Giá trị pháp lý của văn bản công chứng

Tình hình nghiên cứu của đề tài Với tư cách là một thiết chế bổ trợ tư pháp, tuy có thời gian hình thành và phát triển chưa dài song với vai trò và những đóng góp quan trọng của công ch

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐỖ ĐỨC HIỂN

GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA VĂN BẢN CÔNG CHỨNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐỖ ĐỨC HIỂN

GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA VĂN BẢN CÔNG CHỨNG

Chuyên ngành : Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Minh Mẫn

HÀ NỘI - 2013

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Đỗ Đức Hiển

1.2 Khái niệm và đặc điểm của văn bản công chứng 27

Chương 2: GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA VĂN BẢN CÔNG CHỨNG VÀ

THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

38

2.1 Một số vấn đề chung về giá trị pháp lý của văn bản công chứng 38 2.1.1 Giá trị chứng cứ không phải chứng minh của văn bản công chứng 38 2.1.2 Về giá trị thi hành của văn bản công chứng 43 2.2 Sự hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về giá trị

pháp lý của văn bản công chứng

46

2.2.1 Về giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong các văn bản

pháp luật ở giai đoạn trước khi Luật Công chứng được ban hành

46

2.2.2 Về giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong Luật Công

chứng và các văn bản có liên quan

50

2.3 Một số hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật và thực tiễn

bảo đảm giá trị pháp lý của bản công chứng

55

2.3.2 Về quy định pháp luật về giá trị pháp lý của văn bản công chứng 56 2.3.3 Về cơ chế, thủ tục bảo đảm thực thi quy định về giá trị thi

hành của văn bản công chứng

61

2.3.4 Về một số quy định pháp luật có liên quan tác động tới giá trị

pháp lý của văn bản công chứng

64

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÁC QUY

ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA

73

3.2 Về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về giá trị văn bản công chứng 78

3.2.2 Về hoàn thiện quy định của Luật Công chứng về giá trị văn

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong nền kinh tế thị trường, các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại luôn có xu hướng gia tăng cả về số lượng và tính phức tạp Cùng với đó,

do nhiều nguyên nhân khác nhau, nguy cơ xảy ra tranh chấp trong các giao dịch này cũng ngày một gia tăng Khi đã xảy ra tranh chấp, một loạt các vấn

đề phát sinh mà hậu quả của nó chính là việc làm mất thời gian, chi phí, gây tổn hại đến uy tín, danh dự của tổ chức cá nhân tham gia giao kết, đồng thời gây mất ổn định trong xã hội Chính vì thế, nhu cầu hình thành và phát triển một thiết chế pháp luật tích cực để có thể phòng ngừa, ngăn chặn tranh chấp phát sinh trong giao lưu dân sự, kinh tế và thương mại như đã nêu trên là một đòi hỏi khách quan

Ở nhiều nước trên thế giới, nhất là những nước theo hệ thống dân luật,

từ lâu đã tồn tại một thiết chế pháp luật cho phép phòng ngừa các tranh chấp một cách tích cực, chủ động và hiệu quả Đó là thiết chế công chứng Với chức năng tham gia vào quá trình thỏa thuận, giao kết các hợp đồng, giao dịch, công chứng viên có trách nhiệm giúp các bên tham gia giao kết thể hiện

ý chí của mình một cách vô tư, khách quan, đúng pháp luật, giải quyết các xung đột về mặt lợi ích giữa các chủ thể này, qua đó loại bỏ những nguyên nhân gây ra tranh chấp

Việc tham gia vào quá trình giao kết hợp đồng của công chứng viên như đã nêu trên có thể được thực hiện theo nhiều phương thức khác nhau nhưng kết quả cuối cùng của quá trình đó được thể hiện dưới một hình thức chung nhất là những hợp đồng, giao dịch đã được công chứng hay còn gọi là văn bản công chứng

Tùy theo truyền thống pháp lý và điều kiện thực tế của mỗi quốc gia, văn bản công chứng được thể hiện theo những kết cấu và nội dung khác nhau;

được pháp luật thừa nhận với những giá trị pháp lý cũng tương đối đa dạng Nhưng nhìn chung, việc quy định về văn bản công chứng và xác định giá trị pháp lý của loại văn bản này luôn được coi là một trong những vấn đề mang tính cốt lõi trong pháp luật về công chứng, bởi trước hết nó quyết định lý do tồn tại của chính thiết chế công chứng trong đời sống xã hội, pháp lý của mỗi nước và sau đó là quyết định các vấn đề khác có liên quan như trình tự, thủ tục công chứng, tiêu chuẩn, trình độ công chứng viên

Ở nước ta, mặc dù có thời gian hình thành và phát triển chưa dài nhưng có thể thấy được vai trò của thiết chế công chứng được thể hiện ở nhiều mặt, nhiều lĩnh vực Cùng với việc hoàn thiện pháp luật về công chứng, các quy định của pháp luật về giá trị pháp lý của văn bản công chứng cũng từng bước được bổ sung, hoàn thiện cho phù hợp Nếu như tại Nghị định số 45/HĐBT ngày 7/2/1991 (văn bản pháp lý đầu tiên quy định về công chứng) mới chỉ quy định "các hợp đồng và giấy tờ được công chứng có giá trị chứng cứ" thì đến Luật Công chứng năm 2006, các quy định về văn bản công chứng

và giá trị pháp lý của văn bản công chứng đã được quy định một cách tương đối khái quát, rõ ràng và đầy đủ hơn, với hai giá trị cơ bản đó là giá trị chứng

cứ và hiệu lực thi hành Có thể nói, với quy định này, Luật Công chứng đã đi tiếp một bước trong việc đưa công chứng nước ta tiến gần hơn với thông lệ của công chứng Latinh trên thế giới, thể hiện vai trò của công chứng với chức năng bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch, phòng ngừa tranh chấp, đồng thời hạn chế nhiều vụ kiện tại tòa án Bên cạnh Luật Công chứng, nhiều văn bản quy phạm pháp luật hiện hành cũng có những quy định liên quan đến giá trị pháp lý của văn bản công chứng như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở

Tuy nhiên, qua thực tiễn cho thấy quy định về giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện nay còn chưa đầy

đủ, mang tính hình thức, chưa có cơ chế để thực hiện trên thực tế (nhất là vấn

đề về hiệu lực thi hành) Bên cạnh đó, một số quy định còn chưa rõ hoặc có nội dung chồng chéo, thậm chí vô hiệu hóa nhau dẫn đến tình trạng nhiều cơ quan, tổ chức và cá nhân chưa nhận thức đúng, đầy đủ và thực sự tôn trọng Chính điều này cũng làm ảnh hưởng đến vị trí, vai trò của công chứng trong đời sống xã hội nhất là trong điều kiện đẩy mạnh cải cách tư pháp, cải cách hành chính phục vụ việc xây dựng nhà nước pháp quyền hiện nay Do đó, việc nghiên cứu về giá trị pháp lý của văn bản công chứng để từ đó làm cơ sở tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề này cũng như những quy định của các quy định của pháp luật có liên quan là một nhu cầu cấp thiết Thực tiễn công tác tại Bộ Tư pháp - cơ quan chịu trách nhiệm giúp Chính phủ quản lý nhà nước về công chứng cũng là lý do giúp tác giả lựa chọn đề tài

"Giá trị pháp lý của văn bản công chứng" làm đề tài nghiên cứu của luận

văn thạc sĩ Luật học

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Với tư cách là một thiết chế bổ trợ tư pháp, tuy có thời gian hình thành

và phát triển chưa dài song với vai trò và những đóng góp quan trọng của công chứng đối với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước, thời gian qua

đã có nhiều bài viết, đề tài nghiên cứu về thiết chế này như: "Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam", đề tài cấp Bộ, mã số 92-98-224, Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, 1993; "Một số vấn đề về công chứng giao dịch tài sản ở Việt Nam", Luận văn Thạc sĩ Luật học của Đỗ Xuân Hòa; "Công chứng nhà nước những vấn đề lý luận và thực tiễn ở nước ta", Luận văn Thạc sĩ Luật học của Trần Ngọc Nga;

"Những vấn đề lý luận và thực tiễn trong việc xác định phạm vi, nội dung hành vi công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở nước ta hiện nay", Luận án Tiến sĩ Luật học của Đặng Văn Khanh; "Thẩm quyền của Ủy ban nhân dân trong lĩnh vực thực hiện các việc công chứng", Luận văn Thạc

sĩ Luật học của Lê Thị Thúy; "Tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước ở

nước ta hiện nay", Luận án Tiến sĩ Luật học của Dương Khánh; "Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay", Luận văn thạc sĩ luật học của Lê Thị Phương Hoa; "Công chứng Việt Nam trong nền kinh tế thị trường theo mô hình công chứng Latinh", Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Văn Toàn;

"Một số ý kiến về đổi mới tổ chức và hoạt động của cơ quan công chứng" của tác giả Lê Khả đăng trên báo Pháp luật, ngày 18/2/2003; "Công chứng, chứng thực trong điều kiện cải cách hành chính và cải cách tư pháp" của tác giả Trần Thất, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 6/2004; "Công chứng, chứng thực ở Việt Nam - Thực trạng và định hướng phát triển" của tác giả

