Rủi Ro Pháp Lý Khi Tham Gia Hợp Đồng Thông Minh Khuyến Nghị Cho Các Bên Tham Gia Và Đề Xuất Hướng Xây Dựng Hành Lang Pháp Lý Cho Việt Nam.pdf

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

DỰNG HÀNH LANG PHÁP LÝ CHO VIỆT NAM

THUỘC NHÓM NGÀNH : LUẬT QUỐC TẾ

Họ tên tác giả, nhóm tác giả : Mã số SV: Năm thứ: 1 Nguyễn Trần Minh Trang 2053801011296 Năm thứ 3

3 Nguyễn Thị Minh Nguyệt 2053801011173 Năm thứ 3

Lớp : CLC45B Khoá : 45 Khoa: Các chương trình đào tạo đặc biệt

Mã số công trình :………

(Phần này do Phòng QL NCKH & HTQT đánh số vào)

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

NƯỚC NGOÀI VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

THUỘC NHÓM NGÀNH : LUẬT QUỐC TẾ

Họ tên tác giả, nhóm tác giả : Nam/Nữ : Mã số SV: Năm thứ:

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

XÂY DỰNG HÀNH LANG PHÁP LÝ CHO VIỆT NAM

THUỘC NHÓM NGÀNH : LUẬT QUỐC TẾ

Họ tên tác giả, nhóm tác giả : Nam/Nữ : Mã số SV: Năm thứ: 1 Nguyễn Trần Minh Trang Nữ 2053801011296 Năm thứ 3

3 Nguyễn Thị Minh Nguyệt Nữ 2053801011173 Năm thứ 3

Lớp : CLC45B Khoá : 45 Khoa: Các chương trình đào tạo đặc biệt

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Từ viết tắt Nghĩa tiếng Anh Nghĩa tiếng Việt

AI-driven smart contract Artificial Intelligence Smart Contract

Hợp đồng thông minh tích hợp trí tuệ nhân tạo

số hóa

Quốc

QES Qualified Electronic

Anh

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THÔNG MINH (SMART CONTRACTS) VÀ CÁC RỦI RO PHÁP LÝ KHI THAM GIA HỢP ĐỒNG THÔNG MINH 9

1.1 Công nghệ blockchain – nền tảng thích hợp nhất để vận hành hợp đồng thông minh 9

1.1.1 Khái niệm blockchain 9

1.1.2 Blockchain là nền tảng thích hợp để vận hành hợp đồng thông minh 10

1.2 Khái niệm và cách hoạt động của hợp đồng thông minh 12

1.2.1 Khái niệm 12

1.2.2 Cách hoạt động và các bước tạo lập hợp đồng thông minh 15

1.3 Đặc điểm và bản chất của hợp đồng thông minh 18

1.3.1 Đặc điểm 18

1.3.2 So sánh hợp đồng thông minh, hợp đồng truyền thống và hợp đồng điện tử 20 1.3.3 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng thông minh so với hợp đồng truyền thống 22

1.4 Rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh 23

1.4.1 Khái niệm “rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh” 23

1.4.2 Các rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh ở Việt Nam 26

1.5 Một số học thuyết phổ biến được áp dụng cho hợp đồng thông minh với mục đích hoàn thiện khung pháp lý 30

1.5.1 Học thuyết về sự nhầm lẫn (The Doctrine of Mistake) 30

1.5.2 Học thuyết về tình huống bất khả kháng và lý do chính đáng (Force Majeure and Excuses Doctrine) 34

1.5.3 Học thuyết “Mã là Luật” - một đặc tính của hợp đồng thông minh 36

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1 41

CHƯƠNG 2: KINH NGHIỆM CỦA CÁC NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI TRONG VIỆC BAN HÀNH CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN HỢP ĐỒNG

THÔNG MINH 42

2.1 Hợp đồng thông minh theo pháp luật Hoa Kỳ 42

2.1.1 Giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh và chữ ký điện tử 42

2.1.2 Hình thức của hợp đồng thông minh 46

2.1.3 Giải thích hợp đồng thông minh 47

2.1.4 Thủ tục giao kết hợp đồng thông minh 48

2.2 Hợp đồng thông minh theo pháp luật Vương quốc Anh 48

2.2.1 Giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh 49

2.2.2 Hình thức của hợp đồng thông minh 51

2.2.3 Giải thích hợp đồng thông minh 52

2.2.4 Vấn đề định danh trong hợp đồng thông minh 52

2.2.5 Chữ ký trong hợp đồng thông minh 54

2.3 Hợp đồng thông minh theo pháp luật Singapore 56

2.3.1 Giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh 57

2.3.2 Giải thích hợp đồng thông minh 59

2.3.3 Chữ ký số trong hợp đồng thông minh 60

2.3.4 Hợp đồng thông minh thực hiện không đúng với ý chí các bên 61

2.3.5 Khả năng chấp nhận chứng cứ dưới dạng điện tử/thuật toán 62

2.4 Hợp đồng thông minh theo pháp luật Trung Quốc 64

2.4.1 Giá trị pháp lý và luật điều chỉnh của hợp đồng thông minh theo pháp luật Trung Quốc 65

2.4.2 Chữ ký điện tử trong hợp đồng thông minh 66

2.4.3 Giải thích hợp đồng thông minh 68

2.4.4 Khả năng chấp nhận chứng cứ dưới dạng điện tử/thuật toán 69

TIỂU KẾT CHƯƠNG 2 70

CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG THÔNG MINH VÀ ĐỀ

XUẤT HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ 72

3.1 Thực tiễn các quy định pháp luật về hợp đồng thông minh tại Việt Nam 72

3.1.1 Về giá trị pháp lý và tính hợp pháp của hợp đồng thông minh 72

3.1.2 Chữ ký số, chữ ký điện tử đối với hợp đồng thông minh 74

3.2 Đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng thông minh 76

3.2.1 Bất cập trong các quy định nhằm hạn chế tính ẩn danh của hợp đồng thông minh 76

3.2.2 Chưa có quy định làm rõ hình thức của hợp đồng thông minh 77

3.2.3 Thiếu cơ chế giải thích hợp đồng thông minh 78

3.2.4 Thiếu các chế tài có thể áp dụng khi hợp đồng thông minh không thể thay đổi, không thể hủy ngang 79

3.3 Đề xuất hoàn thiện khung pháp lý cho hợp đồng thông minh tại Việt Nam 79

3.3.1 Giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh cần phải được làm rõ 80

3.3.2 Làm rõ các quy định về chữ ký số và vấn đề định danh chủ thể 82

3.3.3 Bổ sung các cơ chế giải thích hợp đồng thông minh 84

3.3.4 Hợp đồng thông minh không thực hiện đúng ý chí các bên 87

3.3.5 Vấn đề không thể hủy và không thể sửa đổi của hợp đồng thông minh 91

3.3.6 Vấn đề liên quan đến hình thức của hợp đồng thông minh 93

TIỂU KẾT CHƯƠNG 3 95

KẾT LUẬN 97

PHẦN MỞ ĐẦU 1 Tính cấp thiết của đề tài

Làn sóng công nghệ 4.0 gắn với các công nghệ mới như trí tuệ nhân tạo (AI), tự động hóa, số hóa, công nghệ sinh học hay blockchain đã và đang làm thay đổi mọi mặt của cuộc sống con người Trong đó, hợp đồng thông minh (smart contract) chính là một trong những ứng dụng tiềm năng của blockchain Đây là một dạng hợp đồng kỹ thuật số được lập trình để tự động thực thi các điều khoản và điều kiện khi các yêu cầu được thỏa mãn Khi kết hợp chung với công nghệ chuỗi khối, hợp đồng thông minh phát huy được tối đa những thế mạnh của mình như việc giúp giảm chi phí, thời gian và rủi ro trong các giao dịch thương mại, tài chính, bất động sản, y tế và nhiều lĩnh vực khác

Là một sản phẩm của nền công nghiệp 4.0 nhằm phục vụ cho nhu cầu giao kết và thực hiện các giao dịch của con người, hợp đồng thông minh đã được nhiều nước công nhận giá trị pháp lý và đưa vào ứng dụng trong nhiều lĩnh vực, từ tài chính - ngân hàng cho đến quản lý chuỗi cung ứng Chẳng hạn, tại Vương quốc Anh, vào tháng 11 năm 2019, UKJT (UK Jurisdiction Taskforce), một tổ chức được thành lập để giúp phát triển và số hóa các vấn đề liên quan đến lĩnh vực pháp lý đã công bố tuyên bố pháp lý của mình về tiền điện tử và hợp đồng thông minh Theo tuyên bố này, hợp đồng thông minh có khả năng làm phát sinh các nghĩa vụ mang tính ràng buộc về mặt pháp lý và có hiệu lực thực thi theo các điều khoản của chúng1 Bên cạnh đó, Ủy ban Pháp luật Anh cũng đã kết luận rằng khung pháp lý hiện tại ở Anh hoàn toàn có thể tạo điều kiện cho việc sử dụng hợp đồng pháp lý thông minh2 Đối với Mỹ, dường như là quốc gia đang có rất nhiều đạo luật cấp tiểu bang quy định về tính pháp lý của công nghệ blockchain này Tuy nhiên, có thể thấy những quy định tại các bang của Mỹ về blockchain chưa thực sự cụ thể và chưa có một quy định chung cấp quốc gia về blockchain3 Tại Trung Quốc, dự án xây dựng mạng lưới chuỗi khối để làm nền tảng phát triển hợp đồng thông minh đang được nhà nước chú trọng đầu tư, với kỳ vọng ứng dụng này sẽ tạo ra bước nhảy vọt trong các lĩnh vực tài chính ngân hàng4

1UK Jurisdiction Taskforce, "Legal statement on crypto assets and smart contracts", [https://resources.lawtechuk.io/files/4.%20Cryptoasset%20and%20Smart%20Contract%20Statement.pdf] (truy cập ngày 07/08/2023)

2 Law Commission Reforming The Law (2021), "Smart legal contracts – Advice to Government",

[https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2021/11/Smart-legal-contracts-accessible.pdf] (truy cập ngày 07/08/2023)

3 Minh Khuê, "Một số quy định pháp luật của Mỹ liên quan đến công nghệ chuỗi khối Blockchain và tham khảo cho

Việt Nam", Pháp luật và Bản quyền, quan-den-cong-nghe-chuoi-khoi-blockchain-va-tham-khao-cho-viet-nam-a991.html/] (truy cập ngày 07/08/2023)

[https://phapluatbanquyen.phaply.vn/mot-so-quy-dinh-phap-luat-cua-my-lien-4 Trần Hùng Sơn và các tác giả khác (2021), "Ảnh hưởng của việc phát hành nhân dân tệ số: Một số nhận định ban

