(Luận văn thạc sĩ) giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động việt nam hiện nay

Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của đề tài là một số vấn đề lý luận, các quy địnhcủa pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người laođộng nước ngoài từ trước

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

HUỲNH THỊ KIM HOA

GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI THEO

PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM HIỆN NAY

Ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC

PGS.TS NGUYỄN HỮU CHÍ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các sốliệu thống kê, trích dẫn trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng.Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳcông trình nào khác

Đà Nẵng, ngày tháng năm 2019

Tác giả luận văn

Huỳnh Thị Kim Hoa

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 71.1 Khái niệm hợp đồng lao động 71.2 Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 12

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY 202.1 Quy định pháp luật về giao kết hợp đồng lao động với người lao độngnước ngoài 202.2 Thực trạng thực thi pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao độngvới người lao động nước ngoài 47

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 583.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợpđồng lao động với người lao động nước ngoài 583.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kếthợp đồng lao động với người lao động nước ngoài 60

KẾT LUẬN 66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Toàn cầu hoá, hội nhập kinh tế quốc tế và tự do hoá thương mại đã vàđang là xu thế nổi bật của kinh tế thế giới Trong bối cảnh đó, mở cửa thịtrường lao động là điều tất yếu, đặc biệt là khi Việt Nam gia nhập WTO, việc

di chuyển lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng, qua

đó thu hút nguồn lực từ bên ngoài, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế - xãhội của đất nước

Lao động nước ngoài đóng vai trò quan trọng trong thị trường laođộng Việt Nam hiện nay, cung cấp nguồn nhân lực chất lượng cao góp phầnnâng cao năng suất lao động xã hội, thúc đẩy nền kinh tế tăng trưởng nhanh.Đồng thời, lao động nước ngoài có trình độ cao sẽ đáp ứng được nhu cầutuyển dụng của các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và thúc đẩy sự cạnhtranh giữa lao động Việt Nam với lao động nước ngoài, góp phần nâng caochất lượng lao động Để điều chỉnh mối quan hệ lao động và các vấn đề liênquan đến lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, Nhànước đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Lao động,Luật Đầu tư và các văn bản hướng dẫn thi hành

Các văn bản quy phạm pháp luật đã tạo ra hành lang pháp lý điềuchỉnh vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam, góp phần tạo điều kiệnthuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và lao động nước ngoài vào làm việc tạiViệt Nam Tuy vậy, nhiều quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại ViệtNam chưa rõ ràng và chưa phát huy được hiệu quả khi triển khai áp dụng trênthực tế, đặc biệt là các quy định về giao kết hợp đồng lao động với người laođộng là công dân nước ngoài Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam vàngười sử dụng lao động nước ngoài vẫn chưa được bảo vệ quyền và lợi ích

một cách đầy đủ; mặt khác, chính những đối tượng này cũng có những hành

vi vi phạm pháp luật lao động Việt Nam nhưng chưa bị xử lý triệt để

Từ tình hình trên, tôi chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động với

người lao động nước ngoài theo pháp luật lao động Việt Nam hiện nay”

làm đề tài nghiên cứu với mong muốn góp phần hoàn thiện những vấn đề lýluận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động vớingười lao động nước ngoài

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Vấn đề người lao động nước ngoài tại Việt Nam đã được nhiều tác giảnghiên cứu dưới nhiều góc độ với những mục đích khác nhau Tuy nhiên, đếnnay, có rất ít công trình và đề tài nghiên cứu về vấn đề giao kết hợp đồng vớingười lao động nước ngoài; các công trình và đề tài chủ yếu tập trung vàoviệc quản lý và sử dụng lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam, tiêubiểu như:

Thứ nhất, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoàitại Việt Nam - Thực tiễn áp dụng tại thành phố Hồ Chí Minh và hướng hoànthiện” của tác giả Huỳnh Thiên Vũ do TS Lê Thị Thúy Hương hướng dẫn,2010

Thứ hai, luận văn thạc sĩ “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoàitại Việt Nam” của tác giả Trần Thị Thu Hiền do PGS TS Lê Thị Hoài Thuhướng dẫn, 2011

Thứ ba, bài viết “Đề xuất giải pháp quản lý và sử dụng lao động nướcngoài tại Việt Nam” của tác giả Phan Thị Thanh Huyền, được đăng tải trênTạp chí Nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, 2011, Số 23(208), tr 41-46

Thứ tư, bài viết “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việctại Việt Nam” của tác giả Phạm Hương Giang, được đăng tải trên Tạp chí Dânchủ và Pháp luật, Bộ Tư pháp, 2016, Số 11 (296), tr 26-32.

Thứ năm, bài viết “Điều kiện giao kết hợp đồng lao động với ngườilao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba, được đăng tải trên Tạp chíLao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, 2016, Số 533, tr.14-16

Thứ sáu, bài viết “Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về hợpđồng lao động với người lao động nước ngoài” của tác giả Nguyễn Thu Ba,được đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, Bộ Lao động - Thương binh

và Xã hội, 2018, Số 566, tr 16-18

Những công trình nghiên cứu trên đã đề cập một cách khá toàn diện về

sử dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Tuynhiên, vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài chưađược các tác giả đề cập nhiều và nghiên cứu một cách chi tiết, cụ thể Luậnvăn này đã kế thừa một số cơ sở lý luận từ các công trình trên, tạo tiền đề đểnghiên cứu về giao kết hợp đồng lao động với lao động là người nước ngoàilàm việc tại Việt Nam dưới góc độ pháp luật lao động, từ đó đưa ra một cáinhìn tổng quan về tình hình thi hành pháp luật cũng như đề xuất các giải phápnhằm hoàn thiện pháp luật lao động

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn của hợp đồng laođộng và giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài theo quyđịnh của pháp luật lao động Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu sẽ tập trung vào phân tích một số vấn đề lý luận vềgiao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài, thực trạng phápluật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoàitại Việt Nam hiện nay và từ đó đưa ra một số giải pháp để hoàn thiện phápluật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người lao độngnước ngoài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các văn bản quy phạm pháp luật cóliên quan đến vấn đề giao kết hợp đồng lao động với người lao động nướcngoài và thực tiễn thi hành các văn bản quy phạm pháp luật đó tại Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là một số vấn đề lý luận, các quy địnhcủa pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động với người laođộng nước ngoài từ trước đến nay, thực tiễn thi hành pháp luật trong giao kếthợp đồng lao động với lao động nước ngoài hiện nay, bất cập, vướng mắctrong các quy định pháp luật hiện hành để đưa ra phương hướng, giải pháphoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động vớingười lao động nước ngoài trong thời gian tới

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật nói chung và trong lĩnh vựclao động nói riêng là cơ sở lý luận của luận văn Trong quá trình nghiên cứu,

đề tài đã sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa duy vật biện chứng của triếthọc Mác - Lênin và các phương pháp nghiên cứu sau:

Thứ nhất, phương pháp phân tích và tổng hợp lý thuyết, phân tích vàgiải thích các quy định pháp luật lao động Việt Nam và các văn bản, tài liệuliên quan đến một số vấn đề lý luận của quan hệ hợp đồng có yếu tố nướcngoài.

Thứ hai, phương pháp lịch sử, phân tích sự tiến bộ của các văn bảnquy phạm pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ

Thứ ba, phương pháp tổng hợp và phương pháp so sánh, dựa trên cácphân tích về lý luận và thực tiễn thi hành pháp luật, so sánh các quy định phápluật và rút ra những mặt đạt được, hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật

về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài; từ đó, đưa raphương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

6.1 Ý nghĩa lý luận

Về mặt lý luận, qua nghiên cứu, luận văn góp phần tiếp tục làm sáng

tỏ các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và giao kết hợp đồng lao độnggiữa người lao động nước ngoài với người sử dụng lao động nước ngoài tạiViệt Nam hiện nay; phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật lao động,

từ đó đưa ra các nhận định làm cơ sở đề xuất một số giải pháp hoàn thiệnpháp luật

6.2 Ý nghĩa thực tiễn

Về mặt thực tiễn, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tư liệu tham khảocho cơ quan lập pháp và cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực lao động trongquá trình áp dụng và hoàn thiện pháp luật

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn

có kết cấu gồm 03 chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật lao động về giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài tại Việt Nam hiện nay

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam về giaokết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm hợp đồng lao động

1.1.1 Định nghĩa hợp đồng lao động

Để thiết lập quan hệ lao động giữa người lao động với người sử dụnglao động, phải có một hình thức nào đó để làm phát sinh mối quan hệ giữa haibên chủ thể của quan hệ lao động, để các bên bộc lộ ý chí của mình ra bênngoài, hình thức đó chính là hợp đồng lao động Bản chất của hợp đồng laođộng là sự thỏa thuận giữa hai bên, một bên là người lao động đi tìm việc làm,còn bên kia là người sử dụng lao động cần thuê mướn nhân công Trong đó,người lao động không phân biệt giới tính và quốc tịch, cam kết làm một côngviệc cho người sử dụng lao động, không phân biệt là thể nhân hay pháp nhân,công pháp hay tư pháp, tự nguyện đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dướiquyền quản lý, điều hành của người sử dụng lao động để đổi lấy một số tiềncông lao động, hay còn được gọi là tiền lương

Trên thế giới, hợp đồng lao động là một chế định truyền thống, ra đời

và phát triển cùng với sự ra đời và phát triển của pháp luật lao động Hợpđồng lao động là một nội dung không thể thiếu trong hầu hết các đạo luật laođộng của các nước trên thế giới Ở nước ta, ngay từ Sắc lệnh số 29/SL, ngày

12 tháng 3 năm 1947, hợp đồng lao động đã được ghi nhận với tên “khế ướclàm công” Tuy nhiên, sau khi Nghị định số 24/CP ngày 13 tháng 3 năm 1963của Hội đồng Chính phủ về Điều lệ tuyển dụng và cho thôi việc đối với côngnhân, viên chức Nhà nước được ban hành, chế định tuyển dụng vào biên chếNhà nước đã giữ vai trò chủ yếu trong việc hình thành quan hệ lao động trong

các cơ quan, xí nghiệp và các tổ chức khác của Nhà nước, “khế ước làmcông” vẫn còn tồn tại nhưng chỉ là yếu tố phụ Cho đến giữa những năm 1980,khi đất nước thực hiện đổi mới tư duy kinh tế, tư duy pháp lý, thì hợp đồnglao động mới dần dần được áp dụng phổ biến và rộng rãi Kể từ năm 1990,khi mà Pháp lệnh Hợp đồng lao động ra đời và đến năm 1994, Quốc hội banhành Bộ luật Lao động, hợp đồng lao động trở thành hình thức tuyển dụng laođộng phổ biến để hình thành nên quan hệ lao động trong các tổ chức, cơ quan,đơn vị thuộc mọi thành phần kinh tế.

Như vậy, hợp đồng lao động là một hình thức thể hiện sự thỏa thuậngiữa hai bên chủ thể trong quan hệ lao động là người lao động và người sửdụng lao động về công việc phải làm với những quy định về tiền lương, điềukiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên

Hiện nay, tại Việt Nam, khái niệm hợp đồng lao động được quy địnhtại Điều 15 Bộ luật Lao động hiện hành (được Quốc hội nước Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 18 tháng 6năm 2012 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 5 năm 2013)

1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng lao động

Hợp đồng lao động cũng là một loại hợp đồng nên nó có những đặcđiểm một hợp đồng nói chung, đó là kết quả của sự tự do thỏa thuận trên cơ

sở tự nguyện, bình đẳng của các bên tham gia Bên cạnh đó, hợp đồng laođộng còn mang những đặc điểm riêng mà dựa vào đó có thể phân biệt được nóvới các loại hợp đồng khác

Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động là việc làm có trả công.Hợp đồng lao động là một loại quan hệ mua bán đặc biệt Điểm đặcbiệt của quan hệ này thể hiện ở chỗ hàng hóa mang ra trao đổi là sức lao

hình như các loại hàng hóa thông thường khác và luôn tồn tại gắn liền với cơthể của người lao động Do vậy, khi giao kết hợp đồng lao động, đối tượng màcác bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động không phải là sức lao động màđược thể hiện bằng công việc phải làm.

Tùy thuộc vào thời gian và không gian mà khái niệm công việc phảilàm được hiểu theo nhiều cách khác nhau, nhưng với tư cách là đối tượng củahợp đồng lao động thì nó được hiểu là hoạt động mang lại lợi nhuận cho bảnthân người lao động và cả người sử dụng lao động Trong hợp đồng lao động,mục đích mà các bên hướng đến là sử dụng có hiệu quả sức lao động củangười lao động và lợi ích đạt được khi sử dụng sức lao động đó; theo đó, yếu

tố tiền lương được gắn liền chặt chẽ trong mối quan hệ hợp đồng lao độnggiữa người lao động và người sử dụng lao động

Thứ hai, có sự phụ thuộc pháp lý của người lao động đối với người sửdụng lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động

Đây là đặc điểm tiêu biểu nhất của hợp đồng lao động Trong tất cảcác quan hệ hợp đồng, chỉ có hợp đồng lao động tồn tại loại đặc điểm này.Quan hệ hợp đồng thông thường là quan hệ được xác lập trên cơ sở tự do, tựnguyện, bình đẳng giữa các bên chủ thể, nhưng do tính chất đặc biệt của quan

hệ lao động làm công ăn lương mà trong quá trình thực hiện, người lao độngphải đặt hoạt động nghề nghiệp của mình dưới quyền quản lý, giám sát củangười sử dụng lao động hay phải chịu sự lệ thuộc pháp lý vào người sử dụnglao động Yếu tố quản lý ở đây mang tính khách quan, phù hợp với sự tồn tại

và quá trình vận động của quan hệ lao động Khi tham gia quan hệ hợp đồnglao động, mỗi người lao động thực hiện các nghĩa vụ có tính cá nhân, đơn lẻnhưng vẫn có sự phối hợp của tập thể, của tất cả các quan hệ lao động Vì vậy,

để đảm bảo hàng hóa sức lao động được sử dụng một cách có hiệu quả

nhất thì người sử dụng lao động phải có quyền quản lý, giám sát, điều hànhquá trình lao động của người lao động; tức người sử dụng lao động có quyềnquyết định kinh doanh như thế nào, tổ chức, điều hành, kiểm tra, giám sát…trong suốt quá trình lao động nhằm đáp ứng nhu cầu của mình Đây cũngđược coi là đặc điểm đặc trưng của hợp đồng lao động để phân biệt với một sốloại hợp đồng độc lập như: hợp đồng khoán việc, hợp đồng gia công, hợpđồng dịch vụ Trong các hợp đồng dân sự này, người thực hiện công việc tựquyết định cách thức thực hiện công việc và không đặt mình dưới sự quản lý,điều hành của bên kia; bản chất của quan hệ hợp đồng này là lợi nhuận - kếtquả thực hiện công việc mà không phải lương.

Thứ ba, quan hệ hợp đồng lao động có tính định danh, người lao độngphải tự mình thực hiện công việc Trong hợp đồng lao động, người lao động

là người trực tiếp giao kết và thực hiện hợp đồng lao động

Đặc điểm này xuất phát từ bản chất của quan hệ hợp đồng lao động.Đối tượng mua bán của hợp đồng lao động là sức lao động sống của người laođộng, loại hàng hóa này gắn liền với các đặc điểm về nhân thân của người laođộng như: trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, kỹ năng, kinh nghiệm, sức khỏe,đạo đức, ý thức, phẩm chất và cả ngoại hình Các yếu tố này đối với mỗingười lao động là không giống nhau Khi ký kết hợp đồng lao động, người laođộng đã bán sức lao động của chính bản thân mình cho người sử dụng laođộng Do đó, người lao động phải trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết,không được chuyển giao nghĩa vụ cho bên thứ ba

Mặc khác, quá trình thực hiện hợp đồng lao động còn gắn liền với một

số vấn đề liên quan trực tiếp đến bản thân người lao động như kỷ luật laođộng, trách nhiệm vật chất, tai nạn lao động, bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội,bảo hiểm thất nghiệp và các chế độ mà người lao động được hưởng trên cơ sở

thời gian và công sức mà họ đã cống hiến cho người sử dụng lao động nhưtiền thưởng, tiền lương, thời gian nghỉ ngơi… Đây cũng là một trong những

lý do mà người lao động phải đích danh thực hiện hợp đồng lao động

Thứ tư, hợp đồng lao động có tính liên tục, được thực hiện liên tụctrong một thời gian nhất định hoặc vô hạn định

Khi giao kết hợp đồng, thời hạn của hợp đồng lao động và thời giờlàm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động là một trong những nội dungbắt buộc mà các bên phải thỏa thuận Thời hạn của hợp đồng có thể được xácđịnh rõ từ ngày có hiệu lực tới một thời điểm nào đó, hoặc cũng có thể khôngxác định trước thời hạn kết thúc Người lao động không có quyền lựa chọnhay làm việc theo ý chí chủ quan của mình mà phải thực hiện công việc theothời gian đã được người sử dụng lao động quy định (làm việc theo giờ hoặcngày hoặc tuần) một cách liên tục trong thời gian có hiệu lực của hợp đồnglao động đã thỏa thuận Trường hợp ngoại lệ, hợp đồng lao động có thể đượctạm hoãn thực hiện trong một số trường hợp do pháp luật quy định hoặc dohai bên thỏa thuận

Thứ năm, tính mềm dẻo, tính mở của hợp đồng lao động

Hợp đồng lao động có tính thực tế Các quy định của pháp luật đượcthừa nhận một cách mềm dẻo và linh hoạt Đây là cơ chế để người lao động

có thể đạt được những quyền lợi cao hơn nhưng vẫn phải dựa trên cơ sở phápluật Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ lao động là một loại quan hệ lặp đilặp lại, diễn ra hàng ngày, hàng giờ; có thể nói rằng mọi dự liệu ban đầu củapháp luật đều có thể trở nên thiếu hụt trong tương lai Chính vì thế, riêng đốivới quan hệ lao động thì sau khi giao kết hợp đồng, trong tương lai các bênvẫn có thể đề xuất để yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng một cách hợp pháp.Đặc điểm này khác biệt so với quan hệ dân sự, quan hệ kinh tế, thương mại là

khi các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên có yêu cầu thayđổi nội dung hợp đồng thì bên kia không có nghĩa vụ phải thương lượng vềvấn đề này.

Thứ sáu, nguồn điều chỉnh hợp đồng lao động không chỉ là các thỏathuận trong hợp đồng lao động mà bao gồm cả pháp luật, đạo đức xã hội, thỏaước lao động tập thể và các thỏa thuận tập thể khác, thậm chí là nội quy laođộng

Đặc điểm này của hợp đồng lao động xuất phát từ nhu cầu cần bảo vệ,duy trì và phát triển sức lao động trong điều kiện nền kinh tế thị trường; bảo

vệ người lao động - bên yếu thế hơn trong mối tương quan hợp lý với bảo vệquyền và lợi ích của người sử dụng lao động Các nội dung chủ yếu của hợpđồng lao động cơ bản vẫn trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên nhưng luôn bịchi phối bởi những giới hạn nhất định

1.2 Giao kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm người lao động nước ngoài

Theo Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143 của Tổchức lao động quốc tế (ILO), khái niệm “lao động di trú” được hiểu là mộtngười di trú từ một quốc gia này sang một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm

và bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng chính thức làm lao động di trú.Đặc trưng của lao động di trú là sự khác biệt về biên giới quốc gia, vùng lãnhthổ, là việc người lao động từ nước này đến làm việc tại một nước khác Laođộng di trú theo ILO chỉ là những người lao động di cư hợp pháp và đượcthừa nhận của quốc gia đến (trừ một số đối tượng đặc thù)

Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả người lao động di trú

và các thành viên trong gia đình họ năm 1990 của Đại Hội đồng Liên Hợp

của người lao động di trú Công ước này xác định khái niệm lao động di trúrộng hơn và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên trong giađình họ Theo Điều 2 của Công ước, thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ mộtngười đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia màngười đó không phải là công dân Lao động di trú bao gồm cả lao động di trú

có giấy tờ và lao động di trú không có giấy tờ và cả gia đình họ Lao động ditrú có giấy tờ hợp pháp khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một côngviệc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia

đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Lao động ditrú không có giấy tờ còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc laođộng di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không

có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú)

Pháp luật lao động Việt Nam không quy định về khái niệm “lao động

di trú” hay “người lao động nước ngoài” mà chỉ liệt kê các hình thức làm việccủa lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam và quy định

về các điều kiện về mặt chủ thể đối với người lao động nước ngoài làm việctại Việt Nam Như vậy, khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu làbao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọihình thức trong đó có hợp đồng lao động

1.2.2.1 Người sử dụng lao động

Người chủ hay người sử dụng lao động (employer) nói chung làngười, doanh nghiệp thuê lao động với tư cách đầu vào nhân tố trong quátrình sản xuất hàng và dịch vụ [28, tr.382]

