+ Đối với một số hoạt động thương mại nhỏ lẻ nhự buôn bán hàng rong, đánh giày, bán vé số,...được quy định tại Điều 3 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP về hoạt động thương mại một cách độc lập
Trang 1TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHÓ HÒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI
TRUONG DAI HOC LUAT
TP HO CHI MINH MON: PHAP LUAT THUONG MAI HANG HOA DICH VU
BUOI THAO LUAN THU NHAT LỚP: THƯƠNG MẠI 47.1
DANH SÁCH NHÓM 4
§ Nguyễn Thị Mỹ Hạnh 2253801011077
Trang 2
MỤC LỤC
1 Theo quy định của LTM 2005 thi thương nhân có những đặc điểm nào? Trong các đặc điểm đó, đặc điểm nào có thê giúp phân biệt một cách rõ ràng nhất chủ thế pháp luật nào là
2 Trong những trường hợp nảo các tổ chức hành nghề đưới hình thức doanh nghiệp không
3 Hoạt động thương mại của một thương nhân bao gồm những hoạt động nảo của thương
nhân đó? 2
4 Trong trường hợp nào một giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của LTM 20052 3
5 Trong trường hợp nảo LTM 2005 được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên hợp đồng 9 3 6 Trong những trường hợp nảo các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp ly phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của LTM 2005) - 4
7 Thói quen trong hoạt động thương mại là sì và được áp dụng trong trường hợp nào? -4
8 Tập quán thương mại (trong nước) là øì và được áp dung trong truong hop nao? - 5
9 Tập quán thương mại quốc tế là gì và được áp dụng trong trường hợp nảo? -~-~- 6
10 Sự khác biệt giữa điều kiện áp dụng (1) thói quen trong hoạt động thương mại, (1) tập quán thương mại trong nước, (ii¡) tập quán thương mại quốc té? - 6
11 Có ý kiến cho rằng, trên cơ sở nguyên tắc tự do thỏa thuận, hai bên đều là thương nhân Việt Nam trong một hợp đồng mua bán hàng hóa được xác lập và thực hiện tại Việt Nam có quyên thỏa thuận trone hợp đồng rằng, hợp đồng này chỉ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015 Căn cứ quy định pháp luật liên quan, hãy nhận xét về ý kién trén. - 7
II Tinh huéng œ Bài tập 01: Luật áp dụng 8 Bài tập 02: Gánh chịu tốn that 9 Bài tập 03: Tranh chấp hợp đồng mua bán hạt điều thô 10
Trang 3I Lý thuyết
1 Theo quy dinh cua LTM 2005 thì thương nhân có những đặc điểm nào? Trong các đặc điểm đó, đặc điểm nào có thể giúp phân biệt một cách rõ ràng nhất chủ thể pháp luật nào là thương nhân hay không phải là thương nhân?
Theo khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại (LTM) 2005 thì thương nhân có các đặc điểm sau:
+ Thứ nhất là (các) cá nhân hoặc tô chức kinh tẾ có năng lực hành vì thwong mai:
- Đối với tổ chức kinh tế: Được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật
- Đối với cá nhân: Đủ 18 và có năng lực hành vi dân sự đây đủ; có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật
+ Thứ hai là có hoạt động thương mại một cách độc lap; thuong xuyén:
- Hoạt động thương mại bao gồm các hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa dịch vụ; hoạt động xuật nhập khẩu; hoạt động dịch vụ trung ø1an thương mại, Các tổ chức kinh tế, cá nhân phải tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của mình và hoạt động kinh doanh đó phải diễn ra liên tục, có tính ổn định chứ không
ngẫu nhiên, nhất thời
+ Thứ bqa là có đăng ky kinh doanh
- Đối với cá nhân: phải đăng ký kinh doanh
- Đối với tổ chức kinh tế: phải xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và được thành lập theo quy định pháp luật áp dụng đối với với việc thành lập tổ
chức kinh tế đó
Trong số các đặc điểm trên, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” là đặc điểm giúp phân biệt rõ ràng nhất chủ thể pháp luật là thương nhân hay không là thương nhân Vì:
+ Đối với hai đặc điểm đầu tiên gặp khó khăn trong việc xác định vì một cá nhân có thể thực hiện giao dịch mua bán hàng hóa nhỏ nhưng không có nghĩa họ là thương nhân Với thủ tục đăng ký kinh doanh, một thủ tục hành chính bắt buộc và công khai, thì thông tin đăng ký sẽ được kiểm tra chính xác và minh bạch hơn
+ Đối với một số hoạt động thương mại nhỏ lẻ nhự buôn bán hàng rong, đánh giày, bán vé số, được quy định tại Điều 3 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP về hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì các cá nhân thực hiện hoạt động thương mại nói trên không thuộc phạm vi
bắt buộc phải đăng ký kinh doanh và không được xem là thương nhân
Trang 42 Trong những trường hợp nào các tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp không được xem là thương nhân? Tại sao?