đầu", Viện nghiên cứu phát triển công nghệ ngân hàng, tr 17

Việt Nam cũng là một trong những quốc gia đang thúc đẩy phát triển công nghệ blockchain, nhằm nâng cao năng lực cạnh tranh và đổi mới sáng tạo với tiềm năng áp dụng blockchain trong các lĩnh vực như thanh toán quốc tế, quản lý chuỗi cung ứng, chứng khoán, bảo hiểm và chính phủ điện tử Tuy nhiên, Việt Nam cũng đang đối mặt với nhiều thách thức trong việc ứng dụng công nghệ blockchain như thiếu nguồn nhân lực chất lượng cao, thiếu hệ sinh thái hỗ trợ cho các doanh nghiệp khởi nghiệp blockchain, thiếu khung pháp lý rõ ràng về tiền điện tử Kéo theo đó, hợp đồng thông minh cũng gặp phải nhiều thách thức và rủi ro như lỗi kỹ thuật, tấn công mạng, thiếu sự can thiệp của nhân tố con người và thiếu khung pháp lý phù hợp Đối với các rủi ro do thiếu khung pháp lý phù hợp, hiện nay ở nước ta, rất nhiều mô hình kinh doanh sáng tạo đã vướng phải khó khăn khi triển khai trong thực tiễn Tiêu biểu là hình thức đầu tư bất động sản trên blockchain Mô hình kinh doanh này cho phép các doanh nghiệp chủ quản tạo ra token riêng cho bất động sản để chia nhỏ bất động sản thành nhiều phần, từ đó dễ dàng tiếp cận các nhà đầu tư nhỏ lẻ trên thị trường Việc mua bán sẽ được thực hiện bởi công nghệ blockchain và hợp đồng thông minh Tuy nhiên, vì chưa có khung pháp lý phù hợp nên việc tham gia đầu tư vào các mô hình này vẫn còn tồn tại rất nhiều rủi ro vì khó kiểm tra được nguồn gốc và tình trạng của bất động sản; và kể cả khi đảm bảo rằng nhà đất có đầy đủ giấy tờ thì vẫn có nguy cơ bất động sản thuộc diện giải tỏa hoặc có tranh chấp trên thực tế5 Đối với các rủi ro liên quan đến vấn đề kỹ thuật, trên thực tế đã có rất nhiều vụ việc mà trong đó, hợp đồng thông minh là đối tượng bị tấn công Vụ tấn công lớn nhất liên quan đến DeFi được ghi nhận là Poly Network, diễn ra tháng 8 năm 2021 Khi đó, hacker đã khai thác lỗ hổng trên nền tảng này và đánh cắp số tiền mã hóa trị giá 611 triệu USD, nhưng sau đó trả lại6

Tại Việt Nam, một nghiên cứu vào năm 2020 đã tiến hành khảo sát đối với các doanh nghiệp về việc ứng dụng hợp đồng thông minh vào thực tiễn Số liệu khảo sát cho thấy 44/61 doanh nghiệp chưa từng sử dụng hợp đồng thông minh, 16/61 doanh nghiệp chỉ sử dụng công nghệ này vào những giao dịch vừa và nhỏ, và chỉ 3/61 doanh nghiệp đã sử dụng hợp đồng thông minh cho toàn bộ các giao dịch của mình Đồng thời, khảo sát cũng cho thấy 38/61 doanh nghiệp cần hỗ trợ chuyên gia về công nghệ và 27/61 doanh nghiệp trăn trở về các rào cản pháp lý khi thực hiện cải tiến, đổi mới công nghệ Có thể thấy, doanh

5 Khôi Phương, "Mua chung bất động sản 'Blockchain' với vài triệu đồng", Pháp luật Thành phố Hồ Chí Minh,

[https://plo.vn/mua-chung-bat-dong-san-blockchain-voi-vai-trieu-dong-post683083.html] (truy cập ngày 07/08/2023)

6 Bảo Lâm, "Các nền tảng DeFi liên tiếp bị tấn công", Vnexpress,

[https://vnexpress.net/cac-nen-tang-defi-lien-tiep-bi-tan-cong-4441779.html] (truy cập ngày 07/08/2023)

nghiệp nước ta vẫn chưa tự tin ứng dụng hợp đồng thông minh vì các rào cản pháp lý và thiếu nền tảng công nghệ vững chắc 7

Để khắc phục những hạn chế này, tăng cường đầu tư vào việc nghiên cứu khung pháp lý cho hợp đồng thông minh là rất cần thiết và có ý nghĩa thực tiễn Khung pháp lý cho hợp đồng thông minh sẽ giúp xác định tính hợp pháp, trách nhiệm và quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng, cũng như cung cấp các giải pháp khi xảy ra tranh chấp hay vi phạm hợp đồng

Mặt khác, có thể thấy, việc nhanh chóng thúc đẩy các hoạt động nghiên cứu về hợp đồng thông minh cũng góp phần đưa Việt Nam vào nhóm nước đi đầu trong việc chủ động đón nhận cuộc cách mạng 4.0 hiệu quả, tránh bị tụt hậu Bởi lẽ, trên thế giới, hợp đồng thông minh không còn là một khái niệm xa lạ mà nó đã bước vào những giai đoạn đầu trong nghiên cứu, ứng dụng Ngược lại, tại Việt Nam, hợp đồng thông minh vẫn là một chủ đề mang tính mới, đặc biệt là dưới góc độ pháp lý

Vì vậy, nhóm nghiên cứu chọn đề tài nghiên cứu Rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh: Khuyến nghị cho các bên tham gia và đề xuất hướng xây dựng hành lang pháp lý cho Việt Nam là một đề tài mới mẻ, hấp dẫn và có giá trị khoa học Bởi lẽ, khung

pháp lý cho hợp đồng thông minh cũng sẽ góp phần thúc đẩy sự phát triển của công nghệ blockchain và ứng dụng của hợp đồng thông minh trong nhiều lĩnh vực khác nhau Nhóm nghiên cứu tập trung tìm hiểu về khái niệm, cơ chế hoạt động, ưu nhược điểm của hợp đồng thông minh; phân tích các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng thông minh; so sánh và tham khảo các khung pháp lý cho hợp đồng thông minh ở một số quốc gia tiên tiến; và đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện khung pháp lý cho hợp đồng thông minh ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu

Tại Việt Nam và trên thế giới, đã có nhiều bài báo khoa học, công trình nghiên cứu liên quan đến hợp đồng thông minh và tính tương thích của nó với pháp luật quốc tế cũng như pháp luật quốc gia Nhóm nghiên cứu đã chọn lọc để trình bày một số công trình nghiên cứu và các bài báo khoa học tiêu biểu để từ đó thấy được thực tiễn tình hình nghiên cứu về hợp đồng thông minh hiện nay

Mảng 1: Một số nghiên cứu tổng quan về hợp đồng thông minh dưới góc độ công nghệ, kinh tế và pháp lý

7 Tô Minh Phương (2020), Pháp luật điều chỉnh hợp đồng thông minh (smart contract) trên thế giới và kinh nghiệm

cho Việt Nam, đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học, Trường đại học Luật Hà Nội, tr 52 - 53

*Những nghiên cứu ở nước ngoài:

- World Bank Group (2020), Smart Contract Technology and Financial Inclusion,

Fintech Notes No.6 Tài liệu nghiên cứu này cũng thuộc series Fintech Notes của Ngân Hàng Thế Giới, tuy nhiên nó tập trung phân tích chi tiết hơn những thông tin tổng quan về hợp đồng thông minh Tài liệu này đã tổng hợp toàn bộ những thông tin liên quan đến hợp đồng thông minh dưới các khía cạnh công nghệ, kinh tế và pháp lý; đồng thời đưa ra một số đề xuất cho chính phủ của các quốc gia khi xây dựng các chính sách quản lý và triển khai hiệu quả hợp đồng thông minh trong thực tiễn

- Stuart D Levi và Alex B Lipton (2018), “An Introduction to Smart Contracts and

Their Potential and Inherent Limitations”, Harvard Law School Forum on Corporate Governance Bài viết khoa học tập trung phân tích nguồn gốc, khái niệm, cách hoạt động

và tính pháp lý của hợp đồng thông minh Bài viết cũng đánh giá sơ bộ khả năng ứng dụng và những thách thức có thể gặp phải khi sử dụng hợp đồng thông minh cho những giao dịch trên thực tế Đồng thời, bài viết dự đoán xu hướng phát triển của hợp đồng thông minh và khẳng định rằng việc áp dụng thành công hợp đồng thông minh vào những giao dịch thương mại phức tạp sẽ tạo ra một cuộc cách mạng thực sự trong tương lai

*Những nghiên cứu trong nước:

- Nguyễn Thị Hoài và Nguyễn Thị Thu Hương (2022), “Bàn về hợp đồng thông minh

trong thời đại công nghiệp 4.0”, Tạp chí điện tử Lao động và Công đoàn Bài viết tập trung

bàn về khái niệm và bản chất pháp lý của hợp đồng thông minh Bài viết đưa ra các quan điểm đối lập trong việc xác định bản chất pháp lý của hợp đồng thông minh và đề xuất mở rộng phạm trù hợp đồng cũng như ban hành một khung pháp lý mới cho hợp đồng thông minh

- Quách Hồng Trang (2018), “Hợp đồng thông minh - sự tiến hóa của Blockchain trong Ethereum”, Cục Chuyển đổi số quốc gia Bài viết phân tích chi tiết khái niệm, cơ chế hoạt động, lịch sử hình thành và khả năng ứng dụng của hợp đồng thông minh Bài viết cũng đưa ra sự so sánh giữa hợp đồng thông minh và hợp đồng truyền thống, tuy nhiên sự so sánh trong bài viết là chưa rõ ràng và không thể hiện được những đặc điểm cụ thể của hợp đồng thông minh

- Tô Minh Phương (2020), Pháp luật điều chỉnh hợp đồng thông minh (smart contract) trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam, đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học, Trường

đại học Luật Hà Nội Công trình nghiên cứu hợp đồng thông minh theo pháp luật một số quốc gia cũng như thực tiễn ứng dụng và pháp luật điều chỉnh hợp đồng thông minh ở nước

ta hiện nay Trong đó, tác giả đã thực hiện khảo sát doanh nghiệp liên quan đến nhu cầu và thực tiễn sử dụng hợp đồng thông minh tại Việt Nam hiện nay Từ những nghiên cứu này, tác giả đưa ra những giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thông minh ở Việt Nam

Mảng 2: Một số nghiên cứu đánh giá tính tương thích của hợp đồng thông minh với pháp luật một số quốc gia trên thế giới từ đó rút ra những thách thức và rủi ro pháp lý gặp phải khi sử dụng hợp đồng thông minh

*Những nghiên cứu ở nước ngoài:

- Larry A DiMatteo, Michel Cannarsa và Cristina Poncibò (2019), The Cambridge Handbook of Smart Contracts, Blockchain Technology and Digital Platforms Tài liệu

nghiên cứu này đưa ra toàn bộ thông tin chi tiết về hợp đồng thông minh dưới góc độ pháp luật: từ lịch sử hình thành, khái niệm và cách hoạt động của hợp đồng thông minh cho đến tính tương thích của hợp đồng thông minh với pháp luật hợp đồng Anh và pháp luật EU Tài liệu cũng đi vào nghiên cứu góc nhìn của Trung quốc với vấn đề này Từ đó đánh giá khả năng ứng dụng, xu hướng phát triển và tương lai của hợp đồng thông minh trong quan hệ với pháp luật quốc gia

