”. Đõy là trường hợp phỏp luật Việt Nam được chỉ định ỏp dụng trong trường hợp dẫn chiếu ngược.
Trong cỏc trường hợp kể trờn, khi quy phạm xung đột dẫn chiếu hệ thống phỏp luật ỏp dụng thỡ kết quả của nú là cỏc quy phạm phỏp luật, bao gồm cảc cỏc quy phạm thực chất, trong hệ thống phỏp luật được dẫn chiếu sẽ được ỏp dụng. Núi cỏch khỏc, quy phạm thực chất sẽ được ỏp dụng khi cú quy phạm xung đột dẫn chiếu đến.
b) Phương phỏp xung đột:
Phương phỏp xung đột (hay cũn gọi là phương phỏp điều chỉnh giỏn tiếp) là phương phỏp dựa vào cỏc quy tắc được ấn định để ỏp dụng phỏp luật của một nước được chỉ định nhằm giải quyết quan hệ dõn sự (theo nghĩa rộng) cú yếu tố nước ngoài phỏt sinh thụng qua cỏc quy phạm xung đột phỏp luật.
Khỏc với phương phỏp thực chất, trong phương phỏp xung đột cỏc vấn đề về quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn chủ thể khụng được giải quyết trực tiếp mà được giải quyết giỏn tiếp thụng qua việc ỏp dụng quy phạm xung đột. Quy phạm xung đột là quy phạm đặc biệt, nú khụng quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn mà chỉ quy định chọn phỏp luật ỏp dụng [44, tr.39].
Vớ dụ 4: Khoản 1 Điều 763 BLDS quy định: “Việc xỏc định người khụng cú năng lực hành vi dõn sự, mất năng lực hành vi dõn sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dõn sự phải tuõn theo phỏp luật của nước mà người đú cú quốc tịch”.
Đõy là quy phạm xung đột của phương phỏp giỏn tiếp, vỡ theo quy phạm này cho chỳng ta thấy chỉ phỏp luật nước nơi cỏ nhõn đú cú quốc tịch mới được ỏp dụng để xỏc định một cỏ nhõn khụng cú năng lực hành vi dõn sự, mất năng lực hành vi dõn sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dõn sự.
Như vậy, cú thể thấy, tớnh giỏn tiếp của phương phỏp xung đột được thể hiện ở việc dẫn chiếu đến hệ thống phỏp luật ỏp dụng, cũn việc điều chỉnh cụ thể đối với quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn chủ thể ra sao thỡ hoàn toàn phụ thuộc vào nội dung phỏp luật của nước mà được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến.
Khỏc với quy phạm phỏp luật thụng thường, quy phạm xung đột chỉ gồm hai phần cấu thành là phần “phạm vi” (tương tự phần “giả định”) và
“phần hệ thuộc” (tương tự phần “quy định”), tuyệt nhiờn khụng cú phần
“chế tài”. Phần phạm vi của quy phạm xung đột chỉ ra quan hệ xó hội sẽ được điều chỉnh bởi quy phạm xung đột đú; cũn phần hệ thuộc của quy phạm
xung đột chỉ ra hệ thống phỏp luật được ỏp dụng để điều chỉnh quan hệ xó hội núi trờn.
Theo như vớ dụ 4, phần phạm vi là “Việc xỏc định người khụng cú năng lực hành vi dõn sự, mất năng lực hành vi dõn sự hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dõn sự”, cũn phần hệ thuộc là “phải tuõn theo phỏp luật của nước mà người đú cú quốc tịch”.
Trong khoa học phỏp lý cỏc nước, người ta thường phõn chia quy phạm xung đột thành cỏc loại khỏc nhau như:
Quy phạm xung đột một chiều (hay cũn gọi là quy phạm xung đột đơn phương): là quy phạm chỉ ra phỏp luật một nước cụ thể nào để điều chỉnh quan hệ cú yếu tố nước ngoài. Thụng thường, đối với quy phạm này ở Việt Nam, phỏp luật được quy định là phỏp luật Việt Nam.
Vớ dụ 5: “Trong trường hợp người nước ngoài xỏc lập, thực hiện cỏc giao dịch dõn sự tại Việt Nam thỡ năng lực hành vi dõn sự của người nước ngoài được xỏc định theo phỏp luật Cộng hoà XHCN Việt Nam” (khoản 2 Điều 762 BLDS)
Như vậy, quy phạm xung đột một chiều thường chỉ rừ việc ỏp dụng phỏp luật của quốc gia ban hành ra nú. Do đú, loại quy phạm này dường như khụng cú trong cỏc ĐUQT [63, tr.84].
Quy phạm xung đột hai chiều (hay cũn gọi là quy phạm xung đột đa phương): Là quy phạm chỉ ra khả năng ỏp dụng phỏp luật trong nước hoặc phỏp luật nước ngoài để điều chỉnh một quan hệ Tư phỏp quốc tế cụ thể.
Vớ dụ 6: “Việc phõn biệt tài sản là động sản hay bất động sản được xỏc định theo phỏp luật của nước nơi cú tài sản”(khoản 2 Điều 766 BLDS).
Quy phạm xung đột thụng thường (hay cũn gọi là quy phạm xung đột trong nước): là quy phạm xung đột được quy định trong cỏc văn bản phỏp luật quốc gia. (Vớ dụ 5+6).
Quy phạm xung đột thống nhất (hay cũn gọi là quy phạm xung đột trong ĐUQT): được quy định trong cỏc ĐUQT mà quốc gia hữu quan là thành viờn.
Vớ dụ 7: Khoản 2 Điều 24 HĐTTTP Việt Nam - Ba Lan năm 1993 quy định: “Nếu vợ chồng khụng cựng quốc tịch, quan hệ nhõn thõn và quan hệ tài sản giữa vợ chồng sẽ được điều chỉnh bởi phỏp luật của nước ký kết nơi họ đang thường trỳ hoặc đó cựng thường trỳ lần cuối cựng…”.
Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm phỏp luật ấn định nhất thiết phải ỏp dụng một hệ thống phỏp luật nào đú nhằm điều chỉnh một quan hệ Tư phỏp quốc tế nhất định. (Vớ dụ 6).
Quy phạm xung đột tuỳ nghi: là quy phạm phỏp luật chỉ ra việc ỏp dụng phỏp luật của một nước nào đú hoặc phỏp luật của nước do cỏc bờn lựa chọn (thường được ỏp dụng để giải quyết xung đột phỏp luật về nội dung hợp đồng).
Vớ dụ 8: "Quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn theo hợp đồng được xỏc định theo phỏp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng,