Hợp Đồng vô hiệu do không tuân thủ quy Định về hình thức theo pháp luật việt nam

Hợp đồng lập thành văn bản a Các hợp đồng phải lập thành văn bản theo quy định pháp luật So với BLDS 2005, BLDS 2015 không đề cập đến hình thức văn bản đơn thuần, tức văn bản không có

CAO THẢO NGUYÊN

HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH

VỀ HÌNH THỨC THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

CAO THẢO NGUYÊN

HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH

VỀ HÌNH THỨC THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS TRẦN THANH HƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2021

quy định về hình thức theo pháp luật Việt Nam” là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của TS Trần Thanh Hương Các kết quả nghiên cứu trong luận văn do tôi tự tìm hiểu; các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Các kết quả này chưa từng được công bố trong bất kỳ nghiên cứu nào khác./

TÁC GIẢ

Cao Thảo Nguyên

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS 2005 Bộ luật dân sự năm 2005

BLDS 2015 Bộ luật dân sự năm 2015

BLTTDS 2015 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

LTM 2005 Luật Thương mại năm 2005

QSDĐ Quyền sử dụng đất

TANDTC Tòa án nhân dân tối cao

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

MỤC LỤC Trang

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 3

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 4

3.1 Mục đích nghiên cứu 4

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu 4

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

4.1 Đối tượng nghiên cứu 5

4.2 Phạm vi nghiên cứu 5

5 Phương pháp nghiên cứu 5

6 Kết cấu của đề tài 6

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC 7

1.1 Khái quát về hình thức của hợp đồng 7

1.1.1 Hợp đồng lập thành văn bản 7

1.1.2 Hợp đồng phải công chứng, chứng thực 10

1.1.3 Hợp đồng phải đăng ký 11

1.1.4 Định hướng hoàn thiện các quy định về hình thức của hợp đồng 13

1.2 Khái quát về hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 17

1.2.1 Khái niệm hợp đồng vô hiệu và hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định

về hình thức 171.2.2 Ý nghĩa pháp lý của việc xác định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 191.2.3 Giá trị pháp lý của hình thức hợp đồng theo quy định một số nước 201.2.4 Quy định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo BLDS 2015 251.2.4.1 Mối quan hệ giữa hình thức hợp đồng với hiệu lực hợp đồng 251.2.4.2 Các trường hợp loại trừ của hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định

về hình thức 28

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 38 CHƯƠNG 2 HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC 40

2.1 Khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận 40

2.1.1 Khôi phục lại tình trạng ban đầu 412.1.2 Hoàn trả cho nhau những gì đã nhận 43

2.2 Bồi thường thiệt hại khi hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 47

2.2.1 Việc xác định lỗi khi hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 472.2.2 Những hạn chế trong quy định của pháp luật về việc xác định lỗi và thiệt hại khi hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 502.2.3 Kiến nghị hoàn thiện quy định về việc xác định lỗi và bồi thường thiệt hại khi hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 53

2.3 Thẩm quyền và thời hiệu yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 53

2.3.1 Thẩm quyền tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 532.3.2 Thời hiệu yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức 54

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 61

KẾT LUẬN 63

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN PHỤ LỤC

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng là một trong những phương tiện pháp lý chủ yếu để cá nhân, tổ chức trao đổi lợi ích nhằm thỏa mãn các nhu cầu nhân sinh Hợp đồng cũng đóng vai trò quan trọng trong quá trình vận hành của nền kinh tế, vì nó là hình thức pháp

lý cơ bản của sự trao đổi hàng hóa trong xã hội Xã hội càng phát triển, hợp đồng ngày càng được sử dụng như là một chuẩn mực ứng xử phổ biến giữa tư nhân với nhau, giữa tư nhân với cơ quan nhà nước, thậm chí là giữa xã hội với nhà nước trong các lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại và trong nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống

Ngày nay, chế định hợp đồng trở thành một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam Nói đến hợp đồng, trước hết phải nói đến sự thỏa thuận,

sự thỏa thuận này phải dựa trên nguyên tắc tự do, có nghĩa là ý chí của các bên được thể hiện một cách tự do, không chịu bất kỳ một sự tác động nào Tuy nhiên, để lợi ích của các chủ thể không ảnh hưởng đến lợi ích của nhau thì pháp luật ra đời nhằm điều chỉnh các mối quan hệ xã hội nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng Trong giai đoạn từ năm 1989 đến nay, Việt Nam đã ban hành và dần hoàn thiện các văn bản pháp luật nhằm phù hợp với thực tiễn quan hệ hợp đồng như: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989), BLDS 1995, BLDS 2005, BLDS 2015

Pháp luật phải tôn trọng đúng chỗ và giới hạn đúng chỗ đối với việc vận hành của xã hội và của hợp đồng Trên cơ sở đó, pháp luật đưa ra các quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng trong một số trường hợp được cho là cần thiết Quy định này nhằm bảo đảm cho các bên có sự suy xét cẩn trọng về những vấn đề được thỏa thuận Mặt khác, các hình thức bắt buộc là những hình thức rõ ràng như văn bản hoặc thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký giúp xác nhận tính hợp pháp của một số nội dung trong hợp đồng Quy định này giúp hạn chế những tranh chấp

có thể xảy ra liên quan đến vấn đề hình thức hợp đồng không rõ ràng, nội dung hợp đồng vi phạm quy định pháp luật, đảm bảo các giao dịch diễn ra thuận lợi trong

từng điều kiện Tuy nhiên, hiện nay quy định về hình thức bắt buộc và hậu quả pháp

lý hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo pháp luật Việt Nam bộc lộ nhiều điểm hạn chế, chưa phù hợp với thực tế, tạo ra sự gò bó bất hợp

lý và gây ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của các bên giao kết Tình trạng tồn tại nhiều quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng, quy định hợp đồng vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức có thể bị Tòa án tuyên bố vô hiệu tạo nguy cơ một bên có thể lợi dụng để bội ước một cách hợp pháp, thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức là những điểm bất cập của pháp luật cần được nghiên cứu làm rõ và đề xuất các giải pháp pháp lý nhằm khắc phục, hoàn thiện

Quy định về vấn đề hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức còn mang tính rập khuôn, thiếu mềm dẻo, không xem xét bản chất sự việc trong từng trường hợp cụ thể Pháp luật tạo ra nhiều “cửa ải” mà các bên trong hợp đồng phải vượt qua để bảo vệ sự thỏa thuận đã xác lập với ý chí tự nguyện chỉ vì lý

do thỏa thuận đó không được thể hiện dưới hình thức phù hợp quy định Trong khi

đó, mục đích chính của quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng là bảo vệ quyền lợi của các bên, ngăn chặn phát sinh tranh chấp xuất phát từ hành vi cẩu thả khi thực hiện giao kết Thực tế, việc hạn chế quyền thỏa thuận về hình thức hợp đồng trong trường hợp không cần thiết sẽ gây hệ quả tiêu cực đến sự thành công của việc thực hiện hợp đồng Hơn nữa, trong thời điểm hiện nay, Việt Nam đã và đang trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, “một sân chơi chung” cần có “một luật chơi chung” Do đó, xây dựng một hệ thống pháp luật hoàn thiện, phù hợp với thực tiễn trong nước và tương đồng với thế giới là nhiệm vụ cấp thiết để thúc đẩy quá trình hội nhập

Từ những lý do trên, với việc nêu ra các hạn chế, bất cập trong thực tiễn quy định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức và nghiên cứu đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật về vấn đề này, người viết lựa chọn đề tài

“Hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo pháp luật Việt

Nam” làm luận văn Thạc sĩ Luật học Đây là vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực tiễn

cấp thiết trong giải quyết tranh chấp hợp đồng vô hiệu hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Chế định hợp đồng vô hiệu đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ dưới những góc độ khác nhau Đối với chế định hợp đồng, một trong những vấn đề được giới nghiên cứu cũng như giới thực tiễn quan tâm là hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Trong thời gian qua đã có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu về các vấn đề liên quan đến hình thức của hợp đồng, quyền tự do hợp đồng thông qua quyền lựa chọn hình thức giao kết cũng như vấn đề hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức; có thể kể đến các bài viết, công trình cụ thể sau:

Luận án tiến sĩ Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng

kinh tế vô hiệu (2009) và bài viết Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (2002) của PGS.TS Lê Thị Bích Thọ, Trường Đại học Luật

TP HCM đã chỉ ra những điểm bất cập của quy định đương thời về hình thức hợp đồng kinh tế và hợp đồng kinh tế vô hiệu

Những vấn đề cần lưu ý khi áp dụng Điều 129 BLDS về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức của Nguyên Phó Chánh án Tòa án

nhân dân tối cao Tưởng Duy Lượng (2018); Một số vấn đề về hợp đồng vô hiệu

trong pháp luật tư hiện hành của Việt Nam của Nguyễn Hồng Hải (2018); Hình thức hợp đồng kinh nghiệm pháp luật các nước và bài học cho Việt Nam của ThS