- Ủy ban Pháp luật Anh (Law Commission) (2021), Smart Legal Contracts – Advice to Government Tài liệu nghiên cứu thuộc Chương trình Cải cách Luật lần thứ 13 của Ủy

ban Pháp luật Anh Tài liệu này có sử dụng thông tin khảo sát từ nhiều chuyên gia pháp luật tại Anh Tài liệu đã làm rõ các khái niệm, tính pháp lý cũng như các quan điểm của nước Anh về tính hợp pháp của hợp đồng thông minh, từ đó đưa ra một số lưu ý cho chính phủ Anh khi xây dựng các chính sách có liên quan đến vấn đề này

- ISDA, Clifford Chance, R3 và Học viện Luật pháp Singapore (Singapore Academy

of Law) (2020), Private International Law Aspects of Smart Derivatives Contracts Utilizing Distributed Ledger Technology Tài liệu này xem xét những vấn đề liên quan đến xung đột

pháp luật khi sử dụng hợp đồng thông minh cho các giao dịch quốc tế; đồng thời xem xét tính tương thích của hợp đồng thông minh hoạt động trên nền tảng công nghệ blockchain với luật pháp Singapore, luật hợp đồng Anh và xứ Wales

*Những nghiên cứu trong nước:

- Luu Huong Ly (2022), “Smart contracts prompt the need to improve the legal

system”, Vietnam Law and Legal Forum magazine Bài viết đi sâu vào phân tích, đánh giá

và làm rõ tính pháp lý của hợp đồng thông minh và chỉ ra rằng luật hợp đồng của Việt Nam

có thể được áp dụng cho hợp đồng thông minh, và trong tương lai chúng ta cần sửa đổi hệ thống pháp luật hiện hành để điều chỉnh hợp đồng thông minh một cách hiệu quả hơn

- Phạm Văn Chính (2021), Những vấn đề pháp lý về hợp đồng thông minh, Luận văn

Thạc sĩ, Trường đại học Quốc gia Hà Nội Công trình nghiên cứu một số vấn đề pháp lý phát sinh đối với hợp đồng thông minh theo pháp luật hợp đồng Việt Nam, cơ chế giải thích và cơ chế thực hiện hợp đồng thông minh cũng như ảnh hưởng của hợp đồng thông minh đối với tòa án, người tiêu dùng Công trình nghiên cứu cũng đưa ra một số khuyến nghị dành cho nhà nước khi xây dựng các chính sách pháp luật đối với hợp đồng thông minh

- Phan Vũ (2019), “Hợp đồng thông minh và một số vấn đề pháp lý đặt ra”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 05/2019 Bài viết tập trung nghiên cứu lịch sử ra đời của hợp

đồng thông minh, sự phục hưng của khái niệm này gắn liền với công nghệ chuỗi khối, những vấn đề pháp lý đặt ra đối với hợp đồng thông minh trong giai đoạn hiện nay, hướng tới xây dựng khung pháp lý cho sự tồn tại và phát triển hợp đồng thông minh ở Việt Nam

Qua tổng kết trên, có thể thấy rằng khái niệm và bản chất pháp lý của hợp đồng thông minh đã không còn là một vấn đề mới mẻ mà đã được các nhà khoa học nghiên cứu rất nhiều trong những năm gần đây Tuy nhiên, đối với việc đi sâu phân tích và đánh ra các rủi ro pháp lý mà việc ứng dụng hợp đồng thông minh có thể gặp phải lại là một vấn đề chưa được nghiên cứu nhiều ở Việt Nam Ta cũng không có nhiều công trình nghiên cứu về tính tương thích của hợp đồng thông minh với pháp luật Việt Nam một cách hệ thống và toàn diện Thậm chí, trên thực tế, một số vấn đề lý luận liên quan đến hợp đồng thông minh vẫn còn bị nhầm lẫn

Kế thừa và phát triển kết quả của các công trình nghiên cứu nói trên, kết hợp với việc nghiên cứu, phân tích các quy định về hợp đồng thông minh theo pháp luật quốc tế và pháp luật của một số quốc gia, nhóm nghiên cứu tiếp tục nghiên cứu sâu hơn về những rủi ro pháp lý đối với hợp đồng thông minh từ đó đưa ra một số khuyến nghị cho các bên tham gia giao kết hợp đồng thông minh và đề xuất hướng xây dựng hành lang pháp lý cho Việt Nam

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Rủi ro pháp lý của hợp đồng thông minh, các vấn đề lý luận chung liên quan đến bản chất pháp lý của hợp đồng thông minh

Phạm vi nghiên cứu: Các quy định về hợp đồng thông minh theo pháp luật Mỹ, Anh Quốc, Singapore và Trung Quốc; các quy định về hợp đồng thông minh theo pháp luật Việt

Nam Trong đó, việc tiến hành nghiên cứu kinh nghiệm các nước Mỹ, Anh, Singapore và Trung Quốc trong việc ứng dụng hợp đồng thông minh mang giá trị tham khảo cao bởi lẽ đây là các quốc gia có nền công nghệ kỹ thuật phát triển mạnh mẽ và đã có nhiều hoạt động nghiên cứu, ứng dụng hợp đồng thông minh Tại Anh, Ủy ban Pháp luật đã bắt đầu thực hiện các hoạt động nghiên cứu để xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho hợp đồng thông minh từ năm 2017 Thậm chí, tại Singapore đã có một số vụ tranh chấp nổi tiếng liên

quan đến hợp đồng thông minh, tiêu biểu như vụ kiện Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd Mặt khác

tại Mỹ, nhiều bang đã có các quy định minh thị công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh8 Trong khi đó tại Trung Quốc, hợp đồng thông minh không những được sử dụng rộng rãi trong các doanh nghiệp tư nhân, mà còn được ứng dụng trong các cơ quan hành chính9

4 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: Hoàn thiện các quy định pháp luật hợp đồng Việt Nam để tạo điều kiện thuận lợi cho việc ứng dụng hợp đồng thông minh tại nước ta

Để thực hiện được mục đích trên, nhóm nghiên cứu đã đặt ra những nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Nghiên cứu bản chất pháp lý và đặc điểm của hợp đồng thông minh - Nghiên cứu nội hàm rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh

- Nghiên cứu các học thuyết phổ biến được áp dụng cho hợp đồng thông minh với mục đích hoàn thiện khung pháp lý

- Nghiên cứu rủi ro pháp lý và hướng khắc phục khi ứng dụng hợp đồng thông minh theo pháp luật Anh, Mỹ, Singapore và Trung Quốc

- Nghiên cứu rủi ro pháp lý khi ứng dụng hợp đồng thông minh theo pháp luật Việt Nam

- Đề xuất hướng xây dựng hành lang pháp lý nhằm hạn chế các rủi ro khi ứng dụng hợp đồng thông minh cho Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

8 Nổi bật là các Đạo luật SB 135 tại Bang Vermont, Đạo luật HB 2417 tại Bang Arizona và Đạo luật SB 398 tại Bang Nevada đã chính thức công nhận chữ ký và hợp đồng thông minh được đảm bảo bởi blockchain

9 Trung Quốc đã ứng dụng thành công hợp đồng thông minh thay thế cho những công cụ quản lý bản quyền số hóa (Digital Rights Management – DRM) - Xem thêm: Ministry of Industry and Information Technology (2018),

Blockchain White Paper, tr 26-28

Nhóm nghiên cứu sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý Cụ thể: - Chương 1 nhóm nghiên cứu dựa vào các phương pháp nghiên cứu bao gồm: phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích và phương pháp so sánh Cụ thể, nhóm nghiên cứu trình bày tổng quan về nguồn gốc khái niệm, đặc trưng, cơ chế hoạt động và ứng dụng của hợp đồng thông minh cũng như tiến hành phân tích các thông tin khoa học, đánh giá và so sánh các khái niệm, tính chất để giải quyết, đối chiếu các vấn đề lý luận như: bản chất hợp đồng thông minh, rủi ro pháp lý tham gia hợp đồng thông minh, các học thuyết phổ biến được áp dụng cho hợp đồng thông minh với mục đích hoàn thiện khung pháp lý

- Chương 2 nhóm nghiên cứu sử dụng phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích và phương pháp case-study đối với một số rủi ro pháp lý của hợp đồng thông minh đã xảy ra trong thực tiễn Cụ thể, nhóm nghiên cứu tổng hợp và phân tích các quy định pháp luật hiện hành của các quốc gia về hợp đồng thông minh, từ đó làm nền tảng vững chắc cho việc so sánh với tình hình thực tiễn của pháp luật Việt Nam

- Chương 3 nhóm nghiên cứu sử dụng phương pháp tổng hợp, phân tích và đánh giá mức độ hoàn thiện của pháp luật Việt Nam hiện nay có thể dùng để điều chỉnh hợp đồng thông minh Từ đó chỉ ra một số rủi ro pháp lý của nước ta khi ứng dụng hợp đồng thông minh, làm cơ sở đề xuất hướng quy định cho việc sử dụng hợp đồng thông minh tại Việt Nam

6 Bố cục công trình nghiên cứu

Ngoài phần mở đầu, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, công trình nghiên cứu khoa học gồm ba chương:

- Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng thông minh (smart contract) và các rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh

- Chương 2: Kinh nghiệm của các nước trên thế giới trong việc ban hành các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng thông minh

- Chương 3: Pháp luật Việt Nam về hợp đồng thông minh và đề xuất hoàn thiện khung pháp lý.

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THÔNG MINH (SMART CONTRACTS) VÀ CÁC RỦI RO PHÁP LÝ KHI THAM GIA HỢP

ĐỒNG THÔNG MINH

1.1 Công nghệ blockchain – nền tảng thích hợp nhất để vận hành hợp đồng thông minh

1.1.1 Khái niệm blockchain

Công nghệ blockchain, hay theo một số tài liệu còn gọi là công nghệ chuỗi khối, đã được manh nha từ rất lâu trước khi có đồng Bitcoin Ý tưởng về một công nghệ tương tự như blockchain lần đầu tiên được phác thảo vào năm 1991 bởi Stuart Haber và W Scott Stornetta10 với kỳ vọng tạo ra một hệ thống cơ sở dữ liệu không thể bị làm giả Tuy nhiên, mãi đến năm 2008, khi Satoshi Nakamoto cho ra mắt bài báo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System” thì công nghệ blockchain được chúng ta biết đến rộng rãi ngày nay mới chính thức xuất hiện Kể từ đó đến nay, blockchain không ngừng được cải tiến, hoàn thiện và trở thành một trong những công nghệ đột phá với nhiều ứng dụng quan trọng Ban đầu, Satoshi Nakamoto mô tả blockchain là một hệ thống có thể gán nhãn thời gian lên các giao dịch bằng cách băm chúng thành một chuỗi nối liên tục các “bằng chứng công việc” (proof-of-work), tạo nên một bản ghi mà không thể thay đổi nếu như không tạo lại “bằng chứng công việc”11 Hiện nay, nền tảng blockchain đã phát triển đa dạng hơn, gồm nhiều thế hệ hơn với blockchain 1.0, blockchain 2.0 và hiện nay là blockchain 3.0 với những ứng dụng rộng rãi trong nhiều lĩnh vực khác nhau Dù vậy, những đặc điểm kỹ thuật cơ bản của công nghệ này vẫn không bị thay đổi

