pháp luật về phạt bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Ví dụ các vấn đề như cách xử lý với thỏa thuận phạt vi phạm quá mức giới hạn theo luật định, cách xác định tổn thất để yêu cầu bồi thường, tổn thất về uy tín của bên bị vi phạm ví dụ các

Trang 1

Giảng viên hướng dẫn: PGS.TS DƯ NGỌC BÍCH

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021

Phap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong mai

163Wednesday, June 12, 20246:39:26 PM6:39:26 PM163Wednesday, June 12, 20246:39:26 PM6:39:26 PM163Wednesday, June 12, 20246:39:26 PM6:39:26 PM

Phap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong mai

Phap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiPhap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong mai

163Phap luat ve phat boi thuong thiet hai do vi pham hop dong thuong maiWednesday, June 12, 2024

Trang 2

GIẤY XÁC NHẬN

Tôi tên là: Lê Thị Tiểu Nhi

Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã học viên: 1783801070030 Tôi đồng ý cung cấp toàn văn thông tin luận văn tốt nghiệp hợp lệ về bản quyền cho Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh Thư viện trường đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh sẽ kết nối toàn văn thông tin luận văn tốt nghiệp vào hệ thống thông tin khoa học của Sở Khoa học và Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh

Trang 3

Trang 4

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan rằng luận văn Pháp luật về phạt, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là bài nghiên cứu của chính tôi

Ngoại trừ những tài liệu tham khảo được trích dẫn trong luận văn này, tôi cam đoan rằng toàn phần hay những phần nhỏ của luận văn này chưa từng được công bố hoặc được sử dụng để nhận bằng cấp ở những nơi khác

Không có sản phẩm/nghiên cứu nào của người khác được sử dụng trong luận văn này mà không được trích dẫn theo đúng quy định

Luận văn này chưa bao giờ được nộp để nhận bất kỳ bằng cấp nào tại các trường đại học hoặc cơ sở đào tạo khác

Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2021

Lê Thị Tiểu Nhi

Trang 5

LỜI CẢM ƠN

Được học tập và nghiên cứu tại trường Đại học Mở Thành phố Hồ Chí Minh với các Thầy/Cô giàu kiến thức, kinh nghiệm và đầy tâm huyết là niềm vinh dự cho tôi và gia đình tôi Nhân dịp hoàn thành luận văn, tôi gửi lời cảm ơn đến các Thầy/Cô Giảng viên cũng như các Cán bộ chuyên viên Phòng Sau Đại học, Trung tâm Thư viện… đã tạo điều kiện cho tôi trong suốt thời gian học tập và hoàn thành luận văn

Đặc biệt, tôi gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Cô hướng dẫn khoa học Phó Giáo sư, Tiến sĩ Dư Ngọc Bích vì Cô đã tận tình trong quá trình giảng dạy và hướng dẫn tôi suốt quá trình thực hiện luận văn

Cảm ơn gia đình, bạn bè, đồng nghiệp đã tạo rất nhiều điều kiện thuận lợi để tôi có thời gian thực hiện luận văn

Trân trọng cảm ơn

123docz.net - File bi loi xin lienhe: lethikim34079@hotmail.com

Trang 6

TÓM TẮT

Phạt VPHĐ là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền không quá 8% (hoặc không quá 12%) giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm nếu trong hợp đồng có thoả thuận Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường cho bên bị vi phạm số tiền tương ứng mức tổn thất thực tế và khoản lợi đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Bên bị vi phạm có nghĩa vụ chứng minh các tổn thất và khoản lợi đáng lẽ được hưởng là có cơ sở Tuy nhiên, trong thực tế việc chứng minh tổn thất rất khó khăn, ít tranh chấp được bồi thường tương xứng với thiệt hại, do đó quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị VPHĐ không được đảm bảo, lẽ công bằng không được thực thi Để giải quyết vấn đề này, tác giả kiến nghị cho phép các bên thỏa thuận ấn định trước một khoản bồi thường bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm nếu có thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng Giải pháp này tiếp thu có chọn lọc tinh thần pháp luật quốc tế (CISG, UPICC, PECL; pháp luật các nước Mỹ, Anh, Pháp) và phù hợp với điều khoản bồi thường thiệt hại hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2015 Đồng thời, tác giả cho rằng điều khoản phạt một khoản tiền mang tính chất răn đe không phù hợp với bản chất của hoạt động thương mại, vì vậy tác giả cũng kiến nghị bỏ điều khoản phạt vi phạm hợp đồng Kết quả của luận văn có thể góp phần giúp nhà lập pháp có cái nhìn đa chiều về chế định phạt VPHĐ và bồi thường thiệt hại, đồng thời là nguồn tham khảo cho các đối tượng quan tâm

Từ khóa: Phạt vi phạm hợp đồng thương mại, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, nghĩa vụ chứng minh tổn thất, thỏa thuận ấn định trước một khoản bồi thường, nguyên tắc tự do thỏa thuận và lẽ công bằng

123docz.net - File bi loi xin lienhe: lethikim34079@hotmail.com

Trang 7

ABSTRACT:

Fine for breach means the aggrieved party requests the breaching party to pay an amount of fine which must not exceed 8% (or not exceed 12%) of the value of the breached contractual obligation portion, if so agreed in the contract Forcible payment of damages means whereby the breaching party pays compensation for the loss caused by a contract-breaching act to the aggrieved party equivalent to the direct loss and the direct profit which the aggrieved party would have earned if such breach had not been committed In order to receive the Forcible payment of damages, the party claiming damages shall bear the burden of proof of the loss and direct profit amount which the aggrieved party would have earned if the breach had not been committed However, it is too difficult to prove the loss in fact, few disputes that the aggrieved party is compensated commensurately with the damages Therefore, the legitimate rights and interests of the aggrieved party are not ensured, justice cannot be done In order to resolve this issue, the parties can agree to pre-set an amount of Forcible payment of damages that the breaching party must pay the aggrieved party if a breach occurs and the act is causes damages to the aggrieved party This solution selectively absorbs the spirit of the laws of the United States of America, United Kingdom, France and is in accordance with the terms of Fines for breaches and Forcible payment of damages in the Civil Code in 2015 At the same time, this solution also guarantees the losses are compensated on time and reconciles between the principle of free agreement and the principle of equity The results of the thesis can contribute to helping lawmakers who have a multidimensional view on the Fines for breaches and Forcible payment of damages, as well as a source of reference for judges It is hope to contribute to the firms who have better understanding in order to protect their legitimate rights

Keyword: Fines for breaches of commercial contract, Forcible payment of damages for breaching the commercial contract, bear the burden of proof of the loss, agreement of pre-set amount for compensation, the principle of free agreement and the principle of equity

Trang 8

1.2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

1.3 Mục tiêu nghiên cứu 7

1.4 Câu hỏi nghiên cứu 7

1.5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 7

1.6 Phương pháp nghiên cứu 9

1.7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 10

1.8 Kết cấu của luận văn 11

NỘI DUNG 11

Chương 1: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VẤN ĐỀ PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 12

1.1 Quy định pháp luật về hợp đồng thương mại, vi phạm HĐTM 12

1.1.1 Quy định pháp luật về hợp đồng thương mại 12

1.1.2 Quy định pháp luật về vi phạm hợp đồng 15

1.2 Quy định pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng thương mại 19

Trang 9

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm chế tài phạt vi phạm HĐTM 19

1.2.2 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm 24

1.2.3 Mức phạt vi phạm 26

1.3 Quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐTM 29

1.3.1 Khái niệm, chức năng chế tài bồi thường thiệt hại do VPHĐTM ….….29 1.3.2 Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại 33

1.3.3 Giá trị bồi thường thiệt hại 36

1.3.4 Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại 38

1.3.5 Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán 39

1.4 Mối quan hệ giữa phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng 40

CHƯƠNG 2: MỘT SỐ BẤT CẬP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ PHẠT VI PHẠM, BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 42

2.1 Thực tiễn áp dụng và một số bất cập của quy định về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 42

2.1.1 Thực tiễn về việc không thống nhất trong việc áp dụng Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự hiện hành khi giải quyết tranh chấp về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 42

Trang 10

2.2.1 Bỏ quy định phạt vi phạm hợp đồng thương mại 61

2.2.2 Cho phép các bên thỏa thuận ấn định trước một khoản bồi thường thiệt hại khi vi phạm hợp đồng 63

Trang 11

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Trang 12

MỞ ĐẦU 1.1 Lý do chọn đề tài

Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự trong các hoạt động thương mại Về nguyên tắc, khi hợp đồng đã được giao kết, các bên cần thiện chí và trung thực trong việc thực hiện hoặc chấm dứt thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Theo đó, ngược lại, khi có vi phạm xảy ra, cần có biện pháp để xử lý hành vi vi phạm LTM 2005 đã có những biện pháp, chế tài để xử lý những vi phạm này, cụ thể có sáu loại chế tài gồm: 1) Buộc thực hiện đúng hợp đồng, 2) Phạt vi phạm; 3) Buộc bồi thường thiệt hại; 4) Tạm ngừng thực hiện hợp đồng; 5) Đình chỉ thực hiện hợp đồng; 6) Huỷ bỏ hợp đồng và một quy định mở về các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế Trong sáu biện pháp được liệt kê trên tác giả phân thành hai nhóm: nhóm thứ nhất là các biện pháp xử lý hợp đồng khi có hành vi vi phạm xảy ra, đó là các biện pháp: buộc thực hiện đúng hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng; nhóm thứ hai là nhóm biện pháp đối ứng với hành vi vi phạm, đó là chuyển tài sản từ bên vi phạm sang bên bị vi phạm tương ứng với hành vi vi phạm thông qua chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH Trong khuôn khổ nghiên cứu của mình, tác giả nghiên cứu nhóm chế tài thứ hai gồm phạt vi phạm và buộc BTTH

Khi xem xét nghiên cứu các quy định của LTM hiện hành về biện pháp phạt vi phạm và buộc BTTH, tác giả nhận thấy bên cạnh những quy định tiến bộ thì pháp LTM hiện nay còn thiếu nhiều quy định có tính hướng dẫn để áp dụng QĐPL này trong thực tế được đồng nhất Ví dụ các vấn đề như cách xử lý với thỏa thuận phạt vi phạm quá mức giới hạn theo luật định, cách xác định tổn thất để yêu cầu bồi thường, tổn thất về uy tín của bên bị vi phạm (ví dụ các đối tác khác vì hành vi không giao hàng của bên bị vi phạm không còn hợp tác, hay giá cổ phiếu đi xuống

Trang 13

1.2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đã có nhiều công trình nghiên cứu trong và ngoài nước, phân tích về trách nhiệm pháp lý do VPHĐ, trong đó có nội dung phân tích chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH Các công trình nghiên cứu này đề cập đến các khía cạnh khác nhau của biện pháp xử lý khi có việc vi phạm HĐTM Liên quan trực tiếp đến đề tài luận văn, trong quá trình nghiên cứu về đề tài, tác giải tiếp cận được một số tác phẩm, có thể tạm xếp thành các nhóm sau:

Các công trình nghiên cứu trong nước liên quan đến đề tài

Trong cuốn sách chuyên khảo “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng

hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của tác giả Đỗ Văn Đại xuất bản năm 2010 tại

Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, có đề cập đến biện pháp phạt vi phạm và buộc BTTH Trong cuốn sách này, ông phân tích các QĐPL thương mại và luật dân sự theo hướng giải thích pháp luật, với các vấn đề chưa rõ ràng và chưa hiển thị trên câu chữ, ông sử dụng các bản án trong nước để lý giải cho cách hiểu văn bản luật và cách áp dụng pháp luật về phạt và buộc bồi thường VPHĐ Trong quá trình phân do uy tín sụt giảm) có được tính là thiệt hại để bồi thường hay không, tổn thất xuất hiện sau khi hợp đồng đã thanh lý thì giải quyết như thế nào hay hiện nay pháp luật chưa có hướng giải quyết trường hợp chi phí để khắc phục giảm bớt thiệt hại lại lớn hơn thiệt hại Ngoài ra còn tồn tại hiện tượng không tương thích giữa quy định của LTM 2005 và Bộ luật Dân sự 2015 và các Điều ước quốc tế có liên quan Chính sự xung đột, không tương thích này dẫn đến người áp dụng pháp luật gặp lúng túng khi giải quyết Bằng chứng là có nhiều bản án cấp sơ thẩm, phúc thẩm và giám đốc thẩm đã có sự không thống nhất khi nơi thì áp dụng Bộ luật dân sự 2015, nơi lại áp dụng LTM 2005, cá biệt có những cơ quan tài phán áp dụng cả quy định của LTM 2005 và Bộ luật Dân sự 2015 khi giải quyết cùng một tranh chấp Đó là lý do tác giả chọn

vấn đề “Pháp luật về phạt , bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại”

làm đề tài luận văn Thạc sĩ của mình

Trang 14

tích luật, tại các luận điểm về việc ra những điểm chưa sáng tỏ của pháp luật và các điểm chưa thống nhất giữa LTM 2005 với Bộ luật Dân sự 2005, ông có viện dẫn các quan điểm lập pháp trên thế giới về vấn đề phạt và buộc BTTH Liên quan đến phạm vi nghiên cứu của đề tài, cuốn sách chuyên khảo của Đỗ Văn Đại nêu ra một

số luận điểm sau: tác giả cho rằng “phạt VPHĐ vừa là biện pháp bảo đảm thực hiện

hợp đồng vừa là trách nhiệm dân sự nhưng bản chất của một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng ít hơn bản chất trách nhiệm dân sự” (trang 239); tác giả có phân

tích LTM 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 cho phép các bên thỏa thuận mức phạt vi phạm miễn không vượt quá mức tối đa theo luật định, tác giả có viện dẫn một số bản án trong đó cơ quan xét xử không chấp nhận mức thỏa thuận vượt quá phần luật định, tuy nhiên tác giả chưa lý giải, chưa đưa ra quan điểm và giải pháp về vấn đề này Về phần buộc BTTH, tác giả Đỗ Văn Đại cho rằng không nên quy định yếu tố lỗi là căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH, thiệt hại gồm thiệt hại vật chất và thiệt hại tinh thần Tác giả xác định tổn thất gồm tổn thất thực tế và lợi ích đáng ra được hưởng như khi hợp đồng được thực hiện, tuy nhiên tác giả chưa đưa ra được phương thức tính khoản lợi ích đáng ra được hưởng và cách tính thiệt hại về tinh thần cũng như các thiệt hại về danh dự, uy tín… Ngoài ra, về vấn đề tổn thất về mặt tinh thần,

tác giả Đỗ Văn Đại lập luận: “các nhà làm luật chỉ nêu thiệt hại thực tế chứ không

nói thiệt hại vật chất trong khi đó thiệt hại thực tế có thể không chỉ là thiệt hại vật chất mà bao gồm cả là tổn thất về tinh thần… vì vậy có thể và nên suy luận rằng tổn thất về tinh thần được bồi thường nếu “thực tế” nó tồn tại” Ý kiến này có giá trị

xem xét nhất định vì cho đến nay chưa có một hướng dẫn hay hay giải thích luật nào từ cơ quan lập pháp khẳng định tổn thất thực tế nêu tại Điều 302 LTM 2005 chỉ là tổn thất về vật chất; tuy nhiên, với thực tiễn áp dụng pháp luật hiện nay, rất khó cho các cơ quan xét xử áp dụng theo cách lập luận nói trên Các phân tích luật của Đỗ Văn Đại là cơ sở lý luận về mặt luật định mà tác giả sẽ sử dụng trong luận văn của mình, theo đó, tác giả tiếp tục phân tích, luận giải và đưa ra các quan điểm cá nhân

Trang 15

dựa trên cơ sở lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ hơn các câu hỏi, giả thuyết nghiên cứu đã đưa ra

Trong quyển sách chuyên khảo “Chế định hợp đồng trong BLDS Việt Nam”

xuất bản năm 2007 tại Nhà xuất bản Tư pháp, tác giả Nguyễn Ngọc Khánh đã phân tích các căn cứ xác định trách nhiệm do VPHĐ như căn cứ về hành vi vi phạm, thiệt hại, lỗi, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại theo quy định về luật hợp đồng, LTM… của một số quốc gia như Đức, Pháp, Anh-Mỹ, Công ước Viên và quy định theo Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam Ông Khánh cho rằng lỗi vẫn là căn cứ để xác định trách nhiệm ngoài ba căn cứ nêu trên, nhưng cần phải xem xét lỗi theo sự mẫn cán, tận tâm của một chủ thể mà không phải là thái độ chủ quan của một người trước một sự việc Tuy văn bản luật sử dụng để phân tích trong các công trình này là Bộ luật Dân sự 2005, tại thời điểm hiện nay Bộ luật Dân sự 2005 đã hết hiệu lực nhưng một số quan điểm về phạt và buộc BTTH cũng như việc xác định thiệt hại Bộ luật Dân sự 2015 có kế thừa một số quan điểm từ Bộ luật Dân sự cũ nên việc tìm hiểu các công trình trên giúp tác giả gạn lọc được những phân tích không trái với quy định của Bộ luật Dân sự mới, đồng thời thấy được sự chuyển biến trong tư tưởng lập pháp của nhà làm luật

Sách chuyên khảo “Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh doanh” của tác

giả Nguyễn Thị Dung xuất bản năm 2001 tại Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia thì đưa ra bốn căn cứ xác định trách nhiệm do VPHĐ kinh doanh, thương mại nhưng tùy thuộc vào từng loại loại trách nhiệm mà xác định từng nhóm căn cứ Bà Dung cho rằng mức độ lỗi không là căn cứ để xác định mức tiền phạt hoặc BTTH mà chỉ là căn cứ để xác định trách nhiệm, nghĩa là không phân biệt mức độ lỗi cố ý hay vô ý trong khi áp dụng biện pháp trách nhiệm, mức độ tăng nặng hay giảm nhẹ trách nhiệm Các công trình đã nêu với những đóng góp của công trình sẽ là những nền tảng rất cơ bản để tác giả kế thừa, từ đó tiếp tục nghiên cứu phát triển trong đề tài của mình

Trang 16

Ngoài ra, ở cấp độ các bài viết được đăng trên tạp chí khoa học chuyên ngành,

tác giả đã tiếp cận được với bài viết “So sánh các quy định về trách nhiệm do vi

phạm hợp đồng trong Luật Thương mại Việt Nam 2005 và Công ước Viên 1980”

của tác giả Phan Thị Thanh Thủy đăng trên Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia Hà Nội: Luật học, tập 30 năm 2014 Trong bài viết của mình, tác giả Thủy so sánh những quy định của LTM 2005 và Công ước Viên 1980 về trách nhiệm do VPHĐ để làm rõ những điểm tương đồng và khác biệt của hai văn bản này Bài viết có đề cập đến biện pháp phạt và buộc BTTH, trong đó chỉ ra Công ước Viên 1980 không có chế định phạt VPHĐ, đồng thời đối với biện pháp buộc BTTH, cả công ước Viên và LTM Việt Nam đều quy định các thiệt hại được bồi thường bao gồm tổn thất và khoản lợi ích bị bỏ lỡ do hành vi VPHĐ, tuy nhiên Công ước Viên 1980 nhấn mạnh đến tính có thể dự đoán trước đối với thiệt hại và có thể đưa ra trước cũng như giới hạn mức tiền bồi thường, trong khi pháp luật Việt Nam xác định thiệt hại được bồi thường là thiệt hại thực tế và trực tiếp Đây là một quan điểm tác giả sẽ tiếp thu và tiếp tục nghiên cứu trong luận văn của mình

Bên cạnh đó, tác giả Dư Ngọc Bích có bài viết bài viết “Góp ý điều khoản phạt

hợp đồng và mối liên hệ với bồi thường thiệt hại trong dự thảo Bộ Luật dân sự”

đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, phiên bản điện tử (2015) Trong bài viết của mình, tác giả phân tích quy định về vấn đề phạt hợp đồng và mối quan hệ với BTTH trong pháp luật các nước theo truyền thống án lệ (như Anh, Mỹ) và các nước theo dân luật (như Pháp, Đức); tác giả cho rằng Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và Dự thảo Bộ luật Dân sự 2015 có cách tiếp cận “hỗn hợp”, điều này đã gây ra những bất cập cho việc áp dụng và bảo đảm quyền lợi của các bên trong hợp đồng, từ đó, tác giả Dư Ngọc Bích đã có những phân tích lựa chọn mà Việt Nam có thể xem xét lựa chọn khi xây dựng Bộ luật Dân sự 2015 Đây là những kiến thức nền tảng tác giả kế thừa tiếp tục nghiên cứu trong luận văn của mình

Bài viết “Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật thương mại 2005” của Tác

giả ThS Nguyễn Việt Khoa – Giảng viên khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế thành

Trang 17

phố Hồ Chí Minh được đăng trên Tạp chí Tòa án số 01 năm 2012 Trong bài viết, tác giả trình bày lịch sử ra đời của chế tài phạt vi phạm, các quy định của pháp luật liên quan, từ đó đưa ra những phân tích, nêu các đặc điểm của chế tài, điều kiện áp dụng Tác giả đã dẫn chứng một số vụ việc cụ thể để phân tích, so sánh quan điểm của mình, từ đó đưa ra các kiến nghị đối với những quy định của pháp luật về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm theo LTM

Về tài liệu nước ngoài, tác giả có tiếp cận với tác phẩm “Specific performance

versus damages for breach of contract” đăng vào năm 2005 trên tạp chí The

Harvard, John M Olin Discussion Paper Series - Harvard Law School, United States của tác giả Steven Shavell Tác phẩm này phân tích phương án lựa chọn của các bên trong hợp đồng khi có vi phạm xảy ra nhằm đạt được hiệu quả tối ưu về mặt kinh tế Theo đó tác giả phân ra thành 2 loại: loại hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu một tài sản (tài sản đã tồn tại) và loại hợp đồng sản xuất (bao gồm cả sản xuất hàng hóa, cung cấp dịch vụ hay khai khoáng) trong đó sự VPHĐ xuất hiện khi tài sản chưa được hình thành Trong tác phẩm này, tác giả nhìn nhận khoản tiền để khắc phục hành vi vi phạm là một khoản bồi thường những tổn thất mà bên bị vi phạm gánh chịu chứ không cho rằng cần có một “chế tài” hay một sự trừng phạt nào cho hành vi VPHĐ cả vì VPHĐ có thể là lựa chọn khôn ngoan nhất, là biện pháp tối ưu nhất về tính kinh tế của hợp đồng, trong trường hợp tiếp tục theo đuổi hợp đồng chỉ đem lại những điều bất lợi và những khoản chi phí phí phạm Ngoài ra tác giả cũng cho rằng tổn thất là một khoản mà các bên có thể dự liệu trước khi có vi phạm xảy ra Quan điểm này đã góp phần làm phong phú hơn về mặt lý luận khi nghiên cứu về vấn đề này, đây là vấn đề quan trọng mà tác giả kế thừa để tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện trong quy định về phạt và buộc BTTH trong LTM Việt Nam

Các công trình nghiên cứu có liên quan đến vấn đề phạt vi phạm và buộc BTTH khi có hành vi VPHĐ đã nêu là cơ sở lý luận nền tảng tác giả đã tiếp cận để xây dựng lên những bước sơ khởi về luận văn Các luận điểm trong các tác phẩm trên liên quan đến phạm vi nghiên cứu của luận văn sẽ được tác giả kế thừa, phân tích,

Trang 18

phản biện, phát triển, so sánh với pháp luật thương mại Việt Nam để hoàn thành được mục tiêu nghiên cứu

1.3 Mục tiêu nghiên cứu

Trước bối cảnh về QĐPL và thực tiễn như đã phân tích, mục tiêu của nghiên cứu này là đưa ra được những đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về phạt và BTTH khi có hành vi vi phạm HĐTM sao cho không còn hiện tượng chồng chéo, thiếu thống nhất như hiện nay, đồng thời phù hợp với thực tiễn và các điều ước Việt Nam đã ký kết, theo đó sẽ tạo cơ sở pháp lý thuận lợi và dễ áp dụng cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao kết, thực hiện hợp đồng và cho các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi phải áp dụng quy định về phạt và buộc BTTH

1.4 Câu hỏi nghiên cứu

Để thực hiện được mục tiêu nêu trên cần giải quyết những vấn đề cốt yếu sau: - Phân tích các QĐPL hiện nay về phạt và BTTH có thể được áp dụng khi giải quyết một hành vi vi phạm phát sinh trong HĐTM Trong đó, có đặt trong mối tương quan với quy định của Bộ luật Dân sự 2015, Công ước Viên 1980 và quan điểm của một số quốc gia về vấn đề liên quan

- Đưa ra các nhận định trên cơ sở lý thuyết và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật hiện nay điều chỉnh vấn đề phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM Từ đó, đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện QĐPL có liên quan của Việt Nam về phạt và buộc BTTH dovi phạm HĐTM để giúp các thương nhân có hành lang pháp lý rõ ràng để tuân thủ và các cơ quan giải quyết thống nhất trong việc áp dụng pháp luật

Các câu hỏi cần được giải quyết trong nghiên cứu là:

- Pháp luật quy định như thế nào về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại?

Trang 19

- Thực tiễn áp dụng quy định về phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại như thế nào?

- Giải pháp nào để bên bị thiệt hại có thể đương nhiên nhận được bồi thường thiệt hại từ bên vi phạm, không cần phải chứng minh mà vẫn đảm bảo cân đối được quyền và nghĩa vụ giữa các bên?

1.5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: các QĐPL Việt Nam sử dụng để giải quyết vấn đề phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM hiện nay Đồng thời tác giả nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này, những vướng mắc, khó khăn trong việc áp dụng Đối tượng nghiên cứu của luận văn còn bao gồm các quy định có liên quan tại Bộ luật Dân sự 2015, Công ước Viên, các cơ sở lý thuyết trên thế giới, các án lệ, bản án có liên quan đến đề tài

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Về nội dung: Trong khuôn khổ đề tài, như tên gọi, luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM, trong đó có phân tích các vấn đề: thỏa thuận phạt vi phạm, mức phạt vi phạm, căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH, cách xác định thiệt hại, nghĩa vụ chứng minh liên quan đến thiệt hại, nghĩa vụ hạn chế tổn thất, mối quan hệ giữa phạt và buộc BTTH, phân tích xung đột giữa LTM hiện hành và Bộ luật Dân sự 2015 về vấn đề phạt và buộc BTTH; không đi vào phân tích các chế tài khác cũng như các vấn đề vi phạm cơ bản hay vi phạm nghiêm trọng, các trường hợp miễn trách và bất khả kháng

+ Về không gian: Luận văn dự kiến nghiên cứu các QĐPL của Việt Nam, tham khảo một số quan điểm lập pháp của các quốc gia, lý giải và lựa chọn sự tham khảo sao cho phù hợp với thực tiễn của Việt Nam Đồng thời nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định này trong lãnh thổ Việt Nam

+ Về thời gian: Luận văn dự kiến tập trung nghiên cứu các QĐPL thương mại 2005 đặt trong mối tương quan với Bộ luật Dân sự 2015, Công ước Viên hiện nay và thực tiễn áp dụng QĐPL này trong giai đoạn từ 2005 đến nay

Trang 20

1.6 Phương pháp nghiên cứu

Trong luận văn này, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu tổng hợp dưới đây như: phương pháp phân tích luật viết, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích và tổng hợp, luận giải, phương pháp chọn mẫu và phân tích mẫu và các phương pháp khác như hệ thống hóa, thống kê, so sánh, đối chiếu

Cụ thể như sau:

+ Phương pháp phân tích câu chữ: được tác giả sử dụng chủ yếu ở chương 1 và chương 2 khi phân tích các QĐPL của pháp luật thương mại 2005, Bộ luật Dân sự 2015 và các QĐPL khác có liên quan

+ Phương pháp phát triển: được tác giả sử dụng chủ yếu ở chương 2 khi đi tìm giải pháp cho những bất cập của quy định pháp luật hiện tại

+ Phương pháp lịch sử: tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp này ở chương 1, dùng để tái hiện, đối chiếu sự thay đổi về quan điểm của các nhà lập pháp về chế định phạt và BTTH do vi phạm HĐTM qua các thời điểm khác nhau về bối cảnh kinh tế nước nhà, cụ thể là từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, LTM 1997, LTM 2005… Từ đó nhận ra định hướng phát triển của chế định để có đề xuất, kiến nghị cho phù hợp

+ Phương pháp phân tích và tổng hợp: tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp này ở chương 1 và chương 2, phân tích, tổng hợp các kiến thức lý thuyết tổng quan liên quan đến chế định từ các chuyên gia đi trước nhằm có cái nhìn khái quát, từ đó đánh giá và xác định hướng nghiên cứu cho bản thân; đồng thời quan trọng hơn hết, việc phân tích, tổng hợp các QĐPL và các lý thuyết tổng quan đã được thừa nhận là nền tảng lý thuyết cho các giả thiết nghiên cứu mà tác giả đưa ra là có cơ sở, có tính thuyết phục

- Phương pháp chọn mẫu và phân tích mẫu: tác giả sử dụng phương pháp này ở chương 2, cụ thể chọn các bản án về các tranh chấp đã xảy ra trên thực tế để chứng minh cho những bất cập của QĐPL về vấn đề đang nghiên cứu mà tác giả nêu ra là có thực Từ các thực tế đó nhận ra xu hướng và yêu cầu của tình hình xã hội hiện

Trang 21

nay liên quan đến vấn đề đang nghiên cứu để có các đề xuất sửa, kiến nghị sửa đổi pháp luật cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn đời sống hiện nay

- Phương pháp kết hợp lý luận, lý thuyết với thực tiễn và lo-gich học: tác giả dùng phương pháp này xuyên suốt luận văn và chủ yếu ở chương 3 để chứng minh cho đề xuất, kiến nghị của mình về giải pháp hoàn thiện các QĐPL về phạt vi phạm và BTTH do vi phạm HĐTM là có cơ sở và hợp lý

1.7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

- Về phương diện lý luận, luận văn góp phần củng cố và hoàn thiện cơ sở lý luận về phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM trong pháp luật hợp đồng Việt Nam để các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền, các cán bộ nghiên cứu, các nhà kinh doanh vận dụng trong quá trình thực hiện, giải quyết tranh chấp hay xây dựng và hoàn thiện pháp luật về vấn đề này Nghiên cứu này của đề tài góp phần tăng cường hiệu quả trong việc điều chỉnh chế định về trách nhiệm pháp lý do vi phạm HĐTM trong giai đoạn tự do hóa hoạt động kinh doanh trong xu hướng hội nhập với khu vực và thế giới

- Về phương diện thực tiễn, những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM được đề xuất trong luận văn sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các nhà lập pháp, cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này Luận văn cũng là tài liệu tham khảo cho trọng tài, tòa án khi xem xét vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm áp dụng thống nhất và đúng QĐPL các biện pháp phạt và buộc BTTH do vi phạm HĐTM Luận văn cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp Việt Nam khi soạn thảo HĐTM và có phương thức bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi xảy ra tranh chấp liên quan đến vấn đề nêu trên, đảm bảo cho trật tự kinh doanh, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, nhằm tuân thủ nghiêm ngặt các QĐPL

Kết quả nghiên cứu đề tài cũng có thể sử dụng làm tài liệu tham khảo hữu ích

Trang 22

cho việc nghiên cứu về trách nhiệm do VPHĐ, cho việc học tập, giảng dạy và áp dụng pháp luật

1.8 Kết cấu của luận văn

Luận văn gồm có hai chương: chương một là các QĐPL điều chỉnh vấn đề phạt vi phạm và BTTH trong HĐTM, chương hai trình bày thực tiễn áp dụng quy phạm pháp luật về phạt vi phạm và BTTH trong HĐTM và đề xuất định hướng hoàn thiện QĐPL về phạt vi phạm và BTTH trong HĐTM

Trang 23

NỘI DUNG

Chương 1: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VẤN ĐỀ PHẠT VI PHẠM VÀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 1.1 Quy định pháp luật về hợp đồng thương mại, vi phạm hợp đồng

thương mại

1.1.1 Quy định pháp luật về hợp đồng thương mại

Trước khi phân tích vấn đề phạt vi phạm và BTTH trong HĐTM, cần làm rõ phân biệt HĐTM với các dạng hợp đồng dân sự khác, xác định những điểm đặc trưng riêng biệt của HĐTM có chi phối đến các quy định về phạt và BTTH do vi phạm HĐTM, từ đó các phân tích, đề xuất về vấn đề phạt vi phạm và BTTH mới tương ứng và phù hợp với bản chất của HĐTM

1.1.1.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

Trong pháp luật Việt Nam hiện không có khái niệm về HĐTM HĐTM là một loại hợp đồng (thuộc nhóm hợp đồng dân sự), phát sinh trong hoạt động thương mại

Tại Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015 có định nghĩa về hợp đồng: “Hợp đồng là

sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”1

HĐTM là hợp đồng phát sinh trong hoạt động thương mại

Theo khái niệm tại Khoản 1, Điều 3 LTM hiện hành quy định: “Hoạt động

thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”2

Như vậy, có thể hiểu HĐTM là: sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,

thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm

Trang 24

mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác

1.1.1.2 Đặc điểm hợp đồng thương mại

Theo định nghĩa nêu trên, HĐTM có ba đặc điểm cơ bản sau:

Một là, thể hiện sự thỏa thuận của các bên tham gia hợp đồng;