Phạm Quý Đạt (2015); Hình thức bắt buộc của hợp đồng trong pháp luật dân sự

Việt Nam: Những bất cập và hướng hoàn thiện của PGS.TS Đỗ Văn Đại (2013); Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

của PGS.TS Dương Anh Sơn và TS Lê Minh Hùng (2010); Luận án Tiến sĩ Hiệu

lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam của Lê Minh Hùng (2010):

các công trình nghiên cứu đã chỉ ra ý nghĩa quan trọng nhất của hình thức hợp đồng

là chứng cứ về việc hợp đồng đã được ký kết

Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức (2016); Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS 2015 (2016) của PGS.TS Đỗ Văn

Đại: các công trình đã phân tích rõ sự thay đổi của BLDS 2015 so với BLDS 2005 trong quy định về vấn đề hình thức, thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu về hình thức, cách tính thời hiệu và hệ quả của việc hết thời hiệu

Mỗi công trình nghiên cứu trên đều có giá trị học thuật khi chỉ rõ những điểm hạn chế, bất hợp lý của pháp luật qua mỗi thời kỳ, trên cơ sở đó đưa ra các đề xuất hoàn thiện pháp luật hợp đồng Việt Nam về vấn đề hình thức hợp đồng Tuy nhiên, từ khi BLDS 2015 có hiệu lực, pháp luật đã có sự thay đổi các quy định về vấn đề tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức thì hầu như chưa có công trình nào nghiên cứu sâu và có hệ thống về trường hợp này

Từ thực tế trên, thông qua việc thực hiện đề tài nghiên cứu, người viết muốn phân tích làm rõ quy định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định hình thức trong BLDS 2015 và các văn bản pháp luật hiện hành, chỉ ra những điểm bất cập và đưa ra hướng đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật nhằm phát huy quyền tự do thỏa thuận hợp lý giữa các chủ thể, phù hợp với tình hình thực tế ở Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục đích trên, luận văn đặt ra những nhiệm vụ nghiên cứu sau: Phân tích và lý giải nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo pháp luật dân sự Việt Nam và một số nước trên thế giới

Nghiên cứu các học thuyết về quyền tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng, liên quan trực tiếp đến quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng và hạn chế quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng

Trên cơ sở học hỏi kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới và nghiên cứu thực trạng quy định Việt Nam, đề xuất phương hướng hoàn thiện các quy định pháp luật trong nước về hình thức bắt buộc của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Các vấn đề lý luận, quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật Việt Nam về hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Trong phạm vi đề tài, người viết tập trung nghiên cứu lý luận; phân tích, bình luận và đánh giá quy định hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do không tuân thủ quy định

về hình thức theo pháp luật Việt Nam hiện hành Người viết không nghiên cứu vấn

đề điều kiện có hiệu lực về hình thức của hợp đồng có yếu tố nước ngoài

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được mục tiêu đề ra, trong suốt quá trình nghiên cứu, người viết đã vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, Tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật Trong mỗi chương của luận văn, người viết đã sử dụng kết hợp nhiều phương pháp, cụ thể:

Chương 1: Kết hợp phương pháp phân tích và phương pháp so sánh, đối chiếu với các học thuyết, quan điểm lý luận của các học giả, pháp luật trong và ngoài nước về quyền tự do hợp đồng và giới hạn tự do hợp đồng để đưa ra ý nghĩa của quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng Đồng thời kết hợp áp dụng phương pháp phân tích câu chữ các quy định Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng quy định đó để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật

Chương 2: Áp dụng phương pháp phân tích các quy định Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng quy định đó Trên cơ sở so sánh, tổng hợp ưu điểm của pháp luật Việt Nam và các nước về vấn đề hình thức hợp đồng đưa ra các đề xuất hoàn thiện pháp luật

6 Kết cấu của đề tài

Ngoài lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của

Luận văn “Hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo pháp

luật Việt Nam” gồm hai chương:

Chương 1: Khái quát về hình thức của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Chương 2: Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG

VÔ HIỆU DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC

1.1 Khái quát về hình thức của hợp đồng

Hợp đồng là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng mỗi chủ thể đều có ý chí của mình Khi ý chí của các bên có sự trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thoả thuận của các bên được thể hiện bằng những hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí của họ: có thể bằng lời nói, có thể bằng hành vi và có thể bằng văn bản1 Các hình thức thể hiện ý chí đó được gọi là hình thức của hợp đồng Theo nguyên tắc thì các bên có quyền lựa chọn hình thức thể hiện ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của tự do hợp đồng – tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng Tùy điều kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thức phù hợp Tuy nhiên, để hạn chế đến mức thấp nhất các tranh chấp và đảm bảo nhu cầu quản lý nhà nước pháp luật khuyến nghị hoặc bắt buộc hình thức của hợp đồng phải bằng văn bản, văn bản có chứng thực

1.1.1 Hợp đồng lập thành văn bản

a) Các hợp đồng phải lập thành văn bản theo quy định pháp luật

So với BLDS 2005, BLDS 2015 không đề cập đến hình thức văn bản đơn thuần, tức văn bản không có công chứng, chứng thực trong quy định về hình thức bắt buộc của giao dịch dân sự.2 Tuy nhiên, một số quy định của BLDS 2015 và các luật khác vẫn quy định về hình thức văn bản của hợp đồng như Khoản 2, Điều 453

bản hoặc bằng hành vi cụ thể Trong trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”

thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó

về hợp đồng mua trả chậm hoặc trả dần phải được lập thành văn bản; Khoản 2 Điều

504 quy định “Hợp đồng hợp tác phải được lập thành văn bản”; Điều 502 hợp đồng

về quyền sử dụng đất LTM 2005 cũng quy định rất nhiều loại hợp đồng khác phải lập thành văn bản như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Điều 27), hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo (Điều 110), Bên cạnh

đó, quy định về hợp đồng phải lập thành văn bản còn tồn tại trong nhiều luật khác

Có thể thấy BLDS 2015 không đề cập quy định về hình thức bắt buộc của giao dịch dân sự nói chung nhưng tại các quy định về các loại giao dịch dân sự cụ thể luật vẫn thể hiện Do các quy định này là các quy định mang tính chất mệnh lệnh nên tất nhiên các bên khi tham gia xác lập giao dịch phải tuân thủ Mặt khác, theo Khoản 1 Điều 129 BLDS 2015 thì hình thức văn bản theo đúng quy định của luật là một trong những điều kiện có hiệu lực về hình thức của hợp đồng mà các bên phải tuân thủ

b) Mục đích của việc lập hợp đồng bằng văn bản

Về hình thức văn bản, trong quy định của pháp luật không đề cập cụ thể như thế nào là văn bản Theo từ điển tiếng Việt, “văn bản là một chuỗi ký hiệu ngôn ngữ hay những ký hiệu thuộc một hệ thống nào đó, làm thành một chỉnh thể mang nội dung ý nghĩa trọn vẹn”.3 Theo nghĩa bao quát, có thể nói văn bản là một vật chất chứa đựng chữ viết, thông tin có thể xác định được Ngoài ra, từ thực tiễn của sự tiến bộ khoa học công nghệ, pháp luật đã ghi nhận giao dịch thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu cũng được coi là giao dịch bằng văn bản (Khoản 1 Điều 119 BLDS 2015) Sự ghi nhận pháp lý này đã tạo thêm sự ổn định,

an toàn trong các giao dịch, đáp ứng nhu cầu thực hiện giao dịch nhanh chóng, giảm được chi phí giao dịch, thời gian và công sức của các bên

Hình thức văn bản được quy định nhằm mục đích giúp các bên thể hiện rõ ràng, cụ thể ý chí giao kết của mình, tránh trường hợp xảy ra tranh chấp và trong

trường hợp xảy ra tranh chấp thì hợp đồng thể hiện dưới hình thức văn bản sẽ là bằng chứng hữu hiệu để chứng minh nội dung giao kết giữa các bên So với các hình thức bắt buộc khác như công chứng, chứng thực, đăng ký thì hình thức văn bản

là hình thức bắt buộc đơn giản nhất Hình thức này không có sự can thiệp của cơ quan tổ chức có thẩm quyền trong quá trình xác lập hợp đồng, các bên chỉ phải thể hiện sự nhất trí về các nội dung thỏa thuận dưới hình thức văn bản Ý nghĩa quan trọng nhất của hình thức văn bản là vai trò chứng cứ chứng minh thực tế Khi một hợp đồng được ghi nhận rõ ràng, cụ thể với chữ ký, con dấu, thể hiện sự chấp thuận của các bên thì cơ hội được thực thi dưới sự công nhận của pháp luật sẽ cao hơn nhiều

c) Hạn chế trong các quy định về hợp đồng lập thành văn bản

Vấn đề cần xem xét là pháp luật quy định về rất nhiều loại hợp đồng phải tuân thủ quy định về hình thức văn bản Đơn cử theo quy định tại Khoản 2 Điều 195 LTM 2005 hợp đồng dịch vụ quảng cáo phải được lập thành văn bản Trong thực tế, cùng với sự bùng nổ của trình độ khoa học kỹ thuật hiện nay đã xuất hiện rất nhiều loại hình quảng cáo đa dạng, phức tạp Ví dụ, hình thức quảng cáo sản phẩm trên mạng xã hội Facebook thông qua các fanpage hoặc thông qua trang cá nhân của những người nổi tiếng Đây là một hình thức quảng cáo mới, xuất hiện phổ biến, được thực hiện một cách nhanh chóng và tỏ ra hiệu quả trong những năm gần đây.4