Trong một bài viết với tựa đề “Blockchain 2.0, smart contracts and challenges”, tác giả Martin von Haller Groenbaek đã đưa ra khái niệm về Blockchain như sau: “Blockchain là một cơ sở dữ liệu của tất cả các giao dịch trên một mạng lưới đồng đẳng (mạng ngang hàng) Đây được coi là sự đổi mới kỹ thuật chính của Bitcoin và các loại tiền điện tử khác, có khả năng làm gián đoạn nhiều quy trình kinh doanh”12 Tổ chức Hợp tác và Phát triển

Kinh tế (OECD) đã đưa ra một định nghĩa chung nhất về blockchain: “Blockchain là công

10 Stuart Haber và W Scott Stornetta (1991), “How to Time - Stamp a Digital Document”, Journal of Cryptography,

nghệ sổ cái phân tán Nó là sổ cái chung của các giao dịch giữa các bên trong mạng mà không phải chịu sự kiểm soát của một cơ quan trung ương duy nhất”13

Viện Tiêu chuẩn và Công nghệ Quốc gia Hoa Kỳ đưa ra một khái niệm chi tiết hơn, trong đó blockchain cũng được định nghĩa là một cuốn sổ cái kỹ thuật số phân tán của các giao dịch đã được ký bằng mã hóa và được nhóm lại thành các khối Mỗi khối được liên kết bằng mã hóa với các khối trước đó sau khi được xác thực và được quyết định bởi giao thức đồng thuận Càng thêm vào nhiều khối mới thì càng khó sửa đổi các khối cũ, làm cho chúng không thể bị giả mạo Các khối mới được sao chép trong mọi bản sao của sổ cái trong mạng và các xung đột đều được tự động giải quyết bằng cách sử dụng quy tắc đã được thiết lập sẵn14

Về mặt ngôn ngữ, “block” có thể dịch ra tiếng Việt là “khối”, và “chain” thì có nghĩa là “chuỗi” Chính vì vậy tại Việt Nam, nhiều tài liệu gọi công nghệ blockchain là công nghệ chuỗi khối Trong đó, cơ sở dữ liệu của blockchain lưu trữ thông tin trong các khối thông tin (block) được liên kết với nhau bằng mã hóa và mở rộng theo thời gian15, từ đó hình thành một chuỗi (chain) Cơ chế hoạt động của blockchain thông qua giao thức đồng thuận, tức là khi mỗi khối được xác nhận là đúng và đáng tin cậy, thì khối đó sẽ được liên kết vào chuỗi và được gửi tới các bản sao (copy) của sổ cái được phân tán và lưu trữ bởi mỗi thành viên tham gia mạng lưới16 Nếu một phần của hệ thống blockchain sụp đổ, những máy tính và nút khác sẽ tiếp tục hoạt động để bảo vệ thông tin17

1.1.2 Blockchain là nền tảng thích hợp để vận hành hợp đồng thông minh

Các ý tưởng về hợp đồng thông minh (smart contracts) đã có trước cả blockchain, dù cho blockchain là nền tảng vận hành chủ yếu của hợp đồng thông minh hiện nay Hợp đồng thông minh đã được xuất hiện từ năm 1997 qua các bài viết của Nick Szabo với ví dụ về chiếc máy bán hàng tự động18 Thực chất, trước đó, nhiều ý tưởng tiền thân của hợp đồng

13 OECD, "The OECD Blockchain Primer", [https://www.oecd.org/finance/OECD-Blockchain-Primer.pdf] (truy cập ngày 29/04/2023)

14 Dylan J Yaga, Peter M Mell, Nik Roby & Karen Scarfone (2018), “Blockchain Technology Overview”, NIST

Interagency/Internal Report (NISTIR), National Institute of Standards and Technology, tr 1

15 Cao Minh Kiểm (2019), “Công nghệ Blockchain và tiềm năng ứng dụng vào lĩnh vực thông tin – thư viện”, Tạp chí

Thông tin và Tư liệu, (02), tr 04

16 Nguyễn Trung Kiên, “Cơ chế hoạt động của công nghệ chuỗi khối Blockchain”, Trang thông tin điện tử Cục Chuyển

đổi số quốc gia, [https://aita.gov.vn/co-che-hoat-dong-cua-cong-nghe-chuoi-khoi-blockchain] (truy cập ngày

19/01/2023)

17 Hoàng Sỹ Trương (2022), “Blockchain trong giáo dục: Kinh nghiệm quốc tế và tiềm năng ứng dụng tại Việt Nam”,

Tạp chí Giáo dục, (22), tr 58

18 Nick Szabo, “Formalizing and Securing Relationships on Public Networks”, First Monday,

[https://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/download/548/469] (truy cập ngày 02/02/2023)

thông minh đã được ghi nhận19 Tuy nhiên vào thời điểm bấy giờ, vì thiếu nền tảng công nghệ cần thiết nên việc triển khai rộng rãi các loại hình hợp đồng thông minh là không khả thi

Trước khi có blockchain, hợp đồng thông minh chỉ là chương trình máy tính tạo thuận lợi cho việc đàm phán, xác minh và thực thi hợp đồng trên một máy chủ tập trung20 Sau khi có blockchain, hợp đồng thông minh mới thật sự được phát triển và có nhiều ứng dụng trong thực tiễn Nguyên nhân là trước đây, người ta không có cách nào theo dõi và đảm bảo giao dịch được thực hiện một cách chính xác trên máy tính Do đó, vào thời điểm này, sự lo ngại của người dùng về các vấn đề kỹ thuật cũng như các rủi ro trong việc xác minh danh tính và khả năng đảm bảo thực hiện hợp đồng của của hợp đồng thông minh khiến cho nó không thực sự được sử dụng phổ biến21 Sau này, công nghệ liên kết chuỗi khối thông tin trên hệ thống dữ liệu phi tập trung đã hoàn toàn giải quyết được những khuyết điểm của hợp đồng thông minh

Công nghệ blockchain đóng vai trò như một cuốn sổ cái phi tập trung Nó lưu trữ và ghi lại mọi thông tin giao dịch bằng cách sử dụng các nút khác nhau và thuật toán đồng thuận để xác minh giao dịch Mỗi khối thông tin đều chứa thông tin về thời gian khởi tạo khối cùng các thông tin về dữ liệu giao dịch và được liên kết tới khối trước đó22 Bằng cách này, sau khi hợp đồng thông minh được viết bằng mã code và đưa vào blockchain, không ai có thể ghi đè lên các giao dịch đã thỏa thuận Từ đó ta không thể nào giả mạo hoặc lừa dối trong việc thực hiện hợp đồng Đồng thời, blockchain cũng hoạt động như một bên thứ ba độc lập và “đáng tin cậy”, khi mà việc thực hiện hợp đồng hoàn toàn dựa trên chuỗi lập trình mà không thiên vị cho bất kỳ ai Nói cách khác, không bên nào phải tin tưởng và mạo hiểm quyền lợi của mình Hợp đồng giữa các bên sẽ được diễn ra theo đúng những gì họ đã thỏa thuận Có thể thấy, blockchain là nền tảng thích hợp nhất cho hợp đồng thông minh Bằng công nghệ chuỗi khối, người ta có thể theo dõi và xác minh các giao dịch một cách hiệu quả Việc vận hành hợp đồng thông minh trên một hệ thống phi tập trung cũng giúp hợp đồng thông minh trở nên đáng tin cậy hơn khi nó không bị phụ thuộc bởi các bên thứ ba nào khác ngoài các bên tham gia giao kết hợp đồng

19 Max Raskin (2017), “The Law and Legality of Smart Contracts”, Georgetown Law Technology Review, 1(2), tr

321

20 Max Raskin (2017), tlđd [19], tr 323

21 Morgan N Temte (2019), “Blockchain Challenges Traditional Contract Law: Just How Smart Are Smart Contracts”,

Wyoming Law Review, 19(1), tr 95

22 Don Tapscott and Alex Tapscott, "Blockchain Revolution: How the Technology Behind Bitcoin Is Changing Money, Business and the World", [http://blockchain-revolution.com/] (truy cập ngày 21/03/2023)

Một số quan điểm cho rằng hợp đồng thông minh phải gắn liền với blockchain23 Tuy nhiên trên thực tế, vẫn tồn tại các hợp đồng thông minh hoạt động không dựa trên công nghệ blockchain Các hợp đồng này không hoạt động dựa trên công nghệ sổ cái phân tán (DLT)24 Chẳng hạn, S&P Global Platts đã triển khai thành công các hợp đồng thông minh trên sổ cái tập trung thay vì DLT để giảm tiêu thụ năng lượng và chi phí Như vậy, có thể thấy, blockchain không phải là nền tảng duy nhất để vận hành hợp đồng thông minh, tuy nhiên với những ưu điểm mà nó mang lại, thì đây vẫn là nền tảng phù hợp nhất và được sử dụng phổ biến để vận hành hợp đồng thông minh

1.2 Khái niệm và cách hoạt động của hợp đồng thông minh

1.2.1 Khái niệm

Theo định nghĩa ban đầu của Nick Szabo, hợp đồng thông minh là những điều khoản hợp đồng mà có thể nhúng bằng phần cứng và phần mềm máy tính theo các cách khiến cho việc vi phạm hợp đồng trở nên tốn kém hơn25 Định nghĩa này của Nick Szabo được đánh giá là chưa phân biệt được hợp đồng thông minh với các hợp đồng tự động thông thường, đó là hợp đồng thông minh phải được hoạt động trong một mạng lưới mà có thể nhận diện và tự động hóa việc thực hiện thỏa thuận26

Hiện nay, thế giới vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất và đầy đủ về hợp đồng thông minh Theo một số học giả, thì hợp đồng thông minh là hợp đồng được viết bằng mã code, trong đó nếu các điều kiện được thỏa mãn thì hợp đồng sẽ tự đồng được thực thi mà không cần đến sự tin tưởng giữa các bên27 Một số khác định nghĩa rằng “Hợp đồng thông minh là các thỏa thuận trong đó việc thực hiện hợp đồng được tự động hóa, thường là bằng máy tính Những hợp đồng như vậy được thiết kế để đảm bảo thực hiện mà không cần nhờ

23 Thực tế, một số tài liệu khác gọi hợp đồng thông minh hiện nay là “Blockchain-Based Smart Contracts”, tức là hợp đồng thông minh hoạt động dựa trên công nghệ blockchain, để phân biệt với các hợp đồng tự động khác - Xem thêm:

Morgan N Temte (2019), tlđd [21]; Alan Cohn (2017), “Smart after All: Blockchain, Smart Contracts, Parametric Insurance, and Smart Energy Grids”, Georgetown Law Technology Review, 1(2)

24 Cần phân biệt blockchain và DLT DLT là một cơ sở dữ liệu phi tập trung được quản lý bởi nhiều người tham gia khác nhau Blockchain là một loại DLT - Xem thêm: World Bank (2017), "Distributed Ledger Technology (DLT) and Blockchain", [https://openknowledge.worldbank.org/server/api/core/bitstreams/5166f335-35db-57d7-9c7e-110f7d018f79/content] (truy cập ngày 21/03/2023)

