Giao kết hợp Đồng lao Động theo pháp luật lao Động việt nam hiện nay

Để góp phần tìm ra những vướng mắc, bất cập của các quy định pháp luật về HĐLĐ nói chung, giao kết HĐLĐ nói riêng, từ đó có những giải pháp khắc phục, tôi chọn đề tài Giao kết hợp đồng l

Tính cấp thiết của đề tài

Hiện nay, hợp đồng lao động rất phổ biến trong đời sống hàng ngày Hợp đồng có hai bên chủ thể tham gia trong đó thể hiện sự thống nhất ý chí của hai bên là NLĐ và NSDLĐ Trong hợp đồng ý chí của một bên đòi hỏi sự đáp lại của bên kia, tạo thành sự thống nhất ý chí của các bên, từ đó mới hình thành đƣợc hợp đồng Do vậy, sự thống nhất ý chí của hai bên nhìn chung đƣợc thể hiện trong tất cả các giai đoạn của quan hệ hợp đồng- từ giao kết đến thực hiện hoặc sửa đổi, chấm dứt hợp đồng lao động,trong đó, khâu giao kết hợp đồng là một khâu vô cùng quan trọng

Tính đến thời điểm hiện nay, những quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động nói chung và về giao kết hợp đồng lao động nói riêng về cơ bản đã đáp ứng được yêu cầu bảo vệ người lao động, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động và thích hợp với tính linh hoạt của thị trường lao động Tuy nhiên, qua nghiên cứu, chúng tôi nhận thấy vẫn còn tồn tại một số bất cập, làm phát sinh tranh chấp, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng của các chủ thể

Trong bối cảnhhội nhập kinh tế hiện nay, việc tham gia các hợp đồng thương mại ngày càng nhiều, đặc biệt là hợp đồng thương mại quốc tế Tuy nhiên, có những vấn đề hiện nay vẫn chƣa có những quy định cụ thể, rõ ràng để điều chỉnh Ngoài ra, quy định còn rải rác, chồng chéo trong nhiều văn bản khác nhau, khiến việc áp dụng những quy định đó còn khó khăn và hiệu quả áp dụng không cao Từ những vấn đề đó, dẫn đến khi có tranh chấp xảy ra sẽ khó khăn trong việc giải quyết và có thể gây thiệt hại cho các bên tranh chấp Để góp phần tìm ra những vướng mắc, bất cập của các quy định pháp luật về HĐLĐ nói chung, giao kết HĐLĐ nói riêng, từ đó có những giải pháp khắc phục, tôi chọn đề tài Giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay với mong muốn có thể phân tích và chỉ ra những tồn tại, hạn chế trong pháp luật về giao kết hợp đồng lao động cũng nhƣ trong việc thực hiện pháp luật trong lĩnh vực này Đề tài không mới nhƣng có tính ứng dụng cao Rất mong những nghiên cứu, những vấn đề đƣa ra và giải quyết trong đề tài sẽ góp phần chỉ ra những tồn tại, bất cập trong pháp luật và

2 việc thực hiện pháp luật vềgiao kết hợp đồng lao động, từ đó tìm ra những giải pháp khắc phục.

Tổng quan tình hình nghiên cứu

Liên quan đến đề tài nghiên cứu, có các công trình sau:

2.1 Sách chuyên khảo, tham khảo

Có thể kể tới một số công trình như:

Giáo trình“Luật Lao động Việt Nam”của trường Đại học Luật Hà Nội

(2020), nhà xuất bản Công an nhân dân, Giáo trình Luật lao động của trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2020), nhà xuất bản Hồng Đức- Hội luật gia Việt Nam;

Sách: Pháp luật hợp đồng lao động Việt Nam, thực trạng và phát triển của TS Nguyễn Hữu Chí, Nhà xuất bản Lao động- xã hội, 2003; Bình luận điểm mới của Bộ luật lao động năm 2019, TS Đỗ Thị Dung, Trần Thị Thuý

2.2 Các Luận án tiến sĩ, luận văn cao học

Vũ Thị Thu Hằng (2018), Giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật lao động ở Việt Nam hiện nay, Luận văn thạc sĩ Luật học Tác giả đã khái quát được những vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật lao động tại Việt Nam hiện nay và đề xuất một số khuyến nghị nhằm khắc phục những hạn chế về giao kết hợp đồng lao động

Phan Thanh Huyền (2019), Giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật lao động Việt Nam từ thực tiễn các doanh nghiệp tại tỉnh Quảng Ninh, Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế, Học viện Khoa học xã hội Luận văn đã làm rõ một số vấn đề lý luận về hợp đồng lao động, pháp luật Việt Nam hiện hành về giao kết hợp đồng lao động Thông qua tìm hiểu thực tiễn giao kết hợp đồng tại các doanh nghiệp thuộc tỉnh Quảng Ninh, tác giả đã đánh giá chung và đưa ra giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động tại tỉnh Quảng Ninh

Trần Minh Tuấn (2020), Vi phạm và xử lí vi phạm pháp luật về giao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội Tác giả đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cũng như quy định của pháp luật và thực tiễn về vi phạm và xử lý vi

3 phạm về giao kết HĐLĐ tại các doanh nghiệp Đồng thời, luận văn góp phần chỉ ra những vi phạm thực tiễn mà NSDLĐ và NLĐ thường gặp phải trong giao kết hợp đồng lao động, chế tài hiện hành xử lí những vi phạm này Trên cơ sở đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định hiện hành về giao kết HĐLĐ và xử lý vi phạm về giao kết HĐLĐ, từ đó, tác giả đưa ra các kiến nghị, sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện pháp luật về giao kết HĐLĐ, xử lý vi phạm về giao kết HĐLĐ

Nguyễn Trà Linh (2021), Pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và thực tiễn thi hành tại các doanh nghiệp tỉnh Nghệ An, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội Tác giả đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về giao kết HĐLĐ trên phương diện luật học, phân tích, tìm hiểu và đánh giá một cách toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về giao kết HĐLĐ, trên cơ sở đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật tại địa phương để đưa ra một số giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về giao kết HĐLĐ

2.3 Các bài viết trên các tạp chí khoa học, các báo cáo trong nước

Một số đề tài và bài viết trên các tạp chí khoa học như:“Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động ở Việt Nam” trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật của tác giả Bùi Thị Huyền số 08/2018; “Một số trao đổi về các điểm mới trong quy định về giao kết hợp đồng lao động theo Bộ luật lao động 2019” trên tạp chí Nghề Luật của tác giả Phạm Thị Thuý Nga, số 3/2020 Đây là những tài liệu tham khảo hết sức có giá trị, chủ yếu tập trung vào việc phân tích, đánh giá các quy định liên quan đến giao kết HĐLĐ trên cơ sở tìm hiểu thực tiễn thi hành pháp luật lao động tại Việt Nam những năm qua

Có thể thấy, đã có khá nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến vấn giao kết hợp đồng lao động Tuy nhiên chưa có nhiều công trình kết hợp nghiên cứu sâu về vấn đề thực hiện quy định pháp luật lao động trong Bộ luật lao động 2019 về giao kết hợp đồng lao động- một vấn đề không quá mới nhưng luôn cần thiết, liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia Vì vậy việc nghiên cứu đề tài này có tính mới, tính cấp thiết và có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là hướng đến việc đề xuất được các giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng và giải pháp tăng cường hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng hiện nay trên cơ sở nghiên cứu một số vấn đề lý luận liên quan và thực trạng pháp luật về vấn đề này

Với mục đích như trên, đề tài phải thực hiện các nhiệm vụ:

- Thứ nhất, khái lược một số vấn đề lí luận về giao kết HĐLĐ và pháp luật về giao kết HĐLĐ

- Thứ hai, phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong những năm gần đây

- Thứ ba, đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng và giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong thời gian tới.

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu Đề tài có đối tượng nghiên cứu là những vấn đề lí luận về giao kết hợp đồng; thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng; thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng thời gian gần đây

4.2 Phạm vi nghiên cứu Đề tài nghiên cứu dưới góc độ Luật kinh tế

- Phạm vi nghiên cứu về nội dung: Luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề chủ yếu liên quan đến việc giao kết HĐLĐ như nguyên tắc giao kết, chủ thể giao kết, hình thức, nội dung giao kết, trình tự giao kết, hậu quả pháp lý của việc vi phạm quy định về giao kết HĐLĐ Do dung lượng của một luận văn thạc sĩ là có hạn theo quy định, Luận văn không đi sâu nghiên cứu vấn đề tranh chấp và giải quyết tranh chấp về giao kết HĐLĐ

- Phạm vi về không gian: Luận văn nghiên cứu tình hình thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ trên phạm vi cả nước nói chung trong phạm vi có thể

- Phạm vi về thời gian: Luận văn nghiên cứu chủ yếu trong khoảng thời

5 gian từ khi BLLĐ năm 2019 được ban hành và có hiệu lực, tuy nhiên, nhiều nội dung của BLLĐ năm 2019 được kế thừa từ BLLĐ năm 2012 nên luận văn có thể đề cập việc thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ cả trong thời gian trước khi BLLĐ năm 2019 có hiệu lực thi hành trong phạm vi nhất định.

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

5.1 Phương pháp luận Đề tài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác-Lênin, Tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng, Nhà nước ta trong lĩnh vực lao động làm phương pháp luận cho việc nghiên cứu

- Phương pháp phân tích tổng kết kinh nghiệm: vận dụng phương pháp này để tiến hành phân tích, luận giải những vấn đề lý luận, đưa ra từng khái niệm cụ thể, đánh giá theo quy định pháp luật hiện hành để từ đó chỉ ra những vấn đề cần, muốn cải thiện, hoàn chỉnh những quy định pháp luật chưa phù hợp trong việc giao kết hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật hiện hành

Ngoài ra, tác giả kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu phổ biến của khoa học xã hội nhƣ: Tổng hợp, thống kê, phân tích, so sánh, so sánh, hệ thống hóa pháp luật, suy luận logic, phân tích tình huống từ đó chỉ ra thực trạng trong giao kết hợp đồng lao động hiện nay

Các phương pháp nghiên cứu tài liệu, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháp tổng hợp, quy nạp, diễn dịch, bình luận, suy luận logic…được vận dụng kết hợp trong việc làm rõ những vấn đề lí luận và pháp luật giao kết hợp đồng lao động

Các phương pháp thống kê, nghiên cứu quy phạm pháp luật, nghiên cứu điển hình, phương pháp phân tích, bình luận, quy nạp, diễn dịch… được sử dụng kết hợp để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động hiện nay Các phương pháp phân tích, suy luận logic, quy nạp, diễn dịch được sử dụng để kiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động hiện nay

Ý nghĩa lí luận và thực tiễn

Luận văn góp phần bổ sung và hoàn thiện một số vấn đề lí luận về giao kết hợp đồng lao động và pháp luật giao kết hợp đồng lao động, đánh giá tương đối toàn diện quy định pháp luật hiện hành về giao kết HĐLĐ, có so sánh đối chiếu với các quy định pháp luật trước đây (BLLĐ năm 2012) Ngoài ra, luận văn đề xuất một số kiến nghị có giá trị tham khảo để hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ

Kết quả của luận văn, nhất là các kiến nghị, giải pháp của luận văn sẽ là tài liệu tham khảo hữu ích để các cơ quan nhà nước tham khảo trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về HĐLĐ nói chung và pháp luật về giao kết hợp đồng lao động nói riêng Kết quả nghiên cứu của luận văn cũng là tài liệu tham khảo hữu ích để các cơ quan hữu quan, các doanh nghiệp và NLĐ tham khảo trong quá trình áp dụng pháp luật để nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động Đề tài cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các cán bộ, giảng viên, sinh viên trong các cơ sở đào tạo luật.