Trên thực tế, hầu hết các tổ chức hành nghề dưới hình thức doanh nghiệp đều được xem là thương nhân do khái niệm của chúng có nhiều nét tương đồng Tuy nhiên, khái niệm của thương nhân rộng hơn khái niệm của doanh nghiệp Nên trên
thực tế có một số tô chức hành nghè dưới hình thức doanh nghiệp không được xem
là thương nhân Theo khoản 10 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 thì “2ozn" nghiệp là tô chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh ” Còn khái niệm thương nhân được quy định tại khoản Í Điều 6 LTM 2005
Căn cứ khoản 1 Điều 6 LTM 2005 quy định về thương nhân, có thé thay dé
doanh nghiệp (tổ chức kinh tế) trở thành thương nhân cần đáp ứng những điều kiện sau:
+ Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp;
+ Hoạt động thường xuyên, nhằm mục đích thương mại;
+ Có đăng ký kinh doanh
Những trường hợp không được xem là thương nhân gồm:
+ Doanh nghiệp xã hội không vì mục đích lợi nhuận vì mục đích hoạt động
là duy trì mục tiêu xã hội, môi trường, sử dụng ít nhất 51% mức lợi nhuận sau thuế hàng năm eit lai để tái đầu tư và nội dung khác ghi tai Cam kết thực hiện mục tiêu
xã hội, môi trường trong suốt quá trình hoạt động
+ Doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề có điều kiện mà không đáp ứng đủ điều kiện trong hoạt động kính doanh Nếu đoanh nghiệp đó chưa đăng ký kinh doanh ngành nghề có điều kiện thì nếu kinh doanh sẽ không được xem là thương nhân
3 Hoạt động thương mại của một thương nhân bao gồm những hoạt động nào của thương nhân đó?
Hoạt động thương mại của một thương nhân bao gồm:
+ Mua bán hàng hóa (quy định tại Chương II LTM 2005): Mua ban hang hóa là hoạt động kính doanh phổ biến nhất của thương nhân Hoạt động mua ban hàng hóa bao gồm: Mua hàng hóa từ nhà sản xuất, nhà cung cấp; Bán hàng hóa cho
người tiêu dùng, nhà phân phối; Xuất khâu, nhập khâu hảng hóa; Kinh doanh dịch
vụ liên quan đến mua bán hàng hóa như vận chuyền, bảo quản, bảo hiểm
+ Cung ứng dịch vụ (quy định tại Chương IHII LTM 2005): Cung ứng dịch
vụ là hoạt động cung cấp các dịch vụ cho khách hàng nhằm đáp ứng nhu cầu của
Trang 5họ Hoạt động cung ứng dịch vụ bao gồm: Cung cấp dịch vụ du lịch, khách sạn, nha hàng: Cung cấp dịch vụ vận tải, bưu chính, viễn thông; Cung cấp dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm; Cung cấp dịch vụ tư vẫn, môi giới, đảo tạo
+ Đầu tư: Đầu tư là hoạt động póp vốn, tài sản vào một dự án, doanh nghiệp nhằm mục đích sinh lợi Hoạt động đầu tư bao gồm: Đầu tư vào các dự án kinh doanh; Đầu tư vào các công ty, doanh nghiệp; Đầu tư vào các chứng khoán, trái phiếu; Đầu tư vào bất động sản, vàng, ngoại tệ
+ Xúc tiến thương mại (chương IV LTM 2005): Xúc tiễn thương mại là hoạt động nhằm giới thiệu, quảng bá sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp đến khách hàng tiểm năng Hoạt động xúc tiễn thương mại bao gồm: Tham gia hội chợ, triển lãm; Quảng cáo trên báo chí, truyền hình, internet; Tổ chức các chương trình khuyến mãi, giảm giá
+ Các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác: Ngoài các hoạt động trên, thương nhân còn có thê thực hiện các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi như: Cho thuê tài sản; Nhận khoán công trình; Cung cấp dịch vụ lao động: Kinh doanh bất động sản