25 Nick Szabo (1997), tlđd [18]

26 Tanash Utamchandani Tulsidas (2018), Smart Contracts From a Legal Perspective, Final Degree Work, Universidad

de Alicante, tr 14

27 Yijun Zou et al, “Focus on Blockchain: A Comprehensive Survey on Academic and Application”, IEEE Access,

[https://ieeexplore.ieee.org/document/9220919] (truy cập ngày 02/02/2023)

đến tòa án bằng cách loại bỏ yếu tố tự do hành động của con người khỏi việc thực hiện hợp đồng”28

Nhìn nhận dưới góc độ pháp lý, Christopher Clack cùng một số tác giả khác đã định

nghĩa hợp đồng thông minh là “một thỏa thuận mang tính tự động hóa và có hiệu lực thi hành Việc tự động hóa được thực hiện bởi máy tính dù một số phần vẫn có thể cần đến việc nhập dữ liệu và kiểm soát của con người Hiệu lực thi hành của nó có thể được đảm bảo bởi chủ thể có thẩm quyền hoặc sự phán quyết của hệ thống chống giả mạo của máy tính”29

Theo định nghĩa của Bộ Khoa học và công nghệ Việt Nam, hợp đồng thông minh (smart contract) là một thuật ngữ mô tả một bộ giao thức đặc biệt có khả năng tự động thực hiện các điều khoản, các thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng (ở trường hợp này là các hệ thống máy tính) nhờ sự hỗ trợ của công nghệ blockchain30 Thực tế, các hợp đồng thông minh có thể tồn tại và hoạt động mà không cần nhờ đến sự hỗ trợ của công nghệ blockchain Trên thế giới, quan điểm của nhiều quốc gia cũng cho rằng không nên gắn đặc điểm “được hỗ trợ bởi công nghệ blockchain” với khái niệm hợp đồng thông minh Chẳng hạn, ở Anh Quốc, khái niệm hợp đồng thông minh được nêu rõ là không cần gắn với yếu tố “được hỗ trợ bởi công nghệ DLT”31 Tuy nhiên, ta không thể phủ nhận rằng blockchain đang là công nghệ phù hợp nhất để hiện thực hóa các hợp đồng thông minh cũng như những ưu điểm mà công nghệ này mang lại cho các chủ thể khi quản lý và thực hiện giao kết hợp đồng thông minh

Hiện nay, có hai quan điểm khác nhau liên quan đến bản chất của hợp đồng thông minh: (1) Hợp đồng thông minh là hợp đồng, và nó hoàn toàn có thể thay thế cho hợp đồng truyền thống và (2) Hợp đồng thông minh “không phải là một hợp đồng pháp lí”32, chỉ là

28 Lưu Hương Ly, “Smart contracts prompt the need to improve the legal system”, Vietnam Law and Legal Forum

Magazine, 48238.html] (truy cập ngày 03/02/2023)

[https://vietnamlawmagazine.vn/smart-contracts-prompt-the-need-to-improve-the-legal-system-29 Sai Agnikhotram and Antonios Kouroutakis (2019), “Doctrinal Challenges for the Legality of Smart Contracts: Lex

Cryptographia or a New, Smart Way to Contract”, Journal of High Technology Law, 19(2), tr 309

30 Cục Thông tin khoa học và công nghệ quốc gia (2022), “Ứng dụng hợp đồng thông minh (Smart contract) trong đầu tư tài chính”, [https://www.vista.gov.vn/news/khoa-hoc-doi-song/ung-dung-hop-dong-thong-minh-smart-contract-trong-dau-tu-tai-chinh-5359.html] (truy cập ngày 03/02/2023)

31 Law Commission Reforming The Law (2021), "Smart legal contracts – Advice to Government",

[https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2021/11/Smart-legal-contracts-accessible.pdf] (truy cập ngày 08/03/2023)

32 Kristian Lauslahti, Juri Mattila, Timo Sepp (2017), "Smart Contracts – How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices?", (68), tr 11

“chương trình máy tính giúp đảm bảo việc thực hiện hợp đồng”33 hoặc là “một cơ chế tự lực” (self-help) tự thực hiện một thoả thuận mà không cần toà án hỗ trợ34 Về bản chất, hợp đồng được tạo ra bởi hai yếu tố pháp lý là sự thỏa thuận và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên35 Trong đó, sự ràng buộc pháp lý giữa các bên tức là thỏa thuận này phải tạo ra các quyền và nghĩa vụ mới với các bên ngoài các quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấm dứt các quyền, nghĩa vụ ấy Theo cách hiểu này, hoàn toàn có thể xem hợp đồng thông minh là hợp đồng Thực tế, hợp đồng thông minh có phần đảm bảo hơn hợp đồng truyền thống khi mà nó hạn chế được các rủi ro về giả tạo, gian dối trong thực hiện hợp đồng

Có thể thấy, hợp đồng thông minh không phải là một khái niệm mới Một hình thức của các hợp đồng thông minh là các chương trình quản lý quyền kỹ thuật số trước đây36 Tuy nhiên, hiện nay, hầu hết các hợp đồng thông minh đều chỉ được dùng để đảm bảo thực hiện tự động một số các điều khoản hợp đồng với điều kiện rằng các điều khoản đó đủ chính xác để được mã hóa37 Khi đặt hợp đồng thông minh trong mối quan hệ với hợp đồng pháp lý truyền thống, chúng có thể hòa vào nhau, nhưng cũng có thể độc lập với nhau Ở một số nước như Anh Quốc hay Singapore, người ta phân biệt hai khái niệm “hợp đồng thông minh” (smart contract) và “hợp đồng pháp lý thông minh” (smart legal contract) Trong đó, “hợp đồng thông minh” được hiểu theo nghĩa rộng là một công cụ thực hiện hợp đồng, trong khi đó, “hợp đồng pháp lý thông minh” lại được công nhận giá trị pháp lý và được công nhận là một loại hợp đồng hợp pháp Như vậy, có thể thấy, việc đánh giá tình trạng pháp lý của loại hợp đồng đặc biệt này tùy thuộc vào quan điểm pháp lý của nhà lập pháp ở mỗi quốc gia38

Các bất đồng quan điểm liên quan đến tính pháp lý của hợp đồng thông minh ở nước ta hiện nay chủ yếu phát sinh từ các định nghĩa không có tính đồng nhất của hợp đồng thông minh Những quy định của nước ta về giao dịch điện tử đã đưa ra một khái niệm gần giống với hợp đồng thông minh, đó là khái niệm về giao dịch điện tử tự động Tuy nhiên hiện 33 Michael Jaensch, "Smart contract – Challenges for modern Contract Law", Kỉ yếu Hội thảo quốc tế “Hoàn thiện

pháp luật tư trong bối cảnh kỷ nguyên số: Kinh nghiệm từ Đức và Việt nam”, do Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

tổ chức ngày 14 - 15/3/2019, tr 25

34 Max Raskin (2017), tlđd [19], tr 305

35 Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2020), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp

đồng, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 114

36 Bao gồm các hợp đồng thông minh cho giấy phép bản quyền, cũng như các chương trình mật mã tài chính cho các hợp đồng tài chính

37 Lưu Hương Ly (2022), tlđd [28]

38 Nguyễn Thị Hoài và Nguyễn Thị Thu Hương (2022), “Bàn về hợp đồng thông minh trong thời đại công nghiệp 4.0”,

Tạp chí Lao động và Công đoàn,

[https://laodongcongdoan.vn/ban-ve-hop-dong-thong-minh-trong-thoi-dai-cong-nghiep-40-77133.html] (truy cập ngày 03/02/2023)

nay, việc hợp đồng thông minh có phải một giao dịch điện tử tự động hay không vẫn còn là một vấn đề bị bỏ ngỏ Mặt khác, nếu xem hợp đồng thông minh là một giao dịch điện tử tự động theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, thì tính hợp pháp của hợp đồng thông minh cũng không được đảm bảo, khi mà pháp luật vẫn chưa quy định cụ thể các điều kiện cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia giao dịch

1.2.2 Cách hoạt động và các bước tạo lập hợp đồng thông minh

Có nhiều cách để tạo lập hợp đồng thông minh dựa trên từng dạng hợp đồng thông minh cụ thể Cách chung nhất và phổ biến nhất là sau khi các bên thỏa thuận với nhau, họ sẽ thể hiện thỏa thuận này theo dạng mã code, thay vì viết thành văn bản và dùng ngôn ngữ tự nhiên Đoạn mã này sẽ được lưu trữ và đảm bảo thực hiện bằng hệ thống máy tính

Cụ thể, để tạo lập một hợp đồng thông minh trên blockchain, chúng ta có thể thực hiện các bước như sau:

(1) Các bên thỏa thuận với nhau về nội dung của hợp đồng thông minh

(2) Các điều khoản của hợp đồng thông minh được viết dưới dạng mã nguồn Một khi các đã bên đồng ý về các điều khoản, hợp đồng sẽ trở thành bất biến và không thể thay đổi bởi bất kỳ bên nào

(3) Hợp đồng thông minh được lưu trữ trên blockchain

(4) Bằng công nghệ blockchain, hợp đồng thông minh có thể nhận dạng và thực thi khi nó thỏa được các điều kiện đã được xác định trước

Trên thực tế, cách tạo lập hợp đồng thông minh sẽ khác nhau đối với từng dạng hợp đồng thông minh và nó còn chịu ảnh hưởng bởi nền tảng mà chúng ta sử dụng để tạo lập hợp đồng thông minh Hiện nay trên thế giới, hợp đồng thông minh được chia thành ba dạng, căn cứ vào hình thức thể hiện và ngôn ngữ sử dụng trong toàn bộ quá trình tạo lập hợp đồng Cụ thể, các dạng hợp đồng thông minh gồm:

Dạng thứ nhất, hợp đồng thông minh được thỏa thuận bằng ngôn ngữ tự nhiên và sau

đó được chuyển thành mã code với khả năng tự động thực hiện hợp đồng Ở dạng này, các bên sẽ thỏa thuận với nhau về nội dung của hợp đồng thông minh bằng ngôn ngữ tự nhiên Sau đó các điều khoản của hợp đồng sẽ được chuyển thành mã code Sau khi các bên đồng ý về các điều khoản với nhau, hợp đồng sẽ trở nên bất biến và được lưu trữ trên blockchain Bằng công nghệ blockchain, hợp đồng thông minh sau đó có thể được thực hiện một cách tự động mà không cần đến sự can thiệp của con người

Dạng thứ hai, hợp đồng thông minh được thể hiện vừa dưới dạng ngôn ngữ tự nhiên,

vừa dưới dạng mã code39 Ở dạng này, các bên cùng thỏa thuận với nhau bằng ngôn ngữ tự nhiên Sau đó, hợp đồng được soạn thảo vừa bằng ngôn ngữ tự nhiên, vừa bằng mã code Nói cách khác, một số điều khoản trong hợp đồng sẽ được thể hiện dưới dạng ngôn ngữ tự nhiên, và một số điều khoản sẽ được thể hiện dưới dạng mã code Sau đó, bản hợp đồng này sẽ được mã hóa và được tự động thực hiện bởi máy tính