Phạm Văn Lợi, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 7/2002

Các công trình nghiên cứu nói trên ở những góc độ nhất định đều có

sự tìm hiểu về khái niệm, kết cấu văn bản công chứng, giá trị pháp lý của loại văn bản này , đồng thời cũng đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định có liên quan Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu trên đây mới chỉ mang tính chất nghiên cứu các vấn đề chung, chưa đi sâu phân tích về bản chất, đạo lý của việc quy định giá trị pháp lý của văn bản công chứng, cũng như chưa đề xuất được cơ chế hữu hiệu để bảo đảm cho giá trị của văn bản công chứng trên thực tế

Với tinh thần nghiên cứu, học hỏi một cách nghiêm túc, kế thừa những

quan điểm tư tưởng tiến bộ của các công trình nghiên cứu trên, luận văn "Giá trị pháp lý của văn bản công chứng" bên cạnh việc phân tích về mặt lý luận

về công chứng, văn bản công chứng, giá trị pháp lý của văn bản công chứng, luận văn đề cập sâu về thực trạng quy định của pháp luật của loại văn bản này, về kinh nghiệm của một số nước trong việc hình thành cơ chế, phương thức bảo đảm giá trị của loại văn bản này trên thực tế và những điểm tương đồng, khác biệt với hệ thống công chứng của Việt Nam, qua đó mong muốn cung cấp thêm một cách nhìn toàn diện hơn về giá trị pháp lý của văn bản công chứng trong xu thế phát triển của loại hình dịch vụ công này và kiến

nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và các biện pháp bảo đảm đối với giá trị của văn bản công chứng

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là văn bản công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng, trong đó tập trung vào một số nội dung chủ yếu như: xác định rõ khái niệm công chứng, văn bản công chứng; hình thức, yêu cầu về bố cục và những nội dung cơ bản của văn bản công chứng; làm rõ nội hàm giá trị chứng cứ không phải chứng minh và hiệu lực thi hành của văn bản công chứng; đề xuất quan điểm, định hướng nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật về văn bản công chứng, giá trị pháp lý của văn bản công chứng, đồng thời xây dựng cơ chế bảo đảm các quy định của pháp luật

về hiệu lực thi hành của văn bản công chứng

Phạm vi nghiên cứu: Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật trong nước, pháp luật nước ngoài (bao gồm cả những nước theo

hệ thống dân luật và những nước theo hệ thống thông luật) có liên quan đến công chứng, văn bản công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng với tính chất của một văn bản xác thực (văn bản công) Tuy chưa đi sâu chi tiết phân tích về pháp luật của nhiều quốc gia, nhưng với phạm vi nghiên cứu

mở rộng ngoài lãnh thổ quốc gia Việt Nam, luận văn đã khái quát một cách chung nhất về tình hình pháp luật điều chỉnh cũng như thực tiễn áp dụng các quy định về giá trị pháp lý của văn bản công chứng ở Việt Nam hiện nay

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, sử dụng kết hợp hoặc riêng lẻ nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như phương pháp so sánh, thống kê, tổng hợp và kỹ năng phân tích qua đó làm sáng tỏ các nội dung liên quan đến văn bản công chứng, giá trị pháp lý của văn bản công chứng và đưa ra những nhận định, kết luận có liên quan

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề chung về công chứng, văn bản công chứng Chương 2: Giá trị pháp lý của văn bản công chứng và thực trạng pháp

luật Việt Nam về giá trị pháp lý của văn bản công chứng

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp

luật về giá trị pháp lý của văn bản công chứng

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG

VỀ CÔNG CHỨNG, VĂN BẢN CÔNG CHỨNG

1.1 NGUỒN GỐC, KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA CÔNG CHỨNG 1.1.1 Nguồn gốc và các hệ thống công chứng trên thế giới

a) Nguồn gốc công chứng

Nguồn gốc của hoạt động công chứng được tìm thấy trong văn hóa La

mã cổ đại, bắt đầu từ hoạt động của các Tabellion [66] Xuất hiện vào khoảng giữa thế kỷ thứ 2 và thế kỷ thứ 3 sau công nguyên, Tabellion là tập hợp một nhóm người luôn góp mặt trong những công việc kinh doanh thông qua việc soạn thảo văn bản giúp các chủ thể tham gia giao dịch thể hiện ý chí của mình đúng hình thức và phát sinh hiệu lực Qua thời gian, hoạt động của những Tabellion dần trở nên phổ biến và phát triển thành nghề Nhờ những kiến thức

và kỹ năng của mình, những người làm nghề này dần đóng một vai trò quan trọng trong cả những giao dịch công và tư, đồng thời được đế chế La Mã

thừa nhận dưới chức danh Notarii Trong số các notarii đó, một số người trở

thành những chức sắc gắn liền với Viện nguyên lão La Mã và Tòa án với nhiệm vụ ghi chép diễn biến của phiên xét xử cũng như những sắc lệnh Một

số khác lại hành nghề chủ yếu liên quan tới những vấn đề pháp lý mang tính chất tư như hợp đồng, di chúc… nhưng những văn bản do họ soạn thảo được thừa nhận như những văn bản công (văn bản do các cơ quan nhà nước và tòa

án ban hành bao gồm quyết định của cơ quan nhà nước hoặc bản án có hiệu lực pháp luật)

Trải qua nhiều diễn biến thăng trầm của lịch sử, phù hợp với những nền văn hóa pháp lý khác nhau, hoạt động công chứng có những bước phát triển mang màu sắc riêng Hiện nay trên thế giới, phù hợp với hai hệ thống pháp luật chủ yếu (hệ thống dân luật - civil law system và hệ thống thông luật -

common law system) tồn tại và phát triển hai hệ thống công chứng, đó là hệ thống công chứng dân luật (civil law notary, hay còn gọi là công chứng latinh)

và hệ thống công chứng thông luật (common law notary, hay còn gọi là hệ thống công chứng Anglo - Saxon) Bên cạnh hai trường phái công chứng chủ yếu nêu trên, trên thế giới cũng tồn tại một hệ thống công chứng mà ở đó công chứng được coi như một hoạt động của cơ quan nhà nước, tổ chức công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước Hệ thống công chứng này được biết đến với tên gọi hệ thống công chứng Collectiviste

Như vậy có thể thấy rằng, xét về mặt nguồn gốc, hoạt động công chứng

là hoạt động của xã hội, với vai trò "làm chứng" của xã hội (cộng đồng) đối với các giao dịch, các khế ước nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch, khách quan, đề phòng sự tranh chấp Ở giai đoạn đầu, công chứng chính là nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi họ tham gia các hợp đồng, giao dịch chứ chưa phải nhu cầu của quản lý nhà nước và là một hoạt động mang tính xã hội sâu sắc Mặt khác, với vai trò chủ yếu là hỗ trợ công dân, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân

sự, kinh tế, thương mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà nước, góp phần đảm bảo ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại phát triển và hỗ trợ tư pháp thông qua việc cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử, công chứng là một nghề có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa phục vụ cho lợi ích chung của xã hội, cộng đồng Với vai trò quan trọng như trên, công chứng đã trở thành đối tượng quản lý của Nhà nước Thậm chí, ở một số quốc gia, trong những điều kiện lịch sử nhất định, công chứng còn trở thành một hoạt động thuộc chức năng xã hội của Nhà nước (chức năng cung ứng dịch vụ công)

b) Các hệ thống công chứng trên thế giới

- Hệ thống công chứng Latinh

Hệ thống công chứng Latinh được xây dựng trên cơ sở hệ thống luật thành văn (dân luật), nơi mà các đạo luật là nguồn cơ bản của pháp luật, vai

trò của thẩm phán là đảm bảo sự áp dụng pháp luật; án lệ chỉ có vai trò phụ trợ cho đạo luật, giải thích hoặc góp phần hoàn thiện luật Các nước trong hệ thống pháp luật công chứng Latinh điển hình là: Cộng hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Tây Ban Nha, Italia, Bồ Đào Nha, Liên bang Nga, Argentina, Mexico, Paragoay, Urugoay, Thổ Nhĩ Kỹ, Nhật Bản Đây là hệ thống pháp luật công chứng rất mạnh, ngay từ những năm 1948, những người hành nghề công chứng của các nước này đã tập hợp lại xung quanh một tổ chức quốc tế của mình là Liên minh công chứng Latinh quốc tế (UINL)

Tại các nước trong hệ thống công chứng Latinh, nhà nước thừa nhận thể chế công chứng chuyên nghiệp, đề ra các quy định pháp lý để tổ chức và quản lý thiết chế công chứng một cách chặt chẽ pháp luật quy định về cơ cấu

tổ chức, bộ máy quản lý công chứng được ban hành ở mỗi nước trong hệ thống công chứng Latinh tuy có tên gọi khác nhau nhưng đều nhằm mục đích quản lý, theo dõi, đánh giá hoạt động công chứng, đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ, phẩm chất đạo đức của công chứng viên hoặc giải quyết về thẩm quyền giữa các công chứng viên Theo hệ thống công chứng Latinh, công chứng viên được nhà nước bổ nhiệm, trao cho quyền lực và cho phép sử dụng con dấu riêng có hình quốc huy có khắc tên Công chứng viên để hành nghề công chứng, nghề công chứng được coi là hoạt động mang tính dịch vụ công Phạm vi hoạt động của công chứng thường bao gồm các hợp đồng, giao dịch

về bất động sản, thừa kế và các thỏa thuận về tài sản trong hôn nhân gia đình Một số nước còn giao thêm nhiệm vụ cho công chứng viên như ở Pháp là thu thuế, ở Đức là chứng nhận đăng ký dinh doanh

Đặc điểm nổi bật tạo nên sự khác biệt của hệ thống pháp luật công chứng Latinh so với hệ thống pháp luật công chứng Anglo-Sacxon là Công chứng viên phải chịu trách nhiệm về nội dung, về tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng giao dịch mà mình chứng nhận, vì vậy hệ thống pháp luật công chứng Latinh còn được gọi là hệ thống pháp luật công chứng nội dung Theo quy định của pháp luật trong hệ thống pháp luật công chứng Latinh, công chứng

viên giữ vai trò quan trọng trong việc bảo đảm trật tự pháp lý, đó là vai trò bổ trợ tư pháp như một thẩm phán về hợp đồng, nhằm phòng ngừa tranh chấp Trách nhiệm của Công chứng viên là giúp cho các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch lựa chọn và định đoạt tài sản của mình một cách hợp lý nhất, đồng thời có nghĩa vụ tư vấn cho các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch một cách

vô tư, không thiên vị, lưu ý họ về phạm vi, các hệ quả, rủi ro mà hợp đồng có thể đặt ra để bảo vệ quyền lợi của các bên Với nghĩa vụ này, Công chứng viên không chỉ là người chứng nhận ý chí của các bên khi giao kết hợp đồng,

mà còn có nghĩa vụ giúp các bên thể hiện ý chí trong hợp đồng, lựa chọn các thể thức giao kết hợp đồng phù hợp, tùy thuộc vào mục đích của hợp đồng, vào pháp luật áp dụng cho loại hợp đồng đó và thông tin cho các bên biết về những hệ quả pháp lý mà hợp đồng đặt ra Công chứng viên có nhiệm vụ hòa giải sự bất đồng quan điểm của các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch trong quá trình lập hợp đồng, để đảm bảo sự công bằng trong giao kết hợp đồng, tôn trọng quyền lợi chính đáng của các chủ thể Do vậy, công chứng viên thực sự giữ vai trò trọng tài và trung gian hòa giải giữa các chủ thể tham gia hợp đồng giao dịch, nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, giúp cho các bên tìm được tiếng nói chung, sớm đạt được sự thống nhất, tránh xảy ra tranh chấp hợp đồng sau này Như vậy, theo quy định của pháp luật hoặc theo sự tự nguyện của khách hàng, công chứng viên đem lại cho các hợp đồng, giao dịch một tính đích thực, có giá trị như văn bản của các cơ quan công quyền khác cấp, đảm bảo cho các hợp đồng, giao dịch được công chứng sự an toàn pháp lý trong mọi tình huống, hạn chế được đến mức thấp nhất những tranh chấp dân

sự, làm giảm bớt gánh nặng về xét xử cho cơ quan tòa án Công chứng viên không chỉ là người tinh thông về pháp luật mà còn phải có đạo đức tốt, thể hiện ở chỗ họ không những cần có lòng trung thực mà còn cần phải có thái độ công minh, vô tư, sự tôn trọng triệt để các bí mật được biết, lòng can đảm để dám chịu trách nhiệm khi đặt bút ký và đóng dấu vào hợp đồng

Tuy nhiên, do yêu cầu phải thận trọng, chính xác, trung thực nên hệ thống pháp luật công chứng Latinh đã đặt ra rất nhiều thủ tục và trình tự chặt

chẽ cần phải tiến hành khi thực hiện việc công chứng, điều đó thường dẫn đến việc kéo dài thời gian giải quyết một việc công chứng Hệ thống pháp luật công chứng Latinh cũng thiếu tính thực dụng và mềm dẻo đối với những giao dịch mà chủ thể là doanh nhân, vì công chứng viên phải tiến hành các công việc quá kỹ càng trong thời gian dài để đạt đến sự xác thực của một hợp đồng, các doanh nhân đôi khi có thể mất đi cơ hội trong môi trường kinh doanh mang tính cạnh tranh cao

- Hệ thống công chứng Anglo - saxon

Ở các nước theo hệ thống án lệ (thông luật), bản án và các quyết định của tòa án là nguồn chủ yếu của luật tư Các vụ việc cụ thể do tòa án xét xử trở thành các "tiền lệ" có giá trị như quy phạm pháp luật, trừ khi pháp luật có quy định khác Các hợp đồng hiếm khi viện dẫn tới các đạo luật, cho phép các bên tham gia hợp đồng được tự do, hợp đồng thể hiện ý chí của các bên tham gia sau khi những cố vấn của họ đã thương thảo Khi có tranh chấp, thẩm phán thường xuyên giải quyết bằng cách viện dẫn các "tiền lệ" có thể áp dụng cho vụ việc đang thụ lý Chính vì vậy, ở các nước này, vai trò của luật sư và hành nghề luật sư được coi trọng, kể cả trong tư vấn và trong tranh tụng Nhà nước không quan tâm lắm đến việc hình thành các thiết chế phòng ngừa tranh chấp Ở các nước này mà điển hình là: Vương quốc Anh, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (trừ Bang Louisane), Canada (trừ Bang Quebec), Ấn Độ, Singapore, Thái Lan, Đài Loan không thừa nhận thể chế công chứng chuyên nghiệp Chức năng công chứng ở các nước theo hệ thống pháp luật công chứng Anglo-Sacxon được thực hiện bởi các luật sư, hộ tịch viên hoặc cố vấn pháp lý của Giáo hội, một số nhân viên ngoại giao và lãnh sự được giao thẩm quyền thực hiện một số việc công chứng ở nước ngoài những người này thực hiện hoạt động công chứng theo phương thức kiêm nhiệm Đó là những công chứng viên không chuyên biệt Trước khi được kiêm nhiệm hoạt động công chứng,

họ phải có thâm niên tối thiểu một số năm hành nghề luật sư thuộc Hiệp hội Luật sư hoặc là hộ tịch viên hay cố vấn pháp lý của Giáo hội Trong hệ thống

pháp luật công chứng Anglo-Sacxon, những người hành nghề công chứng không chịu sự can thiệp nhiều của quyền lực hành pháp của Nhà nước Những nước theo hệ thống công chứng này không hình thành bộ máy để quản lý, theo dõi hoạt động công chứng cũng như những người hành nghề công chứng Những người hành nghề công chứng ở đây hoạt động tự do, sự quản lý của nhà nước chỉ thể hiện ở việc cấp chứng chỉ hành nghề, và đổi chứng chỉ hành nghề hàng năm cho những người hành nghề công chứng Phạm vi hoạt động của công chứng chủ yếu là xác nhận các sự kiện, các lời tuyên thệ hay chữ ký của các bên trong các hợp đồng, giao dịch

Đặc điểm nổi bật của hệ thống công chứng Anglo-Sacxon là việc công chứng chỉ mang tính hình thức (vì vậy hệ thống pháp luật công chứng Anglo-Sacxon còn được gọi là hệ thống pháp luật công chứng hình thức), nghĩa là khi tiến hành hoạt động công chứng, người hành nghề công chứng chỉ ghi nhận lại và chứng nhận sự kiện pháp lý đã xảy ra, họ chỉ chú trọng đến việc nhận diện đúng chủ thể tham gia giao dịch, ghi lại đúng thời gian, địa điểm tiến hành giao kết hợp đồng, ghi lại chính xác thỏa thuận của các bên và ý chí của từng bên chứ họ không cần quan tâm đến việc xác định tình trạng pháp

lý của đối tượng hợp đồng, không cần biết thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không và họ không phải chịu trách nhiệm nếu giao dịch đó là bất hợp pháp hay khi trong hợp đồng đó có điều khoản nào đó bất lợi cho một bên hoặc gây thiệt hại cho người thứ ba Việc công chứng không quan tâm đến nội dung của hợp đồng giao dịch như vậy nên những hợp đồng, văn bản được lập bởi những người hành nghề công chứng trong hệ thống pháp luật công chứng Anglo-Sacxon mang lại sự an toàn pháp lý thấp, không được coi là chứng cứ xác thực, hiển nhiên trước tòa

án, tỷ lệ tranh chấp xảy ra nhiều hơn so với công chứng của các hệ thống pháp luật khác

Do việc chứng nhận chỉ mang tính hình thức, người hành nghề công chứng không phải chịu trách nhiệm về nội dung của hợp đồng, giao dịch mà

họ chứng nhận nên các yêu cầu công chứng ở đây được đáp ứng rất nhanh chóng, kịp thời, đa dạng (không bị bắt buộc phải công chứng loại hợp đồng, giao dịch nào) Tuy nhiên, do nguyên tắc tự do giao kết, các bên tự thỏa thuận, tự lập văn bản, với trình độ, nhận thức rất khác nhau, với sự khác nhau

về tính trung thực, sự ngay thẳng, nên sự sai sót, vi phạm pháp luật trong giao kết hợp đồng là không thể tránh khỏi, việc công chứng đối với những giao dịch này mà không cần quan tâm đến nội dung, đến tính hợp pháp của nó (công chứng hình thức) không có ý nghĩa trong việc hạn chế tranh chấp, tạo hành lang pháp lý an toàn cho các giao dịch và làm cho vai trò của hoạt động công chứng trở thành mờ nhạt, vị trí của người hành nghề công chứng bị xem nhẹ vì nó gợi cho người ta cảm giác rằng công chứng là hoạt động tương đối giản đơn, ai cũng có thể hành nghề được

- Hệ thống công chứng Collectiviste

Hệ thống công chứng Collectiviste (hay còn gọi là hệ thống công chứng bao cấp) là mô hình công chứng được tổ chức khá chặt chẽ, hoạt động chuyên nghiệp bằng sự bao cấp của Nhà nước thông qua việc cấp ngân sách

Tổ chức công chứng là một loại hình cơ quan bổ trợ tư pháp trong bộ máy hành pháp của Chính phủ Công chứng viên và nhân viên nghiệp vụ đều là công chức nhà nước, hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước và được hưởng mọi chế độ chính sách như những công chức khác Công chứng viên được bổ nhiệm để chứng nhận hợp đồng và văn bản, giúp đỡ pháp lý cho cá nhân, tổ chức, tạo ra sự an toàn pháp lý và sự tin cậy cho các giao dịch, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật Tuy nhiên, vai trò của công chứng viên ở các nước này phần nào bị hạn chế, chủ yếu phục vụ mục đích quản lý nhà nước và bảo vệ tài sản xã hội chủ nghĩa bởi pháp luật không thừa nhận quyền

sở hữu tư nhân đối với một số tài sản, đặc biệt là đối với đất đai

Điển hình của hệ thống Collectiviste là công chứng của các nước xã hội chủ nghĩa cũ Hệ thống công chứng này phát triển mạnh nhất vào những năm

từ 1970 đến 1990, gồm công chứng của Liên bang Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

xô viết, Cộng hòa Ba lan, Cộng hòa dân chủ Đức, Bungari, Hunggari, Rumani,

Cu Ba, Trung Quốc, Việt Nam Hệ thống công chứng Collectiviste có một số điểm đặc trưng cơ bản như:

+ Nhà nước bảo đảm cơ sở vật chất của các Phòng công chứng như trụ

sở, phương tiện, thiết bị, kinh phí hoạt động;

+ Các Phòng công chứng chịu sự quản lý song trùng trực thuộc, vừa đặt dưới sự quản lý về nghiệp vụ, chuyên môn của Nhà nước trung ương (Bộ

Tư pháp), vừa đặt dưới sự quản lý của chính quyền địa phương (Sở Tư pháp hoặc Tòa án địa phương)

+ Cùng với các Phòng công chứng chuyên trách, một số cơ quan hành chính được giao nhiệm vụ thực hiện kiêm nhiệm thêm một số hoạt động công chứng ở những nơi tập trung dân cư nhưng chưa thành lập Phòng công chứng Mặt khác, một số nhân viên ngoại giao và lãnh sự được giao thẩm quyền thực hiện một số hoạt động công chứng ở nước ngoài;

+ Lệ phí công chứng thu theo biểu mức do Nhà nước quy định và nộp vào ngân sách nhà nước, người thực hiện công chứng được hưởng thêm một khoản tiền thưởng hoặc phụ cấp;

+ Hoạt động công chứng mang tính kỹ thuật đơn giản Các công chứng viên chỉ là người thực hiện hành vi chứng nhận đơn giản, khi chứng nhận một văn bản chỉ chú trọng đến hình thức, tính hợp pháp của văn bản trên

cơ sở căn cứ vào các giấy tờ do người yêu cầu xuất trình hoặc nộp để nhận dạng, xác định năng lực hành vi dân sự, tình trạng pháp lý của tài sản và là người ghi chép, vào sổ những sự kiện đã thực hiện Ngược lại, ít chú trọng đến việc tư vấn, xác minh nhân thân của khách hàng và tình trạng pháp lý của tài sản cần xác nhận;

+ Công chứng viên chứng nhận văn bản công chứng dựa trên cơ sở những giấy tờ do khách hàng xuất trình hoặc nộp Khách hàng phải tự mình chứng minh nhân thân và tình trạng pháp lý của tài sản;

+ Văn bản công chứng là chứng cứ viết, đem lại an toàn về mặt pháp

lý cho các giao dịch, giao lưu, làm tăng tính ràng buộc và có giá trị thi hành giữa các bên tham gia các giao dịch, giao lưu đó;

+ Tránh nhiệm dân sự của công chứng viên rất hạn chế đối với những thiệt hại do họ gây ra khi thực hiện công chứng Không có cơ chế đảm bảo trách nhiệm nghề nghiệp

Hiện nay, các nước theo hệ thống công chứng bao cấp đang có những cải cách về thể chế nhằm phù hợp với nền kinh tế thị trường, hướng theo mô hình công chứng Latinh

1.1.2 Khái niệm công chứng

a) Quan niệm về công chứng ở một số nước

Notarie - tiếng Pháp, Notary - tiếng Anh, Notariat - tiếng Đức, Hottapiat - tiếng Nga, đều có gốc La tinh là Notarius, có nghĩa là Viết, ghi chép Theo Pierre-Francois Real, một trong những nhà biên soạn Luật Ventôse năm 1804 làm cơ sở cho việc thiết lập nghề công chứng ở nhiều quốc gia khác ngoài Cộng hòa Pháp như Bỉ, Đức, Áchentina, Áo, Bukina Faso, Chi lê, Colombia,

Bờ biển Ngà, Tây Ban Nha, Hy Lạp, Ý, Lucxembua, Ma rốc, Mêhicô, Hà Lan, Cộng Hòa Diminica, Rumani, Sênêgal và Thụy sĩ thì:

Những người tư vấn cho các bên đương sự một cách vô tư, giúp họ hiểu được phạm vị nghĩa vụ hợp đồng mà họ đã giao kết, soạn thảo các hợp đồng này một cách rõ ràng, làm chứng cho chúng

có tính xác thực và có giá trị như một phán quyết chung thẩm, đóng vai trò bộ nhớ của đương sự và lưu giữ tuyệt đối hồ sơ của họ, hạn chế tranh chấp có thể nảy sinh giữa các bên một cách ngay tình: những người làm công việc như vậy chính là công chứng viên [42]

So sánh các hệ thống công chứng cho thấy, mặc dù giữa hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon có sự khác biệt

nhau về cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự, thủ tục công chứng, song quan niệm về công chứng ở hai hệ thống này về cơ bản có một số điểm tương đồng Cả hai hệ thống này đều coi công chứng là một nghề, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình Tuy nhiên, đó là một nghề đặc biệt, đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (luật) và kỹ năng nghiệp vụ, được Nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận và hoạt động theo chế độ chứng chỉ hành nghề Có thể thấy rõ điều đó

qua pháp luật thực định về công chứng của một số nước, cụ thể: Ở Cộng hòa

Pháp (một điển hình của trường phái công chứng Latinh), Điều 1 Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ công chứng của Cộng hòa Pháp quy định: "Công chứng viên là nhân viên công quyền, được bổ nhiệm để lập các hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực giống như các văn bản của các cơ quan công quyền, bảo đảm tính chính xác ngày, tháng, năm, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [64]

Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của trường phái công chứng

Anglo - Saxon), Quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định: Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi chứng nhận hoặc xác lập chứng thư và các giấy tờ khác có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc ở nước ngoài; chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến

di chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu và hàng hóa trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển

Ở hệ thống công chứng Collectiviste, ban đầu công chứng chưa được coi là một nghề Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste, hầu hết các nước đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đều có sự đổi mới trong quan niệm về công chứng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng Latinh và hệ thống Anglo - Saxon, đó là xác định công chứng là một nghề tự do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước và đang từng bước tiến hành cải

cách công chứng từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng

tự do Ví dụ: ở Ba Lan, Điều 1 Luật số 176 ngày 14/02/1991 về công chứng quy định:

Công chứng viên được bổ nhiệm để lập những văn bản mà trong đó, các bên phải hoặc muốn đem lại một tính đích; Ở Trung Quốc, theo Điều 2 Luật Công chứng quy định "Công chứng là hành

vi được thực hiện bởi một công chứng viên theo yêu cầu của khách hàng để xác nhận tính xác thực và hợp pháp của hành vi, sự kiện hay tài liệu có tính pháp lý theo theo thủ tục pháp luật quy định [64]

So sánh những quy định nêu trên cho thấy, nội dung chi tiết về chức năng, nhiệm vụ của công chứng viên trong pháp luật thực định của các nước

có những điểm khác nhau, nhưng quan niệm về công chứng đều có những điểm cơ bản giống nhau, có thể khái quát lại như sau: Công chứng là hoạt động của công chứng viên soạn thảo hoặc chứng nhận (xác nhận) các hợp đồng, giao dịch nhằm bảo đảm giá trị thực hiện cho các hợp đồng giao dịch, phòng ngừa tranh chấp hoặc cung cấp chứng cứ nếu có tranh chấp xảy ra

b) Khái niệm công chứng ở Việt Nam

Hiểu một cách đơn giản nhất, "công chứng" chính là việc "công" quyền đứng ra làm "chứng" Nói một cách khác, thay vì để cá nhân tự đứng ra làm chứng cho nhau trong các giao dịch dân sự, thì nhà nước, bằng việc đào tạo, bổ nhiệm đã trao cho một số cá nhân (hoạt tổ chức) nhất định một phần quyền năng để những người này thay mặt nhà nước đứng ra làm chứng các giao dịch đó Theo học giả Đào Duy Anh thì "công chứng có nghĩa là lấy quyền công mà làm chứng"

Ở Việt Nam, công chứng được hình thành từ những năm 80 của thế

kỷ XIX [3, tr 12] Văn bản công chứng đầu tiên được lập vào năm 1886 (hiện nay được lưu giữ tại Phòng Công chứng Nhà nước số 1 thành phố Hồ Chí Minh) Đến ngày 24/5/1931 một Sắc lệnh mới về tổ chức Công chứng được

ban hành, theo đó tổ chức và hoạt động công chứng được phỏng theo các nguyên tắc tổ chức và hoạt động công chứng tại nước Pháp Công chứng viên được bổ nhiệm bằng Sắc lệnh của Tổng thống Pháp và hành nghề suốt đời Công chứng viên không hưởng lương, nhưng được thu phí và thù lao do Nhà nước ấn định, phải nộp một phần lệ phí và thù lao cho công quỹ (tỷ lệ 1/4) hoặc nộp thuế theo chế độ thuế khóa hiện hành Công chứng viên phải nộp tiền ký quỹ để bảo đảm bồi thường thiệt hại do các lỗi phạm phải trong khi thi hành công vụ Công chứng viên phải tuyên thệ Mỗi người có 1 con dấu, chữ

ký và chữ ký tắt phải lưu trữ tại Tòa án sơ thẩm quản hạt Lúc đó, có 1 văn phòng Công chứng ở Hà nội và 3 văn phòng Công chứng ở Sài Gòn Tại các Tòa án sơ thẩm như ở Hải Phòng, Nam Định, Đà Nẵng và các tỉnh Nam Bộ

có Chánh lục sự kiêm công chứng viên Thời kỳ này, một hợp đồng giữa hai bên là người Việt Nam có thể làm dưới hình thức: (i) Do hai bên đương sự thỏa thuận và ký (được gọi là tư chứng thư); (ii) Do chính quyền thị thực tức

là do trưởng phố ở các thành thị và lý trưởng ở nông thôn thị thực hoặc do Công chứng viên lập (công chứng thư)

Cách mạng tháng Tám thành công, ngày 1/10/1945, Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã ra Nghị định bổ nhiệm ông Vũ Quý Vĩ làm Công chứng tại Hà Nội Sau đó thuật ngữ "Công chứng" được sử dụng trong Nghị định 143-HĐBT ngày 20/11/1981 của Hội đồng Bộ trưởng quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và tổ chức Bộ Tư pháp

Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp - một thông tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, khai sinh hệ thống công chứng nhà nước ở Việt Nam - công chứng nhà nước được xác định:

Là một hoạt động của Nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Bằng hoạt động trên,

công chứng nhà nước tạo ra những bảo đảm pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [1]

Lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước (02/9/1945), khái niệm công chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp

lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ chuyển đổi Tuy nhiên, là văn bản pháp lý đầu tiên về công chứng trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, do đó, văn bản này không thể tránh được các hạn chế, đó là: chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công chứng cũng như nội dung việc công chứng, chưa phân biệt rõ hoạt động công chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác

Cùng với quá trình đổi mới của đất nước, trong vòng 10 năm (1991- 2000), Chính phủ đã ban hành ba nghị định về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, đó là: Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 45/HĐBT); Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định

số 31/CP) và Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực (sau đây gọi tắt là Nghị định số 75/2000/NĐ-CP)

Theo Nghị định số 45/HĐBT, thuật ngữ công chứng được xác định như sau:

Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần

phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [30, Điều 1]

Đến Nghị định số 31/CP, công chứng được xác định:

Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế,

tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa [10]

So với Thông tư số 574/QLTPK, khái niệm công chứng ở hai Nghị định này đã được xác định cụ thể, rõ ràng hơn Và nếu so sánh Nghị định số 45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP đã bước đầu có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực Tuy nhiên, ý nghĩa pháp

lý của hành vi công chứng và hành vi chứng thực chưa được phân biệt Quy định "chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giấy tờ" ở cả hai Nghị định này còn quá chung chung, khó hiểu, dễ gây nên sự tùy tiện và các hệ quả khác nhau trong thực tiễn hoạt động công chứng

Chỉ đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, khái niệm công chứng mới được tách bạch khỏi khái niệm chứng thực Khái niệm công chứng ở Nghị định này đã được xác định khoa học hơn, tiệm cận gần hơn với quan niệm chung của thế giới về công chứng Theo Nghị định này:

Công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này [11, khoản 1 Điều 2]

Cùng với việc xác định khái niệm công chứng như trên, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP đã xác định khái niệm chứng thực "là việc Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của

cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của Nghị định này" [11, khoản 2 Điều 2]

Tuy nhiên, khái niệm công chứng của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP

còn có một số điểm chưa phù hợp, đó là: Thứ nhất, mặc dù Nghị định đã có

sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực bằng hai khái niệm khác nhau, song xem xét tổng thể Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, có thể thấy, hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực vẫn được đồng nhất cả về chủ

thể, đối tượng và ý nghĩa pháp lý Thứ hai, nếu Thông tư số 574/QLTPK cũng

như Nghị định số 45/CP và Nghị định số 31/CP chưa xác định chủ thể của hoạt động công chứng, thì Nghị định số 75/2000/NĐ-CP lại xác định chủ thể của hoạt động công chứng là Phòng công chứng - "Công chứng là việc Phòng công chứng chứng nhận " Thực tiễn hoạt động công chứng cho thấy, dù được tổ chức như thế nào, công chứng vẫn là hoạt động của công chứng viên, công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân về hành vi công chứng của mình Quy định như trên đã làm "mờ" đi vai trò của công chứng viên trong

hoạt động công chứng Thứ ba, xem xét một cách hệ thống các văn bản pháp

lý về công chứng ở nước ta từ năm 1987 đến nay cho thấy, dù sử dụng thuật ngữ "Công chứng nhà nước" hay "Công chứng" thì quan niệm về công chứng của Việt Nam vẫn không thay đổi, đó là: công chứng là hoạt động của Nhà nước, do Nhà nước trực tiếp thực hiện Với quan niệm này, công chứng Việt Nam được tổ chức theo mô hình công chứng nhà nước (phòng công chứng là

cơ quan nhà nước, công chứng viên là công chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước, Nhà nước đảm bảo toàn bộ cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng) Đây là mô hình công chứng mang tính đặc thù của Liên Xô (cũ)

và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây trong điều kiện kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp

Những điểm chưa phù hợp trên đã dẫn đến các cách hiểu khác nhau (thậm chí trái ngược nhau) không chỉ của xã hội mà cả các nhà quản lý và đội ngũ công chứng viên về công chứng (công chứng là một cơ quan hành chính,

cũng có ý kiến cho là cơ quan hành chính - tư pháp, hoạt động công chứng là hoạt động quản lý nhà nước; công chứng là một tổ chức nghề nghiệp, hoạt động công chứng là hoạt động nghề nghiệp, hỗ trợ công dân, hỗ trợ quản lý nhà nước và hỗ trợ tư pháp, do đó, công chứng là một thiết chế bổ trợ tư pháp cũng giống như luật sư)

Qua phân tích về các khái niệm công chứng trong các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta qua các thời kỳ có thể thấy rằng việc thể hiện cụ thể khái niệm này có sự khác nhau, song có sự giống nhau về cơ bản là xác định công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của hợp đồng, giao dịch và nhằm bảo đảm cho hợp đồng, giao dịch được giao kết hoặc xác lập không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội Đồng thời điều này cũng cho thấy công chứng tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch (công chứng nội dung) đã được xác lập ở Việt Nam ngay từ khi được hình thành và được quy định kế thừa trong nhiều văn bản pháp luật quy định về tổ chức và hoạt động công chứng Việc xác định mô hình công chứng theo hướng nêu trên xuất phát từ việc nước ta là một nước có hệ thống luật thành văn, hơn nữa thực tiễn hoạt động công chứng cho thấy công chứng tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch đã phát huy một ưu điểm quan trọng đó là bảo đảm tính chặt chẽ, an toàn về mặt pháp lý của hợp đồng, giao dịch, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật nhất là trong điều kiện hệ thống pháp luật nước ta còn chưa đồng bộ, trình độ hiểu biết pháp luật của người dân còn chưa cao, đồng thời đây cũng là xu hướng chung của công chứng thế giới hiện nay Chính vì vậy, thực hiện chủ trương được xác định tại Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020

đó là "hoàn thiện chế định công chứng Xác định rõ phạm vi của công chứng

và chứng thực, giá trị pháp lý của văn bản công chứng Xây dựng mô hình quản lý nhà nước về công chứng theo hướng nhà nước chỉ tổ chức cơ quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để xã hội hóa công việc này" [27], ngày 29/11/2006, Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 10 đã thông qua Luật Công

chứng, trong đó tại Điều 2 đưa ra khái niệm công chứng như sau: Công chứng

là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng

Với việc cách xác định nội hàm của thuật ngữ "công chứng" trong Luật Công chứng như trên, hoạt động công chứng ở Việt Nam dần trở về đúng bản chất là một hoạt động dịch vụ công, đồng thời là một nghề do công chứng viên (không nhất thiết là công chức) thực hiện, nhằm mang lại tính xác thực cho các hợp đồng, giao dịch qua đó bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên giao kết, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật Xét dưới góc độ hội nhập thì khái niệm này cơ bản phù hợp với quan niệm về công chứng theo hệ thống Latinh và cùng với đó, cơ chế quản lý công chứng cũng được xác định một cách cụ thể hơn cho phù hợp với tình hình mới