Hai là, nội dung của thỏa thuận là xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và

nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

Ba là, hợp đồng nhằm mục đích sinh lợi

Thứ nhất, hợp đồng là kết quả của sự thỏa thuận của hai hay nhiều bên, đặc

điểm này phân biệt với hành vi pháp lý đơn phương

Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam, thỏa thuận là “sự nhất trí chung được thể

hiện ở chỗ không có một ý kiến đối lập của bất cứ một bộ phận nào trong số các bên liên quan đối với những vấn đề quan trọng và thể hiện thông qua quá trình mà mọi quan điểm của các bên liên quan đều phải được xem xét và dung hòa”.3 Theo đó, tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên phải thấu hiểu mục đích, bản chất của quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập và đồng thuận với nhau về nội dung của hợp đồng, cũng như dự liệu các vấn đề có thể xảy đến trong quá trình thực hiện hợp đồng, trên cơ sở đó đưa ra những quan điểm thống nhất là các điều khoản trong hợp đồng Các điều khoản này được xây dựng từ sự thấu hiểu và đồng thuận giữa các bên, vì vậy có giá trị ràng buộc với các bên Hợp đồng là pháp luật do các bên cùng đặt ra để ràng buộc chính các bên hiện diện trong hợp đồng Sự ràng buộc này được thể hiện trong hợp đồng, được các bên tuân thủ bởi sự thiện chí, đạo đức, tập quán và quan trọng hơn hết là được đảm bảo bởi pháp luật Hình thức biểu hiện của sự

“ràng buộc” này có thể bằng văn bản, lời nói hoặc bằng hành vi cụ thể

3 Hội đồng Bách khoa chỉ đạo biên soạn từ điển Bách khoa Việt Nam, 2005, Từ điển Bách

khoa Việt Nam, tập 4, trang 238, Nhà xuất bản Từ điển bách khoa Hà Nội

Trang 25

Sự thỏa thuận là đặc điểm phân biệt giữa hợp đồng với hành vi pháp lý đơn phương Nếu có thỏa thuận và thỏa thuận được xác lập với mục đích để làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên thì thỏa thuận này là hợp đồng Nếu không có thỏa thuận, không có sự thống nhất về ý chí giữa các bên mà chỉ có sự thể hiện ý chí riêng của một bên làm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của bên đó thì ý chí này được xem là hành vi pháp lý đơn phương, không phải là hợp đồng

Thứ hai, nội dung của hợp đồng là “xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” của các bên tham gia hợp đồng Nếu thỏa thuận không hướng đến

việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên thì thỏa thuận đó sẽ không cấu thành hợp đồng Một cách cụ thể hơn, thỏa thuận này phải xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên một cách rõ ràng; những thỏa thuận chung chung, mơ hồ, không thể hiện mục đích ràng buộc quyền và nghĩa vụ giữa các bên sẽ không cấu thành hợp đồng Chẳng hạn một quảng cáo về chất lượng hàng hóa chung chung do bên bán công bố, không thể hiện rõ quyền và nghĩa vụ của bên cung cấp và bên mua (cơ bản như đặc tính, giá tiền và cách thức thanh toán…) khó có thể được giải thích là hướng tới việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên nên sẽ không được coi là hợp đồng, không có giá trị ràng buộc các bên thực hiện Ví dụ minh họa, một doanh nghiệp khi giao kết hợp đồng mua sản phẩm dinh dưỡng của một nhà cung cấp không thể vì cho rằng thông tin về chất lượng của sản phẩm đã thể hiện và cam kết tại mẫu quảng cáo của nhà cung cấp nên tại hợp đồng ký kết giữa hai bên không quy định chính xác về chất lượng sản phẩm, sau đó xảy ra tranh chấp thì mẫu quảng cáo không thể được xem là hợp đồng để được giải quyết theo QĐPL về hợp đồng Khi không có yếu tố cấu thành thứ hai này, hợp đồng không tồn tại, khi hợp đồng không tồn tại, pháp luật về hợp đồng không được áp dụng và quan hệ có liên quan được điều chỉnh bởi luật khác Đây là một lưu ý cho các bên khi giao kết hợp đồng liên quan đến đặc tính cơ bản của hợp đồng

Trang 26

Thứ ba: Mục đích của HĐTM là sinh lợi, lợi nhuận là mục tiêu mà các chủ thể

tham gia hợp đồng hướng đến Đây là yếu tố phân biệt giữa HĐTM với hợp đồng dân sự Điều này có ý nghĩa trong việc xác định luật áp dụng và tách bạch các chế tài đối với VPHĐ dân sự và vi phạm HĐTM Lợi nhuận là mục đích khiến các bên giao kết HĐTM, điều đó chi phối đến các thỏa thuận trong HĐTM, do đó, các điều khoản trong hợp đồng, kể cả điều khoản phạt vi phạm và BTTH (nếu có), cũng hướng đến/hoặc một phần hướng đến thực hiện mục đích này

1.1.2 Quy định pháp luật về vi phạm hợp đồng

VPHĐ là thuật ngữ được thể hiện trong nhiều QĐPL của các quốc gia, tuy nhiên khái niệm VPHĐ không được định nghĩa trực tiếp mà pháp luật các quốc gia chỉ có quy định về các dạng VPHĐ

Bộ luật Dân sự 2002 của Đức quy định hai dạng vi phạm nghĩa vụ hợp đồng,

đó là vi phạm dưới dạng “chậm thực hiện nghĩa vụ” và “không thể thực hiện được

nghĩa vụ” hay “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”.4 Bộ luật dân sự Pháp năm

Anh, theo Luật Mua bán hàng hóa năm 1979 quy định “… người bán không thực

hiện bất kỳ phần quan trọng nào của hợp đồng mua bán là vi phạm hợp đồng…”.6

Theo quy định này, nội hàm của VPHĐ khá hẹp, chỉ hành vi không thực hiện phần quan trọng của hợp đồng mua bán mới xem là VPHĐ, như vậy pháp luật Anh có quy định về phần quan trọng và không/ít quan trọng của hợp đồng Tại Hoa Kỳ, theo BLTM thống nhất Hoa Kỳ năm 1952 không đưa ra khái niệm vi phạm, thay vào đó

đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 27

đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 27.

đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 28.

Trang 27

có quy định có liên quan như sau: “lỗi là khiếm khuyết, vi phạm hay hành động sai

trái hoặc không làm đầy đủ” Thông qua quy định này, có thể hiểu “lỗi là vi phạm, là sự khiếm khuyết hay hành động sai trái hay không làm đầy đủ” 7

Về pháp luật Quốc tế: Tại điểm d khoản 3 Điều 1 Công ước về thời hiệu mua

bán hàng hóa quốc tế năm 1974 định nghĩa “vi phạm hợp đồng là việc không thực

hiện hợp đồng hoặc bất kỳ sự thực hiện nào mà không phù hợp với hợp đồng”.8

Công ước Viên quy định “vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện nghĩa vụ

hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bao gồm cả những nghĩa vụ được quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán và cả việc một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ các tập quán mà các bên đã thỏa thuận và từ các thực tiễn đã được các bên thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ giữa họ và từ quy định của chính Công ước Viên”.9

Như vậy, mặc du được thể hiện dưới những hình thức khác nhau nhưng tựu chung, pháp luật của các quốc gia về VPHĐ có điểm giống nhau ở chỗ đều cho rằng VPHĐ là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ các bên đã thống nhất trong hợp đồng

Trong pháp luật Việt Nam, tại Khoản 12 Điều 3 LTM 2005 quy định:

“VPHĐ là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện

7 Võ Sỹ Mạnh, 2015, Vi phạm cơ bản hợp đồng theo công ước Viên năm 1980 về hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 29, 30

mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 30.

mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, trang 32.

Trang 28

không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”.10

Như vậy pháp luật Việt Nam về định nghĩa VPHĐ cũng tương đối đồng nhất với quy định quốc tế, ngoài hành vi không thực hiện và thực hiện không đúng, pháp luật thương mại Việt Nam bổ sung thêm hành vi thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ cũng là một dạng thức của VPHĐ

So sánh với Bộ luật Dân sự về quy định tương đồng tại khoản 1 điều 351 Bộ

luật Dân sự 2015 quy định: “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực

hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ”.11

Về nhóm vi phạm dạng hành động, quy định của LTM 2005 có sự tương đồng với quy định tại Bộ luật Dân sự 2015

Về nhóm vi phạm dạng không hành động, quy định tại BLDS 2015 cụ thể hóa

hơn, LTM 2005 quy định “không thực hiện”, BLDS 2015 quy định “không thực hiện

đúng thời hạn” nhấn mạnh yếu tố thời hạn; tránh các bên tranh chấp về việc bên có

nghĩa vụ không hay chưa thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn, tránh trường hợp bên có nghĩa vụ lập luận bản thân chưa thực hiện nghĩa vụ chứ không phải là không thực hiện nghĩa vụ dẫn đến trì trệ thực hiện và gây khó khăn khi giải quyết tranh chấp

Ngoài ra, nhà làm luật BLDS 2015 còn quy định hướng dẫn cụ thể cách thức giải quyết khi đến hạn mà không thực hiện được nghĩa vụ, cụ thể bên có nghĩa vụ

11 Khoản 1 Điều 351 Bộ luật Dân sự 2015

Trang 29

phải thông báo ngay và chỉ khi được sự chấp thuận của bên có quyền cho phép chậm thực hiện thì việc thực hiện nghĩa vụ không đúng thời hạn của bên có nghĩa vụ mới được xem là không vi phạm nghĩa vụ (Các Điều 353, 354 Bộ luật Dân sự 2015) Khi tới hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền không thấy bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, đồng thời không nhận được thông báo, đề nghị chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc bên có quyền nhận được thông báo, đề nghị mà không chấp thuận thì cũng đồng nghĩa bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ, tại thời điểm đó, hành vi vi phạm nghĩa vụ được xác lập

BLDS 2015 ra đời sau đã cụ thể hóa hơn về quy định vi phạm, tránh việc chây ì không thực hiện nghĩa vụ và/hoặc những tranh cãi không đáng có trong thực thi pháp luật và công tác giải quyết tranh chấp Trong trường hợp có tranh cãi về việc chưa hay không thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận, các bên trong hợp đồng và/hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp có thể viện dẫn quy định tại khoản 3 Điều 156 Luật

Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015: “Trong trường hợp các văn bản quy

phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau”12 để áp dụng QĐPL của Bộ luật Dân sự 2015 để áp dụng xử lý tranh chấp, đảm bảo tính công bằng và lợi ích hợp pháp cho các bên

Về phạm vi: VPHĐ không chỉ là việc vi phạm các điều khoản có ghi trong

hợp đồng mà bao gồm việc vi phạm cả những nghĩa vụ theo thỏa thuận và các nghĩa vụ thường lệ của mỗi bên phải thực hiện theo LTM 2005 Các thỏa thuận được nhắc đến trong điều luật có thể được thể hiện dưới nhiều dạng thức khác nhau và các thỏa thuận này không được là các thỏa thuận trái luật và đạo đức xã hội Ngoài ra, có một số nghĩa vụ dù hai bên không đưa thỏa thuận và ghi nhận sự thống nhất thỏa thuận nhưng các bên vẫn phải thực hiện nghĩa vụ theo luật

định Ví dụ, tại khoản 1 Điều 46 LTM 2005 có quy định: “Bên bán không được

12 Khoản 3 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015

Trang 30

bán hàng hóa vi phạm quyền sở hữu trí tuệ Bên bán phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có tranh chấp liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa đã bán”.13 Khi đó, dù trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa hai bên không có quy định nghĩa vụ đảm bảo quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa và hai bên cũng không có thỏa thuận về vấn đề này nhưng bên bán buộc thực hiện nghĩa vụ không bán hàng hóa vi phạm quyền sở hữu trí tuệ theo Luật định Việc vi phạm nghĩa vụ này có thể được xem là hành vi VPHĐ và phải chịu các trách nhiệm tương ứng với hành vi vi phạm

Việc xác định hành vi VPHĐ là cần thiết vì đây là căn cứ không thể thiếu để áp dụng các chế tài thương mại nói chung và chế tài phạt vi phạm, BTTH nói riêng

Điều 300 LTM hiện hành quy định: “Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu

cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”.14 Theo đó, chế tài phạt vi phạm chỉ áp dụng khi có hành vi VPHĐ

LTM hiện hành khi quy định về chế tài BTTH cũng nhắc đến hành vi VPHĐ,

cụ thể tại Khoản 1 Điều 302 LTM 2005 quy định: “BTTH là việc bên vi phạm bồi

thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”.15

1.2 Quy định pháp luật về phạt vi phạm hợp đồng thương mại

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại

1.2.1.1 Khái niệm phạt vi phạm hợp đồng thương mại

Chế tài phạt vi phạm HĐTM đã lần lượt được quy định dưới các hình thức khác nhau trong: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, LTM 1997, LTM 2005… Đây là một trong những quy định quan trọng dùng để bảo vệ các bên trong quan hệ

13 Khoản 1 Điều 46 Luật Thương mại 2005

14 Điều 300 Luật Thương mại 2005

Trang 31

thương mại Hiện nay, đây là một phương thức phổ biến các bên thường sử dụng khi có vi phạm HĐTM

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 không đưa ra định nghĩa phạt vi phạm mà

chỉ có quy định: “Tiền phạt vi phạm hợp đồng kinh tế do các bên thoả thuận trong

khung phạt đối với từng loại hợp đồng theo quy định của pháp luật Trong trường hợp không có quy định của pháp luật, các bên có quyền thoả thuận về mức tiền phạt”.16 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 không quy định điều kiện áp dụng chế tài phạt vi phạm là trong hợp đồng phải có thỏa thuận phạt vi phạm mà chỉ cần có hành vi VPHĐ

Đến LTM 1997, các nhà làm luật lần đầu tiên đưa ra định nghĩa về phạt vi

phạm: “Phạt vi phạm là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả

một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”.17

Kế thừa tinh thần pháp luật từ LTM 1997, LTM 2005 đã cụ thể hơn định nghĩa

“phạt vi phạm HĐTM” Cụ thể, tại Điều 300 LTM 2005 định nghĩa: “Phạt vi phạm

là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này”.18

Phạt vi phạm trong HĐTM là hình thức trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có vi phạm hợp đồng, bên vi phạm có trách nhiệm trả một khoản tiền đối xứng với hành vi vi phạm của mình Phạt VPHĐ yêu cầu hai điều kiện: có hành vi VPHĐ và có thỏa thuận phạt vi phạm mà không cần tính đến yếu tố hành vi vi phạm có gây ra thiệt hại hay chưa

Trên thế giới, trong những hệ thống pháp luật khác nhau có các luồng quan

điểm khác nhau về vấn đề phạt VPHĐ “Với các nước trong hệ thống pháp luật

16 Điều 19 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989

Trang 32

Civil Law, phạt vi phạm hợp đồng là chế tài phổ biến Tuy nhiên pháp luật các nước Common Law cho rằng luật hợp đồng không phải là để trừng phạt các bên không thực thi vì đã không giữ đúng cam kết hợp đồng mà chỉ để bồi đắp những thiệt hại do việc không thực hiện hợp đồng gây ra”19 Vì vậy, những thỏa thuận mang tính chất dự phạt sẽ không được công nhận hoặc bác bỏ, việc áp dụng thỏa thuận phạt chỉ được áp dụng trong một số trường hợp đặc biệt do Tòa án quyết định

1.2.1.2 Đặc điểm của chế tài phạt vi phạm hợp đồng thương mại Thứ nhất, về chủ thể:

Phạt VPHĐ chỉ áp dụng với các bên trong hợp đồng (bên vi phạm và bị vi phạm), không áp dụng với các bên khác liên quan Bên có nghĩa vụ phải trả khoản tiền phạt là bên VPHĐ - phải là chủ thể trong hợp đồng, dù việc vi phạm đó được gián tiếp gây ra bởi một bên thứ ba không tồn tại trong hợp đồng nhưng có liên quan đến hợp đồng Ví dụ: A (bên bán) và B (bên mua) ký kết hợp đồng mua bán ghế, trong hợp đồng có điều khoản phạt khi giao hang không đúng quy cách, điều khoản phạt có hiệu lực pháp luật A mua ghế của C là đơn vị sản xuất ghế để bán lại cho B Khi A có hành vi VPHĐ là giao ghế không đúng quy cách chất lượng như hợp đồng đã ký kết thì A là đối tượng bị áp dụng điều khoản phạt VPHĐ A không thể viện dẫn là do C sản xuất ghế không đúng chất lượng để yêu cầu B đòi khoản tiền phạt từ C vì C không là chủ thể trong hợp đồng giữa A và B

Thứ hai, về chức năng của điều khoản phạt vi phạm hợp đồng:

Phạt VPHĐ đồng thời có hai chức năng: (i) ngăn ngừa, hạn chế hành vi VPHĐ và (ii) đưa ra một mức trách nhiệm pháp lý đối ứng với hành vi VPHĐ (nếu có)