Dạng thứ ba, hợp đồng thông minh hoàn toàn được thể hiện bằng ngôn ngữ máy tính

và sau đó được máy tính tự động thực hiện mà không hề có sự xuất hiện của ngôn ngữ tự nhiên hay sự can thiệp của con người

Như vậy, có thể thấy vai trò của mã code là khác nhau đối với từng dạng hợp đồng thông minh Đối với dạng hợp đồng thông minh thứ nhất và thứ hai, mã code chỉ đóng vai trò then chốt trong việc “thực hiện hợp đồng” Trong khi ở dạng thứ ba, mã code đóng vai trò quyết định khi mà nó chứa nội dung của sự thỏa thuận giữa các bên Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng ba dạng của hợp đồng thông minh kể trên chỉ là ba dạng cơ bản Trên thực tế có thể tồn tại nhiều hơn ba dạng hợp đồng thông minh, tùy thuộc vào cách các bên thỏa thuận và xây dựng hợp đồng

Sự khác nhau trong các giai đoạn giao kết và thực hiện hợp đồng của từng dạng hợp đồng thông minh có thể được tóm gọn bởi bảng so sánh sau:

Thỏa thuận

Hình thức thể hiện trong hợp đồng

thông minh

Thực hiện hợp đồng

Dạng 1 Ngôn ngữ tự nhiên Ngôn ngữ tự nhiên Mã code

Dạng 2 Ngôn ngữ tự nhiên Ngôn ngữ tự nhiên

Một điểm quan trọng cần lưu ý khi nghiên cứu về hợp đồng thông minh, đó là nội hàm của “mã code” Hiểu một cách đơn giản, thì mã code là một đoạn mã tin học Tuy nhiên khi sử dụng mã code để soạn thảo hợp đồng thông minh, thì mã code sẽ trải qua 2 bước biến đổi Bước thứ nhất, các mã code sẽ được soạn thảo dưới dạng ngôn ngữ lập trình Ngôn ngữ lập trình hoàn toàn có thể được con người hiểu và giải thích Tuy nhiên, tại bước thứ hai, sau khi nhập các ngôn ngữ lập trình vào máy tính thì ngôn ngữ này sẽ được chuyển đổi thành ngôn ngữ máy tính, và thông thường nó sẽ được biểu hiện dưới dạng nhị phân mà không ai có thể đọc và hiểu được Chính vì vậy, việc nắm bắt được hợp đồng thông minh được thể hiện dưới dạng mã code tại giai đoạn nào trong hai giai đoạn trên cũng là một vấn đề quan trọng cần lưu ý khi đối với hợp đồng thông minh

Hợp đồng thông minh có thể được phát triển và vận hành trên nhiều nền tảng blockchain khác nhau mà không lệ thuộc vào một loại chuỗi khối nhất định Tính đến thời điểm hiện tại, các nền tảng blockchain lớn này bao gồm Bitcoin, Ethereum, NXT Hyperledger Fabric, Do vậy, mỗi nền tảng khác nhau có thể sẽ cho ra mỗi phương thức vận hành hợp đồng thông minh khác nhau, dựa trên các tiêu chí như cung cấp ngôn ngữ lập trình hợp đồng, thi hành chuỗi mã hóa, lớp bảo mật an ninh,… Bitcoin là một nền tảng blockchain công khai, được dùng chủ yếu để thực hiện các giao dịch tiền điện tử, tuy nhiên việc tạo một hợp đồng thông minh với mức độ soạn thảo ngôn ngữ của nền tảng này sẽ bị hạn chế vì Bitcoin sử dụng ngôn ngữ lập trình stack-based40 Còn Ethereum là nền tảng blockchain đầu tiên và được sử dụng phổ biến nhất để phát triển, tạo lập hợp đồng thông minh41

Hợp đồng thông minh hoạt động theo giao thức máy tính “nếu – thì” (“if – then” statement), điều này có nghĩa hợp đồng thông minh chỉ bắt đầu thực hiện giao dịch khi và chỉ khi các điều kiện được đặt ra đã được xác thực Hiện tại, các điều kiện và bước thực hiện được đưa vào hợp đồng thông minh phải cụ thể và có thể thực hiện được42

40 Nakamoto, "Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system", [https://bitcoin.org/bitcoin.pdf.] (truy cập ngày 04/02/2023)

41 Buterin Vitalik et al (2014), “A next-generation smart contract and decentralized application platform”, Ethereum

White Paper, a_next_generation_smart_contract_and_decentralized_application_platform-vitalik-buterin.pdf] (truy cập ngày 4/2/2023) Theo đó, một chủ thể của hợp đồng thông minh sẽ phải là một tài khoản có số dư và có thể thực hiện giao dịch Sau đó, tài khoản này có thể tương tác với hợp đồng thông minh bằng cách tham gia vào các giao dịch qua việc thực hiện một chức năng được xác định trên hợp đồng thông minh - Xem thêm: Corwin Smith, "Introduction to Smart

[https://finpedia.vn/wp-content/uploads/2022/02/Ethereum_white_paper-Contracts", Ethereum, [https://ethereum.org/en/developers/docs/smart-contracts/] (truy cập ngày 04/02/2023)

42 Stuart D Levi and Alex B Lipton, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP (2018), “An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations”, [https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/] (truy cập ngày 04/02/2023)

Vì hợp đồng thông minh thường phải dựa vào các sự kiện xảy ra ở ngoài thực tế để xác định xem các bên có thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ của họ hay không, nên nó sẽ phải thu thập thông tin về những sự kiện đang thực sự diễn ra bên ngoài thực tế Điều này có vẻ không khả thi khi mà các thông tin này không được cài đặt sẵn khi thiết lập hợp đồng Lúc này, hợp đồng thông minh sẽ phải sử dụng một nguồn cấp dữ liệu bên ngoài (chẳng hạn như oracles)43 để xác minh các vấn đề liên quan đến việc thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, hiện nay, việc nghiên cứu và phát triển hệ thống nguồn cấp dữ liệu này vẫn còn ở giai đoạn đầu và chúng ta vẫn chưa có một nền tảng cung cấp dữ liệu nào đáng tin cậy và hoàn toàn chính xác44 Chính vì những lỗ hổng này mà việc sử dụng hợp đồng thông minh vẫn còn tồn tại nhiều rủi ro nhất định

1.3 Đặc điểm và bản chất của hợp đồng thông minh

1.3.1 Đặc điểm

Thứ nhất, hợp đồng thông minh là một giao dịch mang bản chất điện tử Các điều

khoản của hợp đồng thông minh được thể hiện dưới dạng mã code thay vì ngôn ngữ tự nhiên Hợp đồng thông minh chạy trên nền tảng blockchain, và mọi dữ liệu của nó được lưu trên mạng kỹ thuật số Có thể thấy, hợp đồng thông minh cũng mang các đặc điểm của hợp đồng điện tử

Thứ hai, hợp đồng thông minh mang tính tự động Đây là một trong những đặc điểm

quan trọng và tiêu biểu nhất của hợp đồng thông minh Cần lưu ý rằng, sự “thông minh” này cũng có giới hạn: hợp đồng thông minh chỉ tự động trong giai đoạn thực hiện giao dịch mà không phải trên toàn bộ “đời sống” của giao dịch đó Để thực sự hoàn tất một giao dịch thì phải trải qua nhiều giai đoạn: từ khi chuẩn bị giao dịch, giao kết, thực thi, cho đến khi chấm dứt Khả năng tự thực hiện được coi là điểm vượt trội nhất tạo nên sự “thông minh” của hợp đồng thông minh Không cần người lập trình phải chấp nhận, không cần thông báo cho người tham gia và không cần bên trung gian nào can thiệp hỗ trợ, khi các điều kiện của một hợp đồng thông minh được thoả mãn thì hợp đồng thông minh đó sẽ tự động kích hoạt

43 Oracles là nguồn cấp dữ liệu và đưa nó vào blockchain để các hợp đồng thông minh sử dụng Có hai loại Oracle là oracle phần mềm/phần cứng (software/hardware) và oracle đầu vào/đầu ra (inbound/outbound) Oracle phần mềm thường trích xuất thông tin từ các nguồn web, trong khi oracle phần cứng được sử dụng để thu thập dữ liệu từ thế giới thực thông qua các cảm biến Oracle đầu vào được sử dụng để chèn thông tin vào chuỗi khối, trong khi oracle đầu ra được sử dụng để phản ánh cho thế giới thực trạng thái của chuỗi khối Xem thêm: Larry A DiMatteo, Michel Cannarsa

và Cristina Poncibò (2019), “Technology of Smart Contracts”, The Cambridge Handbook of Smart Contracts,

Blockchain Technology and Digital Platforms, Cambridge Law Hanbooks, NXB Cambridge University Press, tr 294

44 Hamda Al-breiki et al (2020), “Trustworthy Blockchain Oracles: Review, Comparison, and Open Research

Challenges”, IEEE Access, [https://ieeexplore.ieee.org/document/9086815] (truy cập ngày 04/02/2023)

thực hiện chính xác một giao dịch ngay lập tức, đúng theo hướng dẫn tại các câu lệnh được soạn sẵn trong chuỗi khối

Thứ ba, hợp đồng thông minh mang tính bất biến Sau khi được tạo ra, không một bên

nào có thể sửa đổi hợp đồng thông minh theo bất kỳ hình thức nào Việc này giúp tạo nên một nền tảng hoạt động lý tưởng cho các hợp đồng bởi lẽ tất cả các hợp đồng đều được gắn nhãn và lưu trữ một cách khoa học nên các bản tóm tắt quy trình sẽ có độ chính xác cao và các bên liên quan cũng sẽ trung thực hơn trong giao dịch45 Tuy nhiên nó cũng có thể gây khó khăn cho các chủ thể khi họ có nhu cầu thay đổi các điều khoản trong hợp đồng Nhìn chung, yếu tố quyết định trong việc giao kết hợp đồng là yếu tố thỏa thuận, và vì tính năng này mà một số nghiên cứu cho rằng hợp đồng thông minh đã phần nào hạn chế sự thỏa thuận giữa các bên tham gia giao kết46

Thứ tư, hợp đồng thông minh mang tính độc lập cao Có quan điểm cho rằng có ba

yếu tố tạo nên sự khác biệt của hợp đồng thông minh là tính tự trị, tự chủ và phi tập trung47 Hợp đồng thông minh được lập trình bởi các mã code có độ bảo mật cao và tồn tại không phụ thuộc vào bất kỳ tổ chức nào Một khi hợp đồng đã được ký kết, các quy định đã được lập trình trên hệ thống sẽ được tự động thực hiện mà không cần sự phê duyệt của bất kỳ ai

Thứ năm, hợp đồng thông minh mang tính minh bạch cao Hợp đồng thông minh là

một bên thứ ba “đáng tin cậy”, bởi lẽ việc thực hiện hợp đồng hoàn toàn dựa trên chuỗi lập trình mà không thiên vị cho bất kỳ bên nào Nhờ vào công nghệ blockchain, các thông tin và giao dịch trên nền tảng này cũng được đảm bảo minh bạch và hạn chế tối đa sự gian dối trong quá trình thực hiện hợp đồng