1.1.3 Đặc điểm công chứng

Từ khái niệm trên, có thể thấy công chứng có các đặc điểm cơ bản:

- Công chứng là một hoạt động mang tính chất công nhưng đồng thời cũng là một nghề

Yêu cầu này của hoạt động công chứng được thể hiện ở chỗ: một mặt người thực hiện công chứng phải do nhà nước bổ nhiệm và thực hiện nhiệm

vụ do nhà nước giao đó là mang lại tính xác thực cho các hợp đồng, giao dịch qua đó phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân; mặt khác, người hành nghề công chứng lại không nhất thiết phải là công chức làm việc trong cơ quan nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước mà được tự tổ chức hoạt động nghề nghiệp của mình như một chủ doanh nghiệp và có thu nhập từ chính hoạt động đó thông qua việc thu phí công chứng do nhà nước quy định và thù lao công chứng Nói một cách khác, công chứng là một dịch vụ công, mà ở đó nghĩa vụ đối

với công chứng viên là phải thực hiện công việc của mình khi được yêu cầu

và việc tiến hành nhiệm vụ đó luôn đặt dưới sự kiểm soát của nhà nước dù công chứng viên không phải là công chức nhà nước [40, tr 3]

- Nội dung của hoạt động công chứng là soạn thảo hoặc xem xét nội dung của hợp đồng, giao dịch, bảo đảm đúng ý chí của các chủ thể và phù hợp với quy định của pháp luật

Yêu cầu này phân biệt công chứng với hoạt động chứng thực đơn giản khác Ở nhiều nước trên thế giới và ở nước ta trước đây, ngoài chức năng công chứng, công chứng viên còn có thể được giao thực hiện một số việc khác như chứng thực chữ ký, chứng thực bản sao từ bản chính Tuy nhiên, nói đến công chứng Latinh thì nội dung cốt lõi của hoạt động này đó là việc soạn thảo, xem xét tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định Cụ thể là người thực hiện công chứng phải xem xét về năng lực hành vi dân sự của người tham gia hợp đồng, giao dịch, về sự tự nguyện giao kết của họ, đồng thời kiểm tra nội dung của hợp đồng, giao dịch có vi phạm pháp luật hay không, đối tượng của hợp đồng giao dịch là có thật hay không Trong quá trình xem xét này, người thực hiện công chứng thông qua hoạt động của mình được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau (bằng lời nói, ví dụ: giải thích về quyền, nghĩa vụ của các bên khi giao kết hợp đồng; bằng văn bản, ví dụ: gửi các phiếu yêu cầu cung cấp thông tin, xác minh, giám định; hoặc bằng hành vi cụ thể, ví dụ: từ chối công chứng trong các trường hợp theo quy định của pháp luật), ở nhiều thời điểm khác nhau (từ khi các bên bày tỏ ý định giao kết hợp đồng cho đến khi đặt bút ký vào hợp đồng và được kết thúc bằng một hợp đồng đã được công chứng) giúp các bên thể hiện ý chí của mình đúng pháp luật qua đó bảo đảm sự công bằng trong cam kết của họ

- Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên

Để thực hiện chức năng xem xét tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch như trên đã phân tích, công chứng viên - chủ thể của hoạt

động công chứng phải là những người có trình độ về pháp luật, nhất là trong các lĩnh vực pháp luật dân sự có liên quan đến bất động sản, hôn nhân, gia đình và thừa kế Tuy nhiên, khác với các chức danh tư pháp khác, công chứng viên có địa vị pháp lý và vai trò khá đặc thù, cụ thể:

+ Do được Nhà nước bổ nhiệm để thực hiện một dịch vụ công nên công chứng viên được coi như một chức danh "bán công chức" Trong hoạt động hành nghề, công chứng viên phải thu phí theo đúng quy định của nhà nước và không được phép từ chối yêu cầu của người dân ngay cả khi đó là những vụ việc nhỏ, phí và thù lao thu được không nhiều

+ Khi thực hiện nhiệm vụ, khác với luật sư là đại diện bảo vệ quyền, lợi ích cho khách hàng của mình, công chứng viên là bên thứ ba được các bên tin tưởng, ủy nhiệm với tư cách là một người khách quan, trung thực, không thiên vị, không phải là đại diện của một bên giao kết nào, có nghĩa vụ xem xét, loại trừ các dấu hiệu lừa dối, cưỡng ép, các mâu thuẫn về lợi ích để bảo đảm sự công bằng trong cam kết giữa các bên thông qua một hợp đồng, giao dịch được công chứng Do đó, công chứng viên không chỉ phải chịu trách nhiệm trước một bên khách hàng riêng biệt nào mà chịu trách nhiệm trước tất

cả các bên liên quan (vd: bên bán, bên mua trong hợp đồng mua bán; bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm) Xét trên một khía cạnh khác, công chứng viên tham gia nhằm giúp các bên thể hiện sự thỏa thuận nhất trí của mình theo quy định của pháp luật chứ không phải là người tham gia giải quyết tranh chấp giữa các bên Với ý nghĩa đó công chứng viên còn

được coi là "thẩm phán phòng ngừa" [39, tr 2]

+ Trong mối quan hệ với các hoạt động như địa chính, đăng ký bất động sản, đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng viên giữ vai trò trung tâm, giúp cho các giao dịch về bất động sản diễn ra an toàn, ổn định Thông qua cơ quan địa chính, công chứng viên có được thông tin về bất động sản là đối tượng của hợp đồng, giao dịch để soạn thảo và công chứng hợp đồng, giao dịch đó Sau khi hoàn tất việc công chứng, công chứng viên tiến hành việc

đăng ký giao dịch đó tại cơ quan đăng ký bất động sản, đăng ký giao dịch bảo đảm và chịu trách nhiệm về tính chính xác của những thông tin do mình đăng

ký Ở một số nước, công chứng viên còn đồng thời thay mặt chủ sở hữu bất động sản thực hiện các nghĩa vụ về tài chính đối với Nhà nước

- Kết quả của hoạt động công chứng là văn bản công chứng - văn bản xác thực, có sức mạnh chứng minh và hiệu lực thi hành

Văn bản công chứng là sản phẩm nghề nghiệp của công chứng viên,

nó ghi nhận và phản ảnh ý chí, nội dung thỏa thuận của các bên tham gia giao kết hợp đồng một cách trung thực, chính xác và phù hợp với quy định của pháp luật Chính vì vậy, văn bản công chứng được cho là văn bản có "tính xác thực", hay nói cách khác là được bảo đảm, tin cậy cả về nội dung, hình thức

và về mặt pháp lý của văn bản Thông qua hoạt động công chứng, công chứng viên mang lại tính xác thực cho các hợp đồng, giao dịch, nhờ đó những văn bản này được coi là có sức mạnh chứng minh (giá trị chứng cứ không phải chứng minh) và có hiệu lực (bắt buộc) thi hành

Theo Jean Paul Decorps, nguyên Chủ tịch Liên minh công chứng Latinh quốc tế, giá trị chứng cứ không phải chứng minh và hiệu lực thi hành của văn bản công chứng được coi là hai "đặc quyền" [41, tr 19] cơ bản công chứng Trong đó, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, những tình tiết trong văn bản công chứng được công chứng viên công chứng có giá trị không phải chứng minh cho tới khi có người kiện theo thủ tục khiếu kiện sự giả mạo giấy tờ; còn hiệu lực thi hành của văn bản công chứng được hiểu là văn bản công chứng có giá trị như một phán quyết chung thẩm và việc thi hành văn bản công chứng trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ chỉ cần thông qua việc tống đạt văn bản đó cho Thừa phát lại (chấp hành viên)

mà không cần đưa ra Tòa án Với những "đặc quyền" cơ bản nêu trên, văn bản công chứng trở thành một công cụ pháp lý hiệu quả trong xã hội hiện đại Những vấn đề này sẽ được tập trung phân tích, làm rõ tại Chương 2 của luận văn này

1.2 KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA VĂN BẢN CÔNG CHỨNG

1.2.1 Khái niệm văn bản công chứng

Acte notarie trong tiếng Pháp, Notarial acts/deeds trong tiếng Anh có nghĩa là văn bản công chứng Qua nghiên cứu pháp luật thực định của các nước theo trường phái công chứng Latinh cho thấy khái niệm văn bản công chứng và những vấn đề liên quan đến loại văn bản này có thể được quy định một cách trực tiếp bằng điều luật riêng hay gián tiếp thông qua các quy định

về thủ tục công chứng, giá trị pháp lý của việc công chứng… nhưng nhìn chung đều khẳng định văn bản công chứng là sản phẩm của công chứng viên,

do công chứng viên soạn hoặc xác nhận với những yêu cầu chặt chẽ cả về nội dung và hình thức, nhờ đó có giá trị pháp lý cao