Kết cấu của luận văn

Luận văn ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo thì nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động và về pháp luật giao kết hợp đồng lao động

Chương 2: Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và thực tiễn thực hiện

Chương 3 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ PHÁP LUẬT GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của hợp đồng lao động

1.1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng lao động Để hiểu được chính xác định nghĩa về HĐLĐ chúng ta sẽ nghiên cứu về lịch sử hình thành HĐLĐ của các nước trên thế giới Lịch sử hình thành HĐLĐ bắt đầu xuất phát từ thời Roma cổ đại “Theo Luật của Roma tiền đề hình thành cho sự phát triển HĐLĐ chính là dựa trên sự thỏa thuận giữa hai bên Cũng giống như chế độ nô lệ trong xã hội cổ xưa, người nô lệ không được tự mình kí kết và có các quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng mà tất cả đều nằm trong tay người chủ sở hữu người nô lệ đó Người chủ nô lệ ra chỉ thị, mệnh lệnh và người nô lệ chỉ được làm theo những mệnh lệnh đó Người chủ sở hữu nô lệ có thể tặng hoặc cho mượn nô lệ của mình, cung cấp sức lao động cho bên thứ ba và đó có thể xem như là quan hệ vay mượn qua lại (Locatio Conductio Rei) Nô lệ không được xem như một chủ thể trong QHLĐ mà chỉ được xem như một khách thể mà được người chủ nô tùy ý quyết định Theo luật Roma, người nô lệ tuy chưa phải là hình thái NLĐ hiện nay nhưng có thể thấy dáng dấp của hình thái người cho thuê và cho thuê lại lao động trong đó” 1

Trải qua thời kì phong kiến chuyển sang thời kì phục hưng (Renaissance), với sự thay đổi ở xã hội cận đại, tính phong kiến được xóa bỏ, đề cao tính tự do, chủ nghĩa cá nhân Đề cao sự bình đẳng, tự do, mọi người đều có vị trí ngang bằng nhau, đảm bảo tính tự do cho cá nhân, từ đó trong luật dân sự có ba nguyên tắc được công nhận đó là nguyên tắc quyền sở hữu tuyệt đối, nguyên tắc tính tự trị (hay còn gọi là tự quyết/tự định đoạt- self determination), nguyên tắc chịu trách nhiệm cho sai lầm/vi phạm của mình Đặc biệt, năm 1804 ở Pháp cho ra đời luật dân sự (Luật dân sự- Code civil des Franỗais) với nhữngnguyờn tắc cơ bản mang tớnh quy phạm cao như tớnh cưỡng chế, tính tự phát, tính gián tiếp, tính trực tiếp, tính bao quát, tính bộ phận, đó chính là nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự cận đại Ở mỗi nước sau

1 Park Jea Myung (2019), “So sánh pháp luật về hợp đồng lao động Việt Nam và Hàn Quốc”, Khoa sau đại học – Đại học Luật Hà Nội

8 đó đều xây dựng các bộ luật khácnhau như sau năm 1811 ở Áo (Luật Dân sự Allgemeines bügerlichesGesetzbuch: ABGB), năm 1896 ở Đức (Luật dân sự BügerlichesGesetzbuch:BGB), năm 1896 ở Nhật Bản (Luật Dân sự)…Căn cứvào các luật dân sự cũng như luật trả nợ từ đó xây dựng nên nội dung quy địnhluật khế ước lao động, hợp đồng tuyển dụng, bỏ qua tính lệ thuộc về thân phậnvà qua đó NSDLĐ và NLĐ đứng ở vị trí bình đẳng và có thể tự do giao kết hợpđồng 2

Như vậy, có thể thấy trước đây pháp luật hầu hết các nước đều coi HĐLĐ là một dạng của hợp đồng dân sự, một khế ước thông thường trong Luật dân sự Hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học luật lao động và những nhận thức mới về hàng hóa sức lao động, hầu hết các nước đều có những thay đổi nhận thức về HĐLĐ Do đó, bên cạnh luật dân sựđược coi là cơ sở pháp lý tạo ra các nguyên lý chung cho các quan hệ hợp đồng, thì trongviệc điều chỉnh QHLĐ đã có những đạo luật riêng như BLLĐ, Luật về tiêu chuẩn lao động,luật bảo vệ lao động nữ, lao động vị thành niên, hoặc được điều chỉnh thông qua án lệ.Theo ILO, HĐLĐ được hiểu là: “Một thỏa thuận ràng buộc pháp lí giữa một NSDLĐ và một NLĐ, trong đó xác lập các điều kiện và chế độ làm việc” 3 Khái niệm này có thể coi là có tính khái quát, phản ánh được bản chất của HĐLĐ nói chung “những thỏa thuận có giá trị pháp lí ràng buộc các bên”, phù hợp với quan niệm “hợp đồng”, đồng thời xác định được các bên trong HĐLĐ, cũng như nội dung của HĐLĐ Ở Việt Nam, HĐLĐ được ghi nhận trong các văn bản pháp lý qua các thời kỳ khác nhau Trong Sắc lệnh số 29/SL (12/3/1947) quy định một cách rõ ràng: “Khế ước làm công phải tuân theo dân luật”

Ngày 30/8/1990, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh hợp đồng lao động,theo đó qui định “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa người lao động với người sử dụng,thuê mướn lao động (gọi chung là người sử dụng lao động) về việc làm có trả công,mà hai bên cam kết với nhau về điều kiện sử dụng lao động và điều kiện lao động,về quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao

2 Park Jea Myung (2019), “So sánh pháp luật về hợp đồng lao động Việt Nam và Hàn Quốc”, Khoa sau đại học – Đại học Luật Hà Nội, tr24

3 Tổ chức lao động quốc tế, Thuật ngữ quan hệ công nghiệp và các khái niệm liên quan, Văn phòng lao động quốc tế Đông Á (ILO/EASMAT), Băng Cốc, 1996

9 động” 4 Tương đối với khái niệm này, BLLĐ được Quốc hội thông qua ngày

23 tháng 6 năm1994, có hiệu lực thi hành từ 01/01/1995 (được sửa đổi, bổ sung ngày 02/4/2002, cóhiệu lực ngày 01/01/2003) là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ lao động, qua đó định nghĩa: “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng laođộng về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bêntrong quan hệ lao động” Tại kỳ họp thứ 3, Quốc hội khóa XIII nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Bộ luật lao động ngày 2/7/2012, có hiệu lực ngày 01/5/2013 baogồm 17 chương và 242 điều Bộ luật lao động 2012 định nghĩa về HĐLĐ như sau: “HĐLĐ là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việclàm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệlao động” 5 Từ khái niệm về HĐLĐ được nêu ra trong Bộ luật Lao động năm2012 cho thấy tính khái quát và đồng thời bản chất và các yếu tố cơ bản cấu thành nên HĐLĐ cũng được thể hiện rõ ràng, cụ thể

Ngày 20/11/2019, Quốc Hội khóa XIV ban hành Bộ luật lao động số 45/2019/QH14, có hiệu lực từ ngày 01/01/2021, trong đó quy định về hợp đồng lao động như sau: “Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động” Về mặt khái niệm, BLLĐ năm 2019 đã định nghĩa hợp đồng lao động như sau: “Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động” (khoản 1 Điều 13) Đồng thời, để tăng tính nhận diện các quan hệ lao động diễn ra trên thực tế, đảm bảo tính bao quát của luật, đoạn 2 khoản 1 Điều 13 BLLĐ năm 2019 đã quy định: “Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động”

4 Hội đồng Nhà nước (1990), Pháp lệnh của Hội đồng Nhà nuóc số 45- LCT/HĐNN8 ngày 30/08/1990 về hợp đồng lao động, Hà Nội

5 Điều 15 Bộ luật lao động 2012

10 Đây là một bước tiến lớn của BLLĐ năm 2019 khi đã thể hiện rất rõ quan điểm về bản chất của hợp đồng lao động- vốn là một vấn đề trước đây chủ yếu được đề cập trong khoa học pháp lý Theo đó, mọi thỏa thuận bất kể tên gọi là gì, đều được coi là hợp đồng lao động nếu có đủ 3 dấu hiệu:

Một là, có nội dung về làm việc;

Hai là, có thỏa thuận trả công, tiền lương;

Ba là, có sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên

Quy định này là cần thiết để giải quyết tình trạng lách các quy định của Luật, dùng tên gọi khác (như văn bản thỏa thuận, bản cam kết, thỏa thuận hợp tác…) để né tránh trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ của người sử dụng lao động về tiền lương, trách nhiệm tham gia bảo hiểm xã hội cho người lao động Ngoài ra, khi đề cập đến khái niệm hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động 2019 cần lưu ý: Bộ luật đã thay cụm từ “trả lương” bằng cụm từ “trả công, tiền lương” để thể hiện sát bản chất việc thuê mướn lao động Điều này thể hiện sự nhất quán trong việc mở rộng phạm vi, đối tượng điều chỉnh của

Bộ luật, nhận diện quan hệ lao động, hợp đồng lao động đều phải theo bản chất chứ không dựa vào hình thức

Tóm lại, có thể định nghĩa HĐLĐ như sau: HĐLĐ là sự thống nhất ý chí giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả công, tiền lương và các điều kiện lao độngcó liên quan, quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quan hệ lao động

Từ khái niệm về HĐLĐ, cho thấy HĐLĐ là một loại hợp đồng nên trước hết, HĐLĐ cũng có những đặc điểm chung của hợp đồng đó là sự thống nhất ý chí (thỏa thuận) trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng của các chủ thể Tuy nhiên, vì sức lao động là loại hàng hóa đặc thù, hơn nữa trong QHLĐ, NLĐ còn phải chịu sự quản lý và phụ thuộc vào NSDLĐ nên ngoài những đặc điểm chung đó, HĐLĐ còn có một số đặc điểm riêng sau đây:

Thứ nhất, đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công HĐLĐ thực chất là hợp đồng mua bán hàng hóa nhưng đó là loại hàng hóa đặc thù - hàng hóa sức lao động Người cung cấp sức lao động ở đây là NLĐ và người có nhu cầu sử dụng sức lao động là NSDLĐ Tuy nhiên, đây là hợp đồng mua bán đặc biệt bởi sức lao động- đối tượng mua bán của hợp đồng là một loại hàng hóa đặc biệt Không giống như loại hàng hóa thông thường có thể nhìn thấy,

11 sờ thấy, cầm được, còn sức lao động là hàng hóa mà không thể nhìn thấy, không thể cầm được và nó lại chỉ có thể có được thông qua quá trình lao động của NLĐ Thông qua quá trình lao động, NLĐ chuyển giao hàng hóa sức lao động cho NSDLĐ và trên cơ sở đó NSDLĐ trả công cho NLĐ Quá trình lao động đó được thể hiện thông qua việc NLĐ thực hiện một công việc nhất định (đó chính là việc làm) Việc làm là đối tượng của HĐLĐ và là một trong những dấu hiệu quan trọng để nhận diện QHLĐ cá nhân (hay còn gọi là quan hệ việc làm) Như vậy, thông thường chỉ khi nào trong quan hệ việc làm, trong hợp đồng đó có “yếu tố việc làm” thì quan hệ đó mới được xác định là QHLĐ và hợp đồng đó mới được xác định là HĐLĐ Dấu hiệu để nhận diện một công việc được coi là việc làm trong QHLĐ, theo Khuyến nghị 198 của ILO, có rất nhiều dấu hiệu, nhưng trong đó tập trung vào hai nhóm dấu hiệu chính đó là thực tế công việc và định kỳ trả lương

Thứ hai, NLĐ phải tự mình thực hiện công việc trong hợp đồng và chịu sự quản lý của NSDLĐ Đặc điểm này muốn nói đến HĐLĐ có tính ấn định và định danh về chủ thể, tức là khác với các hợp đồng khác, các chủ thể giao kết hợp đồng có thể tự mình thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng hoặc có thể ủy quyền cho chủ thể khác giao kết hợp đồng hoặc thực hiện hợp đồng, đối với HĐLĐ thì NLĐ phải tự mình thực hiện công việc trong HĐLĐ NLĐ phải tự mình giao kết HĐLĐ và tự mình thực hiện các công việc đã thỏa thuận trong HĐLĐ Hơn nữa, khi tham gia QHLĐ, NLĐ còn được hưởng một số quyền lợi dựa trên mức độ cống hiến của chính bản thân họ (như quyền bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc…) Những quyền lợi này gắn liền với bản thân NLĐ và chỉ NLĐ giao kết HĐLĐ mới được hưởng, nên đòi hỏi NLĐ phải tự mình thực hiện công việc trong HĐLĐ Trong quá trình thực hiện công việc NLĐ tự mình thực hiện công việc song hoạt động lao động của NLĐ không phải là hoạt động mang tính đơn lẻ cá nhân mà là hoạt động mang tính tập thể, quá trình làm việc của NLĐ có liên quan đến các lao động khác, chính vì vậy phải có sự quản lí của NSDLĐ Đây là dấu hiệu quan trọng để nhận diện QHLĐ phát sinh trên cơ sở của HĐLĐ

Thứ ba, HĐLĐ được thực hiện trong một thời gian nhất định và tại địa điểm đã được thỏa thuận Nếu như đối với hợp đồng dân sự hoặc thương mại,

Một số vấn đề lý luận về pháp luật giao kết hợp đồng lao động

1.2.1 Khái niệm pháp luật về giao kết hợp đồng

Hiện nay, trong giáo trình của trường đại học, của các cơ sở đào tạo luật học cũng nhƣ trong tài liệu tham khảo: sách, báo, tạp chí… về các vấn đề pháp lý còn tồn tại nhiều định nghĩa về pháp luật dưới góc độ pháp luật thực định Tuy nhiên, các định nghĩa đó về cơ bản chỉ khác nhau về câu chữ cũng nhƣ cách thể hiện quan niệm về pháp luật với tƣ cách là một loại quy tắc ứng xử của con người- một loại chuẩn mực xã hội có những điểm khác biệt cơ bản so với các loại chuẩn mực xã hội khác nhƣ đạo đức, phong tục tập quán Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật năm 2019 của Đại học Luật Hà Nội cũng có quan niệm về pháp luật dưới góc độ tương tự Theo đó, “pháp luật” là hệ thống quy tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội theo mục đích, định hướng của nhà nước” 9 Còn về “giao kết HĐLĐ”, như đã phân tích, “ giao kết HĐLĐ” có thể được hiểu là “đưa ra và cam kết những điều mà mỗi bên phải thực hiện trong HĐLĐ”

Theo luận văn thạc sĩ Luật học năm 2018 với đề tài “Pháp luật về giao kết hợp đồng lao động- Thực trạng và kiến nghị” của tác giả Phạm Vân Anh, tác giả đã đưa ra khái niệm rằng pháp luật về giao kết HĐLĐ là “tổng hợp các quy phạm pháp luật quy định về các yếu tố của việc giao kết HĐLĐ như chủ thể, hinh thức, nội dung HĐLĐ, nhằm đảm bảo HĐLĐ được xác lập và có hiệu lực pháp luật

Tác giả Nguyễn Trà Linh năm 2021 cũng đưa ra quan điểm tương tự trong luận văn thạc sĩ Luật học năm 2021 với đề tài “Pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và thực tiễn thi hành tại các doanh nghiệp tỉnh Nghệ An” Như vậy, có thể hiểu khái niệm “pháp luật về giao kết HĐLĐ” như sau: Pháp luật về giao kết HĐLĐ là hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành và bảo đảm thực hiện nhằm điều chỉnh quan hệ giữa các bên trong giai đoạn các bên giao kết HĐLĐ Theo đó, hệ thống các quy tắc xử sự này sẽ quy định một số nội dung chính như: nguyên tắc giao kết HĐLĐ, chủ thể giao kết HĐLĐ, loại HĐLĐ, hình thức HĐLĐ, nội dung HĐLĐ,

1.2.2 Nội dung pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

9 Đại học Luật Hà Nội (2019), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, Nxb Tư pháp, tr 212

Có thể thấy giao kết HĐLĐ là một vấn đề trọng yếu bởi đây là giai đoạn quyết định việc quan hệ lao động có được hình thành hay không và HĐLĐ có hiệu lực hay không Theo quy định của pháp luật hiện hành, nội dung của pháp luật về giao kết HĐLĐ, gồm:

- Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động: Nguyên tắc giao kết HĐLĐ là một trong những nội dung quan trọng được pháp luật các nước ghi nhận bởi đó là tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt từ khâu đầu đến khâu cuối của quá trình giao kết HĐLĐ HĐLĐ được giao kết dựa trên nguyên tắc công bằng, bình đẳng, sự tự nguyện, đồng thuận đàm phán và thiện chí Mọi giao kết HĐLĐ trái với nguyên tắc này đều không có hiệu lực hay còn gọi là HĐLĐ vô hiệu

- Chủ thể giao kết hợp đồng lao động: Chủ thể giao kết HĐLĐ gồm có

NSDLĐ và NLĐ, song không phải chủ thể nào cũng có quyền giao kết HĐLĐ mà mỗi chủ thể tham gia giao kết HĐLĐ phải thoả mãn những điều kiện nhất định do pháp luật quy định Đối với NLĐ, muốn giao kết HĐLĐ phải đáp ứng một số điều kiện nhất định như về độ tuổi và các điều kiện khác Tùy từng loại công việc mà sẽ có những điều kiện, những tiêu chuẩn, yêu cầu đặt ra cho NLĐ Với những NLĐ là người thành niên, có đầy đủ năng lực hành vi dân sự thì họ tự thực hiện các hành vi giao kếtHĐLĐ nhưng đối với NLĐ là người chưa thành niên thì khi họ muốn giao kết HĐLĐ phải có xác nhận của người đại diện cụ thể ở đây là sự đồng ý của cha mẹ, người giám hộ và công việc mà họ được làm cũng rất hạn chế

Về phía NSDLĐ, nếu NSDLĐ là cơ quan, tổ chức thì cơ quan, tổ chức đó phải được thành lập hợp pháp hoặc có tư cách pháp nhân Nếu NSDLĐ là cá nhân thì cá nhân đó phải đủ 18 tuổi trở lên và có đầy đủ năng lực hành vi

- Hình thức, nội dung và các loại hợp đồng lao động giao kết

* Hình thức HĐLĐ được giao kết: Tùy thuộc vào mức độ phức tạp của quan hệ lao động và quy định pháp luật, các chủ thể giao kết có thể chọn hình thức thể hiện, chứa đựng các điều khoản đã thỏa thuận tương ứng để đảm bảo quyền lợi cho các bên HĐLĐ có thể được giao kết theo nhiều hình thức khác nhua, bằng văn bản, lời nói hoặc bằng hành vi.Tuy nhiên, quan hệ lao động là một loại quan hệ xã hội phức tạp, được thực hiện trong một thời gian tương

22 đối dài, do đó hình thức hợp đồng lao động bằng văn bản sẽ là căn cứ rõ ràng nhất thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên, là cơ sở để các bên bảo vệ quyền lợi của mình trong quá trình thực hiện quan hệ lao động và đặc biệt là khi có tranh chấp xảy ra

Hiện nay, nhìn chung việc giao kết hợp đồng lao động không còn bắt buộc các bên phải thực hiện theo mẫu như trước đây Bởi lẽ, việc giao kết hợp đồng lao động theo mẫu là không còn cần thiết vì pháp luật lao động đã quy định các nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động cũng như có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi của người lao động là bên yếu thế trong quan hệ lao động

Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế, chính trị và quan điểm của Nhà nước mà các quốc gia có thể quy định khác nhau Chẳng hạn, ở Nhật Bản, đối với HĐLĐ bằng miệng dựa vào sự thỏa thuận thì không cần xây dựng HĐLĐ bằng văn bản sau đó Tuy nhiên, NSDLĐ cần phải trình bày rõ ràng bao gồm tiền lương, thời gian làm việc, thời gian nghỉ,…những điều kiện lao động cố định Ở Anh Quốc, HĐLĐ không cần phải xây dựng thành văn bản Tuy nhiên khi NSDLĐ sử dụng lao động sau 2 tháng từ khi bắt đầu, trên 1 tháng làm việc liên tục thì các khoảnmục điều kiện lao động cần phải đưa cho NLĐ xem Ngoài ra, NSDLĐ trình bày điều kiện lao động ra thành văn bản đưa cho NLĐ và nếu nội dung điều kiện lao động trong văn bản bị sai khi đưa cho NLĐ xem thì NLĐ có thể yêu cầu xác minh hay sửa đổi lại điều kiện lao động tại Trung tâm đánh giá tuyển dụng Ở Pháp, HĐLĐ cũng không cầnphải xây dựng thành văn bản kể cả đối với HĐLĐ không kì hạn Tuy nhiên, khi kí kết bằng văn bản cần lưu ý là phải phải xây dựng văn bản bằng tiếng Pháp Trường hợp NLĐ là người nước ngoài thì căn cứ vào yêu cầu của NLĐ có thể xây dựng bằng tiếng Pháp đi kèm với bản phiên dịch ngôn ngữ của NLĐ Ở Đức, HĐLĐ phải tuân theo mẫu giao dịch thông thường ở Điều 305 Luật dân sự HĐLĐ có thể giao kết bằng lời nói hay văn bản đều được, để dễ dàng đối chứng thì thường được khuyên nên sử dụng HĐLĐ bằng văn bản 10

Tuy nhiên ngoài hai hình thức nêu trên, hầu hết pháp luật các nước ngoài hình thức giao kết bằng miệng hoặc bằng văn bản đều thừa nhận hình thức

10 Park Jea Myung (2019), “So sánh pháp luật về hợp đồng lao động Việt Nam và Hàn Quốc”, Khoa sau đại học – Đại học Luật Hà Nội, tr40

23 giao kết thứ ba là giao kết bằng hành vi tức là thông qua QHLĐ thực tế Pháp luật không có quy định nào thừa nhận hình thức QHLĐ thực tế này nhưng trong thực tiễn xét xử, Tòa án vẫn thừa nhận hình thức này Việc thừa nhận QHLĐ thực tế là hoàn toàn hợp lý vì khi QHLĐ thực tế được thiết lập, NLĐ đã bỏ sức lao động ra, NSDLĐ đã sử dụng sức lao động của NLĐnên đương nhiên phải phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên Tuy nhiên, hình thức nàythường được thừa nhận với điều kiện là NLĐ và NSDLĐ phải biết cũng như ngầm hiểuđược nội dung liên quan đến lao động ít nhất cũng phải biết mình được nhận bao nhiêutiền lương, công việc làm những gì, nếu không thì không thểthừa nhận được hình thức lao động thực tế này Bởi vậy mặc dù có nhiều hình thức giaokết HĐLĐ nhưng hầu hết các nước trên thế giới đều sử dụng hình thức HĐLĐ bằng vănbản, hoặc kể cả không có HĐLĐ thì cũng phải có điều kiện lao động bằng văn bản khigiao kết HĐLĐ để tránh xảy ra tranh chấp 11

* Nộidung giao kết HĐLĐ: Là toàn bộ các quyền và nghĩa vụ được các bên thỏa thuận Về nguyên tắc, pháp luật hợp đồng nói chung, pháp luật lao động nói riêng đều quy định những nội dung chủ yếu của hợp đồng- hợp đồng lao động mà các bên bắt buộc phải thỏa thuận để đảm bảo quyền và lợi ích cơ bản cần thiết của các bên chủ thể Các bên có quyền tự do đàm phán, thỏa thuận nội dung của hợp đồng nhưng các nội dung đó phải phù hợp với pháp luật lao động, có những nội dung căn bản theo quy định về HĐLĐ của pháp luật nước đó Đây là những điều khoản cần thiết trong giao kết hợp đồng nói chung và giao kết hợp đồng lao động nói riêng Ngoài ra, pháp luật cũng không cấm các bên thỏa thuận thêm những nội dung khác có liên quan đến quan hệ lao động, điều này là cần thiết để đáp ứng nhu cầu tự do thỏa thuận của các bên

* Về loại HĐLĐ giao kết: HĐLĐ là loại đặc thù về việc trao đổi dạng hàng hóa đặc biệt là sức lao động nên HĐLĐ thường được thực hiện trong một khoảng thời hạn nhất định, thì NLĐ mới có đủ thời gian để chuyển giao

“hàng hóa sức lao động” của mình cho bên NSDLĐ Thông thường, có 02

11 Park Jea Myung (2019), “So sánh pháp luật về hợp đồng lao động Việt Nam và Hàn Quốc”, Khoa sau đại học – Đại học Luật Hà Nội, tr41

24 loại HĐLĐ là hợp đồng lao động xác định thời hạn và HĐLĐ không xác định thời hạn

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

2.1.1 Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

Nguyên tắc giao kết HĐLĐ là quan điểm, tư tưởng pháp lý chi phối quá trình giao kết HĐLĐ 12

Kế thừa tinh thần của BLLĐ năm 2012, BLLĐ năm 2019 đã quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động tại Điều 15, cụ thể các nguyên tắc này bao gồm:

Thứ nhất, “tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trung thực” 13

Tự nguyện, bình đẳng là một trong những nguyên tắc không thể thiếu và quan trọng nhất trong quá trình giao kết hợp đồng lao động nhằm để khẳng định hợp đồng lao động được xác lập đúng bản chất là kết quả thỏa thuận của người sử dụng lao động và người lao động, không có sự ép buộc trong giao kết hợp đồng lao động Nguyên tắc này đảm bảo sự tự do lựa chọn việc làm của người lao động và quyền tự do tuyển dụng lao động của người sử dụng lao động Về pháp lý, nguyên tắc này được cụ thể hóa qua quy định tại khoản

1 Điều 7 BLLĐ năm 2019: “Quan hệ lao động được xác lập qua đối thoại, thương lượng, thỏa thuận theo nguyên tắc tự nguyện, thiện chí, bình đẳng, hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau”.Sự tự nguyện chính là biểu hiện ở chỗ việc giao kết hợp đồng phản ánh đúng ý chí của các bên giao kết, cụ thể việc tham gia vào quan hệ lao động, cũng như việc thỏa thuận về các nội dung của quan hệ lao động dựa trên sự tự do ý chí của các bên và do chính chủ thể đó quyết định Sự tự do ý chí này chỉ có thể được thực hiện khi có sự bình đẳng, nói cách khác tự do, tự nguyện phải đi liền với bình đẳng thì khi giao kết hợp đồng, các chủ thể mới có thể thực hiện đúng và đầy đủ ý chí của mình 14

Thiện chí, hợp tác và trung thực là các nội dung được đưa vào nguyên tắc giao kết HĐLĐ kể từ BLLĐ năm 2012 Đây là yêu cầu đặt ra đối với việc

12 Pgs.ts Nguyễn Hữu Chí - TS Nguyễn Văn Bình (2021), Bình luận khoa học Bộ luật Lao động năm 2019, Nxb Tƣ pháp, Hà Nội

13 Khoản 1 Điều 15 Bộ luật lao động 2019

14 Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình Luật lao động, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, tr 178

27 giao kết hợp đồng lao động nói chung và trong lĩnh vực hợp đồng lao động nói riêng, thì yếu tố này chính là “điều quyết định việc người sử dụng lao động và người lao động xích lại với nhau, cùng nhau đồng thuận để thiết lập và duy trì quan hệ lao động bằng cách giao kết và thực hiện hợp đồng lao động” Một yếu tố không thể chối cãi của quan hệ lao động là vừa mang tính thống nhất vừa mang tính đối kháng về mặt lợi ích, nếu việc giao kết hợp đồng lao động được đặt trên nền tảng thiện chí, hợp tác và trung thựcthể hiện sự phối hợp cùng nhau trong thỏa thuận, bàn bạc giải quyết vấn đề, phát huy được tính thống nhất trong quan hệ lao động, tạo lợi ích cho cả hai bên trong quan hệ lao động; và ngược lại khi không có thiện chí, không trung thực và không muốn hợp tác thì tính đối kháng trong quan hệ lao động sẽ không phát huy, làm hảnh hưởng quan hệ lợi ích của các bên, quan hệ lao động sẽ đi vào chỗ bế tắc và đổ vỡ

Thứ hai,“tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội”

Bản chất của hợp đồng là sự tự do thỏa thuận nhưng phải nằm trong khuôn khổ pháp luật, không trái pháp luật và đạo đức xã hội là một trong những nguyên tắc giao kết hợp đồng nói chung nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên trong hợp đồng và lợi ích của xã hội nói chung Trong giao kết hợp đồng lao động, nguyên tắc này đòi hỏi việc xác định các nội dung thỏa thuận đưa vào hợp đồng khi giao kết hợp đồng lao động phải tuân thủ các”chuẩn mực tối thiểu về quyền (ví dụ: quy định về lương tối thiểu, thời giờ nghỉ ngơi tối thiểu…), tối đa về nghĩa vụ (ví dụ: quy định về thời giờ làm việc tối đa…) của người lao động được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước, là những điều cấm của pháp luật vì lợi ích của chính các bên và lợi ích chung của xã hội (ví dụ: quy định về cấm người sử dụng lao động giữ bản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng chứng chỉ của người lao động; cấm người sử dụng lao động buộc người lao động phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc bằng tài sản khi giao kết, thực hiện hợp đồng lao động…), những chuẩn mực về đạo đức xã hội”…Bên cạnh đó, ngoài việc tuân thủ các quy định pháp luật, các bên còn phải tuân thủ các quy định của thỏa ước lao động tập thể (nếu có) “Thỏa ước lao động tập thể là thỏa thuận đạt được thông qua thương lượng tập thể và được các bên ký kết bằng văn

28 bản Thỏa ước lao động tập thể bao gồm thỏa ước lao động tập thể doanh nghiệp, thỏa ước lao động tập thể ngành, thỏa ước lao động tập thể có nhiều doanh nghiệp và các thỏa ước lao động tập thể khác Nội dung thỏa ước lao động tập thể không được trái với quy định của pháp luật; khuyến khích có lợi hơn cho người lao động so với quy định của pháp luật.” 15 Nguyên tắc này cũng đòi hỏi những quyền lợi của người lao động trong HĐLĐ không được thấp hơn thỏa thuận trong thỏa ước lao động tập thể