Trong thực tế, vì lý do các bên đã tiến hành giao dịch nhiều lần, đã có sự tin tưởng nhất định vào đối phương và xuất phát từ nhu cầu cần tiến hành giao dịch nhanh chóng nên các giao dịch tiếp sau đó các bên có thể tiến hành thỏa thuận thông qua lời nói Đó là tình hình thực tế hiện nay, tuy nhiên, theo quy định hiện hành, hợp đồng quảng cáo này có nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu do hình thức khi có yêu cầu

triệu người dùng Facebook hoạt động hàng tháng, xếp ở vị trí thứ 7 trên thế giới.” – Theo Báo Dân trí, Việt

Nam có số lượng người dùng Facebook lớn thứ 7 trên thế giới,

16/5/2020

Chế tài này dễ bị bên thiếu thiện chí trong việc tiến hành thực hiện hợp đồng nhằm mục đích vụ lợi cá nhân

1.1.2 Hợp đồng phải công chứng, chứng thực

a) Các hợp đồng phải công chứng, chứng thực theo quy định pháp luật

Một số hợp đồng phải được thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực khi giao kết như: Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp (Điểm b Khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai 2013)5; hợp đồng mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại (Khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở 2014)6; hợp đồng kinh doanh bất động sản giữa các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân (thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản) với quy mô nhỏ, không thường xuyên không phải thành lập doanh nghiệp nhưng mang tính chất chuyên nghiệp, nhằm mục đích sinh lợi (Khoản 2 Điều 17 Luật Kinh doanh bất động sản 2014) Có thể thấy các loại hợp đồng phải công chứng, chứng thực hầu hết là các hợp đồng giao dịch tài sản lớn như đất đai, nhà ở

b) Mục đích của việc hợp đồng phải công chứng, chứng thực

Mục đích của việc công chứng, chứng thực thể hiện ở bản chất và vai trò của hoạt động công chứng, chứng thực.7 Việc công chứng, chứng thực hợp đồng nhằm

quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên

tình thương; mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà

ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chức, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu

hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản, tình chính xác, hợp pháp, không trai đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”

Khoản 4, Điều 2 Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015: “Chứng thực hợp đồng, giao dịch

là việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định này chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết

đảm bảo tính hợp pháp, xác thực một số vấn đề trong hợp đồng như chủ thể, nội dung, đối tượng giao kết, sự tự do ý chí của các bên Điều này nhằm hạn chế các tranh chấp có thể xảy ra về các vấn đề nêu trên

Trong thực tiễn, thủ tục công chứng, chứng thực đã thể hiện vai trò của mình trong việc góp phần đảm bảo an toàn pháp lý Đơn cử, trong trường hợp công chứng, chứng thực hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Quyền sử dụng đất

là một quyền đặc biệt vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước thống nhất quản

lý Xuất phát từ yêu cầu đảm bảo sự quản lý của nhà nước trong lĩnh vực đất đai và đảm bảo tính hợp pháp của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất nên pháp luật đã đưa ra quy định hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực và đáp ứng các điều kiện khác (Điều 188 Luật Đất đai 2013) Với các yêu cầu của Điều 188, các chủ thể nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất khó có thể tự mình kiểm tra tính chính xác, đầy đủ của các điều kiện mà pháp luật bắt buộc,

từ đó dễ dẫn đến trường hợp bị lừa dối Đối với công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn thì việc công chứng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất sẽ giúp đảm bảo tính hợp pháp về mặt chủ thể ký kết (về năng lực hành vi dân

sự, về quyền sử dụng đối với đối tượng chuyển nhượng, ý chí tự nguyện), nội dung hợp đồng (có vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch có phù hợp với quy định của pháp luật), đối tượng giao dịch là quyền sử dụng đất có đủ điều kiện giao dịch hay không (Điều 40 Luật Công chứng 2014) Điều này nhằm hạn chế xảy ra những tranh chấp có thể xảy ra về các vấn đề đã được công chứng viên thẩm định, xác nhận

1.1.3 Hợp đồng phải đăng ký

Theo Từ điển Tiếng Việt, “đăng ký là ghi vào sổ của cơ quan quản lý để chính thức được công nhận cho hưởng quyền lợi hay thi hành nghĩa vụ.”8 Hiện nay, pháp luật không đưa ra định nghĩa về “đăng ký”, tuy nhiên dựa vào quy định về các

hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch.”

trường hợp phải đăng ký như đăng ký quyền sử dụng đất, đăng ký hợp đồng chuyển

giao công nghệ, có thể khái quát khái niệm “đăng ký” như sau: Đăng ký là sự ghi

nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về các nội dung khai báo của cá nhân,

tổ chức thực hiện đăng ký, việc đăng ký là căn cứ để các chủ thể bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

a) Các hợp đồng phải đăng ký theo quy định pháp luật

Trong số các hợp đồng phải được đăng ký có thể kể đến hợp đồng chuyển quyền sở hữu tàu biển (Điều 36 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2013), hợp đồng thế chấp tàu biển (Điều 39 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2013), hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp (Khoản 1 Điều 148 Luật Sở hữu trí tuệ 2005), hợp đồng chuyển giao công nghệ (Khoản 1 Điều 31 Luật chuyển giao công nghệ 2017) Các loại hợp đồng mà pháp luật đòi hỏi phải được đăng ký là các hợp đồng có giá trị lớn, tài sản chuyển giao trong hợp đồng là loại tài sản đặc biệt

b) Vai trò của việc thực hiện đăng ký hợp đồng

Không thể phủ nhận vai trò của việc quy định về đăng ký hợp đồng bắt buộc trong các trường hợp cần thiết Đơn cử trường hợp đăng ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp, theo quy định tại Khoản 1, Điều 148 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi bổ sung 2009: “Đối với các loại quyền sở hữu công nghiệp được xác lập trên cơ sở đăng ký theo quy định tại Điểm a, Khoản 3, Điều 6 của Luật này, hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp chỉ có hiệu lực khi đã được đăng ký tại cơ quan quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp.” Quyền

sở hữu công nghiệp được nhà nước bảo hộ chủ yếu thông qua hình thức đăng ký và được Cục Sở hữu trí tuệ cấp văn bằng bảo hộ (Điểm a Khoản 3 Điều 6 Luật Sở hữu trí tuệ 2005) Việc đăng ký sẽ bảo đảm được tính hợp pháp của hợp đồng chuyển nhượng, đồng thời tạo hiệu lực đối kháng với bên thứ ba khi quyết định cấp Giấy chứng nhận đăng ký hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp được công bố

trên Công báo sở hữu công nghiệp.9 Khác với quyền sở hữu đối với các tài sản hữu hình, quyền sở hữu công nghiệp là quyền sở hữu đối với tài sản vô hình Với đặc tính khó nắm bắt, khó xác định và giá trị kinh tế lớn nếu không quy định đăng ký chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp thì quyền sở hữu công nghiệp rất dễ bị xâm phạm Quy định về việc đăng ký còn hạn chế các tranh chấp diễn ra trong lĩnh vực này

Thực tế cho thấy trong lĩnh vực dân sự tồn tại rất nhiều tập quán, thói quen

do quá trình mua bán, trao đổi, hợp tác lâu dài, lặp đi lặp lại giữa các bên, từ đó, uy tín và sự tin tưởng được hình thành và trở thành yếu tố đặc trưng trong quan hệ dân

sự Trong nhiều trường hợp các bên tiếp tục thực hiện các giao dịch trên cơ sở các thói quen đã hình thành trước đó mà không thực hiện theo các hình thức hợp đồng bắt buộc vì vậy trong một số trường hợp theo pháp luật hiện hành, các hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức đó có nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu Từ thực tế trên, hình thức bắt buộc của hợp đồng đặt ra nhằm mục đích chính là hạn chế việc xảy ra các tranh chấp không đáng có, góp phần ổn định các giao dịch quan trọng Tuy nhiên, pháp luật hiện hành cũng còn tồn tại quá nhiều quy định về hình thức hợp đồng chưa hợp lý với điều kiện thực tiễn

1.1.4 Định hướng hoàn thiện các quy định về hình thức của hợp đồng

• Thứ nhất, luật chỉ nên quy định hình thức bắt buộc trong những trường hợp

đặc biệt

Hệ thống luật Việt Nam hiện nay còn tồn tại nhiều quy định không cần thiết

về hình thức bắt buộc của hợp đồng Ví dụ như quy định hợp đồng dịch vụ quảng cáo phải được lập thành văn bản (Khoản 2 Điều 195 Luật Thương mại 2005).10

Trong bối cảnh hợp đồng vi phạm quy định về hình thức có thể bị tuyên bố vô hiệu

9 Mục 1, Chương II Thông tư số 01/2007/TT-BKHCN ngày 14/02/2007 hướng dẫn thi hành nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của luật sở hữu trí tuệ về sở hữu công nghiệp

10 Xem lại mục 1.1.1 Hợp đồng lập thành văn bản

thì việc quy định về hình thức bắt buộc một cách rập khuôn, tùy tiện sẽ gây khó khăn nhất định đối với việc ký kết, thực hiện hợp đồng Nhiều tác giả có đồng quan điểm cho rằng BLDS cần hạn chế quy định cứng nhắc về những loại hợp đồng phải

ký kết dưới hình thức bắt buộc Pháp luật nên đề cao quyền tự thỏa thuận của các bên có quyền lựa chọn hình thức khi thực hiện hợp đồng phù hợp.11