Theo thông lệ, bất kỳ cá nhân, tổ chức nào cũng đều có quyền soạn thảo một văn bản nhưng những văn bản đó chỉ đơn thuần là văn bản do họ tự lập (tư chứng thư) và do đó chúng chỉ có ý nghĩa như một tờ giấy mà trên đó

họ đã viết Tuy nhiên, một văn bản do cơ quan công quyền lập thì có tầm quan trọng đặc biệt Ở những nước theo hệ thống luật thành văn, những nhà lập pháp đã tin tưởng, coi công chứng viên như những viên chức công và văn bản do họ soạn thảo, chứng nhận như văn bản của cơ quan công quyền (công chứng thư)

Theo pháp luật của Cộng hòa Pháp, một trong những nước điển hình của trường phái công chứng Latinh, Điều 1317 Bộ luật Dân sự của nước này quy định "Công chứng thư là chứng thư được lập bởi các nhân viên công quyền có quyền lập văn bản tại nơi mà chứng thư được soạn thảo và theo những thể thức trang trọng cần thiết" [38] Và theo quy định tại Điều 1 Pháp lệnh ngày 2/11/1945 của Cộng hòa Pháp thì "công chứng viên là nhân viên công quyền được bổ nhiệm để lập văn bản, hợp đồng mà đương sự phải hoặc muốn được công chứng, làm cho các văn bản đó có giá trị xác thực như văn bản của cơ quan công quyền …" [64] Như vậy, văn bản công chứng - Acte

notarie, văn bản do công chứng viên (nhân viên công quyền) soạn thảo được coi là một loại công chứng thư

Ở Việt Nam, theo Từ điển Tiếng Việt, văn bản là bản viết hoặc in, mang nội dung là những gì cần được ghi để lưu lại làm bằng Thuật ngữ văn bản công chứng được sử dụng lần đầu tiên tại Thông tư số 858/QLTP ngày 15/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn thực hiện các việc làm công chứng

Cụ thể, Mục 9 phần I, của Thông tư khẳng định cách thức "đảm bảo quy định

về thủ tục lập văn bản công chứng" như sau: "Các văn bản công chứng phải lập theo đúng mẫu quy định thống nhất, sạch, đẹp, rõ ràng., mạch lạc, không tẩy xóa, có dấu giáp lai và ký nhận khi sửa chữa" [2] Như vậy, mặc dù không đưa ra khái niệm như thế nào là văn bản công chứng nhưng các nhà làm luật

đã đề ra một số yêu cầu về mặt hình thức đối với sản phẩm nghề nghiệp của công chứng viên Đây là yêu cầu cơ bản mang tính nền tảng về mặt hình thức đối với loại hình văn bản mang tính chất đặc thù này

Điều 7 Nghị định số 45/HĐBT khẳng định: "văn bản công chứng phải thể hiện rõ ràng và theo đúng mẫu thống nhất do Bộ Tư pháp quy định Hồ sơ, văn bản công chứng và sổ công chứng phải được lưu trữ, bảo quản đầy đủ, chặt chẽ, lâu dài tại Phòng công chứng nhà nước" [30] Như vậy, thuật ngữ

"văn bản công chứng" tiếp tục được sử dụng nhưng các nhà làm luật vẫn chưa đưa ra khái niệm văn bản công chứng một cách chính thức Điểm đáng lưu ý nhất về quy định văn bản công chứng tại Nghị định này là quy định chữ viết thể hiện trong văn bản công chứng phải là tiếng Việt, cụ thể là Điều 3 quy định: "Tiếng nói và chữ viết dùng trong khi thực hiện công chứng là tiếng Việt; trường hợp người nước ngoài đến yêu cầu công chứng không biết tiếng Việt, thì phải có phiên dịch" [30]

Đến Nghị định số 31/CP thay thế Nghị định số 45/HĐBT, các quy định về văn bản công chứng cũng có một số thay đổi nhất định, cụ thể là bên cạnh thuật ngữ "văn bản công chứng" còn có thêm thuật ngữ "nội dung công chứng" Cụ thể, Điều 7, Nghị định số 31/CP quy định: "Nội dung công chứng

phải được thể hiện rõ ràng và theo đúng mẫu thống nhất do Bộ Tư pháp quy định Các văn bản công chứng phải được công chứng viên ký, đóng dấu và ghi vào sổ công chứng" [10] Để hướng dẫn thực hiện các quy định về văn bản công chứng, nội dung công chứng như đã nêu trên, Bộ Tư pháp cũng đã ban hành Thông tư 1411/TT.CC, trong đó quy định khá cụ thể về trình tự, thủ tục soạn thảo, hình thức thể hiện cũng như nguyên tắc mang tính định hướng cho nội dung văn bản công chứng Tại khoản 6, Mục A, phần III, Thông tư này quy định "Bản dự thảo hợp đồng có thể do các bên dự thảo hoặc do công chứng viên dự thảo theo yêu cầu các bên" nhưng "nếu có mẫu hợp đồng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành thì hợp đồng phải theo đúng mẫu đó"

và "nội dung hợp đồng không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội"

Cùng với sự hoàn thiện và phát triển của chế định công chứng qua các thời kỳ, có thể thấy rằng đến thời điểm này, các quy định mang tính nền tảng

về nội dung, hình thức của văn bản công chứng đã dần được định hình một cách tương đối rõ nét Đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên khái niệm văn bản công chứng được quy định tại khoản 1 Điều 14: "Văn bản công chứng là những hợp đồng, giao dịch, bản sao giấy tờ, chữ ký cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho các giao dịch được Phòng công chứng chứng nhận" [11] Tìm hiểu kỹ chúng ta có thể thấy rằng khái niệm về văn bản công chứng như

đã nêu trên bám rất sát các quy định về phạm vi công chứng và thẩm quyền công chứng, theo đó sẽ có 4 loại văn bản công chứng là hợp đồng, giao dịch; bản sao giấy tờ; chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ và bản dịch giấy tờ Điểm chung duy nhất giữa 4 hình thức văn bản công chứng này là phải được phòng công chứng chứng nhận Nếu như trước đây, văn bản công chứng và nội dung công chứng phải được thể hiện theo mẫu thống nhất do Bộ Tư pháp ban hành và chỉ được thể hiện bằng tiếng Việt thì nay hợp đồng, giao dịch công chứng, một loại văn bản công chứng rất quan trọng có thể được soạn thảo sẵn hay được thể hiện theo mẫu hoặc do người thực hiện công chứng soạn thảo và cũng có thể được thể hiện bằng tiếng nước ngoài Cũng tại Nghị

định này, lần đầu tiên các nhà làm luật đưa ra thuật ngữ lời chứng trong văn bản công chứng, theo đó "nội dung lời chứng phải rõ ràng, chặt chẽ, thể hiện

rõ mức độ trách nhiệm của người thực hiện công chứng đối với việc công chứng" Ngoài ra, một vài quy định mang tính truyền thống có liên quan tới hình thức văn bản công chứng như về ngôn ngữ sử dụng trong hoạt động công chứng, chữ viết trong văn bản công chứng, việc ký, điểm chỉ, đóng dấu văn bản công chứng và chế độ lưu trữ văn bản công chứng vẫn tiếp tục được ghi nhận và có sự cải tiến hơn Bên cạnh đó, Thông tư số 03/2001/TP-CC của Bộ

Tư pháp còn ban hành 4 mẫu lời chứng tương ứng với 4 loại việc công chứng như đã nêu trên

Năm 2006, Luật Công chứng ra đời, khái niệm và nhiều quy định về văn bản công chứng cũng được hoàn thiện thêm một bước quan trọng Theo

đó, Luật quy định:

1 Hợp đồng, giao dịch bằng văn bản đã được công chứng

theo quy định của Luật này gọi là văn bản công chứng 2 Văn bản công chứng bao gồm các nội dung sau đây: a) Hợp đồng, giao dịch; b) Lời chứng của công chứng viên 3 Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng [51]

Với quy định này, Luật Công chứng đã phát triển tiếp quan điểm đã được thể hiện trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP và Thông tư 03/2001/TP-

CC, đó là khẳng định văn bản công chứng gồm hai bộ phận là hợp đồng, giao dịch và phần lời chứng của công chứng viên Tuy nhiên, khác với Nghị định

số 75/2000/NĐ-CP, Luật quy định văn bản công chứng chỉ được thể hiện bằng một thứ ngôn ngữ duy nhất là tiếng Việt tương tự như giai đoạn trước khi có Nghị định này Đồng thời, các quy định về chữ viết trong văn bản công chứng, ký, điểm chỉ trong văn bản công chứng, ghi trang, tờ, sửa lỗi kỹ thuật trong văn bản công chứng cũng đã được quy định cụ thể và rõ ràng hơn,

được tách ra khỏi các quy định về chế độ lưu trữ hồ sơ công chứng và nằm rải rác trong Chương IV của Luật này

1.2.2 Đặc điểm của văn bản công chứng

Từ quy định về văn bản công chứng như đã phân tích ở trên, có thể thấy văn bản công chứng có các đặc điểm sau đây:

a) Văn bản công chứng là văn bản hợp đồng, giao dịch được công chứng viên công chứng (không bao gồm bản sao, bản dịch, chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho các giao dịch)