4 Trong trường hợp nào một giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của LTM 2005?
Theo quy định tại khoản I Dieu 6 LTM 2005 thi: “Thương nhân bao gốm
tô chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cả nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh ”
Trường hợp một giao dịch giữa một bên không phải là thương nhân với bên
kia là thương nhân chịu sự điều chỉnh của LTM 2005 như sau:
+ Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi sIiữa một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân được quy định tại khoản 3 Điều 1 LTM 2005:
“Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thô nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục dich sinh loi dé chon ap dụng luật này” Trong trường hợp trên thì bên “hoạ: động không nhằm mục đích sinh lợ?” được hiểu là bên không phải là thương nhân thi Quyền lựa chọn Luật Thương mại có được áp dụng hay không thuộc về bên không phải là thương nhân
=> Như vậy, đối với giao dịch một bên không phải là thương nhân và một bên là thương nhân thì Luật Thương mại không đương nhiên được áp dụng mà nó chỉ được áp dụng khi có sự thỏa thuận và lựa chọn của các bên
Trang 65 Trong trường hợp nào LTM 2005 được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên hợp đồng ?
® CSPL: khoản 2,3 Điều l LTM 2005
Căn cứ khoản 2,3 Điều 1 LTM 2005 quy định thì các trường hợp sau đây được áp dụng theo thỏa thuận của các bên hợp đồng:
+ Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoả xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật Thương mai
+ Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dich với thương nhân thỏa thuận áp dụng Luật Thương mại
6 Trong những trường hợp nào các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của LTM 2005?
Theo quy định của BLDS 2015 và LTM 2005, các quy định của BLDS 2015 được áp dụng đối với các vấn đề pháp ly phát sinh từ hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật TM 2005 trong những trường hợp sau:
+ Trường hợp LTM 2005 không quy định: Khi LTM 2005 không có quy định cụ thể về một vấn đề pháp lý nào đó phát sinh từ hoạt động thương mại, thì áp
dụng quy định tương ứng của BLDS 2015
Vi du: LIM 2005 không quy định về hợp đồng wy quyền thương mại lúc đó sẽ áp dụng quy định về hợp đồng uy quyên trong BLDS 2015
+ BLDS 2015 bô sung cho quy định của LTM 2005: Khi LTM 2005 có quy định chung chung về một vấn đề pháp lý nào đó, nhưng cần có quy định cụ thể hơn
để áp dụng vào thực tế, thì áp dụng quy định tương ứng của BLDS 2015 dé bé sung cho quy định của LTM 2005
Vi dụ: Luật TM 2005 quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vì phạm hợp đồng thương mại, nhưng không quy định cụ thể về cách tính thiệt hại, do đó, áp dụng quy định về bôi thường thiệt hại trong BLDS 2015 đề bồ sung
+ Trường hợp quy định của LTM 2005 có quy định trái với BLDS 2015:
Trong trường hợp Luật TM 2005 có quy định trái với BLDS 2015 thì áp dụng quy
định của BLDS 2015
Vi du: LTM 2005 quy định tuổi thành miên đề tham gia hoạt động thương mại là 18 tuổi, nhưng BLDS 2015 quy định tuôi thành niên là 18 tuôi Do đó, áp dụng quy định của BLIS 2015
Trang 77, Thói quen trong hoạt động thương mại là øỉ và được áp dụng trong trường hợp nào?