2.1.2 Chủ thể giao kết hợp đồng lao động

Hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nói riêng được hình thành trên cơ sở ý chí của các bên chủ thể Vì vậy, chủ thể giao kết HĐLĐ sẽ gồm NSDLĐ và NLĐ, nhưng không phải bất kỳ chủ thể nào cũng mặc nhiên có quyền giao kết HĐLĐ, mà theo đó, chỉ những cá nhân, tổ chức có đầy đủ những điều kiện theo quy định của pháp luật mới có thể trở thành chủ thể của hợp đồng Pháp luật lao động cũng quy định tương đối cụ thể về điều kiện chủ thể của các bên trong quan hệ hợp đồng lao động

Thứ nhất, chủ thể giao kết là NLĐ “Người giao kết hợp đồng lao động bên phía người lao động là người thuộc một trong các trường hợp sau đây:

- Người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên;

- Người lao động từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi khi có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người đó;

- Người chưa đủ 15 tuổi và người đại diện theo pháp luật của người đó;

- Người lao động được những người lao động trong nhóm ủy quyền hợp pháp giao kết hợp đồng lao động.” 16

Như vậy, về phía NLĐ là người đã thành niên thì họ có thể trực tiếp giao kết HĐLĐ, tuy nhiên đối với NLĐ là người chưa thành niên thì việc giao kết HĐLĐ của họ cần phải kèm theo các điều kiện người đại diện: có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ” và họ chỉ được một số công việc nhất định phù hợp với độ tuổi

Trong các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, điều kiện chủ thể của NLĐ làm công ăn lương còn phải tuân thủ một số quy định pháp luật chặt chẽ

15 Điều 75 Bộ luật lao động 2019

16 Khoản 4 Điều 18 Bộ Luật lao động 2019

29 hơn Điển hình là, điều kiện người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải: “Đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Có trình độ chuyên môn, kỹ thuật, tay nghề, kinh nghiệm làm việc; có đủ sức khỏe theo quy định của Bộ trưởng Bộ Y tế; Không phải là người đang trong thời gian chấp hành hình phạt hoặc chưa được xóa án tích hoặc đang trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật Việt Nam; Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp trừ trường hợp được miễn.” 17

Thứ hai, chủ thể giao kết hợp đồng lao động là NSĐLĐ

Quyền tự do kinh doanh của các thành phần kinh tế trong nền kinh tế thị trường đã được Hiến pháp ghi nhận, vì vậy mà hầu hết mọi cá nhân, cơ quan, tổ chức điều có thể trở thành người sử dụng lao động nếu có nhu cầu thuê mướn lao động Theo quy định tại khoản 2 Điều 3 BLLĐ năm 2019: “Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng người lao động làm việc cho mình theo thỏa thuận; trường hợp người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.”BLLĐ năm 2012 quy định NSDLĐ phải trực tiếp giao kết HĐLĐ với NLĐ Tuy nhiên, BLLĐ sửa đổi năm 2019 quy định về thẩm quyền giao kết HĐLĐ tại khoản 3, Điều 18 như sau:

“3 Người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động là người thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật; b) Người đứng đầu cơ quan, tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật; c) Người đại diện của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc người được ủy quyền theo quy định của pháp luật; d) Cá nhân trực tiếp sử dụng lao động” 18

Như vậy, so với BLLĐ năm 2012 thì BLLĐ năm 2019 đã mở rộng phạm vi xác định đại diện của NSDLĐ giao kết HĐLĐ với NLĐ Theo đó, người

17 Khoản 1 Điều 151 Bộ Luật lao động 2019

18 Điều 18 Bộ luật Lao động 2019

30 giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao động là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền; hoặc người đứng đầu cơ quan, tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật hoặc người được ủy quyền; hoặc người đại diện của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc người được ủy quyền; hoặc cá nhân trực tiếp sử dụng lao động

Thực tiễn thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

2.2.1 Các yếu tố ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Một là,mức độ hoàn thiện của pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Một trong những yếu tố ảnh hưởng đến thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ là hệ thống pháp luật về giao kết HĐLĐ Quá trình xây dựng Luật, sửa đổi, bổ sung Luật qua các thời kỳ: Bô luật lao động được ban hành từ năm

1994, sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006, 2007, Bộ luật lao động năm 2012; Bộ luật lao động năm 2019 và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành, được đánh giá chung ngày càng là phù hợp, đáp ứng tốt hơn nhu cầu của các bên trong quan hệ lao động: như quy định linh hoạt, hợp lý, phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội mỗi giai đoạn, bổ sung một số nội dung quan trong của HĐLĐ (nâng bậc, nâng lương, đào tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ kỹ năng nghề nghiệp cho NLĐ, ), sửa đổi bổ sung nhiều quy định quan trọng

42 về căn cứ, thủ tục và giải quyết quyền lợi, trách nhiệm của các bên khi chấm dứt HĐLĐ, ngày càng quy định cụ thể, rõ ràng hơn trong việc xác định HĐLĐ vô hiệu và đường hướng xử lý HĐLĐ vô hiệu, Như vậy, BLLĐ năm

2019 sửa đổi, bổ sung được một số những quy định về HĐLĐ có tác động tích cực hiệu quả thực hiện pháp luật lao động trên thực tiễn khi áp dụng Bên cạnh những ưu điểm, thì quá trình thực hiện, triển khai trên thực tế quy định thì mới phù hợp điều kinh tế- xã hội luôn luôn thay đổi, nhưng lại chưa có quy định cụ thể, chi tiết hay có văn bản pháp luật hướng dẫn về áp dụng những quy định pháp luật đó, ví dụ như chưa có quy định hướng dẫn cá biệt đối với giao kết HĐLĐ bằng phương tiện điện tử (đây là quy định mới trong BLLĐ năm 2019), Những điều này sẽ ảnh hưởng tiêu cực tới việc thực thi pháp luật trên thực tiễn, không loại trừ khả năng các bên chủ yếu là NSDLĐ cố trình vi phạm pháp luật vì lợi ích của mình

Hai là, trình độ nhận thức của đối tượng tham gia giao kết hợp đồng Trình độ chuyên môn, nghiệp vụ và trình độ hiểu biết pháp luật của mỗi bên trong quan hệ lao động ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng và hiệu quả thực thi về HĐLĐ nói chung và giao kết HĐLĐ nói riêng Yếu tố của chính NSDLĐ và NLĐ ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ Cụ thể:

Thứ nhất, về phía NSDLĐ, xuất phát từ việc đặt lợi ích của doanh nghiệp lên hàng đầu là yếu tố ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ Trình độ chuyên môn, nghiệp vụ và trình độ hiểu biết pháp luật của chủ thể trong quan hệ lao động cũng ảnh hưởng đến chất lượng và hiệu quả thực thi các quy định về giao kết HĐLĐ Đối với NSDLĐ, trình độ chuyên môn thể hiện ra bên ngoài ở khả năng quản lý, đàm phán, giao kết HĐLĐ Trong quá trình giao kết hợp đồng, NSDLĐ phải vận dụng hệ thống các nguyên tắc, quy tắc, gồm hai loại: nguyên tắc, quy tắc do nhà nước quy định và nguyên tắc, quy tắc nội bộ của đơn vị sử dụng lao động Quy tắc cho Nhà nước quy định sử dụng trong viẹc giao kết HĐLĐ là BLLĐ và các văn bản quy định chi tiết thi hành Hệ thống các quy tắc nội bộ mà đơn vị sử dụng lao động sử dụng để giao kết HĐLĐ như tiêu chí đánh giá lao động, yêu cầu tuyển dụng, Theo yêu cầu chung thì hệ thống các quy tắc nội bộ của NSDLĐ không được trái với hệ thống quy tắc do Nhà nước quy định Tuy nhiên, việc

43 thực hiện được các yêu cầu trên phụ thuộc vào sự hiểu biết pháp luật của NSDLĐ Nếu trình độ quản lý và sự hiểu biết pháp luật của những người thuộc về bên NSDLĐ đạt được ở mức độ cao thì khả năng các quy định của pháp luật về giao kết HĐLĐ sẽ được đảm bảo thực thi đúng, tránh gây thiệt hại cho các bên và lợi ích chung của toàn xã hội Ngược lại, nếu năng lực, trình độ, mức độ hiểu biết pháp luật của NSDLĐ thấp thì khả năng thực hiện đúng pháp luật sẽ thấp, sẽ xảy ra nhiều hành vi vi phạm pháp luật trong việc thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ

Thứ hai, về phía NLĐ, sự hiểu biết pháp luật sẽ giúp NLĐ tự tin khi tham gia đàm phán, thỏa thuận và thống nhất các nội dung trong HĐLĐ trước khi giao kết HĐLĐ, sẽ hạn chế việc NSDLĐ lạm dụng, lợi dụng sức lao động, quyền lợi của NLĐ để mang lại lợi ích cá nhân cho doanh nghiệp Đồng thời, trong trường hợp cần thiết, sự hiểu biết pháp luật sẽ giúp NLĐ bảo vệ quyền lợi hợp pháp, chính đáng của mình khi bị NSDLĐ hoặc các chủ thể khác xâm phạm Tuy nhiên, hiện nay, sự hiểu biết pháp luật về HĐLĐ nói chung và giao kết HĐLĐ nói riêng của NLĐ còn rất hạn chế, trong quan hệ lao động, NLĐ chủ yếu là chấp nhận, đồng ý với điều khoản trong HĐLĐ mà NSDLĐ đưa ra

Thứ ba, cùng với trình độ pháp luật, ý thức pháp luật của các chủ thể trong quan hệ pháp luật là yếu tố đặc biệt quan trọng ảnh hưởng đến việc thực thi pháp luật trên thực tế Trong mối quan hệ giữa pháp luật và ý thức pháp luật thì ý thức pháp luật là nhân tố thúc đẩy việc thực hiện pháp luật trong đời sống xã hội và ý thức pháp luật là cơ sở đảm bảo cho việc áp dụng đúng đắn các quy định pháp luật 31 Việc thực hiện pháp luật về giao kết HĐLĐ trên thực tế bị chi phối trực tiếp và rất lớn bởi ý thức pháp luật của NLĐ và NSDLĐ, trên thực tế, có nhiều trường hợp do không hiểu biết pháp luật về giao kết HĐLĐ dẫn tới việc vi phạm pháp luật của NLĐ hoặc NSDLĐ Như vậy, ý thức pháp luật đang ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng thực thi pháp luật, trong đó có việc thực thi pháp luật về giao kết HĐLĐ

Bốn là,hiệu quả hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước về giao kết hợp đồng lao động

31 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.427-428

Quản lý nhà nước về lao động là yếu tố thuộc về khâu tổ chức thực hiện pháp luật trên thực tế, vì vậy nó ảnh hưởng trực tiếp tới việc thực thi pháp luật về HĐLĐ Theo quy định tại khoản 4, Điều 213 BLLĐ năm 2019, trong phạm vi một địa phương, cơ quan có trách nhiệm quản lý nhà nước về lao động là UBND của địa phương đó (cấp tỉnh, huyện, xã) thông qua cơ quan/bộ phận chuyên môn của mình

Năng lực quản lý nhà nước về lao động được thể hiện ở chất lượng và hiệu quả thực hiện các nội dung quản lý Còn hiệu quả hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước về giao kết hợp đồng lao động được thể hiện ở chất lượng và hiệu quả giao kết HĐLĐ, cụ thể các điều khoản nội dung trong hợp đồng đƣợc NSDLĐ, NLĐ đàm phán, thống nhất đi đến giao kết HĐLĐ thành công Trên phạm vi toàn quốc hay tại một địa phương cụ thể, nếu thực hiện các nội dung đó có chất lượng và hiệu quả thì đương nhiên nó sẽ có ảnh hưởng tốt tới việc thực thi pháp luật và ngƣợc lại Nhƣ vậy, hiệu quả thực thi pháp luật về giao kết HĐLĐ trong các doanh nghiệp sẽ bị ảnh hưởng bởi mức độ phù hợp, khả thi, tính hữu dụng, của hệ thống quy phạm pháp luật về giao kết HĐLĐ Yếu tố quyết định trực tiếp đến hiệu quả hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước về giao kết hợp đồng lao động là nguồn lực đảm bảo, trong đó điều kiện về nhân lực, cơ sở vật chất và tài chính là những nguồn nhân lực đặc biệt quan trọng Nhìn chung, tình hình hiện nay, đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý nhà nước về lao động nói chung và giao kết hợp đồng lao động lao động nói riêng, nhất là cán bộ làm công tác thanh tra vẫn còn mỏng, so với khối lƣợng công việc đƣợc kiêm nhiệm, bên cạnh đó, một số cán bộ còn hạn chế về năng lực chuyên môn, cơ sở vật chất có lúc có nơi còn chƣa thể đáp ứng việc thực hiện nhiệm vụ đƣợc phân công, tài chính phục vụ cho công tác quản lý nhà nước về lao động còn eo hẹp, Những hạn chế về nguồn nhân lực và một số nguyên nhân khác làm cho công tác quản lý nhà nước về giao kết hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp ở nước ta đang gặp nhiều khó khăn và còn những hạn chế nhất định Những hạn chế này là một trong các nguyên nhân của tình trạng vi phạm pháp luật về giao kết HĐLĐ trong các doanh nghiệp, hiện nay Quá trình thực tiễn, qua công tác thanh tra phát hiện tại doanh nghiệp còn tồn tại rất nhiều trường hợp vi phạm như: NSDLĐ buộc NLĐ thử việc quá thời hạn luật định, trong HĐLĐ đưa vào các nội dung trái quy định

45 của pháp luật, ký sai loại HĐLĐ, giải quyết quyền lợi cho NLĐ không đúng với thỏa thuận trong hợp đồng hoặc không đúng với quy định của pháp luật, Và các vi phạm này đã kéo dài trong nhiều năm nhưng không được kịp thời phát hiện, xử lý, làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của NLĐ khi giao kết HĐLĐ

Như vậy, yếu tố ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật giao kết hợp đồng lao động ngoài các yếu tố chung (hệ thống pháp luật, sự quản lý của nhà nước, ) còn có những yếu tố riêng phát sinh từ chính NLĐ cũng như NSDLĐ Những yếu tố này có tác động cả tiêu cực lẫn tích cực đến việc thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

2.2.2 Những kết quả đạt được trong quá trình thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Một ví dụ trong thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động tại Công ty Cổ phần du lịch Nam Định (Tình hình biến động lao đông của Công ty giai đoạn 2021 - 2022) Theo đó, chỉ tiêu tổng số lao động đầu năm 2021 là 95 NLĐ, tuy nhiên, thực tế số lao động tuyển dụng trong năm chỉ là 02 NLĐ, số lao động giảm trong năm là 03 NLĐ (Xin nghỉ việc là 02 NLĐ, bị đuổi việc là 01 NLĐ) 32 Như vậy, chúng ta có thể thấy trong năm 2021, công ty chỉ tuyển dụng thêm 02 NLĐ tương ứng với HĐLĐ được giao kết Như vậy, có thể thấy biến động tuyển dụng NLĐ đang diễn ra trong năm 2021 là rất nhỏ, xuất phát từ một số lý do dịch bệnh đang diễn ra, ngành dịch vụ, du lịch bị ảnh hưởng nghiêm trọng nên Công ty chưa có nhu cầu lớn về nhân sự Tuy nhiên đến tháng 02/2022, ngành du lịch lại bắt đầu nhộn nhịp, phát triển trở lại nên lượng nhân sự được tuyển dụng đã tăng đáng kể, tương ứng với nhiều giao kết hợp đồng được ký kết Theo báo cáo của phòng nhân sự thì trong quá trình giao kết hợp đồng lao động, Công ty - NSĐLĐ đã quan tâm và thực hiện nghiêm túc đầy đủ các quy định của pháp luật, đảm bảo việc giao kết hợp động được ký bằng văn bản 100%, đảm bảo chế độ thử việc cho NLĐ, được đóng bảo hiểm theo quy định

Trong thời gian qua, cùng với việc chuyển dịch cơ cấu kinh tế, việc đổi mới nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp trên cả

32 Nguồn: Phòng Nhân sự, Khách sạn Vị Hoàng Nam Định, năm 2021 - 2022

YÊU CẦU, KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Việc hoàn thiện pháp luật về giao kết HĐLĐ phải đảm bảo những yêu cầu sau:

Thứ nhất, tập trung khắc phục những bất cập và đảm bảo tính khả thi và đồng bộ của các quy định pháp luật về giao kết HĐLĐ BLLĐ năm 2019 có hiệu lực, đã phần nào khắc phục đƣợc tình trạng NSDLĐ cố tình ký các loại hợp đồng khác với NLĐ (tên gọi khác nhƣ hợp đồng dịch vụ, hợp đồng thuê mướn, nhưng bản chất là HĐLĐ), để né tránh việc áp dụng các quy định BLLĐ về bảo vệ quyền lợi cho NLĐ (các vấn đề về: bảo hiểm, thời gian làm việc, ) Tuy nhiên, qua một quá trình thực hiện và áp dụng pháp luật, nhiều quy định pháp luật đã bộc lộ bất cập, hạn chế, mâu thuẫn làm ảnh hưởng đến hiệu quả điều chỉnh pháp luật về lĩnh vực này Một số quy định còn có vướng mắc, khó thực thi trên thực tế hoặc việc áp dụng còn chƣa có sự thống nhất Một số khác được xây dựng theo hướng định tính trong khi lại chưa có hướng dẫn hoặc án lệ khiến cho việc áp dụng pháp luật về giao kết HĐLĐ còn khó khăn…Ngoài ra, để bảo đảm cho các quy định pháp luật có thể thi hành đƣợc trên thực tế, các quy định đó phải phù hợp với các điều kiện thực tế- về mặt vật chất, kỹ thuật, tổ chức, tình hình kinh tế của Việt Nam, Việc hoàn thiện pháp luật nếu không phù hợp với tình hình thực tế khách quan thì khó đƣợc thi hành hoặc khi triển khai, thi hành sẽ không có hiệu quả

Tất cả các vấn đề nêu trên cần đƣợc khắc phục khi hoàn thiện pháp luật về giao kết HĐLĐ.Song song với việc hoàn thiện các quy định về giao kết HĐLĐ, thì việc ban hành, sửa đổi các quy định này phải đƣợc đảm bảo thực hiện trên thực tế

Thứ hai, phải đảm bảo quyền tự do thỏa thuận thật sự của các bên trong giao kết HĐLĐ

Hợp đồng là sự thỏa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thể, nhƣng không phải tất cả những thỏa thuận giữa các chủ thể là hợp đồng Trên thực tế có những văn bản hợp đồng lao độngđƣợc soạn thảo bằng văn bản, có

52 sự tham gia ký kết giữa hai bên, thể hiện ý chí giao kết hợp đồng nhƣng sự thật đằng sau đó một bên đã soạn thảo sẵn các nội dung và bên kia chỉ việc xem và ký vào nếu đồng ý Nhƣ vậy ở đây không có sự thỏa thuận, trao đổi ý kiến thực sự giữa các bên, và nhƣ vậy, bản chất của một hợp đồng nói chung chƣa đƣợc đảm bảo

Thứ ba, pháp luật giao kết hợp đồng lao đồng phải phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội hiện nay, đảm bảo phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế trong lĩnh vực lao động

Pháp luật là hiện tƣợng có tính khách quan, sinh ra nhu cầu đòi hỏi của xã hội, do đó pháp luật phải phản ánh đúng nhu cầu khách quan của xã hội, xuất phát từ thực tế cuộc sống, phù hợp với thực tế cuộc sống 34 Do vậy, việc xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao kết HĐLĐ cũng phải phản ánh đƣợc những yêu cầu khách quan, các điều kiện về đời sống, đặc điểm nền kinh tế xã hội Việt Nam, ở thời điểm hiện tại, những yếu tố có tác động định hướng đối với quá trình xây dựng, hoàn thiện quy định pháp luật nói chung và quy định pháp luật giao kết HĐLĐ nói riêng Mục đích để việc áp dụng, triển khai trên thực tế sẽ mang lại hiệu quả cao

Bên cạnh việc đảm bảo phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của môi trường lao động Việt Nam thì việc hoàn thiện pháp luật về giao kết HĐLĐ còn phải đảm bảo vấn đề hội nhập quốc tế trong lĩnh vực lao động Trong điều kiện hiện nay, Việt Nam đang hội nhập kinh tế và toàn cầu hóa trong nhiều lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực pháp luật lao động, cần tiếp cận rộng rãi hơn nữa với các tiêu chuẩn lao động quốc tế và các hiệp định quốc tế mà Việt Nam ký kết, hoặc tham gia với tƣ cách là thành viên Việc đƣa các tiêu chuẩn quốc tế vào pháp luật quốc gia sẽ tạo thành khung pháp lý vững chắc, khiến NSDLĐ buôc phải tuân thủ đầy đủ các tiêu chuẩn lao động quốc tế, tạo môi trường lao động tốt hơn, giúp NLĐ có thêm động lực cũng như nhiều cơ hội để làm việc.