Vấn đề đặt ra là cần rà soát tất cả các quy định bắt buộc về hình thức hợp đồng đang tồn tại trong các luật hiện hành, cân nhắc trong việc thêm hay loại bỏ những loại hợp đồng phải tuân thủ quy định bắt buộc về hình thức Dựa trên nguyên tắc tự do và nguyên nhân giới hạn tự do, loại hợp đồng bị bắt buộc phải tuân thủ một hình thức nào đó phải là loại hợp đồng đặc biệt Sự đặc biệt có thể đến từ tài sản giao dịch như quyền sử dụng đất (loại tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân, đặt dưới sự quản lý thống nhất của nhà nước); quyền sở hữu tàu bay, tàu biển (phương tiện giao thông có khả năng gây ảnh hưởng lớn trong quá trình sử dụng); quyền sở hữu công nghiệp, quyền sở hữu công nghệ (loại tài sản khó nắm bắt dưới dạng vật chất, dễ bị xâm phạm) Do đó, đối với các hợp đồng mang các đặc điểm sau thì luật

nên quy định về hình thức bắt buộc: i) Tài sản giao dịch có giá trị lớn; ii) Có khả

năng gây ảnh hưởng lớn đến xã hội trong quá trình sử dụng; iii) Người mua, người nhận chuyển nhượng khó xác định tình trạng tài sản trong giao dịch (người mua không xác định được những thông tin người bán cung cấp có đúng hay không)

Mặt khác, pháp luật cần quy định trình tự thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký thuận lợi, dễ dàng Bởi vì “muốn ràng buộc người dân vào một nghĩa vụ nào đó, nhà chức trách phải bảo đảm rằng người dân sẽ không gặp bất kỳ một trở ngại nào trong quá trình thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt những trở ngại có nguồn gốc

từ tình trạng nặng nề, quan liêu của bộ máy hành chính”.12 Vì vậy, khi pháp luật quy

Nhà nước và Pháp luật, số 5,53; Nguyễn Minh Oanh (2015), “Góp ý dự thảo BLDS (sửa đổi) phần giao dịch

dân sự”, Tạp chí Luật học, số 10, 53

12 Nguyễn Ngọc Điện (2013), “Đăng ký bất động sản tại Việt Nam – các vấn đề lý luận và thực

tiễn”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp điện tử,

http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/111ang-ky-bat-111ong-san-tai-viet-nam-2013-cac-van-111e-ly-luan-va-thuc-tien, truy cập ngày 17/5/2020

định về trình tự thủ tục thực hiện nhanh chóng và chi phí thực hiện hợp lý, người dân sẽ tự nguyện tuân thủ các hình thức hợp đồng theo quy định để tự bảo vệ quyền lợi của mình

• Thứ hai, ngoài những trường hợp bắt buộc, pháp luật nên tăng cường quy

định về việc xác lập hợp đồng dưới các hình thức rõ ràng là “quyền” hơn là “nghĩa vụ”

Việc quy định theo hướng các bên thực hiện giao kết hợp đồng dưới các hình thức rõ ràng, mạch lạc là “quyền”, có nghĩa là khi người tham gia giao dịch có nghi ngờ về tính hợp pháp của hợp đồng hoặc phòng ngừa trường hợp đối phương bội ước thì có quyền lập hợp đồng dưới các hình thức bằng văn bản, văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký Hướng quy định này đã được thể hiện trong Luật Nhà

ở (Khoản 2, Điều 122), Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản (Khoản 2 Điều 17) Với quy định của Điều 17 Luật Kinh doanh bất động sản, các bên được quyền công chứng, chứng thực giao dịch bất động sản để hưởng những ưu điểm của công chứng, chứng thực Ngược lại, nếu hợp đồng không công chứng, chứng thực thì giao dịch bất động sản cũng không bị vô hiệu và các bên cũng không bắt buộc phải thực hiện.13 Theo quy định hiện hành về việc các bên được phép tùy nghi trong việc thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực đối với các trường hợp một bên trong giao dịch là tổ chức kinh doanh bất động sản xuất phát từ thực tế tổ chức kinh doanh bất động sản khi muốn thực hiện kinh doanh phải đảm bảo các điều kiện luật định (Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản 2014), đồng thời, họ phải thực hiện các thủ tục theo quy định trước khi bán bất động sản ra thị trường (Điều 6, Điều 12, Điều 13 Luật Kinh doanh bất động sản 2014) Vì vậy các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đã thực hiện xét duyệt trước về tư cách chủ thể cũng như bất động sản được giao dịch Thủ tục công chứng, chứng thực đối với từng hợp đồng không còn mang nhiều ý nghĩa trong việc bảo vệ bên giao dịch với tổ chức kinh doanh bất động sản

tử Chính phủ,

http://baochinhphu.vn/Lay-y-kien-nhan-dan-ve-du-thao-Van-ban-quy-pham-phap-luat/Bo-bat-buoc-cong-chung-giao-dich-bat-dong-san-Nen-hay-khong/164901.vgp, truy cập ngày 17/5/2020

Tuy nhiên, nếu các bên có sự nghi ngờ và mong muốn đảm bảo chắc chắn về hợp đồng được ký kết, họ có quyền tiến hành thủ tục công chứng, chứng thực như một biện pháp bảo vệ lợi ích của mình

Xuất phát từ tinh thần đó, đối với các hợp đồng không yêu cầu về hình thức pháp luật nên quy định theo hướng khuyến khích và định hướng việc thực hiện giao kết hợp đồng bằng các hình thức rõ ràng, minh bạch Cụ thể luật nên đưa ra quy

định: “Đối với các hợp đồng không bắt bắt buộc về hình thức, việc các bên ký kết

theo hình thức rõ ràng như bằng văn bản, văn bản có công chứng, chứng thực sẽ tăng khả năng viện dẫn trong trường hợp xảy ra tranh chấp.”

• Thứ ba, tăng cường quản lý nhà nước đối với hợp đồng thông qua các biện

pháp khác, đặc biệt là đánh vào lợi ích tài chính của chủ thể vi phạm.

Ví dụ, đối với trường hợp cố ý trốn thuế khi các bên không thực hiện công chứng, chứng thực: Ông A hành nghề môi giới bất động sản, ông A mua nhà của B với mục đích kinh doanh, A lập hợp đồng và yêu cầu B để trống các thông tin về người mua, thời điểm mua bán A giao tiền cho B, yêu cầu B ký vào giấy nhận tiền

A có thể bán ngôi nhà qua nhiều chủ khác và chỉ điền thông tin giao dịch của người mua cuối cùng Nếu có xảy ra tranh chấp A có thể yêu cầu Tòa án công nhận tính hợp pháp của giao dịch Bằng cách này, A không phải làm thủ tục sang tên, trốn được các loại thuế đối với việc chuyển nhượng bất động sản Đây là một trường hợp phổ biến trong thực tế Tuy nhiên, trong trường hợp này pháp luật có thể tăng cường khả năng răn đe nếu đặt ra mức xử phạt cao đối với hành vi trốn thuế và tiến hành truy thu thuế, theo đó, tổng số tiền bị phạt và truy thu sẽ cao hơn lợi ích mà chủ thể

vi phạm đạt được nếu thực hiện hành vi Từ đó, chủ thể vi phạm phải cân nhắc giữa lợi ích đạt được và các nguy cơ rủi ro có thể xảy ra

• Thứ tư, pháp luật còn có thể phát triển hình thức quản lý các giao dịch thông

qua công cụ ngân hàng

Đối với các giao dịch lớn, tài sản đặc biệt, pháp luật nên quy định giao dịch phải được thực hiện qua ngân hàng để đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng, chống hành

vi gian lận thuế, đồng thời đảm bảo hạn chế rủi ro cho các bên tham gia giao dịch Hiện nay, Nghị định 222/2013/NĐ-CP ngày 31/12/2013 của Chính Phủ về thanh toán bằng tiền mặt đã quy định một số giao dịch không được thanh toán bằng tiền mặt Cụ thể, các tổ chức, cá nhân không thanh toán bằng tiền mặt trong các giao dịch chứng khoán trên Sở giao dịch chứng khoán cũng như trong các giao dịch chứng khoán đã đăng ký, lưu ký tại Trung tâm Lưu ký chứng khoán không qua hệ thống giao dịch của Sở giao dịch chứng khoán (Điều 5 Nghị định 222/2013/NĐ-CP ngày 31/12/2013 về thanh toán tiền mặt) Trong giao dịch tài chính doanh nghiệp cũng quy định không thanh toán bằng tiền mặt trong các giao dịch góp vốn và mua bán, chuyển nhượng phần vốn góp vào doanh nghiệp Các doanh nghiệp không phải

tổ chức tín dụng cũng không sử dụng tiền mặt khi vay và cho vay lẫn nhau (Điều 6 Nghị định 222/2013/NĐ-CP ngày 31/12/2013 về thanh toán tiền mặt) Quy định này tạo tiền đề cho việc thực hiện lộ trình phát triển hình thức thanh toán qua ngân hàng đối với các giao dịch có giá trị lớn nhằm đảm bảo tính an toàn trong giao dịch Với việc phát triển quy định giao dịch qua ngân hàng trên cơ sở hoàn thiện hệ thống ngân hàng, đồng bộ các quy định liên quan, tạo điều kiện thuận lợi, khuyến khích các bên lựa chọn giao dịch qua ngân hàng như một biện pháp hữu hiệu nhằm bảo vệ lợi ích bản thân, tránh các rủi ro có thể xảy ra