Tập quán thương mại được giải thích theo quy định tại khoản 3 Điều 3 LTM 2005 như sau:
“Thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xứ sự có nội dụng rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận đề xác định quyên và nghĩa vụ của các bên trong hợp đông thương mại ”
Căn cứ trên quy định thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự
có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dai oIữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền va nghia vụ của
các bên trong hợp đồng thương mại
Nguyên tắc áp dụng thói quen trone hoạt động thương mại được thiết lập
giữa các bên quy định tại Điều 12 LTM 2005 như sau:
“Nguyên tắc úp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên
Trừ trường hợp có thoả thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật.”
Như vậy, trừ trường hợp có thoả thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên
áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật
8 Tập quán thương mại (trong nước) là gỉ và được áp dụng trong trường hợp nào?
Khái niệm về Tap quán thương mại (trong nước) được quy định tại khoản 4 Điều 3 LTM 2005: “7p quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trén mét ving, miễn hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận đề xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại ”`
Trường hợp được áp dụng Tập quán thương mại quy định tại Điều 13 LTM
2005 về nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại, cụ thé:
+ Pháp luật không có quy định + Các bên không có thoả thuận + Các bên không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên
Trang 8Như vậy, việc áp dụng tập quản thương mại không phải là sự lựa chọn ưu tiên tronp hoạt động thương mại mà chỉ khi thuộc các trường hợp nêu trên thì tập quán thương mại được áp dụng và không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trone Bộ luật dân sự
9, Tập quán thương mại quốc tế là gì và được áp dụng trong trường hợp nào? Tập quán thương mại quốc tế được hiểu là những thói quen thương mại được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thế, rõ ràng, được áp dụng liên tục và được thừa nhận trong quan hệ thương mại quốc tế
Tập quán thương mại quốc tế được áp dụng phô biến nhất trong thương mại quốc tế là các điều kiện giao hàng trong INCOTERMS đo Phòng thương mại quốc
tế (ICC) phát hành
Trường hợp áp dụng tập quán thương mại quốc tế
® CSPL: khoản 1, khoản 2 Điều 5 LTM 2005
Theo quy định của LTM 2005, tập quán thương mại quốc tế có thể được áp dụng trong hai trường hợp: “J 7zường hợp điểu ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng tập quản thương mại quốc tẾ hoặc có quy định khác với quy định của pháp luật thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó; 2 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tô nước ngoài được thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế niễu tập quán thương mại quốc tế
đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Na”
10 Sự khác biệt giữa điều kiện áp dụng (¡) thói quen trong hoạt động thương mai, (ii) tap quan thương mại trong nước, (iii) tập quán thương mại quốc tế?
tronghoạt Khôngphânbệt 7 Thoảthuậncủacác Thanh toán
ên
mại
thương mại mm dịch trong khu Pháp luật quôc gia hành sản
udc gia
Tap quan Liên quan đến Thực tiễn giao Công ước quốc tế, Quy tắc thương mại hai quốc gia dịch giữa các tập quán quốc tế Incoterms
Trang 9
hoặc nhiều quốc chung, pháp luật
quốc tế
11 Có ý kiến cho rằng, trên cơ sở nguyên tắc tự do thỏa thuận, hai bên đều là thương nhân Việt Nam trong một hợp đồng mua bán hàng hóa được xác lập và thực hiện tại Việt Nam có quyền thỏa thuận trong hợp đồng rằng, hợp đồng này chỉ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự 2015 Căn cứ quy định pháp luật liên quan, hãy nhận xét về ý kiến trên
Ý kiến trên là sai