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

- Về thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động:

34 Đại học Luật Hà Nội (2019), Giáo trình Lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật, Nxb Tư pháp, tr.366

Khoản 5 Điều 18 BLLĐ năm 2019 quy định: “Người được ủy quyền giao kết HĐLĐ không được ủy quyền lại cho người khác giao kết HĐLĐ” Dường như quy định này chưa thực sự phù hợp Pháp luật lao động nên dẫn chiếu tới các quy định của Bộ Luật Dân sự và Luật Doanh nghiệp có liên quan đến vấn đề này Do Bộ luật Lao động năm 2019 mới có giá trị áp dụng trong thời gian không lâu, nên cần thiết có một hoặc một số quy định hướng dẫn trong Nghị định để làm rõ cách hiểu và áp dụng linh hoạt cho phép việc đại diện ký kết HĐLĐ thực tế và phù hợp hơn Các quy định hướng dẫn sẽ cho phép doanh nghiệp và NLĐ có cơ sở tham chiếu tới pháp luật dân sự và pháp luật doanh nghiệp với các quy định hoàn chỉnh hơn về chế định đại diện

Cụ thể: (i) Giới hạn về việc không cho phép ủy quyền lại trong giao kết HĐLĐ cần được loại bỏ vì tính không phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật nói chung và pháp luật dân sự nói riêng; (ii) Cần có quy định khẳng định một giao kết HĐLĐ được xác lập bởi người đại diện theo pháp luật của NLĐ hoặc người khác được ủy quyền bởi người này làm phát sinh hiệu lực pháp lý của HĐLĐ không phụ thuộc các quy định nội bộ của doanh nghiệp về phân quyền đại diện

- Về hình thứchợp đồng lao động được giao kết

+ Hình thức HĐLĐ bằng văn bản:

Pháp luật lao động cần bổ sung thêm quy định cụ thể các trường hợp phải ký HĐLĐ bằng văn bản, không phụ thuộc vào thời hạn của hợp đồng (nghĩa là cả đối với HĐLĐ có thời hạn dưới 01 tháng) như: giao kết với NLĐ từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi, NLĐ có khiếm khuyết về mặt thể chất, với NLĐ làm công việc nặng nhọc hay độc hại,…Đối với NLĐ là người chưa thành niên hoặc người khuyết tật là nhóm lao động đặc thù, nhìn chung là những người yếu thế trong xã hội, họ không thể cũng như không đủ khả năng để tự chăm lo cho cuộc sống của mình hoặc tự bảo vệ Như vậy, khi họ tham gia vào một quan hệ lao động nào đó, thì yêu cầu thiết yếu đặt ra là nên cần phải có một HĐLĐ bằng văn bản được ký kết nhằm đảm bảo chặt chẽ quyền quyền lợi, hạn chế những bất lợi có thể xảy ra đối với họ

Còn đối với NLĐ làm công việc nặng nhọc, độc hại, khi họ tham gia lao động với các cơ sở tuyển dụng lao động thì việc ký kết HĐLĐ bằng văn bản cũng là điều quan trong, xuất phát từ tính chất công việc của chính NLĐ Có

54 một hợp đồng bằng văn bản có chữ ký của chủ sử dụng lao động, thì chắc chắn rằng các chế độ về an toàn lao động, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, lương… của họ sẽ được đảm bảo hơn rất nhiều

+ Về HĐLĐ điện tử: BLLĐ năm 2019 có ghi nhận thêm một phương thức giao kết hợp đồng mới tại khoản 1 Điều 14 BLLĐ: “HĐLĐ được giao kết thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử có giá trị như HĐLĐ bằng văn bản”.Đây là một quy định mới phù hợp với xu thế phát triển của QHLĐ trong bối cảnh khoa học công nghệ phát triển, phương thức giao kết HĐLĐ thông qua phương tiện điện tử giúp các bên tiết kiệm thời gian và chi phí giao dịch, việc trao đổi thông tin dễ dàng Pháp luật về giao dịch điện tử cần cho phép ứng dụng các phương thức xác thực người dùng khác hơn so với chỉ phương thức xác thực chữ ký điện tử “Trong mỗi trường hợp như vậy, về bản chất đều thỏa mãn việc xác thực sự tự do ý chí và chủ định xác lập giao dịch dân sự thông qua các hành vi cụ thể được thực hiện trên môi trường mạng bằng việc gửi và nhận các thông điệp dữ liệu điện tử phù hợp với các điều kiện theo quy định của Luật Giao dịch điện tử Cụ thể, trong số các phương thức xác thực cá nhân, cơ quan có thẩm quyền cần thiết lập một yêu cầu tối thiểu cho nền tảng kỹ thuật chung cần được đáp ứng trong việc xác thực một giao dịch là có thực Trong trường hợp tiếp tục áp dụng phương thức quản lý tiền kiểm đối với doanh nghiệp cung ứng dịch vụ xác thực cá nhân, pháp luật cũng cần khẳng định rằng một giao dịch nói chung và HĐLĐ nói riêng không đương nhiên mất đi hiệu lực pháp lý chỉ vì lý do các điều kiện kỹ thuật hoặc điều kiện khác của bên cung ứng dịch vụ không được bảo đảm ở từng thời điểm Cuối cùng, hoàn thiện pháp luật đối với nội dung này, cơ quan quản lý cũng nên có phương thức công nhận các bên cung ứng dịch vụ xác thực ngoài Việt Nam khi họ đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam hoặc thông qua các trình tự đăng ký hợp lý khác để bảo đảm các hợp đồng điện tử đáp ứng được các yêu cầu về kỹ thuật pháp lý, pháp luật nên cho phép các dẫn chiếu của hợp đồng điện tử tới các điều khoản hoặc bộ điều khoản được lưu trữ hoặc đăng tải tại các kho dữ liệu của NSDLĐ Song hành với đó, pháp luật cũng cần quy định các nghĩa vụ cơ bản của NSDLĐ trong việc bảo đảm các dẫn chiếu có thể truy cập bởi người được đề nghị giao kết hợp đồng,

NLĐ; nghĩa vụ trong việc thông báo tới NLĐ vào bất cứ thời điểm nào có sự thay đổi trong nội dung của các điều khoản, bộ điều khoản đã được dẫn chiếu tới đó trong một thời hạn tối thiểu trước khi áp dụng” 35

- Về nội dung hợp đồng lao dộng được giao kết:

Khoản 1, Điều 21 BLLĐ 2019 quy định về nội dung chủ yếu củaHĐLĐ, tuy nhiên còn có vướng mắc khi thi hành trên thực tế Khoản 1, Điều 21 liệt kê quá nhiều nộidung chủ yếu mà không phải ngành nào, công việc nào cũng có những chế độ này.Bên cạnh đó, không phải chủ doanh nghiệp nào cũng đáp ứng tất các quyền lợinhư chế độ đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề của NLĐ Đối vớidoanh nghiệp quy mô nhỏ, mới bắt đầu công việc sản xuất kinh doanh và nguồn vốncủa doanh nghiệp còn eo hẹp, thì quy định này trong HĐLĐ hầu như không phù hợp với thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp hay điều khoản về chế độ nâng bậc, nâng lương không cần thiết trong trường hợp HĐLĐ ngắn hạn

Việc quy định “cứng” những nội dung cơ bản của HĐLĐ như vậy vô tìnhlàm “xơ cứng” HĐLĐ, không đảm bảo được nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên Thực tế cho thấy, có nhiều HĐLĐ có đối tượng là việc làmđơn giản không cần có tất cả các nội dung được quy định tại Điều 21 BLLĐ 2019, còn đối với HĐLĐ có tính chất vụ việc lại rất cần nhiều nội dung khác mà khoản 1Điều 21 lại không quy định.Do vậy, tùy thuộc tính chất công việc tạidoanh nghiệp mà khi giao kết HĐLĐ, nội dung HĐLĐ chỉnên bao gồm một số điều khoản bắt buộc còn các điều khoản khác (điều khoản tùynghi) sẽ do các bên thỏa thuận 36 Như vậy, sẽ đảm bảo được tính chặt chẽ trong quátrình giao kết HĐLĐ, tính hợp pháp của HĐLĐ được giao và quyền tự do trong giao kếtHĐLĐ của các chủ thể

- Về trình tự, thủ tục giao kết HĐLĐ:

Hiện nay, chưa có quy định đầy đủ và toàn diện về trách nhiệm của các bên trong giao kết HĐLĐ mà chỉ có quy định trách nhiệm của các bên kể từ thời điểm các bên đã giao kết hợp đồng (khi HĐLĐ có hiệu lực pháp lý) Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra tình trạng các bên đã tiến hành một số thủ tục

35 Nguyễn Tố Nhƣ (2022), “Hoàn thiện quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động thông qua phương tiện điện tử”, Nghiên cứu lập pháp- Viện nghiên cứ lập pháp thuộc Ủy ban thường vụ Quốc Hội

36 Phạm Thanh Huyền (2019), “Giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật Việt Nam- Từ thực tiễn tỉnh

Quảng Ninh”, Học Viện Khoa Học Xã Hội

56 phỏng vấn, đàm phán mứclương, phụ cấp, thỏa thuận vị trí việc làm, NSDLĐ hứa hẹn giao kết HĐLĐ nhưng sau đó lại không tiếp tục ký HĐLĐ nữa dẫn đến hậu quả là NLĐ không có việc làm, mất cơ hội việc làm ở cả những nơi sử dụng lao động khác (do từ chối vì nghĩ rằng được tuyển dụng vào nơi làm việc này), hoặc NLĐ từ chối làm việc với NSDLĐ mà bản thân đã trúng tuyển để giao kết với NSDLĐ khác, việc này cũng gây ảnh hưởng không nhỏ đến NSDLĐ Tại Điều 179 BLLĐ năm 2019, cũng thừa nhận tranh chấp lao động phát sinh trong quá trình xác lập quan hệ lao động, song cũng chưa có hướng dẫn giải thích cụ thể, chi tiết về loại tranh chấp này Như vậy, pháp luật cần có quy định cụ thể, chi tiết về trách nhiệm của các bên trong việc giao kết HĐLĐ, để đảm bảo quyền lợi cho mỗi bên, đồng thời có quy định, hướng dẫn chi tiết về thời gian ấn định đối với các nội dung như thông báo trúng tuyển, thời hạn chấp nhận hay từ chối NLĐ đối với thông báo trúng tuyển của NSDLĐ, đây sẽ là cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thiết lập quan hệ lao động