Như đã phân tích ở trên, HĐTM là kết quả của sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên vì vậy theo lẽ đương nhiên sau khi giao kết các bên cần thực hiện và thực hiện đúng những gì bản thân đã tự đề ra, đây là nguyên tắc tuân thủ hợp đồng

gia, 2002, trang 348

Trang 33

“Trong quan niệm Nho giáo phương Đông, nguyên tắc tuân thủ hợp đồng được thể

hiện dưới chữ “Tín” Trong tiếng La Tinh tồn tại thuật ngữ “pacta sunt servanda”, có thể diễn đạt ngắn gọn là: đã hứa thì phải làm.”20 Điều đó có nghĩa khi một hợp đồng được xác lập thì hợp đồng đó sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên đã xác lập hợp đồng, nói cách khác sẽ áp đặt nghĩa vụ lên các bên Do vậy, hành vi không thực hiện nghĩa vụ hay không thực hiện điều khoản do chính mình thống nhất thể hiện trong hợp đồng là hành vi sai trái Như vậy, khi đã được giao kết thì hợp đồng phải được tuân thủ nghiêm túc chứ không thể tùy nghi hủy bỏ hay đơn phương thay đổi hợp đồng Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 1134 tuyên bố: “Hợp đồng được giao

ý thức tôn trọng hợp đồng và sự cam kết của bản thân sẽ thực hiện nghiêm túc hợp đồng, các bên đề ra điều khoản nếu VPHĐ sẽ phải nộp phạt một khoản tiền mà không cần bên bị vi phạm phải chứng minh có hay không có thiệt hại hoặc thiệt hại có thể thấp hơn hoặc cao hơn mức quy định này Vì vậy, trước tiên, mục đích của thỏa thuận phạt vi phạm là nhằm thể hiện sự cam kết thực hiện nghiêm túc hợp đồng, ràng buộc các bên tuân thủ hợp đồng, ngăn ngừa và hạn chế hành vi VPHĐ (ii) Đưa ra một mức trách nhiệm pháp lý đối ứng với hành vi VPHĐ (nếu có)

Như đã phân tích về mục đích của HĐTM, các bên tham gia HĐTM trước tiên là vì mục đích sinh lợi Lợi ích có được từ hợp đồng là cơ sở mà vì đó các bên duy trì quan hệ hợp đồng Khi có hành vi VPHĐ xảy ra, bên bị vi phạm không đạt được mục đích ban đầu về lợi nhuận như khi hợp đồng được thực hiện đúng, vì vậy theo lẽ công bằng, bên bị vi phạm cần nhận về một khoản tiền nhất định để bù đắp cho khoản lợi nhuận đáng lẽ được nhận nhưng đã bị mất do hành vi VPHĐ của bên vi phạm Thỏa thuận phạt vi phạm định trước một khoản tiền bên vi phạm phải trả khi

20 Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án

Tiến sĩ Luật học, trang 25, Trường Đại học Luật Tp.HCM, 2010

21 Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án

Tiến sĩ Luật học, trang 28, Trường Đại học Luật Tp.HCM, 2010

Trang 34

có hành vi VPHĐ Khoản tiền này do các bên tự thống nhất nhưng không cao hơn mức quy định của pháp luật Việc phạt có hiệu lực ngay khi có hành vi vi phạm xảy ra (với điều kiện điều khoản phạt vi phạm có hiệu lực pháp luật) mà không cần có thiệt hại, mức phạt sẽ là khoản tiền đã định trước này mà không phụ thuộc vào thiệt hại trong thực tế cao hay thấp hơn mức quy định này

Đây được xem như biện pháp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm, là giải pháp tác động, dự liệu cách thức xử sự của mỗi bên tham gia hợp đồng để phản kháng lại sự VPHĐ của bên kia

Thứ ba, về tính chất: thỏa thuận phạt vi phạm mang tính tự do định đoạt; chế tài phạt vi phạm mang tính cưỡng chế thi hành

Thỏa thuận phạt VPHĐ là thỏa thuận các bên trong hợp đồng tự đưa ra theo QĐPL để ràng buộc lẫn nhau Các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận quy định hoặc không quy định về điều khoản phạt vi phạm Thỏa thuận phạt VPHĐ không mang tính chất bắt buộc phải có trong hợp đồng Việc thiếu vắng điều khoản phạt vi phạm không làm thay đổi hiệu lực của hợp đồng Để có thể thực hiện việc phạt khi có sự VPHĐ thì trước đó (tại thời điểm kí kết hợp đồng hoặc khi sửa đổi, bổ sung, phụ lục hợp đồng…) các bên phải thỏa thuận về vấn đề này Nếu các bên trong hợp đồng không có quy định về thỏa thuận phạt vi phạm thì khi có hành vi vi phạm xảy ra, các bên không được áp dụng chế tài phạt VPHĐ Việc các bên tự thỏa thuận thống nhất về điều khoản phạt VPHĐ thể hiện sự tự do trong giao kết hợp đồng, đồng thời đảm bảo các bên phải tuân thủ những gì chính bản thân mình đã cam kết (nguyên tắc tuân thủ hợp đồng)

Thỏa thuận phạt vi phạm thì mang tính tự do định đoạt giữa các đương sự, tuy nhiên, khi các bên đã thống nhất chắp bút ký điều khoản phạt vi phạm trong hợp đồng thì điều khoản đó mang tính cưỡng chế bắt buộc thi hành Phạt vi phạm là một trong sáu chế tài đươc quy định trong LTM 2005, vì vậy phạt vi phạm cũng mang đặc điểm của một chế tài đó là tính cưỡng chế thi hành Chế tài là hậu quả pháp lý bất lợi mà người có hành vi vi phạm phải gánh chịu Việc VPHĐ đã làm ảnh hưởng

Trang 35

đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm, vì vậy bên bị vi phạm có quyền tự mình bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc yêu cầu Nhà nước can thiệp để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình Hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi luật tư, đối với luật tư, Nhà nước chỉ can thiệp khi có yêu cầu chính đáng và hợp pháp của đương sự Theo đó, Nhà nước sẽ xem xét (hoạt động xét xử) và sau đó sẽ sử dụng các biện pháp cưỡng chế buộc bên VPHĐ phải gánh chịu một trách nhiệm vật chất đối với bên bị vi phạm

1.2.2 Căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm

LTM 1997 có một điều khoản riêng biệt quy định về căn cứ áp dụng chế tài phạt vi phạm quy định tại Điều 227: “Căn cứ phát sinh quyền đòi tiền phạt: Không

quy định rõ căn cứ để áp dụng chế tài phạt hợp đồng, song dựa trên khái niệm phạt vi phạm tại Điều 300 LTM 2005 có thể xác định việc phạt VPHĐ được áp dụng khi có các căn cứ sau:

Thứ nhất, giữa các bên có hợp đồng thương mại và hợp đồng này có hiệu lực pháp luật

Về khái niệm hợp đồng thương mại đã được làm rõ tại điểm 1.1.1 luận văn

này HĐTM được hiểu “là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc

chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự nhằm mục đích sinh lợi”

Như vậy, khi và chỉ khi giữa các bên tồn tại một HĐTM thì mới được áp dụng chế tài thương mại là phạt VPHĐ

Thứ hai, có hành vi vi phạm hợp đồng

Vì hành vi VPHĐ là căn cứ áp dụng cho cả chế tài phạt vi phạm và BTTH hợp đồng nên tác giả đã phân tích thành một mục riêng tại điểm 1.1.2 của luận văn này

VPHĐ là “việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực

hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của

Trang 36

Luật này”23 Hành vi vi phạm đó thể hiện dưới ba dạng thức: không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không đúng Phạm vi của nghĩa vụ mở rộng không chỉ những nghĩa vụ có quy định trong hợp đồng mà còn là những nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận (thỏa thuận không trái luật) và các nghĩa vụ khác do luật định Việc không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không đúng các nghĩa vụ các bên đã thỏa thuận và nghĩa vụ do LTM hiện hành quy định là hành vi VPHĐ Việc vi phạm hợp đồng này có thể đã hoặc chưa gây ra thiệt hại thực tế thì bên bị vi phạm đều có quyền yêu cầu bên VPHĐ chịu phạt vi phạm

Hành vi VPHĐ là một trong các yếu tố cần thiết để bên bị vi phạm có quyền tự mình hoặc yêu cầu cơ quan Nhà nước áp dụng chế tài phạt vi phạm đối với bên VPHĐ

Thứ ba, có thỏa thuận phạt vi phạm đúng luật

Thỏa thuận phạt vi phạm đúng luật là thỏa thuận đó nằm trong hoặc đính kèm một hợp đồng có hiệu lực pháp luật, thỏa thuận phạt vi phạm không vi phạm những điều cấm của pháp luật, mức phạt phù hợp với QĐPL (mức phạt vi phạm được trình bày tại mục 1.2.3)