Đây là đặc điểm cơ bản nhất của văn bản công chứng, là căn cứ quan trọng nhất để phân biệt văn bản công chứng với các giấy tờ mang tính chất hành chính của các cơ quan công quyền Hành vi lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng giấy tờ đó theo quy định của pháp luật chính là hành vi tạo nên các văn bản công chứng Hay nói cách khác, các hợp đồng giấy tờ đã được công chứng gọi là các văn bản công chứng

Thực tế trong những năm qua, do nhận thức của chúng ta về công chứng chưa đầy đủ, còn đơn giản nên đã coi công chứng tương tự như chứng thực Trong khi đó công chứng và chứng thực là hai hoạt động khác nhau về tính chất, đối tượng và chủ thể thực hiện, cụ thể là: công chứng là hoạt động mang tính chất dịch vụ công do công chứng viên thực hiện, đối tượng của hoạt động công chứng là các hợp đồng, giao dịch về dân sự, kinh tế, thương mại; chứng thực là hoạt động mang tính chất hành chính do cơ quan hành chính nhà nước là Ủy ban nhân dân các cấp thực hiện; đối tượng của hoạt động chứng thực là các giấy tờ, tài liệu, chữ ký của cá nhân trên các giấy tờ Mặc dù trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực đã có

sự phân biệt về thuật ngữ "Công chứng" và "Chứng thực" nhưng đó mới chỉ là phân biệt về mặt chủ thể thực hiện hành vi (hành vi công chứng được dùng cho Phòng Công chứng, hành vi chứng thực được dùng cho Ủy ban nhân dân) Chính vì vậy, khái niệm văn bản công chứng được quy định trong Nghị

định này còn bao hàm cả những bản sao, bản dịch giấy tờ, chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho các giao dịch

Cùng với việc thực hiện chủ trương xác định rõ phạm vi của công chứng và chứng thực, theo đó công chứng được xác định là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản thì Luật Công chứng cũng quy định văn bản công chứng chỉ bao gồm những hợp đồng, giao dịch bằng văn bản được công chứng theo quy định của pháp luật mà không bao gồm bản sao, bản dịch, chữ ký cá nhân trong các giấy tờ Đây là điểm mới cơ bản của Luật Công chứng so với các quy định của các văn bản quy phạm pháp luật trước đây về vấn đề này

Một điểm cần lưu ý, theo quy định của pháp luật về dân sự thì hợp đồng, giao dịch có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như bằng lời nói, bằng văn bản, hoặc bằng hành vi cụ thể Bên cạnh đó, Luật giao dịch điện tử còn cho phép việc thực hiện các giao dịch thông qua hình thức điện tử, gọi là giao dịch điện tử Hiện nay, một số nước đã cho phép việc công chứng được thực hiện cả với các giao dịch này Tuy nhiên, do điều kiện phát triển công nghệ thông tin ở nước ta còn hạn chế nên theo quy định của Luật Công chứng thì đối tượng của hoạt động công chứng là những hợp đồng, giao dịch nhưng được giới hạn trong một phạm vi hẹp hơn đó là những hợp đồng, giao dịch bằng văn bản

b) Văn bản công chứng là kết quả hoạt động của công chứng viên

Nghị định số 75/2000/NĐ-CP quy định văn bản công chứng là những văn bản được Phòng Công chứng chứng nhận, trong đó công chứng viên chỉ

là người thực hiện nhiệm vụ của Phòng Công chứng Nay Luật Công chứng quy định "công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác "; hay nói cách khác, công chứng viên là chủ thể thực hiện công chứng, là người xem xét và bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp cho các hợp đồng, giao dịch được giao kết hoặc xác lập

và là người chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng đó

Phòng công chứng, Văn phòng công chứng chỉ là hình thức tổ chức hành nghề của công chứng viên, không phải là chủ thể thực hiện công chứng

c) Văn bản công chứng được thực hiện theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ về nội dung và hình thức, bảo đảm tính xác thực, tính hợp pháp

Ngoài những điểm mới trong quy định của Luật Công chứng về văn bản công chứng so với các văn bản quy phạm pháp luật trước đó về vấn đề này như đã nêu trên, trên cơ sở kế thừa quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, Luật Công chứng bằng nhiều quy định khác nhau cũng đã thể hiện một trong những đặc điểm quan trọng nhất của văn bản công chứng

đó là văn bản này được thực hiện theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ về nội dung và hình thức theo quy định của pháp luật, bảo đảm về tính xác thực, tính hợp pháp Đây là điểm khác biệt giữa văn bản công chứng với các loại giấy tờ khác do các chức danh tư pháp khác như luật sư, thừa phát lại soạn thảo

Theo quy định tại các Điều 35 và 36 của Luật Công chứng thì việc công chứng có thể được thực hiện theo hai cách: công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn hoặc công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng Tuy nhiên, dù làm theo cách nào thì văn bản công chứng cũng đều được công chứng viên xem xét theo một trình

tự, thủ tục chặt chẽ cả về nội dung và hình thức theo quy định của pháp luật trên

cơ sở sự thỏa thuận của các bên Đặc biệt, để có thể đi đến việc hoàn thành văn bản công chứng thông qua việc công chứng viên ký vào văn bản công chứng thì một trong những thủ tục bắt buộc đối với công chứng viên là phải đọc văn bản công chứng cho các bên cùng nghe và việc ký công chứng chỉ được thực hiện khi các bên đã hoàn toàn đồng ý về tất cả các nội dung đã có trong văn bản công chứng

- Về nội dung, văn bản công chứng phải bao gồm các nội dung sau đây:

+ Hợp đồng, giao dịch:

Nội dung của văn bản công chứng trước hết là hợp đồng, giao dịch hay nói cách khác là các thỏa thuận, cam kết mà các bên đã đưa ra và được

ghi nhận trong hợp đồng, giao dịch đó Tùy thuộc loại hợp đồng, giao dịch mà nội dung các thỏa thuận, cam kết có thể khác nhau nhưng nhìn chung phải bao gồm một số nội dung chủ yếu đã được pháp luật dân sự quy định như thông tin về các bên giao kết hợp đồng, giao dịch; đối tượng của hợp đồng giao dịch

là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; số lượng chất lượng; giá, phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ các bên; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; phạt vi phạm hợp đồng và một số nội dung khác Trên cơ sở nội dung các bên thỏa thuận, công chứng viên có trách nhiệm xem xét về các khía cạnh pháp lý khác nhau, cụ thể là về năng lực hành vi dân sự của người tham gia hợp đồng, giao dịch, về sự tự nguyện giao kết của họ, đồng thời công chứng viên kiểm tra nội dung các thỏa thuận, cam kết đó có vi phạm pháp luật hay không, đối tượng của hợp đồng giao dịch là có thật hay không qua đó giúp các bên thể hiện ý chí của mình đúng pháp luật và bảo đảm sự công bằng trong cam kết của họ

+ Lời chứng của công chứng viên:

Lời chứng của công chứng viên là một bộ phận cấu thành của văn bản công chứng, thể hiện trách nhiệm của công chứng viên đối với việc công chứng Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp

đồng, giao dịch; có chữ ký của công chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng (Điều 5) Nếu so với quy định về lời chứng trong Nghị định

số 75/2000/NĐ-CP thì nội dung lời chứng quy định tại Luật Công chứng một mặt được thể hiện cụ thể, chi tiết hơn, mặt khác thể hiện mức độ trách nhiệm cao hơn của công chứng viên đối với việc công chứng

- Về hình thức, văn bản công chứng phải bảo đảm các yêu cầu sau đây:

+ Yêu cầu về chữ viết trong văn bản công chứng:

Để bảo đảm tính xác thực của văn bản công chứng, Luật Công chứng quy định chữ viết trong văn bản công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu, không được viết xen dòng, viết đè dòng, không được tẩy xóa, không được để trống; thời điểm công chứng phải được ghi cả ngày, tháng, năm, có thể ghi giờ, phút nếu người yêu cầu công chứng

đề nghị hoặc công chứng viên thấy cần thiết; các con số phải được ghi cả bằng số và chữ, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

+ Yêu cầu về ký, điểm chỉ trong văn bản công chứng

Một yêu cầu quan trọng trong hoạt động công chứng đó là phải bảo đảm chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch đó Chính vì vậy, Luật Công chứng quy định người yêu cầu công chứng, người làm chứng phải ký vào văn bản công chứng trước mặt công chứng viên Người yêu cầu công chứng có thể soạn thảo hợp đồng, giao dịch rồi yêu cầu công chứng viên công chứng nhưng không được ký trước vào hợp đồng, giao dịch đó mà việc ký phải được thực hiện trước mặt công chứng viên Tuy nhiên, để thực hiện chủ trương cải cách hành chính, giảm bớt phiền

hà cho các tổ chức đặc biệt là các tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khi yêu cầu công chứng thì Luật Công chứng quy định trong trường hợp người có thẩm quyền giao kết hợp đồng của tổ chức tín dụng, doanh nghiệp khác đã đăng ký chữ ký mẫu tại tổ chức hành nghề công chứng thì người đó có thể ký trước vào hợp đồng; trong trường hợp này công chứng viên phải đối chiếu chữ ký của họ trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng

Đối với trường hợp người yêu cầu công chứng, người làm chứng không ký được do khuyết tật hoặc không biết ký, Luật Công chứng cho phép việc điểm chỉ được thay thế việc ký trong văn bản công chứng và quy định rõ