Thứ sáu, tính tất yếu của chữ ký điện tử trong hợp đồng thông minh Bản chất điện tử

của hợp đồng thông minh yêu cầu sử dụng chữ ký số điện tử, dựa trên công nghệ mã hóa Ở đây, ta cần phân biệt chữ ký điện tử được sử dụng trong blockchain với chữ ký số theo quy định của pháp luật Việt Nam Chữ ký số theo quy định tại khoản 6 Điều 3 Nghị định 130/2018 NĐ-CP là một dạng chữ ký điện tử được tạo ra bằng sự biến đổi một thông điệp dữ liệu sử dụng hệ thống mật mã không đối xứng, theo đó, người có được thông điệp dữ liệu ban đầu và khóa công khai của người ký có thể xác định được chính xác Việc biến đổi 45 Vũ Thu Trang và Vũ Anh Thư (2022), “Sự phát triển của hợp đồng thông minh ở Việt Nam và một số vấn đề pháp

lý đặt ra”, FTU Working Paper Series, (5), tr 44

46 Nguyễn Thị Yến Nhi, Nguyễn Nhật Ánh và Hà Thu Trà Giang, “Những rủi ro pháp lý của hợp đồng thông minh”,

FTU Working Paper Series, [https://fwps.ftu.edu.vn/2022/06/18/nhung-rui-ro-phap-ly-cua-hop-dong-thong-minh-2/]

(truy cập ngày 15/07/2023)

47 Đoàn Trung Kiên và Phạm Thị Giang Thu, “Xã hội hiện đại và những vấn đề đặt ra cho lĩnh vực pháp luật kinh tế -

tài chính”, Kỷ yếu Hội thảo khoa học cấp Bộ về "Những vấn đề lý luận hiện đại về nhà nước và pháp luật", do Khoa

Luật Đại học Quốc gia Hà Nội và trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức ngày 15/12/2020, tr 02

nêu trên được tạo ra bằng đúng khóa bí mật tương ứng với khóa công khai trong cùng một cặp khóa và sự toàn vẹn nội dung của thông điệp dữ liệu kể từ khi thực hiện việc biến đổi nêu trên Như vậy có thể thấy, chữ ký số tại Việt Nam có 3 đặc điểm chính: một là xác nhận danh tính, hai là chống chối bỏ và ba là đảm bảo tính toàn vẹn thông tin Trong khi đó, khi giao kết một hợp đồng thông minh trên blockchain, thì các khóa của blockchain chỉ đảm bảo được hai yếu tố, đó là chống chối bỏ và tính toàn vẹn bởi lẽ, việc xác định danh tính trên blockchain là một trong những điểm yếu của nền tảng này Tuy nhiên, với quy định hiện hành ở nước ta, chữ ký số là độc lập về mặt pháp lý đối với ứng dụng, đối với nền tảng Điều này có nghĩa là chữ ký số gắn với tính chống chối bỏ về mặt pháp lý vào giao dịch, đảm bảo giao dịch sẽ được kiểm chứng, kiểm tra một cách độc lập với hệ thống khởi tạo ở bất cứ thời điểm nào và ở bất cứ nơi nào48 Tham khảo pháp luật của một số quốc gia khác trên thế giới, theo luật của Nga, một chữ ký như vậy, do có sự hiện diện của mật mã, được coi là “chữ ký nâng cao không đủ tiêu chuẩn” và việc sử dụng chúng thường được điều chỉnh bởi thỏa thuận của các bên sử dụng Bên cạnh đó, trong Báo cáo về Thi hành Văn bản Điện tử tại nước Anh, Ủy ban Pháp luật đã kết luận rằng: “Chữ ký điện tử có đủ khả năng theo quy định pháp luật được sử dụng để thực hiện một tài liệu (bao gồm cả chứng thư) với điều kiện là (i) người ký tài liệu có ý định xác thực tài liệu đó và (ii) mọi thủ tục liên quan đến việc thực thi tài liệu đó đều được thỏa mãn” Trong chương 3 của báo cáo đã giải thích chi tiết các trường hợp chữ ký điện tử nào sẽ có giá trị pháp lý, mang lại sự rõ ràng và tính đảm bảo khi sử dụng chúng trong thực tế (cụ thể là khi “thực hiện” chữ ký điện tử trên hợp đồng thông minh) Bởi trong tương lai không xa, chữ ký điện tử là một “công cụ” đặc trưng và đắc lực không thể thiếu trong việc đảm bảo nhận diện và đảm bảo cho hợp đồng thông minh được thực hiện

1.3.2 So sánh hợp đồng thông minh, hợp đồng truyền thống và hợp đồng điện tử

Để làm rõ khái niệm và bản chất của hợp đồng thông minh, ta cần phải phân biệt nó với các loại hợp đồng khác Trong đó, ta phải phân biệt được hợp đồng thông minh với hợp đồng truyền thống và các loại hợp đồng điện tử khác Qua những đặc điểm của hợp đồng thông minh, có thể thấy hợp đồng thông minh có nhiều điểm khác biệt so với hợp đồng truyền thống và các loại hợp đồng điện tử thông thường

48 P L, “Giao dịch bằng chữ ký số có gì khác hợp đồng thông minh bằng Blockchain?”, Báo điện tử Đài Truyền Hình

Việt Nam,

[https://vtv.vn/cong-nghe/giao-dich-bang-chu-ky-so-co-gi-khac-hop-dong-thong-minh-bang-blockchain-20211222023250725.htm] (truy cập ngày 18/07/2023)

So với hợp đồng truyền thống, thì hợp đồng thông minh cũng là một loại hợp đồng,

và về mặt nội dung, nó cũng sẽ có các điều khoản mà các bên đã thỏa thuận, cũng như phải thỏa các điều kiện theo quy định của pháp luật để hợp đồng có hiệu lực

Điểm nổi bật nhất để phân biệt hợp đồng truyền thống và hợp đồng thông minh là cách thức giao kết hợp đồng và hình thức của hợp đồng Đối với hợp đồng truyền thống, các bên sau khi trao đổi và thỏa thuận với nhau, họ sẽ tiến hành giao kết hợp đồng Hợp đồng này sẽ được hình thành qua các công cụ là giấy tờ, vật chất hữu hình với chữ ký bằng tay Ngôn ngữ được sử dụng để giao kết hợp đồng cũng là ngôn ngữ tự nhiên Trong khi đó, khi giao kết một hợp đồng thông minh, hợp đồng sẽ được hình thành dưới dạng kỹ thuật số, nội dung trong hợp đồng cũng được thể hiện dưới dạng mã code Hợp đồng thông minh được lưu trữ trên nền tảng blockchain – một không gian kỹ thuật số chứ không tồn tại dưới dạng vật chất cụ thể nào

Một điểm khác biệt rõ ràng nữa mà ta có thể dễ dàng nhận thấy là tính tự động của hợp đồng thông minh Hợp đồng thông minh được xây dựng trên cơ sở những mã lệnh, thực thi một cách tự động và không thể dừng lại Còn hợp đồng truyền thống được hiểu là một thỏa thuận để làm hay không làm một việc nào đó nhằm đổi lấy một số thứ khác Chính vì vậy yếu tố niềm tin trong hợp đồng truyền thống là vô cùng quan trọng, khi mà mỗi bên phải tin tưởng lẫn nhau rằng họ sẽ thực hiện đúng và chính xác những nghĩa vụ của mình Trong khi đó, nhờ tính năng tự động của mình, sau khi các điều kiện mà người ta đã cài đặt cho hợp đồng thông minh được thỏa mãn, thì nó sẽ được tự động thực hiện mà không có sự lựa chọn nào khác Tức là đối với hợp đồng thông minh, yếu tố niềm tin giữa các bên khi giao kết hợp đồng là không cần thiết

So sánh với hợp đồng điện tử, ta thấy đây cũng là một phương thức thiết lập hợp đồng

tương tự như hợp đồng thông minh Hiện nay, ở nước ta, Điều 33 Luật Giao dịch điện tử

2005 đưa ra khái niệm về hợp đồng điện tử: “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này” Khoản 12, Điều 4 Luật Giao dịch điện tử 2005 nêu rõ: “Thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử” Như vậy, theo các quy định ở Việt Nam,

hợp đồng điện tử được xác định dựa vào hình thức thiết lập hợp đồng Với cách hiểu này, hợp đồng thông minh cũng là một loại hợp đồng điện tử

Tuy nhiên hợp đồng thông minh và hợp đồng điện tử không phải hai khái niệm đồng nhất Hợp đồng thông minh không chỉ tồn tại dưới dạng thông điệp dữ liệu, mà một trong những đặc điểm tiêu biểu của hợp đồng thông minh còn là tính tự động của nó Hợp đồng

thông minh không chỉ được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu, mà nó còn có tính năng tự thực hiện các điều khoản hợp đồng mà không cần đến sự can thiệp của con người Tính tự động này chỉ thể hiện tại giai đoạn thực hiện hợp đồng Các hợp đồng điện tử thông thường, dù cho có chức năng tự động, thì vẫn phụ thuộc vào con người trong quá trình thực hiện hợp đồng Tuy nhiên một hợp đồng thông minh phải có khả năng tự mình thực hiện các điều khoản một cách trọn vẹn và hoàn toàn không cần đến con người

Một số hợp đồng tự động dễ bị nhầm lẫn với hợp đồng thông minh như các thỏa thuận click-wrap hay browse-wrap Trong đó browse-wrap được hiểu một cách khái quát là cách thức xác lập thỏa thuận mà theo đó thông qua việc truy cập và sử dụng trang web, bên truy cập đồng ý với các điều khoản và điều kiện được đưa ra bởi chủ trang web (bên còn lại) mà không yêu cầu bên truy cập phải thực hiện hành động thể hiện sự đồng ý; click-wrap là cách thức xác lập thỏa thuận trực tuyến, trong đó, một bên thể hiện sự đồng ý của mình với các điều khoản được đưa ra bởi bên còn lại bằng cách nhấp chuột vào biểu tượng cho biết “tôi chấp nhận các điều khoản của thỏa thuận”49 Tuy nhiên, ta cần phải phân biệt rõ, tính tự động của các loại hợp đồng này nằm ở giai đoạn giao kết hợp đồng Nói cách khác, tính tự động của các hợp đồng tự động này được thể hiện khi các bên xác lập thỏa thuận, còn tính tự động của hợp đồng thông minh được thể hiện khi thực hiện hợp đồng

1.3.3 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng thông minh so với hợp đồng truyền thống

Về ưu điểm, hợp đồng thông minh tiết kiệm thời gian cho các chủ thể và đem lại nhiều

tiện lợi hơn hợp đồng truyền thống trong vấn đề truy xuất thông tin, bởi lẽ nó được lưu trữ trên nền tảng kỹ thuật số Chính nhờ hoạt động trên nền tảng kỹ thuật số mà các bên tham gia có thể thực hiện các giao dịch một cách nhanh chóng qua các thao tác máy tính

Hơn thế nữa, các hợp đồng thông minh sử dụng mức mã hóa dữ liệu cao nhất hiện có, đây là tiêu chuẩn mà các loại tiền điện tử hiện đại sử dụng Mức độ bảo vệ này khiến chúng trở thành một trong những mục an toàn nhất trên dữ liệu web