1.2 Khái quát về hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

1.2.1 Khái niệm hợp đồng vô hiệu và hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

a) Khái niệm hợp đồng vô hiệu

Theo từ điển Tiếng Việt “vô hiệu” có nghĩa là không có tác dụng.14 Theo cách hiểu phổ biến và thông dụng, hợp đồng vô hiệu là hợp đồng được ký kết trái

với những quy định của pháp luật hiện hành.15 Pháp luật hợp đồng điều chỉnh nhiều vấn đề liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng trong đó quy định về điều kiện hình thức và nội dung hợp đồng là những vấn đề quan trọng “Nếu trong sự kết lập các khế ước những điều kiện này không được tôn trọng, các khế ước sẽ vô hiệu Nói một cách khác, các khế ước đó phải coi như không được kết lập và vì vậy không thể phát sinh một hiệu lực nào cả.”16 Theo pháp luật hiện hành, giao dịch dân

sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 177 của Bộ luật này thì

vô hiệu, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác (Điều 122 BLDS 2015)

Xuất phát từ bản chất của giao dịch dân sự vô hiệu, người viết đưa ra khái niệm về giao dịch dân sự vô hiệu: “Giao dịch dân sự vô hiệu là loại giao dịch dân sự

mà khi xác lập, các bên (hoặc chủ thể có hành vi pháp lý đơn phương) đã có vi phạm ít nhất một trong các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định dẫn tới hậu quả pháp lý là không làm phát sinh bất kỳ một quyền hay nghĩa vụ dân sự nào thỏa mãn mục đích theo mong muốn của người tham gia giao dịch”

b) Khái niệm hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Đối với các loại giao dịch đơn thuần, chủ thể tham gia có thể lựa chọn bất kỳ hình thức giao dịch nào Nhưng đối với những giao dịch dân sự đặc biệt và có giá trị lớn, pháp luật quy định các giao dịch đó phải tuân thủ một hình thức nhất định và nếu các chủ thể của hợp đồng không tuân thủ các quy định của pháp luật về mặt hình thức thì giao dịch dân sự đó vô hiệu về hình thức

Hiện nay, các nhà làm luật không đưa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức nên có thể hiểu: “Hợp đồng vô hiệu

do không tuân thủ quy định về hình thức là các hợp đồng thuộc trường hợp phải giao kết theo hình thức bắt buộc mà pháp luật quy định nhưng các bên không tuân

số 11, 11

nhất, Nxb Bộ quốc gia giáo dục, Sài Gòn, 216

theo và theo yêu cầu của một hoặc các bên thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác tuyên hợp đồng vô hiệu.”

1.2.2 Ý nghĩa pháp lý của việc xác định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Tự do giao kết hợp đồng hay cụ thể là tự do quyết định hình thức giao kết hợp đồng là nguyên tắc cơ bản và nền tảng của pháp luật hợp đồng Về nguyên tắc hợp đồng có thể được xác lập dưới bất cứ hình thức nào chỉ cần hình thức đó thể hiện đầy đủ ý chí của các bên Tuy nhiên, luật pháp ra đời là nhằm mục đích quản lý trật tự xã hội, đề quyền lợi của người này không ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác và lợi ích chung của xã hội Vì vậy, để quản lý quan hệ xã hội trong lĩnh vực hợp đồng các nhà lập pháp đã đưa ra quy định giới hạn quyền lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng trong một số trường hợp được cho là cần thiết

Việc giới hạn quyền tự do hợp đồng nói chung và giới hạn tự do thỏa thuận hình thức hợp đồng nói riêng được hình thành trên nền tảng các học thuyết về hạn chế quyền tự do tuyệt đối Theo học thuyết này thì “nếu các cá nhân được hoàn toàn

tự do cạnh tranh, tình trạng này sẽ đưa đến kết quả bất công là những phần tử yếu hèn sẽ bị những người mạnh giỏi uy hiếp và trục lợi Trong lãnh vực kinh tế, sự tự

do cạnh tranh cũng sẽ đưa đến những cuộc khủng hoảng kinh tế nghiêm trọng mà chỉ có một sự quy định chặt chẽ mới có thể giải quyết được.”17

Theo GS Vũ Văn Mẫu trong Dân luật Khái luận (1961), hình thức hợp đồng

có bốn nhiệm vụ: i) Các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trọng, cốt để các đương sự chú trọng đặc biệt đến việc mình sắp làm; ii) Các hình thức dẫn chứng Những hình thức có vai trò là sự dẫn chứng trước pháp luật Nếu xảy ra tranh chấp, người muốn đòi quyền lợi phải dẫn chứng quyền lợi ấy (Tòa chỉ chấp nhận hai hình thức chứng cứ: một là có chứng cứ, hai là đối phương tự thừa nhận; iii) Các hình thức cấp tư năng nghĩa là cấp cho người không có tư cách pháp

lý năng lực để có thể thực hiện hành vi pháp lý, nhằm đảm bảo những người chưa

có đầy đủ tư cách pháp lý (như người chưa thành niên) có thể tự mình xác lập giao dịch dân sự; iv) Các hình thức công bố đảm bảo cho người thứ ba biết trong những trường hợp giao dịch có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của họ.18 Bên cạnh đó, có quan điểm khác cho rằng việc quy định hình thức hợp đồng mang ý nghĩa bảo toàn chứng cứ; để khẳng định tính nghiêm túc, tính chắc chắn của sự thể hiện ý chí các bên và để bảo vệ trật tự pháp luật, trật tự công cộng.19

Xuất phát từ vai trò của hình thức trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng, nhất

là một số loại hợp đồng có giá trị lớn, tài sản giao dịch đặc biệt mà pháp luật đưa ra các quy định về hình thức hợp đồng bắt buộc Tuy nhiên, với sự phát triển của các biện pháp quản lý nhà nước đối với hợp đồng ngày càng đa dạng, mềm dẻo và hiệu quả, cũng như sự cởi mở trong tư duy coi trọng quyền tự do hợp đồng mà quyền tự

do lựa chọn hình thức hợp đồng của các chủ thể có xu hướng được mở rộng

1.2.3 Giá trị pháp lý của hình thức hợp đồng theo quy định một số nước

Hầu hết pháp luật các nước đều có quy định điều chỉnh về hình thức hợp đồng Tùy theo quan điểm lập pháp mà các nước xem nhẹ hay đặt nặng điều kiện hình thức trong giao kết hợp đồng Nhưng không có hệ thống pháp luật của nước nào có thể miễn trừ hoàn toàn đòi hỏi về hình thức, song việc có thừa nhận hình thức là điều kiện hiệu lực của hợp đồng hay không lại phụ thuộc cách tiếp cận vấn

đề của pháp luật từng nước.20 Để có cái nhìn cụ thể hơn, người viết tạm thời tiếp cận pháp luật một số quốc gia qua hai trường hợp sau:

• Quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nếu không tuân

thủ hợp đồng có thể bị tuyên bố vô hiệu

Hà Nội

Tạp chí Luật học, số 02, 45

Theo hệ thống pháp luật Đức, mặc dù hình thức của giao dịch cũng có chức năng chứng cứ nhưng vi phạm điều kiện hình thức sẽ đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng Sự giải thích duy nhất đối với việc trói buộc chế tài mạnh như vậy là do nhà làm luật nước này quan tâm tới việc bảo vệ các bên trước những tình huống bất ngờ.21 Tuy nhiên, thực tiễn xét xử ở Đức cho thấy, quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng không được áp dụng một cách máy móc mà tùy thuộc vào hành vi của các bên Thực tế giải quyết tranh chấp liên quan đến mua bán bất động sản, Tòa án Đức thường xem xét hành vi của các bên có phù hợp với nguyên tắc thiện chí hay không xuất phát từ những điều kiện và hoàn cảnh cụ thể.22 Ví dụ, năm 1947 bị đơn chia lô đất thuộc sở hữu của mình thành nhiều lô và cho một số nông dân thuê Bị đơn hứa với những người thuê rằng, sau 05 năm kể từ ngày thuê nếu những người thuê thực hiện chính xác và đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng thuê thì bị đơn sẽ chuyển giao quyền sở hữu các lô đất cho những người thuê Hợp đồng được lập thành văn bản nhưng không chứng thực Năm 1952 một trong số người thuê khiếu kiện yêu cầu bên cho thuê chuyển giao quyền sở hữu đối với lô đất cho người thuê Toà án chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn mặc dù hợp đồng không tuân thủ hình thức theo quy định của pháp luật Trong vụ này, xuất phát từ tình tiết, hoàn cảnh liên quan đến vụ án, Toà án cho rằng, người thuê vì thiếu kinh nghiệm đã tin vào lời hứa của bên cho thuê nên đã thực hiện một số công trình trên lô đất thuê và đã không tận dụng khả năng mua lô đất khác.23 Do đó, Đức đã đưa vào phần chung của