Theo quy định tại Điều 300 LTM 2005 thì chế tài phạt vi phạm chỉ có thể được áp dụng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận phạt vi phạm Tính có hiệu lực được biểu hiện bởi hai yếu tố: hợp đồng chứa điều khoản thỏa thuận phạt vi phạm có hiệu lực pháp luật và thỏa thuận phạt vi phạm có hiệu lực

Hợp đồng chứa điều khoản thỏa thuận phạt vi phạm có hiệu lực pháp luật có nghĩa: Có tồn tại hợp đồng (có tồn tại hai yếu tố cơ bản đã phân tích tại mục 1.1.1.1: tính thỏa thuận và nội dung của thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ); Hợp đồng không bị vô hiệu toàn bộ Thỏa thuận phạt phạt vi phạm có hiệu lực có nghĩa thỏa thuận đó không vi phạm những điều cấm của pháp luật, mức phạt phù hợp với QĐPL Mức phạt vi phạm được trình bày tại mục 1.2.3 Nếu trong

23 Khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại 2005

Trang 37

hợp đồng không có thỏa thuận phạt vi phạm đúng luật thì các bên không thể áp dụng chế tài này

Như vậy, để áp dụng chế tài phạt vi phạm cần có ba điều kiện: có HĐTM và hợp đồng này có hiệu lực pháp luật, có hành vi VPHĐ, có thỏa thuận phạt vi phạm đúng luật Ngoài ba điều kiện trên, chế tài phạt vi phạm không yêu cầu yếu tố lỗi hay thiệt hại đã phát sinh hay chưa Đây là điểm khác biệt với chế tài BTTH

1.2.3 Mức phạt vi phạm

Về mức phạt vi phạm, theo QĐPL hiện nay, tùy vào từng lĩnh vực cụ thể mà nhà làm luật quy định từng mức phạt vi phạm khác nhau Bộ luật Dân sự 2015 cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm mà không chịu bất kỳ giới hạn nào, trừ khi luật chuyên ngành có quy định khác LTM 2005 quy định mức phạt vi phạm

định “mức phạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối

với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước”25 Trong hoạt động giám định, “mức

phạt do các bên thỏa thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định”.26 Trước đây, trong lĩnh vực kinh doanh thương mại theo nghĩa hẹp, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và văn bản hướng dẫn thi hành có quy định mức tiền phạt hợp đồng là từ 2% đến 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm Tại văn bản hướng dẫn thi hành pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 là Nghị định 17/HĐBT ngày 16/01/1990 có hướng dẫn cụ thể với từng dạng thức vi phạm, cụ thể:

Tại Khoản 2 Điều 13 Nghị định 17/HĐBT quy định như sau:

“Thoả thuận về mức tiền phạt trong hợp đồng kinh tế phải phù hợp với khung phạt

của từng loại hợp đồng kinh tế và loại vi phạm hợp đồng theo quy định như sau: - Vi phạm chất lượng: phạt từ 3% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm về chất lượng

25 Khoản 2 Điều 146 Luật Xây dựng 2014

Trang 38

- Vi phạm thời hạn thực hiện hợp đồng: phạt 2% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm thời hạn thực hiện cho 10 ngày lịch đầu tiên; phạt thêm từ 0,5% đến 1% cho mỗi đợt 10 ngày tiếp theo cho đến mức tổng số các lần phạt không quá 8% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm ở thời điểm 10 ngày lịch đầu tiên; nếu hoàn toàn không thực hiện hợp đồng kinh tế đã ký thì bị phạt đến mức 12% giá trị hợp đồng - Vi phạm nghĩa vụ không hoàn thành sản phẩm, hàng hoá, công việc một cách đồng bộ: phạt từ 6% đến 12% giá trị phần hợp đồng kinh tế bị vi phạm

- Vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận sản phẩm hàng hoá, công việc đã hoàn thành theo đúng hợp đồng: phạt 4% giá trị phần hợp đồng kinh tế đã hoàn thành mà không được tiếp nhận cho 10 ngày lịch đầu tiên và phạt thêm 1% cho mỗi đợt 10 ngày tiếp theo cho đến mức tổng số các lần phạt không quá 12% giá trị phần hợp đồng đã hoàn thành và không được tiếp nhận ở thời điểm 10 ngày lịch đầu tiên

- Phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán áp dụng mức lãi suất tín dụng quá hạn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, tính từ ngày hết thời hạn thanh toán theo quy định tại điều 23 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế Trường hợp này không giới hạn mức phạt tối đa.”27

Như vậy Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định khá chi tiết quy định khung mức phạt đối với mỗi nhóm hành vi khác nhau, các bên tham gia hợp đồng chỉ được thỏa thuận mức phạt theo khung quy định nêu trên

Đến LTM 1997, để thể hiện tinh thần tôn trọng sự tự do trong giao kết hợp đồng nói riêng và tự do trong kinh doanh nói chung, nhà làm luật không cụ thể hóa

khung hình phạt đối với mỗi hành vi vi phạm mà quy định: “Mức phạt đối với một

vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên

27 Khoản 2 Điều 13 Nghị định 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế

Trang 39

thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm.”28

Đến QĐPL được áp dụng tại thời điểm hiện tại, LTM 2005 kế thừa tinh thần

của LTM 1997, quy định về mức phạt VPHĐ như sau: “Mức phạt đối với vi phạm

nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này”.29

Ở đây có hai điểm cần lưu ý, đó là giới hạn tối đa của mức phạt và xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm

Theo quy định hiện hành, trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, các bên được tự thỏa thuận mức phạt bằng một tỷ lệ phần trăm nhất định Trong các lĩnh vực thương mại thông thường, tỷ lệ này được nhà làm luật giới hạn tối đa là 8% giá trị hợp đồng bị vi phạm Ngoài ra, trong một số lĩnh vực đặc thù, nhà làm luật có quy

định mức phạt khác: như đối với hoạt động giám định, “mức phạt do các bên thỏa

thuận nhưng không quá mười lần thù lao dịch vụ giám định”30 hay “đối với công

trình xây dựng sử dụng vốn Nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”31 Theo các QĐPL trên, nếu trong hợp đồng hai bên có thống nhất ghi nhận điều khoản phạt vi phamh thì khi có vi phạm hợp đồng xảy ra, dù sự vi phạm hợp đồng không gây ra thiệt hại hay có gây ra thiệt hại lớn bao nhiêu đi nữa thì bên vi phạm chỉ phải trả tiền tối đa trong giới hạn đó Đồng thời mức thỏa thuận phạt vi phạm phải trong khoảng giới hạn mức tối đa do luật quy định, các thỏa thuận vượt quá mức khung trần này không được pháp luật thừa nhận và bảo vệ

Trang 40

Bên cạnh đó, số tiền phạt được tính trên phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm chứ không tính trên toàn bộ giá trị hợp đồng Giá trị được xem xét để tính ra số tiền phạt là giá trị phần hợp đồng bị vi phạm, vì vậy để tính ra được số tiền nộp phạt phải xác định được nghĩa vụ bị vi phạm là nghĩa vụ gì và phần giá trị hợp đồng bị vi phạm là bao nhiêu, từ đó mới tính ra được số tiền nộp phạt

1.3 Quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.3.1 Khái niệm, chức năng chế tài buộc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.3.1.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

Các chủ thể khi tham gia hoạt động thương mại nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Khi HĐTM bị vi phạm có thể dẫn đến việc một bên bị thiệt hại về vật chất, chi phí phát sinh và khoản lời đáng lẽ được có nếu hợp đồng được thực hiện đúng Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm BTTH cho những tổn thất mà bên này phải gánh chịu và khoản lợi nhuận đáng lẽ thu được nếu không có hành vi VPHĐ Hay nói cách khác bên có hành vi VPHĐ gây thiệt hại cho bên kia có trách nhiệm đưa ra một khoản lợi ích vật chất nhằm khôi phục tình trạng ban đầu của bên bị vi phạm như trước khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra và nhằm bù đắp những lợi ích chính đáng mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu như hợp đồng được thực hiện đúng

LTM 2005 đưa ra định nghĩa BTTH Theo Khoản 1 Điều 229 LTM 2005, “bồi

thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền bồi thường thiệt hại do VPHĐ gây ra”

Buộc BTTH là một trong sáu chế tài thương mại do Luật định Trong khoa học

pháp lý Việt Nam hiện nay, “chế tài được hiểu là một trong ba bộ phận cấu thành

quy phạm pháp luật gồm chế tài hình sự, chế tài hành chính và chế tài dân sự Buộc