Người sử dụng lao động là một bên chủ thể của quan hệ pháp luật laođộng Theo khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 thì người sử dụng laođộng bao gồm các đối tượng: doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộgia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động;riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì phải có năng lực hành vidân sự đầy đủ Như vậy, cụm từ “người sử dụng lao động được sử dụng đặcthù trong quan hệ lao động hình thành giữa hai bên chủ thể là người lao động

và người sử dụng lao động trên cơ sở hợp đồng lao động

Người sử dụng lao động trong mối quan hệ hợp đồng với người laođộng nước ngoài là người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng lao độngnước ngoài và phải đáp ứng được các điều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyềngiao kết hợp đồng lao động theo quy định pháp luật lao động của quốc gia,các điều ước, thỏa thuận quốc tế về lao động mà quốc gia đó là thành viên(nếu có)

1.2.2.2 Người lao động là người nước ngoài

Pháp luật lao động Việt Nam quy định người lao động là cá nhân từ đủ

15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, đượctrả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động (khoản 1Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012) Theo đó, người lao động có thể là côngdân Việt Nam và cũng có thể là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam.Trong trường hợp này, công dân Việt Nam được hiểu là người có quốc

tịch Việt Nam và người nước ngoài được hiểu là người có quốc tịch mà khôngphải là quốc tịch Việt Nam.

Người lao động là người nước ngoài là người có quốc tịch khác vớiquốc gia mà họ có nhu cầu hoặc đang làm việc; cũng như người sử dụng laođộng, người lao động trong quan hệ hợp đồng lao động này phải đảm bảo cácđiều kiện về mặt chủ thể và thẩm quyền theo quy định pháp luật của nước sởtại khi tham gia giao kết hợp đồng

1.2.3 Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động

Nguyên tắc là hệ thống tất cả các quan điểm, tư tưởng xuyên suốt toàn

bộ hoặc một giai đoạn nhất định của một vấn đề, một lĩnh vực nhất định đòihỏi các tổ chức, cá nhân phải tuân thủ [24] Nói cách khác, nguyên tắc là tậphợp các tư tưởng chỉ đạo, yêu cầu cơ bản bắt buộc đối với một hành độnghoặc hành vi cụ thể nào đó

Giao kết hợp đồng lao động quá trình các bên chủ thể của quan hệpháp luật lao động (người lao động và người sử dụng lao động) bày tỏ ý chí,nguyện vọng nhằm xác lập hợp đồng lao động, xác định quyền và nghĩa vụcủa mỗi bên trên cơ sở tuân theo các nguyên tắc do pháp luật quy định

Như vậy, trong giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng lao động nóiriêng, các bên tham gia phải tuân theo các nguyên tắc nhất định Các nguyêntắc này là tư tưởng chủ đạo không chỉ trong toàn bộ quá trình đàm phán, giaokết hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động, màcòn được vận dụng trong quá trình thực hiện, thay đổi, chấm dứt hợp đồng laođộng

1.2.4 Trình tự giao kết hợp đồng lao động

Giao kết hợp đồng lao động là bước đầu tiên trong quá trình hìnhthành và duy trì quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng laođộng; là hành vi pháp lý của các bên chủ thể được thực hiện theo trình tự, thủtục nhất định nhằm xác lập quan hệ lao động

Trình tự giao kết hợp đồng lao động là quá trình các bên thỏa thuận và

đi đến thống nhất từng nội dung cụ thể của hợp đồng lao động Như vậy, giaokết hợp đồng lao động có thể được chia thành ba giai đoạn:

1.2.4.1 Giai đoạn 1: Các bên bày tỏ mong muốn xác lập quan hệ lao động

Các bên thể hiện nguyện vọng, mong muốn của mình thông qua lời đềnghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng là sự thể hiện ý chí củamột bên về ý định giao kết hợp đồng với bên đã được xác định cụ thể

Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của ViệnThống nhất Tư pháp Quốc tế (UNIDROIT) năm 2004 (PICC) quy định: “Một

đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ýchí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”

Như vậy, khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng thì phải thể hiệnnhu cầu đó ra, thể hiện mong muốn được ràng buộc đối với bên kia dưới mộthình thức nào đó Cụ thể, trong giao kết hợp đồng lao động, người sử dụnglao động có nhu cầu tuyển dụng lao động có thể biểu hiện nhu cầu đó qua cácphương tiện thông tin đại chúng, ban hành thông báo hoặc thông qua các đơn

vị trung gian như trung tâm dịch vụ việc làm…

1.2.4.2 Giai đoạn 2: Các bên đàm phán, thương lượng nội dung hợp đồng lao động

Đàm phán, thương lượng là quá trình các bên trình bày ý chí, nhu cầucủa mình; điều chỉnh chúng sao cho phù hợp với lợi ích của đôi bên và đi đếnthống nhất giải pháp để giải quyết vấn đề Đây là giai đoạn rất quan trọng, có

ý nghĩa quyết định việc quan hệ lao động có được hình thành hay không Giai đoạn này, các bên chưa phát sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể

1.2.4.3 Giai đoạn 3: Hoàn thiện và giao kết hợp đồng lao động

Giai đoạn này, các bên kết thúc giai đoạn đàm phán, thương lượngbằng việc thống nhất các nội dung trong hợp đồng lao động và tiến tới giaokết hợp đồng lao động

1.2.5 Hình thức, nội dung hợp đồng lao động

1.2.5.1 Hình thức hợp đồng lao động

Hình thức của hợp đồng lao động là cách thức thể hiện sự thỏa thuậngiữa người sử dụng lao động và người lao động trong giao kết hợp đồng Tùythuộc vào tính chất của từng quan hệ hợp đồng mà pháp luật quy định hìnhthức tương ứng, nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên, đồng thời làm

cơ sở để giải quyết tranh chấp

1.2.5.2 Nội dung hợp đồng lao động

Nội dung của hợp đồng lao động là toàn bộ các quyền và nghĩa vụ màcác bên đã thỏa thuận và được ghi nhận trong các điều khoản của hợp đồng

Pháp luật lao động quốc gia quy định về những nội dung chủ yếu củahợp đồng lao động Ngoài ra, các bên còn có thể thỏa thuận thêm các nội dungkhác có liên quan như về chế độ phụ cấp của người lao động…, nội dung thỏathuận phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết của hợp đồng lao động

1.2.6 Giấy phép lao động

Người lao động là công dân nước ngoài muốn làm việc tại Việt Nam

từ đủ 03 tháng trở lên phải có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyềncủa Việt Nam cấp (điểm d khoản 1 Điều 169 và Điều 172 Bộ luật Lao độngnăm 2012) Như vậy, giấy phép lao động là gì?

Giấy phép lao động (work permit) là loại giấy tờ/văn bản pháp lý do

cơ quan có thẩm quyền Việt Nam (Bộ Lao động - Thương Binh và Xã hội, SởLao động - Thương Binh và Xã hội cấp tỉnh) cấp cho người lao động nướcngoài khi đủ điều kiện làm việc tại Việt Nam Giấy phép lao động sẽ chứngminh rằng người được cấp phép được bảo vệ quyền lợi hợp pháp theo phápluật lao động của Việt Nam trong một khoảng thời gian nhất định

Đối tượng, thời hạn có hiệu lực của giấy phép lao động; hồ sơ, quytrình thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động được thực hiện theo pháp luật laođộng Việt Nam

Tiểu kết chương 1

Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, việc dịch chuyển lao động giữacác quốc gia trở thành một xu hướng tất yếu Việt Nam là một trong nhữngquốc gia có lực lượng lao động dồi dào nhưng phần lớn chưa đáp ứng đượcnhu cầu về mặt chuyên môn và nguồn lao động chất lượng cao Do đó, nước

ta vẫn tiếp nhận lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn vào làm việc vàlực lượng lao động này ngày càng gia tăng Nhằm điều chỉnh loại quan hệ laođộng đặc biệt này, Nhà nước đã nội luật hóa các nội dung về người lao độngnước ngoài cho phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

và ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành Các quy định pháp luật tronglĩnh vực lao động nói chung và về người lao động nước ngoài nói riêng không

ngừng được hoàn thiện, góp phần phát huy những mặt tích cực và đảm bảo quyền, lợi ích của lao động nước ngoài.

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VỚI NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

áp dụng chung cho cả lao động là công dân Việt Nam và lao động là công dânnước ngoài làm việc tại Việt Nam Do đó, nội dung và hình thức của hợpđồng lao động giữa hai chủ thể là người lao động nước ngoài và người sửdụng lao động nước ngoài về cơ bản sẽ được thực hiện như đối với hợp đồnglao động thông thường với một bên chủ thể là người lao động Việt Nam

Như vậy, từ định nghĩa của hợp đồng lao động nói chung theo Điều 15

Bộ luật Lao động năm 2012, hợp đồng lao động với người lao động nướcngoài là sự thỏa thuận giữa người lao động là công dân nước ngoài làm việctại Việt Nam và người sử dụng lao động nước ngoài về các nội dung: việc làm

có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan

hệ lao động

2.1.1.2 Đặc điểm của hợp đồng lao động

Như đã phân tích tại tiểu mục 1.1.2 ở Chương 1, hợp đồng lao độngvới người lao động nước ngoài có đầy đủ các đặc điểm của một hợp đồng laođộng nói chung

Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng lao động

Điều 15 Bộ luật Lao động năm 2012 có quy định hợp đồng lao động

là “sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm

có trả lương” và một số nội dung khác

Đặc điểm này cũng được ghi nhận trong quy định về những nội dungchủ yếu của hợp đồng lao động; cụ thể là tại điểm đ khoản 1 Điều 23 Bộ luậtLao động năm 2012, hợp đồng lao động phải có nội dung về “mức lương,hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sungkhác”

Thứ hai, sự phụ thuộc về mặt pháp lý giữa hai bên chủ thể của quan hệpháp luật lao động được hình thành trên cơ sở hợp đồng

Pháp luật lao động đã khẳng định đặc điểm này của hợp đồng lao độngqua các quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động và người sử dụnglao động Theo đó, người sử dụng lao động có quyền bố trí, điều hành laođộng theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh và khen thưởng, xử lý hành vi viphạm kỷ luật lao động của người lao động (điểm a khoản 1 Điều 6 Bộ luậtLao động năm 2012); còn người lao động có nghĩa vụ chấp hành kỷ luật laođộng, nội quy lao động và tuân theo sự điều hành hợp pháp của người sử dụnglao động (điểm b khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012)

Ngoài ra, người lao động có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng lao động(điểm a khoản 2 Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012) với các nội dung về

công việc, địa điểm làm việc, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi đã thỏathuận khi giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động; tức làngười lao động đã đặt mình vào sự quản lý, điều hành của người sử dụng laođộng về nội dung công việc phải làm, địa điểm và thời giờ làm việc Ngườilao động bắt buộc phải tuân thủ các yêu cầu này.

Thứ ba, tính định danh của quan hệ hợp đồng lao động

Đặc điểm này được ghi nhận tại Điều 30 Bộ luật Lao động năm 2012:

“Công việc theo hợp đồng lao động phải do người giao kết hợp đồng thựchiện Địa điểm làm việc được thực hiện theo hợp đồng lao động hoặc theothỏa thuận khác giữa hai bên”

Thứ tư, thời gian thực hiện hợp đồng lao động

Thời gian thực hiện hợp đồng lao động là một yếu tố đặc trưng củaquan hệ lao động theo hình thức hợp đồng lao động Pháp luật lao động ViệtNam phân chia hợp đồng lao động thành 03 loại dựa trên thời gian có hiệu lựccủa hợp đồng lao động và quy định nội dung bắt buộc trong hợp đồng laođộng bao gồm các điều khoản về thời hạn của hợp đồng lao động, thời giờlàm việc, thời giờ nghỉ ngơi của người lao động… (Điều 22 Bộ luật Lao độngnăm 2012)

Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 32 Bộ luật Lao động năm 2012,trong một số trường hợp thì hợp đồng lao động có thể được tạm hoãn thựchiện nếu pháp luật có quy định hoặc do hai bên thỏa thuận

Thứ năm, hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung về nộidung

Hợp đồng lao động có thể được sửa đổi, bổ sung một số điều khoảnbằng phụ lục hợp đồng lao động Trong trường hợp này, phụ lục hợp đồng lao

động phải ghi rõ nội dung những điều khoản sửa đổi, bổ sung và thời điểm cóhiệu lực Phụ lục hợp đồng lao động này được xem là một bộ phận của hợpđồng lao động và có hiệu lực như hợp đồng lao động (Điều 24 Bộ luật Laođộng năm 2012).

Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầusửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng lao động thì phải báo cho bên kia biếttrước ít nhất 03 ngày làm việc về những nội dung cần sửa đổi, bổ sung Kếtquả sửa đổi, bổ sung ngoài việc ký kết phụ lục hợp đồng lao động thì cũng cóthể tiến hành giao kết hợp đồng lao động mới (Điều 35 Bộ luật Lao động năm2012)

Thứ sáu, nguồn điều chỉnh của hợp đồng lao động

Theo khoản 2 Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định vềnguyên tắc giao kết hợp đồng lao động thì: “Tự do giao kết hợp đồng laođộng nhưng không được trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức

xã hội”

Mặt khác, đối với quy định về tiền lương mà người sử dụng lao độngtrả cho người lao động để thực hiện công việc theo thỏa thuận, mức lương tốithiểu ngành được xác định thông qua thương lượng tập thể ngành, được ghitrong thỏa ước lao động tập thể ngành - một dạng của thỏa thuận tập thểnhưng không được thấp hơn mức lương tối thiểu vùng được Chính phủ quyđịnh và công bố (khoản 3 Điều 91 Bộ luật Lao động năm 2012)

2.1.2 Chủ thể giao kết hợp đồng

2.1.2.1 Người sử dụng lao động

Khoản 2 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: “Người sửdụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá

nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhânthì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” Như vậy, pháp luật chỉ quy địnhđiều kiện về năng lực chủ thể đối với cá nhân, cá nhân “phải có năng lực hành

vi dân sự đầy đủ” thì mới trở thành người sử dụng lao động

Căn cứ quy định về người sử dụng lao động nói chung (khoản 2 Điều

3, khoản 1 Điều 18 Bộ luật Lao động năm 2012), các nghị định quy định chitiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động đã quy định cụ thể về người sửdụng lao động nước ngoài (khoản 1 Điều 3 Nghị định số 05/2015/NĐ-CPngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số nội dung của Bộ luật Lao động; khoản 1 Điều 1 Nghị định số148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP) Theo đó, chủ thể trực tiếp giao kếthợp đồng lao động được chia thành các nhóm sau đây:

Nhóm thứ nhất, đối với người sử dụng lao động là doanh nghiệp, hợptác xã thì người giao kết hợp đồng lao động là người đại diện theo pháp luậtquy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc người được người đạidiện theo pháp luật của doanh nghiệp, hợp tác xã ủy quyền hợp pháp

Nhóm thứ hai, đối với người sử dụng lao động là cơ quan, đơn vị, tổchức có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật thì người giao kết hợpđồng lao động là người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức hoặc người đượcngười đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức ủy quyền hợp pháp

Nhóm thứ ba, đối với người sử dụng lao động là hộ gia đình, tổ hợptác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân thì người giao kết hợp đồng laođộng là người được các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức ủyquyền làm người đại diện theo quy định của pháp luật

Nhóm thứ tư, đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì ngườigiao kết hợp đồng lao động là cá nhân trực tiếp sử dụng lao động và khôngđược ủy quyền cho người khác.

Việc ủy quyền giao kết hợp đồng của người sử dụng lao động phải lậpthành văn bản Văn bản ủy quyền trong trường hợp này được thực hiện theomẫu số 01 tại Phụ lục ban hành kèm theo Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH ngày 16 tháng 11 năm 2015 của Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội (khoản 1 Điều 3 Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH)

2.1.2.2 Người lao động nước ngoài

Theo khoản 1 Điều 170 Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động

là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một trong các đối tượng sauđây:

Thứ nhất, người lao động nước ngoài là nhà quản lý

Nhà quản lý là người quản lý doanh nghiệp theo quy định của LuậtDoanh nghiệp năm 2014 hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầucủa cơ quan, tổ chức (điểm a khoản 4 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CPngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Người quản lý doanh nghiệp theo khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệpnăm 2014 là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân,bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồngthành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hộiđồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và

cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kếtgiao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty

Thứ hai, người lao động nước ngoài là giám đốc điều hành

Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vịtrực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp (điểm b khoản 4 Điều 3 Nghị định

số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

Thứ ba, người lao động nước ngoài là chuyên gia

Chuyên gia là người có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan,

tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; hoặc có bằng đại học trở lên hoặctương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngànhđược đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dựkiến làm việc tại Việt Nam (trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xemxét, quyết định) (khoản 3 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày03/02/2016 của Chính phủ)

Thứ tư, người lao động nước ngoài là lao động kỹ thuật

Lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặcchuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyênngành được đào tạo (khoản 5 Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày03/02/2016 của Chính phủ)

Về độ tuổi lao động, pháp luật lao động Việt Nam quy định đối tượngngười lao động nói chung phải là người từ đủ 15 tuổi trở lên (khoản 1 Điều 3

Bộ luật Lao động năm 2012) Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 169 Bộ luậtLao động năm 2012, riêng đối với đối tượng lao động là người nước ngoài,người lao động còn phải đáp ứng thêm các yêu cầu về mặt chủ thể sau:

Thứ nhất, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ

Thứ hai, có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp vớiyêu cầu công việc

Thứ ba, không phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quyđịnh của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài.

Thứ tư, có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyềncủa Việt Nam cấp, trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép laođộng

Tóm lại, theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam (Điều 18 Bộluật Lao động năm 2012, điểm a và điểm d khoản 2 Điều 3 Nghị định số05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướngdẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động), người lao động là côngdân nước ngoài khi tham gia giao kết hợp đồng lao động sẽ thuộc một tronghai trường hợp sau đây:

Thứ nhất, đối với người lao động nước ngoài là cá nhân thì người laođộng tự quyết định và trực tiếp giao kết, không được ủy quyền cho ngườikhác

Thứ hai, đối với công việc theo mùa vụ, công việc nhất định có thờigian dưới 12 tháng thì nhóm người lao động nước ngoài có thể ủy quyền chomột người lao động trong nhóm giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản.Hợp đồng lao động do người được ủy quyền giao kết phải ghi rõ họ tên, tuổi,giới tính, địa chỉ thường trú, nghề nghiệp và chữ ký của từng người lao độngnước ngoài trong nhóm

Việc ủy quyền giao kết hợp đồng phải được lập thành văn bản Vănbản ủy quyền ghi rõ họ và tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ thườngtrú, nghề nghiệp, chữ ký của người lao động nhận ủy quyền và từng người laođộng trong nhóm ủy quyền; nội dung và thời hạn ủy quyền (khoản 2 Điều 3Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH)

Mặt khác, người lao động nói chung và lao động nước ngoài nói riêng

có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động miễn làđảm bảo việc thực hiện các nội dung đã giao kết (Điều 21 Bộ luật Lao độngnăm 2012)

2.1.3 Nguyên tắc giao kết hợp đồng

Pháp luật lao động Việt Nam trước đây không quy định cụ thể vềnguyên tắc giao kết hợp đồng lao động Bộ luật Lao động năm 2012 là vănbản quy phạm pháp luật đầu tiên ghi nhận trực tiếp về nguyên tắc giao kếthợp đồng lao động

Theo quy định tại Điều 17 Bộ luật Lao động năm 2012, có hai nguyêntắc khi giao kết hợp đồng lao động như sau:

Thứ nhất, nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và trungthực

Tự nguyện là sự biểu hiện về mặt chủ quan của các bên, không chịu sự

ép buộc khi tham gia giao kết hợp đồng lao động Chủ thể tham gia quan hệhợp đồng có sự tự nguyện về mặt ý chí Nguyên tắc này phù hợp với quyền cóviệc làm và tự do lựa chọn việc làm của công dân được ghi nhận tại Hiếnpháp năm 2013 Tuy nhiên, năng lực của các chủ thể là người lao động khôngđồng đều, nên sự tự nguyện này có thể bị chi phối bởi quy định về điều kiệnchủ thể và những quy định khác của pháp luật trong một số trường hợp Cóthể nói, trong khuôn khổ pháp luật, nguyên tắc tự nguyện là biểu hiện của tínhhợp pháp, là một cơ sở quan trọng để ràng buộc cao hơn về trách nhiệm củacác bên trong việc thực hiện hợp đồng lao động và giải quyết những vấn đềphát sinh có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên Nguyên tắc tựnguyện gắn liền với nguyên tắc bình đẳng, bởi vì chỉ trên cơ sở bình đẳng thìcác bên mới thể hiện chính xác và đầy đủ ý chí của mình [1, tr.91]

Bình đẳng tức là người sử dụng lao động và người lao động có vai tròngang nhau trong giao kết hợp đồng lao động, không bên nào phụ thuộc bênkia về mặt ý chí Bình đẳng được thể hiện ở hai khía cạnh: (1) Bình đẳngtrong việc bày tỏ mong muốn, nguyện vọng của các bên; (2) Bình đẳng trongviệc quyết định có tham gia giao kết hợp đồng hay không, mỗi bên là hoàntoàn độc lập với bên kia Tuy nhiên, bình đẳng giữa hai bên khi giao kết hợpđồng chỉ mang tính tương đối, bởi thực tế người lao động luôn nằm ở vị tríyếu thế hơn trong quan hệ lao động Chính vì vậy, nguyên tắc này có ý nghĩaquan trọng hơn về mặt pháp lý.

Thiện chí, hợp tác thể hiện ở chỗ các bên có sự đồng thuận, thống nhấttạo điều kiện thuận lợi cho nhau trong thỏa thuận, bàn bạc để đạt được mụcđích cuối cùng là giao kết hợp đồng

Trung thực là không có bên nào bị lừa dối, cưỡng bức giao kết hợpđồng trái với mong muốn của mình

Thứ hai, nguyên tắc không trái pháp luật, thỏa ước lao động tập thể vàđạo đức xã hội

Đây là nguyên tắc liên quan đến việc thỏa thuận về các nội dung củahợp đồng trong quá trình giao kết hợp đồng lao động nhằm bảo vệ quyền vàlợi ích của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng cũng như lợi ích chungcủa toàn xã hội

Bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa người lao động và người

sử dụng lao động, tuy nhiên nội dung thỏa thuận vẫn phải nằm trong khuônkhổ pháp luật Pháp luật quy định về chuẩn mức tối thiểu về quyền (lương tốithiểu, thời giờ nghỉ ngơi tối thiểu ) và tối đa về nghĩa vụ (thời giờ làm việctối đa ) của người lao động, những điều cấm (cấm người sử dụng lao độnggiữ bản chính các văn bằng, chứng chỉ của người lao động )

Ngoài việc không trái pháp luật, thỏa thuận giữa các bên còn phải tuântheo thỏa ước lao động tập thể đối với những nơi có thỏa ước lao động tập thể.Thỏa ước lao động tập thể là kết quả của việc thương lượng giữa người sửdụng lao động và tập thể người lao động nhằm xác lập các điều kiện lao động;

nó được coi là “luật” của các doanh nghiệp, là cơ sở pháp lý để xác địnhquyền và nghĩa vụ của các bên Nội dung của thỏa ước có lợi hơn cho ngườilao động và không được trái pháp luật, tức là các chuẩn mức tối thiểu trongthỏa ước lao động tập thể sẽ cao hơn so với quy định của pháp luật

Mặt khác, nội dung thỏa thuận không được trái đạo đức xã hội Đạođức xã hội là một phạm trù trừu tượng; có thể được hiểu là hệ thống các quytắc, chuẩn mực hành vi của con người trong một xã hội nhất định Đạo đức xãhội có sự phân biệt đối với từng quốc gia, vùng lãnh thổ Cùng một hành vi,

có thể phù hợp với đạo đức xã hội ở Việt Nam nhưng sẽ không phù hợp vớiđạo đức xã hội của quốc gia khác

2.1.4 Trình tự giao kết hợp đồng

Pháp luật lao động Việt Nam không có quy định cụ thể về trình tựgiao kết một hợp đồng lao động mà chỉ quy định về hình thức, nguyên tắc,nghĩa vụ, những điều cấm, phân loại, nội dung, hiệu lực… của hợp đồng laođộng Trường hợp người lao động là công dân nước ngoài thì trước khi giaokết hợp đồng lao động, các bên phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:

2.1.4.1 Đối với người sử dụng lao động

Pháp luật lao động quy định các điều kiện trong tuyển dụng lao độngnước ngoài đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng lao động nướcngoài như sau (Điều 170 Bộ luật Lao động năm 2012):

Thứ nhất, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong

đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưađáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh.

Thứ hai, doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nướcngoài trước khi tuyển dụng lao động nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổViệt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuậnbằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(1) Đối với người sử dụng lao động không phải là nhà thầu, người sửdụng lao động phải gửi báo cáo giải trình về nhu cầu sử dụng người lao động nướcngoài và báo cáo giải trình thay đổi nhu cầu sử dụng người lao động

nước ngoài (nếu có) đến cơ quan chấp thuận (Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dựkiến sử dụng người lao động nước ngoài theo mẫu quy định tại Thông tư số18/2018/TT-BLĐTBXH ngày 30/10/2018 của Bộ Lao động - Thương binh và

Xã hội sửa đổi, bổ sung một số điều của các thông tư liên quan đến thủ tụchành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý nhà nước của Bộ Lao động -Thương binh và Xã hội (khoản 5 Điều 9 Thông tư số 18/2018/TT-BLĐTBXHngày 30/10/2018) Cơ quan chấp thuận thông báo việc chấp thuận sử dụngngười lao động nước ngoài tới người sử dụng lao động theo Mẫu số 3 banhành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25 tháng 10 năm

2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội hướng dẫn thihành một số điều của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 củaChính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về laođộng nước ngoài làm việc tại Việt Nam trong thời hạn 15 ngày kể từ ngàynhận được báo cáo của người sử dụng lao động (khoản 2 Điều 4 Thông tư số40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

(2) Đối với người sử dụng lao động là nhà thầu, nhà thầu chỉ đượctuyển dụng lao động nước ngoài trong trường hợp các cơ quan, tổ chức theo sựphân công của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh mà không giới thiệu hoặc cungứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu trong một thời gian nhất địnhtheo quy định pháp luật (khoản 2 Điều 5 Thông tư số

40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

Trước khi tuyển người lao động nước ngoài, nhà thầu phải kê khai sốlượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nướcngoài theo nhu cầu thực hiện gói thầu tại Việt Nam và đề nghị tuyển ngườilao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao độngnước ngoài theo Mẫu số 4 và Mẫu số 5 (trường hợp có nhu cầu điều chỉnh, bổsung) ban hành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày25/10/2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội với Chủ tịch

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu (khoản 1 Điều 5Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ, khoản 1 Điều

5 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày 25/10/2016)

Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo các cơ quan, tổ chức củađịa phương giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thầu.Trong thời hạn tối đa 02 tháng, kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển từ 500người lao động Việt Nam trở lên và 01 tháng kể từ ngày nhận được đề nghịtuyển dưới 500 người lao động Việt Nam mà không giới thiệu hoặc cung ứngngười lao động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dâncấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nướcngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Namtheo Mẫu số 6 ban hành kèm theo Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH ngày25/10/2016 của Bộ trưởng Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội (khoản 2Điều 5 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ)

2.1.4.2 Đối với người lao động là công dân nước ngoài

Công dân nước ngoài mong muốn làm việc tại Việt Nam phải đảm bảocác yêu cầu về mặt chủ thể theo quy định của pháp luật và được cấp giấy phéplao động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, trừ một sốtrường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động theo quy định của phápluật (điểm d khoản 1 Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012)

Thủ tục cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làmviệc tại Việt Nam là thủ tục hành chính thuộc thẩm quyền của Sở Lao động -Thương binh và Xã hội các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương với trình

tự, hồ sơ, thời hạn được thực hiện theo quy định của pháp luật lao động

Ngoài ra, pháp luật còn quy định về một số trường hợp cấp lại giấyphép lao động như: giấy phép lao động còn thời hạn nhưng bị mất, bị hỏng,thay đổi nội dung trong giấy phép lao động hoặc giấy phép lao động còn thờihạn từ 05 đến 45 ngày (Điều 13 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày03/02/2016)

Đối với trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấpgiấy phép lao động, người sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thươngbinh và Xã hội nơi người nước ngoài dự kiến làm việc xác nhận trước ít nhất

07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động bắt đầu làm việc, trừ các trườnghợp thời gian làm việc dưới 03 tháng Sở Lao động - Thương binh và Xã hội

có văn bản xác nhận gửi người sử dụng lao động trong thời hạn 03 ngày làmviệc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị Trường hợp không xác nhận thì phải

có văn bản trả lời và nêu rõ lý do (Điều 8 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày03/02/2016)

Sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động tạiViệt Nam, hai bên chủ thể là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao

động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy địnhcủa pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sửdụng lao động Sau khi giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao độngphải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở Lao động - Thương binh

và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từngày ký kết hợp đồng lao động (khoản 3 Điều 12 Nghị định số 11/2016/NĐ-

sử dụng lao động mỗi bên giữ 01 bản Theo khoản 1 Điều 22 Bộ luật Laođộng năm 2012, hợp đồng lao động bằng văn bản được chia thành 03 loại căn

cứ vào thời hạn hợp đồng như sau:

Thứ nhất, hợp đồng lao động không xác định thời hạn, là hợp đồng màcác bên khi thỏa thuận không đưa điều khoản về thời hạn vào trong nội dunghợp đồng Loại hợp đồng lao động này thường được sử dụng đối với các côngviệc có tính chất thường xuyên, ổn định lâu dài

Thứ hai, hợp đồng lao động xác định thời hạn, là hợp đồng mà các bênkhi giao kết hợp đồng đã xác định thời hạn có hiệu lực của hợp đồng là từ đủ

12 tháng đến 36 tháng

Thứ ba, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất

2.1.5.2 Nội dung hợp đồng lao động

Nội dung của hợp đồng lao động được quy định tại Điều 23 Bộ luậtLao động năm 2012 và Điều 4 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của

Bộ luật Lao động (đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số

148/2018/NĐ-CP ngày 24/10/2018 của Chính phủ) Theo đó, hợp đồng lao động phải có cácnội dung chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, tên và địa chỉ của người sử dụng lao động hoặc của ngườiđại diện hợp pháp Đối với người sử dụng lao động, tên và địa chỉ theo giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc giấy chứng nhận đầu tưhoặc quyết định thành lập cơ quan, tổ chức; hoặc theo chứng minh nhân dânhoặc hộ chiếu được cấp Đối với trường hợp người đại diện theo pháp luật của

tổ chức và cá nhân trực tiếp sử dụng lao động, ghi rõ họ và tên, ngày thángnăm sinh, số chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu, địa chỉ nơi cư trú, chứcdanh trong doanh nghiệp, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình thuê mướn, sử dụnglao động

Thứ hai, họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, sốchứng minh nhân dân hoặc hoặc số hộ chiếu do cơ quan có thẩm quyền cấpcủa người lao động; số giấy phép lao động, ngày tháng năm cấp, nơi cấp giấyphép lao động của cơ quan có thẩm quyền cấp đối với lao động là người nướcngoài làm việc tại Việt Nam

Thứ ba, công việc mà người lao động phải thực hiện và phạm vi, địađiểm mà người lao động làm công việc đã thỏa thuận; trường hợp người laođộng làm việc ở nhiều địa điểm khác nhau thì chỉ ghi các địa điểm chính

Thứ tư, thời hạn của hợp đồng lao động: Thời gian thực hiện hợp đồnglao động theo ngày hoặc tháng, thời điểm bắt đầu thực hiện hợp đồng lao

động đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn hoặc thời điểm bắtđầu và thời điểm kết thúc hợp đồng lao động đối với hai loại hợp đồng cònlại.

Thứ năm, mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấplương và các khoản bổ sung khác được xác định theo quy định của pháp luật.Tiền lương ghi trong hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật về ngoạihối và không thấp hơn mức tối thiểu của pháp luật

Thứ sáu, chế độ nâng bậc, nâng lương theo thỏa thuận của hai bên vềđiều kiện, thời gian, mức tiền lương hoặc thỏa thuận thực hiện theo quy chếcủa người sử dụng lao động, thỏa ước lao động tập thể

Thứ bảy, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi theo thỏa thuận của haibên hoặc thỏa thuận thực hiện theo nội quy lao động, quy chế của người sửdụng lao động, thỏa ước lao động tập thể và theo quy định của pháp luật

Thứ tám, trang bị bảo hộ lao động cho người lao động theo nội quylao động, quy chế của người sử dụng lao động, thỏa ước lao động tập thể vàtheo quy định của pháp luật về an toàn, vệ sinh lao động

Thứ chín, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm y tế theoquy định của pháp luật về lao động, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp vàbảo hiểm y tế

Thứ mười, quyền và nghĩa vụ của hai bên trong việc đảm bảo thờigian, kinh phí đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề của ngườilao động trong thời gian hiệu lực của hợp đồng

Cuối cùng là các nội dung khác liên quan đến thực hiện nội dung hợpđồng mà hai bên đã thỏa thuận

2.1.6 Cấp giấy phép lao động

Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủ (đượcsửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 140/2018/NĐ-CP ngày 08/10/2018 củaChính phủ) quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về laođộng nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã có một số thay đổi đáng kể so vớiNghị định số 102/2013/NĐ-CP ngày 05/9/2013 của Chính phủ về việc cấpgiấy phép lao động cho người nước ngoài Về cơ bản, pháp luật lao động hiệnhành quy định về việc cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việctại Việt Nam như sau:

2.1.6.1 Điều kiện cấp giấy phép lao động

Điều 9 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 của Chính phủquy định về 05 điều kiện đối với người sử dụng lao động nước ngoài và ngườilao động nước ngoài có nhu cầu được cấp giấy phép lao động tại Việt Nam:

Thứ nhất, người lao động có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quyđịnh của pháp luật

Theo pháp luật dân sự Việt Nam, cá nhân có 02 loại năng lực dân sự lànăng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (Mục 1 Chương III Bộluật Dân sự năm 2015) Trong đó, năng lực pháp luật dân sự của mọi cá nhân

là như nhau và có từ khi người đó sinh ra, chấm dứt khi người đó chết (Điều16); còn năng lực hành vi dân sự của mỗi cá nhân là không giống nhau, nó tùythuộc vào độ tuổi và khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của cá nhân

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng xác lập, thực hiệnquyền, nghĩa vụ dân sự của cá nhân bằng hành vi của mình (Điều 19 Bộ luậtDân sự năm 2015) Người được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theopháp luật Việt Nam là người từ đủ mười tám tuổi trở lên (Điều 20 Bộ luật Dân