+ Đầu tiên, trone câu hỏi lý thuyết có đề cập khi hai bên đều là thương nhân Việt Nam và hợp đồng mua bán hàng hóa này được xác lập và thực hiện tại Việt Nam thì có thể khẳng định rằng hoạt động mua bán này sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam cụ thế là LTM 2005 bởi nó thỏa các điều kiện luật định tai khoản 1 Dieu 1 LTM 2005 là “hoạt động thương mại” và “trên lãnh thổ nước
CHXHCNVN"
+ Thứ hai, áp dụng khoản 2 Điều 4 LTM 2005: “#oạr động thương mại
đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó ” - khi các hoạt động thương mại hay cụ thể ở đây là hợp mua bán hàng hóa này có chịu sự điều chỉnh tại một luật đặc thù khác Bởi LTMI chỉ là một bộ phan cua PLTM va no đóng vai trò trọng tâm, vì thế LTM nó chỉ quy định những gì chung nhất của hoạt động thương mại và từ đó những hoạt động thương mại có đặc thủ, có tính chuyên ngảnh thì sẽ được quy định ở những văn bản quy phạm pháp luật riêng Như vậy, quy tắc áp dụng luật thương mại mang tính chất dẫn chiếu: nếu đã được quy định trong luật chuyên ngành rồi thì sẽ áp dụng luật chuyên ngành đó chứ không phải áp dụng LM 2005 nữa
+ Cuối củng, nếu những vấn đề pháp lý của hoạt động thương mại không được quy dinh trong LTM và luật chuyên ngành thì sẽ áp dụng BLDS được quy định tại khoản 3 Điều 4 LTM 2005 và ngược lại, nếu những vấn đề này đã được
quy định trong LTM hay luật chuyên ngành thì không được áp dụng BLDS
Như vậy, trong bài tập, mặc cho hai bên thương nhân Việt Nam có thỏa thuận trong hợp đồng như thế nào đi nữa thì cũng không thể lựa chọn ngay BLDS
để điều chỉnh mà phải theo trình tự đã được đề cập phía trên
Trang 10II Tình huống
Bài tập 01: Luật áp dụng
Nguồn luật nào được áp dụng đối với các quan hệ hợp đồng sau đây? Giải thích tại sao?
a) Bệnh viện công lập T ký kết hợp đồng với Công ty CP Y, theo đó T ủy thác cho Y nhập khẩu một thiết bị y tế công nghệ cao từ nước D; trong hợp đồng T
và Y không thỏa thuận về luật áp dụng
Trước hết, mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại là mỗi quan hệ giữa luật chung và luật riêng Theo quy định tại Điều 1 BLDS 2015 thì quan hệ dân sự bao gồm cả quan hệ kinh doanh, thương mại Đồng thời, theo quy định tại khoản 3 Điều 4 LTM 2005 thì “hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trone các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự” Các quy định này xác lập mỗi quan hệ luật chung, luật riêng siữa BLDS
và LTM Do đó, nếu trường hợp LTM chưa có quy định điều chỉnh thì áp dụng BLDS để giải quyết Theo quy định tại khoản 3, Điều 1 LTM 2005 thì Luật này điều chỉnh hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dich với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng LTM 2005 Trong trường hợp này, bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi là bệnh viện công lập T không có thỏa thuận về luật áp dụng, lúc này duoc xem 1a giao dich dan sự và chỉ áp dụng BLDS trong trường hợp này
b) Công ty TNHH V có trụ sở tại TP Hồ Chí Minh ký hợp đồng mua bán hàng hóa với Công ty S có trụ sở tại Singapore, theo đó V bán cho S 100 tấn cà phê nhân Robusta, giao hàng theo điều kiện “FOB cảng Cát Lái TP Hồ Chí Minh, Incoterms 2010”; trong hợp đồng V và S không thỏa thuận về luật áp dụng Trước tiên, phải chứng minh đây là Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có
“)Ếu 1Ô Hước ngoài ”
LTM 2005 không sử dụng thuật ngữ mua bán hàng hóa có “yếu 0Õ rước ngoài ” mà là “mua bán hàng hóa quốc tế”, được quy định từ Điều 28 đến Điều 30 LTM 2005 Từ đó, tiêu chí để xác định “yếu /ố nước ngoài” trong mua ban hang hoá quốc tế của LTM 2005 là có sự chuyền dịch hàng hóa từ lãnh thổ Việt Nam sang nước ngoài hoặc khu vực hải quan riêng và ngược lại từ nước ngoài hoặc khu vực hải quan riêng vào trong lãnh thô Việt Nam hay còn được gọi là sự chuyên dịch
hàng hóa qua biên giới Việt Nam với nước ngoài