Bộ luật dân sự nguyên tắc giao dịch pháp luật không được thực hiện bằng hình thức hợp pháp, trên nguyên tắc bị vô hiệu hoặc không có giá trị.24 Điều này được lý giải

21 Lê Thị Bích thọ (2002), Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng, Tạp

chí Luật học, số 2, 45

lực của hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(179), 30

tế”, Matxcơva 1998, 75-76

thức theo quy định của pháp luật sẽ vô hiệu Trong trường hợp có sự nghi ngờ, giao dịch hợp pháp thiếu biểu mẫu cũng dẫn đến vô hiệu”, https://www.fd.ulisboa.pt/wp-content/uploads/2014/12/Codigo-Civil-Alemao- BGB-German-Civil-Code-BGB-english-version.pdf

là các đòi hỏi hình thức được dự liệu trước tiên để bảo vệ những người không có kinh nghiệm trước sự bất ngờ cũng như hạn chế phương pháp chứng cứ

• Quy định hình thức chỉ là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng

Các hợp đồng phải tuân thủ các quy định về hình thức nhưng việc không tuân thủ thì không ảnh hưởng đến hiệu lực hợp đồng Việc yêu cầu về mặt hình thức chỉ mang ý nghĩa là chứng cứ hữu hiệu về các điều khoản đã được thỏa thuận một khi xảy ra tranh chấp

Pháp luật của Pháp coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn

là căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng, tức là thực hiện chức năng chứng cứ Việc không tuân thủ hình thức văn bản do luật định không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng mà chỉ làm cho việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng trở nên khó khăn hơn, hay nói cách khác là xác định hiệu lực của hợp đồng trở nên khó khăn

Trong thực tiễn xét xử ở Anh hình thành học thuyết “không thừa nhận quyền chối từ của chủ sở hữu” (proprietary estoppel), theo đó chủ sở hữu đất, một cách trực tiếp hay gián tiếp đã hứa chuyển quyền sở hữu cho người khác thì không được quyền viện dẫn đến sự vô hiệu của lời hứa nếu người được hứa một cách có cơ sở tin vào lời hứa đó nên đã thực hiện một số hành vi và vì thực hiện những hành vi đó nên phải chịu thiệt hại

Pháp luật của Hoa Kỳ, Điều 2-201 UCC25 quy định, hợp đồng mua bán có giá trị từ 5000 USD phải được ký kết bằng văn bản, nếu không tuân thủ hình thức

25 https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:IxrfDeYMRVQJ:https://www.law.cornel l.edu/ucc/2/2-201+&cd=1&hl=vi&ct=clnk&gl=vn

§ 2-201 Formal Requirements; Statute of Frauds

(1) Except as otherwise provided in this section a contract for the sale of goods for the price of $500

or more is not enforceable by way of action or defense unless there is some writing sufficient to indicate that

a contract for sale has been made between the parties and signed by the party against whom enforcement is sought or by his authorized agent or broker A writing is not insufficient because it omits or incorrectly states

a term agreed upon but the contract is not enforceable under this paragraph beyond the quantity

of goods shown in such writing

( 2) Between merchants if within a reasonable time a writing in confirmation of the contract and sufficient against the sender is received and the party receiving it has reason to know its contents, it satisfies the requirements of subsection (1) against such party unless written notice of objection to its contents is given within 10 days after it is received

văn bản thì hợp đồng vẫn có thể có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể bảo vệ được quyền lợi của mình tại toà, bởi lẽ không có chứng cứ Từ năm 1982 trong pháp luật của Hoa Kỳ hình thành nguyên tắc: hợp đồng về chuyển quyền sở hữu đối với đất đai vi phạm yêu cầu về hình thức có thể không bị coi vô hiệu, nếu nguyên đơn có đầy đủ cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và đã làm phát sinh hiệu lực,

và trong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện hợp đồng phải được chấp nhận.26 Mặt khác, tại tất cả các bang ở Mỹ, có những quy định yêu cầu rằng một số hợp đồng nhất định phải được lập thành văn bản Các quy định này đều theo khuôn mẫu của một quy định rất sớm của nước Anh thường được nhắc với tên gọi là “quy định về gian lận” Các quy định này tuyên bố rằng một số hợp đồng nhất định, mặc dù đúng luật vẫn sẽ không thể cưỡng chế thi hành trừ khi nguyên đơn muốn thực thi hợp đồng có thể chứng minh được rằng thỏa thuận này được bao hàm trong một văn bản có chữ ký của bên kia Việc không đáp ứng được yêu cầu của một quy định về gian lận có hiệu lực áp dụng sẽ khiến bên bị thiệt hại không thể cầu viện sự giúp đỡ hiệu quả của pháp luật trong trường hợp bên kia không thực thi hợp đồng như đã hứa.27

Về mối liên hệ giữa hình thức văn bản, văn bản có chứng thực với hiệu lực của hợp đồng, pháp luật Liên Bang Nga có lẽ được xây dựng trong sự kết hợp hài hoà giữa các hệ thống pháp luật Nghiên cứu cho thấy rằng, pháp luật Liên Bang Nga có phần coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là chức năng

(3) A contract which does not satisfy the requirements of subsection (1) but which is valid in other respects is enforceable

(a) if the goods are to be specially manufactured for the buyer and are not suitable for sale to others

in the ordinary course of the seller's business and the seller, before notice of repudiation is received and under circumstances which reasonably indicate that the goods are for the buyer, has made either a substantial beginning of their manufacture or commitments for their procurement; or

(b) if the party against whom enforcement is sought admits in his pleading, testimony or otherwise

in court that a contract for sale was made, but the contract is not enforceable under this provision beyond the quantity of goods admitted; or

(c) with respect to goods for which payment has been made and accepted or which have been received and accepted (Sec 2-606)

lực của hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(179), 30

27 Alan B Morrison (2007), Những vấn đề cơ bản của pháp luật Mỹ, do Bích Hằng, Thế Hùng,

Minh Long, Thanh Tâm, Thanh Hải, Hồng Hạnh dịch, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 319-320

là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Điều 162 BLDS Liên bang Nga 1994 quy

định, i) hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông thường thì trong trường

hợp có tranh chấp các bên mất quyền viện dẫn đến sự tồn tại của hợp đồng và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mất quyền sử dụng các chứng

cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, và ii) không tuân thủ hình thức văn bản đơn

giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận.28 Điều 165 BLDS Liên Bang Nga 1994 quy định, hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực và yêu cầu đăng ký nếu pháp luật có quy định thì

vô hiệu; tuy nhiên nếu một trong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quy định của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứng thực, toà án có quyền theo yêu cầu của bên đã thực hiện, công nhận hợp đồng có hiệu lực Trong trường hợp này hợp đồng không cần phải công chứng.Nếu hợp đồng cần phải đăng ký và đã được ký kết đúng hình thức, nhưng một trong các bên từ chối đăng ký, theo yêu cầu của bên kia toà án có quyền ra quyết định về việc đăng ký hợp đồng Trong trường hợp này hợp đồng được đăng ký trên cơ sở quyết định của Toà án, bên từ chối chứng thực hoặc đăng ký hợp đồng không có căn cứ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia Có thể nhận thấy quy định của pháp luật Liên Bang Nga có nhiều điểm tương thích với pháp luật các nước và trong một chừng mực nhất định, rõ ràng và cụ thể hơn.29

Qua xem xét quy định về hình thức hợp đồng ở một số nước cho thấy, hầu hết các nước đều công nhận quyền tự do quyết định hình thức giao kết hợp đồng Tuy nhiên, vẫn có quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng trong một số trường hợp pháp luật nhận thấy cần phải có sự điều chỉnh Việc quy định về điều kiện hình thức đa số mang ý nghĩa chứng cứ để chứng minh về nội dung thỏa thuận hơn là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Quy định theo hướng này cho phép các bên có thể sử dụng tối đa quyền tự do hợp đồng của mình Mặt khác, việc thành lập

lực của hợp đồng, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 18(179), 30

hợp đồng dưới các hình thức mang tính chất là chứng cứ đáng tin cậy trở thành quyền lợi hay sự lựa chọn chứ không mang nặng tính áp đặt hay nghĩa vụ

1.2.4 Quy định hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức theo BLDS 2015

1.2.4.1 Mối quan hệ giữa hình thức hợp đồng với hiệu lực hợp đồng

a) Hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nếu luật có quy định

Như đã phân tích về pháp luật hợp đồng của các quốc gia trong mục 1.2.3, pháp luật Việt Nam cũng xem hình thức là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Theo đó quy định tại Khoản 2 Điều 117 BLDS 2015 “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật

có quy định” và Điều 129 cũng khẳng định “giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau […]” Đồng thời, các quy định này cho thấy, hình thức không phải là điều kiện có hiệu lực đương nhiên của hợp đồng mà chỉ là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi luật quy định