- Về hợp đồng thử việc: Đối với quy định thời gian thử việc không quá 06 ngày làm việc với các công việc khác 37 là hơi ngắn, không đủ để NLĐ làm quen, nắm bắt được công việc, NSDLĐ chưa kịp đánh giá được thái đố, chất lượng, hiệu quả, của NLĐ, vì vậy, nên quy định thời gian thử việc dài hơn đối với nhóm công việc này Đối với quá trình thử việc, cần phải ghi nhận quan hệ lao động trong cả quá trình này, tránh tình trạng NSDLĐ trước khi NLĐ được tuyển dụng chính thức thì cho NLĐ thử việc một khoảng thời gian khá dài nhưng đến khi đến thời hạn thì lại không giao kết HĐLĐ Vì vậy cần quy định về việc xử lý nếu như NLĐ không được giao kết HĐLĐ trong khi không phải do lỗi bản thân NLĐ Pháp luật nên quy định theo hướng, trừ quyền chấm dứt quan hệ làm thử không cần báo trước và không phải bồi thường, các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong giai đoạn thử việc cũng được áp dụng giống như người lao động làm việc chính thức Quy định này đảm bảo quyền lợi cho người lao

57 động, đồng thời nâng cao ý thức tránh nhiệm của người sử dụng lao động đối với người lao động làm thử, hạn chế lạm dụng sức lao động của người lao động

- Về phụ lục hợp đồng lao động:

Cần có quy định pháp luật cụ thể theo hướng giới hạn nội dung sửa đổi, bổ sung nội dung của hợp đồng lao động đã giao kết trong phụ lục HĐLĐ, hoặc thừa nhận một số trường hợp được coi là phụ lục HĐLĐ

Kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về giao kết hợp đồng lao động

Thứ nhất, cần nâng cao kiến thức pháp luật lao động nói chung, pháp luật về giao kết HĐLĐ nói riêng cho NLĐ và cả cho đội ngũ cán bộ quản lý, cán bộ nhân sự trong các doanh nghiệp Để làm được điều này cần tăng cường công tác tuyên truyền, phố biến hướng dẫn thực hiện pháp luật về HĐLĐ, đặc biệt khi có văn bản pháp luật mới ra đời Đẩy mạnh và nâng cao công tác tuyên truyền pháp luật, phổ biến pháp luật tới các doanh nghiệp, cơ sở sản xuất kinh doanh, giúp đỡ NLĐ và NSDLĐ hiểu được pháp luật lao động nói chung và pháp luật về giao kết HĐLĐ nói riêng, từ đó các bên hiểu được vấn đề giao kết HĐLĐ chỉ được thực hiện khi các bên đã thực hiện đúng pháp luật, điều đó không chỉ có ý nghĩa trong vấn đề giao kết mà còn quyết định sự thực hiện HĐLĐ cũng như phát triển quan hệ lao động

Bộ Giáo dục và Đào tạo cần đưa việc học tập pháp luật lao động nói chung, trong đó có pháp luật về giao kết HĐLĐ vào chương trình giảng dạy cho tất cả các đối tượng học sinh, sinh viên, học nghề.Liên đoàn Lao động cần phối hợp với Đài truyền hình đưa giáo dục pháp luật lao động lồng ghép vào các chương trình giải trí, mở các lớp tập huấn phổ biến kiến thức về luật lao động cho cán bộ công đoàn và NLĐ Cần thường xuyên tổ chức các lớp tập huấn, kiểm tra và chứng nhận trình độ hiểu biết về pháp luật lao động đối

59 với chủ doanh nghiệp, giám đốc doanh nghiệp, Chủ tịch công đoàn cơ sở, người phụ trách tổ chức của doanh nghiệp Các cơ quan quản lý Nhà nước về lao động và Liên đoàn lao động các cấp yêu cầu NSDLĐ cam kết tạo điều kiện cho NLĐ được học tập luật lao động

Thứ hai,tăng cường và nâng cao hiệu quả công tác thanh tra và xử lý vi phạm pháp luật lao động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Sự phối hợp giữa các ngành hữu quan, giữa cơ quan quản lí với doanh nghiệp cần được thực hiện thường kỳ Mặt khác cũng cần phải đào tạo kịp thời cánbộ thanh tra, nhằm đảm bảo về quân số của lực lượng thanh tra lao động, nhằm đápứng các yêu cầu có tính chất đa dạng và phức tạp này Bên cạnh đó, đối với trườnghợp vi phạm pháp luật lao động cũng cần xử lý nghiêm, mà trước hết cơ quanthi hành pháp luật cần phải thực hiện đúng pháp luật, tránh xảy ra tình trạng baoche, làm được như vậy thì pháp luật mới nghiêm và sẽ giảm tình trạng vi phạmpháp luật Đồng thời, cần tiến hành phân cấp đồng bộ giữa các cơ quan của ngànhLao động, Thương binh và Xã hội, Công đoàn các cấp với các cơ quan hữu quannhằm tạo ra sự phối hợp chặt chẽ trong kiểm tra, giám sát việc thực hiện pháp luậtlao động và giải quyết nhanh chóng các tranh chấp phát sinh

Cần tăng cường số lượng và chất lượng để tương xứng với tốc độ pháttriển của doanh nghiệp về cả số lượng lẫn quy mô sản xuất; thanh tra lao động cầntăng cường thanh tra việc thực hiện các quy định của pháp luật lao động ở tất cả cácdoanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế Bên cạnh đó cần xây dựng mối đoàn kết, gắn bó giữa các cấp liên đoàn lao động, Sở Lao động- Thương binh và Xã hội, các cơ quan có thẩm quyền về quản lý lao động tại địa phương với người lao động Mặt khác, tranh thủ sự ủng hộ của các cấp chính quyền, đặc biệt là chủ sử dụng lao động để xây dựng các thiết chế văn hóa, tạo điều kiệnđể người lao động nâng cao đời sống văn hóa tinh thần (như đều có phòng đọc sách, báo, thường xuyên tổ chức các hoạt động văn hóa- văn nghệ, thể dục thể thao )

Tăng cường công tác thanh tra chuyên ngành lao động các cấp, trong đó tăng cường về số lượng và chất lượng đội ngũ cán bộ thanh tra, thanh tra viên, tăng cường công tác kiểm tra, thanh tra tại các doanh nghiệp Đặc biệt, tăng cường các hoạt động thanh tra “đột xuất”, phát hiện những sai phạm tại các

60 doanh nghiệp khi thực hiện pháp luật về lao động nói chung và pháp luật về giao kết HĐLĐ nói riêng Thực hiện xử lý nghiêm minh các hành vi vi phạm để răn đe NSDLĐ, NLĐ vi phạm, đồng thời là bài học giúp cho doanh nghiệp và NLĐ khác trên thị trường lao động nghiêm chỉnh chấp hành các quy định pháp luật về lao động hơn Bên cạnh đó, với các doanh nghiệp, tổ chức thực hiện đúng, đủ các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động liên tục trong thời gian nhất định, đưa ra phương án tuyên dươngNSDLĐ, giúp NSDLĐ tạo ưu thế hơn so với NSDLĐ khác không tuân thủ quy định pháp luật lao động

Thứ ba, đẩy mạnh công tác báo cáo tự thanh tra, kiểm tra theo quy định của pháp luật Theo quy định tại Khoản 1, Điều 4, Thông tư số 17/2018/TT- BLĐTBXH ban hành ngày 17 tháng 10 năm 2018 của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội quy định về tự kiểm tra việc thực hiện pháp luật lao động của doanh nghiệp, nhằm đánh giá mức độ tuân thủ pháp luật lao động,về phía NSDLĐ phải tổ chức tự kiểm tra việc chấp hành pháp luật lao động tại cơ sở ít nhất 01 năm/lần NSDLĐ phối hợp với đại diện tập thể NLĐ tại cơ sở, thực hiện tiến hành tự kiểm tra các nội dung bao gồm: Việc tuyển dụng và đào tạo lao động; việc giao kết và thực hiện HĐLĐ; việc đối thoại, thương lượng và ký kết thỏa ước lao động tập thể; việc tổ chức, thực hiện công tác an toàn, vệ sinh lao động; Tăng cường công tác thanh tra, tự kiểm tra là yêu cầu cần thiết để giảm tải công việc cho cơ quan thanh tra, kiểm tra nhà nước về lĩnh vực lao động Đồng thời, giúp NSDLĐ nâng cao tinh thần thượng tôn pháp luật nói chung và đảm bảo quyền lợi của NSDLĐ và NLĐ nói riêng

Giao kết HĐLĐ là tổng hòa của các yếu tố như nguyên tắc giao kết, chủ thểgiao kết, nội dung giao kết, hình thức giao kết, thủ tục giao kết và các vấn đề khácliên quan đến giao kết HĐLĐ Để đảm bảo tính hợp pháp của một HĐLĐ, thìcácyếu tố trên phải được thực hiện theo đúng quy định của pháp luật Các quy địnhvềgiao kết HĐLĐ tuy đã được áp dụng trong thời gian khá dài và đã được sửa đổi, bổsung cho phù hợp với yên cầu thực tế, nhưng một số nội quy định vẫn còn chưa phùhợp, việc áp dụng vào thực tế chưa thực sự hiệu quả Bên cạnh đó, thực tiễn áp dụng pháp luật về giao kết HĐLĐ còn có nhiều trường hợp vi phạm pháp luật, họlợi dụng sự thiếu hiểu biết của đối phương hay cả hai bên đều không hiểu biết phápluật hoặc có thể chỉ là tối đa hóa lợi ích của họ mà vi phạm quy định pháp luật.Vì những lý do trên, cần phải hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật vềHĐLĐ nói chung và giao kết HĐLĐ nói riêng Để từ đó các bên tham gia giao kếtHĐLĐ sẽ thuận lợi hơn khi thỏa thuận và thống nhất các vấn đề pháp lý liên quanđến quyền và nghĩa vụ, làm được điều đó quyền lợi của các bên sẽ được đảm bảo,hạn chế tranh chấp lao động xảy ra, đồng thời thị trường lao động phát triển lànhmạnh và văn minh hơn