Khi pháp luật quy định hợp đồng phải được lập theo một hình thức xác định thì các bên phải tuân thủ Nếu hợp đồng không được lập đúng hình thức luật định thì hợp đồng đó bị coi là vi phạm “điều kiện” về hình thức và là tiền đề khiến cho hợp đồng bị tuyên vô hiệu theo Điều 129 BLDS 2015 Tuy pháp luật đã đưa ra nhiều quy định về hình thức hợp đồng trong nhiều trường hợp là không cần thiết nhưng xét trên kỹ thuật lập pháp và nguyên tắc áp dụng pháp luật thì các quy định

về hình thức hợp đồng là các quy định mang tính mệnh lệnh bắt buộc vì vậy các bên phải tuân thủ Điều đó đồng nghĩa với việc nếu các bên vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức và không thuộc các trường hợp được loại trừ theo Điều 129 hợp đồng sẽ vô hiệu

b) Những hạn chế của pháp luật và thực tiễn áp dụng

• Quy định tại Khoản 2 Điều 117 BLDS 2015 là chưa đầy đủ

Khoản 2 Điều 117 BLDS 2015 quy định: “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định”

Trong quy định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến “trường hợp luật có quy định” mà không dự liệu khả năng khi các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức hợp đồng là

điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Việc quy định như vậy là thiếu sót Bởi lẽ, pháp luật không cấm các bên thỏa thuận xác lập hợp đồng theo một hình thức xác định Trong luật thực định đối với nhiều loại hợp đồng, pháp luật cũng cho phép các bên được tự do lựa chọn hình thức thích hợp để giao kết Ví dụ: Hợp đồng ủy quyền (Điều 562 BLDS 2015), hợp đồng mua bán tài sản (Điều 430 BLDS 2015), hợp đồng vay tài sản (Điều 463 BLDS 2015), hợp đồng thuê tài sản (Điều 472 BLDS 2015) Trên thực tế, đối với các loại hợp đồng pháp luật không quy định về hình thức bắt buộc thì các bên cũng

có quyền thỏa thuận hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Ví dụ: các bên

có thể thỏa thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà, hoặc hợp đồng mua bán kim cương phải được lập thành văn bản theo thủ tục công chứng thì mới có hiệu lực, mặc dù pháp luật không quy định bắt buộc

Mặt khác, việc điều luật trên bỏ qua quyền lựa chọn hình thức làm điều kiện

có hiệu lực là chưa phù hợp với yêu cầu của nguyên tắc tự do hợp đồng Bởi lẽ, bản chất của quan hệ pháp luật hợp đồng là một loại quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực luật tư nên quyền tự do của chủ thể tham gia quan hệ này được đề cao (Khoản 2 Điều 3 BLDS 2015) Tự do lựa chọn hình thức hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của nguyên tắc tự do hợp đồng Trên tinh thần đó, quyền tự do của các bên trong việc thỏa thuận chọn hình thức là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là một nội dung cần phải được tôn trọng và được thừa nhận trong luật

• Quy định tại phần chung của Điều 129 còn thiếu sót

Quy định “giao dịch dân sự vi phạm điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô

hiệu” có nhiều bất cập Hiện nay luật không quy định cụ thể trường hợp nào hình

thức là điều kiện có hiệu lực mà chỉ tồn tại các quy định một loại hợp đồng cụ thể phải tuân thủ hình thức bắt buộc hoặc loại hợp đồng cụ thể phải đảm bảo đủ các nội dung cơ bản Đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có văn bản hướng dẫn rõ ràng về vấn

đề này mà chỉ dựa vào các giải thích luật của cơ quan xét xử để thực hiện Từ đó có thể tạo nên cách hiểu không thống nhất dẫn đến việc áp dụng quy định một cách tùy nghi

Tinh thần xem vai trò chủ yếu của hình thức là yếu tố chứng cứ chứng minh, góp phần quản lý nhà nước và chỉ là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong những trường hợp vô cùng đặc biệt là một tinh thần phù hợp, tuy nhiên, tinh thần đó

đã không được thể hiện trong BLDS 2015 Việc không có một điều khoản nào cho rằng đó là những quy định tùy nghi hay hình thức chỉ mang ý nghĩa chứng cứ và không bắt buộc sẽ dẫn tới tình trạng có nhiều hơn các hợp đồng vi phạm quy định

về hình thức có nguy cơ bị tuyên vô hiệu

c) Kiến nghị hoàn thiện quy định hiện hành

• Bổ sung quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp

đồng khi các bên có thỏa thuận

Trong thực tiễn thương mại, các bên có thể thỏa thuận chọn một hình thức hợp đồng xác định làm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Tương tự, các bên cũng

có thể thỏa thuận việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng phải được thể hiện bằng một hình thức xác định thì mới có hiệu lực Thực tiễn này đã được các nhà soạn thảo bộ Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế Unidroit (PICC) tổng kết và dự liệu tại

các Điều 2.1.13 “Trong các cuộc đàm phán, khi một bên yêu cầu việc giao kết hợp

đồng phụ thuộc vào thỏa thuận về một số vấn đề liên quan đến nội dung hoặc hình thức, thì hợp đồng sẽ chỉ được giao kết nếu các bên đạt được thỏa thuận về những vấn đề này”; hoặc quy định tại Điều 2.1.18 về sửa đổi hợp đồng bằng hình thức đặc biệt Trong luật thực định của một số quốc gia cũng từng có tiền lệ cho phép các

bên được quyền thỏa thuận hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Ví dụ:

Khoản 2 Điều 162 BLDS Nga quy định “Không tuân thủ hình thức văn bản đơn

giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận”

Tóm lại, hình thức hợp đồng có thể là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật quy định Bởi vậy, cần bổ sung vào Khoản 2 Điều 117 BLDS 2015 như sau (đoạn in nghiêng là phần kiến nghị sửa đổi, bổ sung): “Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của

giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận”

• Giới hạn các trường hợp hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về

1.2.4.2 Các trường hợp loại trừ của hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức

Trước đây, khi hợp đồng vi phạm hình thức và có nguy cơ bị tuyên vô hiệu

do có yêu cầu thì chỉ có một cách duy nhất khiến cho hợp đồng không vô hiệu là các bên phải tiến hành hoàn tất thủ tục theo quy định trong một thời hạn nhất định (Điều 134 BLDS 2005) Tuy nhiên, quy định này không khả thi trên thực tế Bởi lẽ, như đã phân tích ở trên, hợp đồng là sự thoả thuận và hình thức của hợp đồng chỉ là hình thức thể hiện ý chí của các bên ra bên ngoài; đồng thời, rõ ràng khi đã xảy ra tranh chấp và yêu cầu Tòa án giải quyết thì các bên thường không còn thiện chí để thực hiện việc sửa chữa các sai sót về hình thức trong giao kết hợp đồng, nhất là khi

một bên muốn tuyên bố hợp đồng vô hiệu để có lợi hơn.30 Quy định này trong một thời gian dài đã tạo nhiều phức tạp trong giải quyết tranh chấp hợp đồng và không bảo vệ được lợi ích của các bên theo các thỏa thuận hợp đồng.31

Khắc phục hạn chế của BLDS 2005, BLDS 2015 không còn quy định về

“thời hạn” để các bên hoàn thiện quy định hình thức mà đưa ra các trường hợp loại trừ Theo đó, Điều 129 BLDS 2015 ghi nhận, đối với giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:

Thứ nhất, “trường hợp giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải

bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó.”

Thứ hai, “trường hợp giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng

vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.”

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3, 51

31 Sau đó, TANDTC đã ban hành Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình Theo Phần II, mục 2.3, điểm b.2, b3 Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền (b.2) Trong trường hợp hợp đồng mà tại thời điểm giao kết vi phạm quy định này nhưng sau đó đã được Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai năm 2003 mà có phát sinh tranh chấp và từ ngày 01/7/2004 mới có yêu cầu Tòa án giải quyết, thì không coi là hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện này (b.3) Trong trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tại thời điểm giao kết vi phạm quy định này nhưng sau khi thực hiện hợp đồng chuyển nhượng, bên nhận chuyển nhượng đã trồng cây lâu năm, đã làm nhà kiên cố… và bên chuyển nhượng không phản đối và cũng không bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý vi phạm hành chính theo các quy định của nhà nước về xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai, thì Tòa án công nhận hợp đồng Nếu bên nhận chuyển nhượng chỉ làm nhà trên một phần đất, thì Tòa án công nhận phần hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng phần đất có nhà ở và hủy hợp đồng đối với diện tích đất còn lại, buộc bên nhận chuyển nhượng giao trả phần đất đó cho bên chuyển nhượng, trừ trường hợp việc giao trả không đảm bảo mục đích

sử dụng cho cả hai bên giao kết hợp đồng, đồng thời buộc các bên thanh toán cho nhau phần chênh lệch

Quy định này là một điểm mới, tiến bộ trong BLDS 2015 so với các văn bản luật trước So với BLDS 2005, quy định trên tạo nhiều cơ hội hơn cho các hợp đồng

vi phạm hình thức thuộc các trường hợp quy định có thể “tồn tại” Theo quy định này thì với hợp đồng phải lập thành văn bản nhưng các bên giao kết bằng lời nói, hành vi hay hợp đồng theo quy định phải đăng ký nhưng các bên không thực hiện việc đăng ký thì xem như hợp đồng vô hiệu, hoàn toàn không có sự loại trừ BLDS

2015 cũng mở ra hướng mới cho những hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức có cơ hội được tiếp tục thực hiện Tòa án không được tùy nghi cho các bên thời hạn để hoàn thiện hình thức như BLDS 2005 mà phải “quyết định công nhận hiệu lực” hợp đồng khi có hai điều kiện: i) Một hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai

phần ba nghĩa vụ; ii) Có yêu cầu của một hoặc các bên Ví dụ: Xem xét Bản án số

03/2019/DS-ST ngày 16/01/2019 của TAND huyện Đức Hòa, tỉnh Long An: Năm

2006, bà G1 có nhận chuyển nhượng QSDĐ của ông M Sau đó, ông M tiếp tục chuyển nhượng cho bà G1 một phần diện tích thuộc thửa đất năm 2016 Khi chuyển nhượng hai bên có làm giấy viết tay, hai phần diện tích đất này do ông Mang Văn

M đứng tên giấy chứng nhận QSDĐ Trong hai lần chuyển nhượng, bà G1 đã giao

đủ tiền cho ông M, đồng thời ông M đã giao diện tích đất cho bà G1 trực tiếp quản

lý từ năm 2016 cho đến nay Ông cũng giao giấy chứng nhận QSDĐ cho bà G1 làm thủ tục sang tên nhưng bà G1 không làm được thủ tục sang tên Bà G1 khởi kiện yêu cầu ông M tiếp tục thực hiện hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ TAND cấp sơ thẩm nhận định, hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ chỉ lập bằng giấy viết tay, không thực hiện công chứng chứng thực là không tuân thủ quy định về hình thức Tuy nhiên, hai bên đã thực hiện đủ nghĩa vụ giao tiền và giao đủ diện đất sử dụng Do

đó, Tóa án quyết định công nhận hiệu lực hợp đồng trên và buộc các bên tiếp tục thực hiện hợp đồng

Mặc dù quy định về các trường hợp loại trừ hợp đồng vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức của BLDS 2015 đã có bước phát triển, tiến bộ trong cách thức xem xét tính chất hợp đồng trong từng trường hợp, tạo điều kiện cho một số trường hợp vi phạm quy định về hình thức được công nhận hiệu lực so với BLDS

2005, tuy nhiên qua quá trình nghiên cứu các bình luận liên quan và phân tích quy định hiện hành người viết nhận thấy quy định này còn bộc lộ nhiều điểm hạn chế làm ảnh hưởng quyền lợi chính đáng của các bên

a) Những điểm hạn chế trong quy định về các trường hợp loại trừ Điều 129

• Quy định “giao dịch dân sự phải lập thành văn bản nhưng văn bản không

đúng quy định của luật” chưa rõ ràng, thiếu tính minh bạch

Có ý kiến cho rằng Điều 129 BLDS 2015 có hai khoản nhưng ranh giới giữa hai khoản này rất khó xác định và điều này càng khó khi Khoản 2 Điều 119 về hình thức giao dịch dân sự chỉ ghi nhận hai loại hình thức phải tuân thủ là văn bản có công chứng (chứng thực) và đăng ký.32

Ý kiến khác cho rằng, giao dịch bằng văn bản nhưng văn bản đó không đúng quy định của luật là giao dịch không tuân thủ các nội dung mà pháp luật quy định Chẳng hạn một số loại hợp đồng theo quy định của luật chuyên ngành phải có những nội dung bắt buộc Ví dụ: nội dung hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng phải có các nội dung chính theo Điều 18 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.33

Hay trên diễn đàn khoa học, cũng có quan điểm, quy định này chỉ áp dụng cho các loại giao dịch mà luật bắt buộc phải công chứng, chứng thực, không áp dụng cho trường hợp khác về điều kiện có hiệu lực hình thức của giao dịch (không quy định trong Điều 129 như đăng ký) Ví dụ: Dù các bên đã thực hiện xong nghĩa

vụ trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cũng sẽ không được áp dụng quy định này Vì hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được đăng ký (Điều 188 Luật Kinh doanh bất động sản 2014) mới được coi là thỏa mãn điều kiện

có hiệu lực về hình thức của giao dịch Điều 129 không đề cập đến loại giao dịch

Đức – Hội Luật gia Việt Nam, 202

33 Nguyễn Thị Thu Hải (2006), Hiệu lực của giao dịch dân sự không tuân thủ hình thức theo Bộ luật

dân sự 2015, Tạp chí Kiểm sát, số 24,

https://kiemsat.vn/hieu-luc-cua-giao-dich-dan-su-khong-tuan-thu-hinh-thuc-theo-bo-luat-dan-su-2015-47124.html, truy cập ngày 14/6/2020

mà thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của giao dịch đó, nghĩa là đã loại trừ Sỡ

dĩ không “châm chước” về hình thức cho loại giao dịch này là vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước quản lý chặt chẽ nên việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất bắt buộc phải tuân thủ đúng quy định của Luật Đất đai mới được công nhận.34

Do đến thời điểm hiện nay, vấn đề này vẫn chưa có văn bản hướng dẫn chi tiết vì vậy quy định tại Khoản 1 Điều 129 BLDS 2015 vẫn còn thiếu tính minh bạch tạo sự thiếu thống nhất trong cách giải thích và gây khó khăn trong việc áp dụng

Tuy vẫn chưa có văn bản hướng dẫn rõ ràng nhưng qua quá trình phân tích

Khoản 1 Điều 129 người viết đồng ý với quan điểm: văn bản không đúng quy định

của luật là việc văn bản không đảm bảo các quy định về các nội dung thiết yếu hợp đồng trong trường hợp luật có quy định Bởi lẽ, dù Khoản 2 Điều 119 quy định về

hình thức giao dịch dân sự không đề cập đến giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng “văn bản” trong trường hợp luật quy định nhưng tại các văn bản luật khác vẫn tồn tại các quy định về hình thức “phải được” lập thành văn bản và văn bản “phải có” các nội dung cơ bản theo quy định Trong thực tế xét xử đã có Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu căn cứ vào việc hợp đồng không đảm bảo các nội dung theo quy

định: Theo Bản án số 161/2017/DS-ST ngày 12/12/2017 của TAND huyện Cái Bè,

tỉnh Tiền Giang Xét thấy các bên thực hiện giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất và nhà ở nhưng không tuân thủ quy định pháp luật dân sự về hình thức hợp đồng, nội dung hợp đồng cũng không rõ ràng theo quy định tại Điều 502 BLDS, Điều 122, 123 Luật Nhà ở Các bên cũng chưa thực hiện giao tài sản và thanh toán tiền mua bán xong nên việc hợp đồng trên đã bị vô hiệu theo quy định tại Điều 129,

131 BLDS, bà L yêu cầu hủy hợp đồng và yêu cầu bà N trả lại 40.000.000 đồng cũng phù hợp với quy định pháp luật Mặt khác, “văn bản không đúng quy định của luật” còn có thể hiểu là văn bản mà các bên xác lập không được công nhận là văn bản theo quy định (không phải văn bản giấy hay các văn bản giao dịch điện tử theo

sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 9(361), tháng 5/2018,

44

khoản 1, Điều 119 BLDS 2015) Trong bối cảnh hiện nay, đây chỉ là cách hiểu thông qua phân tích luật, thực tế vẫn chưa có văn bản hướng dẫn về vấn đề này

• Quy định về việc xác định mức độ thực hiện nghĩa vụ chưa hợp lý

Cả khoản 1 và 2 Điều 129 BLDS 2015 đều quy định theo hướng khi “một

bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó” nhưng không phải lúc nào cũng dễ dàng xác định được mức độ thực hiện ít

nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch Chẳng hạn, trong hợp đồng mua bán nhà nếu đã giao nhà mà chưa giao giấy tờ hay giao giấy tờ mà chưa giao tài sản thì có được coi là đã “thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” không?35

Việc quy định “thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch” có vẻ sẽ tạo

sự linh hoạt, cho phép Tòa án có quyền xác định ngưỡng hai phần ba nghĩa vụ Tuy nhiên, trong bối cảnh quan hệ hợp đồng đa dạng và chưa có nhiều án lệ cũng như hướng dẫn cụ thể, vấn đề định lượng nghĩa vụ sẽ gây nhiều khó khăn và thiếu thống

nhất trong xét xử

Theo một tác giả khác, căn cứ theo định nghĩa khái niệm nghĩa vụ (Điều 274

BLDS 2015) thì quy định đã “thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ” có thể hiểu

là: (i) Một bên hoặc các bên đã chuyển giao ít nhất hai phần ba vật (nếu là vật cùng loại thì phải giao ít nhất hai phần ba số lượng với chất lượng như đã thỏa thuận là hợp lý), nhưng với vật đặc định hoặc vật đồng bộ thì việc xác định hai phần ba nghĩa vụ sẽ gặp khó khăn; (ii) Đã chuyển giao ít nhất hai phần ba quyền; (iii) Một bên hoặc các bên đã trả ít nhất hai phần ba tiền hoặc giấy tờ có giá; (iv) Một bên hoặc các bên đã thực hiện hoặc không thực hiện ít nhất hai phần ba công việc đã thỏa thuận Tuy nhiên, tác giả cũng khẳng định việc xác định thế nào cho chính xác một hoặc các bên đã thực hiện hai phần ba nghĩa vụ sẽ gặp khó khăn trong thực tiễn

Đức – Hội Luật gia Việt Nam, 202