Bên cạnh đó, một ưu điểm nữa cần phải kể đến là tính đảm bảo của hợp đồng thông minh Hợp đồng thông minh đảm bảo rằng các bên sẽ thực hiện đúng và chính xác các nghĩa vụ của mình, từ đó hạn chế được vấn đề gian dối trong thực hiện hợp đồng

49 Nguyễn Trung Nam, “Trọng tài thương mại và CMCN 4.0: Thỏa thuận trọng tài được xác lập bằng truy cập website

(browse-wrap) và nhấp chuột (click-wrap) - Giá trị pháp lý và thực tiễn áp dụng”,

[https://www.viac.vn/thu-tuc-trong-nhap-chuot-clickwrap-gia-tri-phap-ly-va-thuc-tien-ap-dung-a120.html] (truy cập ngày 04/02/2023)

tai/trong-tai-thuong-mai-va-cmcn-40-thoa-thuan-trong-tai-duoc-xac-lap-bang-truy-cap-website-browsewrap-va-Về nhược điểm, ta thấy việc thể hiện các điều khoản của hợp đồng thông minh dưới

dạng mã code cũng gây ra một số khó khăn khi giải thích hợp đồng Khi giao kết một hợp đồng truyền thống, giữa các bên sẽ phát sinh các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, thậm chí một số hợp đồng không chỉ chứa đựng các nghĩa vụ phải thực hiện một hành động riêng lẻ mà còn bao gồm các tập hợp hành động phụ thuộc vào thời gian và trình tự thực hiện Các quyền và nghĩa vụ này thường được thể hiện bằng ngôn ngữ tự nhiên, và có cách diễn đạt khá phức tạp Khi giải thích một hợp đồng như vậy, người ta phải dựa vào câu chữ, ngữ cảnh của nó

Một nhược điểm nữa phải kể đến đó là quá trình vận hành hợp đồng thông minh có thể gây ra một số vấn đề liên quan đến nền tảng kỹ thuật của nó Hợp đồng thông minh có thể chịu sự tấn công kỹ thuật từ bên ngoài, hoặc mắc phải một số lỗi kỹ thuật khi hệ thống blockchain không được đảm bảo Tuy nhiên hiện nay, những vấn đề kỹ thuật liên quan đến blockchain và hợp đồng thông minh đang không ngừng được nghiên cứu và phát triển, hứa hẹn có thể khắc phục được những lỗ hổng kỹ thuật của hợp đồng thông minh trong tương lai

Hợp đồng thông minh cũng thiếu tính linh hoạt bởi tính không thể hủy ngang cũng như không thể sửa đổi của nó Khi mã code đã được đưa lên hệ thống, các bên không thể sửa chữa hay can thiệp nữa Điều này làm cho yếu tố tự do khi giao kết hợp đồng của các bên bị hạn chế Chính vì vậy, ngay tại bước thỏa thuận và giao kết hợp đồng, các bên phải chắc chắn và đảm bảo các nội dung điều khoản trong hợp đồng là đầy đủ và chính xác để không phát sinh những rủi ro sau đó

Bên cạnh các vấn đề liên quan đến kỹ thuật nêu trên, các bên khi tham gia giao kết hợp đồng thông minh cũng có thể phải chịu một số rủi ro pháp lý mà hợp đồng thông minh có thể vướng phải khi khung pháp lý dành cho loại hợp đồng này chưa được hoàn thiện Các vấn đề này sẽ được nhóm nghiên cứu trình bày chi tiết và cụ thể hơn trong các chương sau

1.4 Rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh

1.4.1 Khái niệm “rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh”

Để làm rõ nội hàm khái niệm rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh, ta cần làm rõ các khái niệm liên quan bao gồm: rủi ro, rủi ro pháp lý

Theo Irving Pfeffer, rủi ro là “khả năng xảy ra tổn thất, là tổng hợp những sự ngẫu nhiên có thể đo lường được bằng xác suất” Theo ông, rủi ro gắn với sự hiện diện ngẫu

nhiên không phụ thuộc vào ý chí của con người50

Mặt khác, Allan Willett lại cho rằng “rủi ro là sự bất trắc cụ thể liên quan đến một biến cố không mong đợi” Như vậy, rủi ro theo Allan Willett lại phụ thuộc vào thái độ của

con người khi đối diện với một sự kiện bất ngờ ngoài mong đợi Định nghĩa này cũng đã được nhiều nhà khoa học khác ủng hộ51

Theo tác giả Hồ Mạnh Tuyến trong bài báo “Rủi ro và các phương pháp nhận dạng

rủi ro trong kinh doanh”, thì “rủi ro là những bất trắc, sự cố không mong đợi, nếu rủi ro xảy ra sẽ gây mất mát thiệt hại về tính mạng, tinh thần, tài sản của con người và có thể đo lường rủi ro bằng xác suất”52

Từ điển tiếng Việt định nghĩa “rủi” là “điều không lành, không tốt bất ngờ xảy đến”

và rủi ro là cách nói khái quát hơn của từ “rủi”53

Nhìn chung, tuy có những định nghĩa khác nhau, nhưng có thể nhận ra 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro đó là tính không thể xác định trước và tính nằm ngoài sự mong muốn của

chủ thể Một nhóm nghiên cứu khác đã đưa ra định nghĩa về rủi ro chi tiết hơn, đó là: “rủi ro là một tình huống của thế giới khách quan trong đó tồn tại khả năng xảy ra một sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính hay mong chờ” Định nghĩa này hướng đến việc

khẳng định 2 đặc điểm cơ bản của rủi ro: thứ nhất, tính khách quan; thứ hai, rủi ro là sự sai lệch bất lợi so với kết quả được dự tính, như thế bao hàm cả tổn thất54

Như vậy, ta có thể hiểu một cách khái quát, rủi ro là những sự kiện không mong muốn và không chắc chắn xảy ra; làm tổn hại đến quyền và lợi ích của các chủ thể trong xã hội; có thể đo lường, đánh giá và kiểm soát được

Có nhiều loại rủi ro khác nhau Việc phân loại rủi ro cũng có nhiều tiêu chí đa dạng xuất phát từ mục đích của việc đánh giá và quản lý rủi ro Chẳng hạn, theo tính chất hậu 50 Preffer Irving (1956), Insurance and Economic Theory, NXB Irwin

51 Allan H Willet (1901), The Economic Theory of Risk and Insurance, University of Pennsy; lvania Charles Oscar Hardy (1923), Risk and Risk-bearing, University of Chicago Press; Frank Joseph Angell (1959), Insurance: Principles

and Practices, Ronald Press Company, dẫn theo Bùi Xuân Nhự (2009), Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Viện Khoa học

pháp lý Bộ Tư pháp, tr 16

52 Hồ Mạnh Tuyến (2008), “Rủi ro và các phương pháp nhận dạng rủi ro trong kinh doanh”, [https://sti.vista.gov.vn/file_DuLieu/dataTLKHCN//CVb12/2008/CVb12S82008041.pdf] (truy cập ngày 26/06/2023)

53 Hoàng Phê (chủ biên) (2004), Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 836

54 Bùi Xuân Nhự (2009), Nghiên cứu giải pháp tránh rủi ro pháp lý trong hoạt động thương mại quốc tế của doanh

nghiệp Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, Viện Khoa học pháp lý Bộ Tư pháp, tr 17

quả thì rủi ro có thể bao gồm rủi ro tài chính và rủi ro phi tài chính; trong phạm vi một hợp đồng bảo hiểm, rủi ro thường được chia thành: rủi ro được bảo hiểm, rủi ro không được bảo hiểm và rủi ro loại trừ;… Bên cạnh các cách phân loại trên, rủi ro còn thường xuyên được phân loại dựa trên nguồn gốc của nó Theo cách phân loại này thì các loại rủi ro có thể bao gồm rủi ro về pháp lý, rủi ro về tài chính,…

Rủi ro pháp lý theo quan điểm của một số học giả là rủi ro liên quan đến các quy định của pháp luật Theo tác giả Phạm Trung Hiếu, rủi ro pháp lý là các rủi ro xuất phát từ các quy định của pháp luật55 Tác giả Nguyễn Anh Tuấn thì cho rằng rủi ro pháp lý là những rủi ro có nguồn gốc từ sự thay đổi về luật pháp liên quan đến kinh doanh; sự mập mờ, chồng chéo, không thống nhất của các văn bản pháp quy, sự thiếu thông tin trong việc phổ biến pháp luật, quá nhiều những điều chỉnh bất thành văn56

Vụ Pháp chế của Chính phủ Anh Quốc định nghĩa rủi ro pháp lý là bất kỳ rủi ro về kiện tụng nào xảy ra trong nước, châu Âu hay quốc tế, hoặc bất kỳ rủi ro nào về hình phạt do không tuân thủ các yêu cầu pháp lý Trong đó việc thua kiện có thể dẫn đến tổn hại cho danh tiếng, tài chính hay các mục tiêu kinh tế57

Các tác giả Richard Moorhead và Steven Vaughan thì cho rằng rủi ro pháp lý nên được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp Theo nghĩa rộng, rủi ro pháp lý là tất cả những rủi ro của doanh nghiệp với hậu quả pháp lý Theo định nghĩa này, rủi ro pháp lý là các hậu quả pháp lý phát sinh từ những hành động có thể quy trách nhiệm cho doanh nghiệp Theo nghĩa hẹp, thì rủi ro pháp lý là rủi ro bắt nguồn từ các hoạt động pháp lý hoặc sự không chắc chắn về mặt pháp lý58

Nhìn chung, những khái niệm trên đều có những điểm tương đồng mà từ đó, chúng ta có thể rút ra định nghĩa về rủi ro pháp lý như sau: rủi ro pháp lý là những rủi ro bắt nguồn từ yếu tố pháp lý (khung pháp luật chưa hoàn thiện; sơ hở của các điều khoản hợp đồng; những thay đổi trong các chính sách của Nhà nước;…)

Rủi ro pháp lý khi tham gia hợp đồng thông minh là những rủi ro liên quan đến lĩnh vực pháp lý khi các chủ thể tham gia vào hợp đồng thông minh Những chủ thể này bao

55 Phạm Trung Hiếu (2017), Rủi ro pháp lý trong tổ chức, quản lý công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014,

Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội, tr 19

56 Nguyễn Anh Tuấn (2006), Quản trị rủi ro trong kinh doanh ngoại thương, NXB Lao động Xã hội, tr 60

57Government Legal Department, “Guidance Note on Legal Risk”, [https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/736503/Legal_Risk_Guidance_-_Amended_July_2015.pdf] (truy cập ngày 15/07/2023)

58 Richard Lewis Moorhead and Steven Vaughan, "Legal Risk: Definition, Management and Ethics", [http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2594228] (truy cập ngày 10/07/2023)

gồm các bên tham gia giao kết hợp đồng thông minh Ngoài các bên tham gia giao kết hợp đồng thông minh, còn có thể có sự xuất hiện của các bên cung cấp dịch vụ và các cơ quan nhà nước trong việc quản lý các hoạt động liên quan Như vậy, chủ thể có thể chịu rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh bao gồm: (1) các bên trong quan hệ hợp đồng, (2) nhà nước và các cơ quan quản lý Nguyên nhân gây ra rủi ro cũng rất đa dạng, bao gồm sự bất cẩn của các chủ thể có liên quan; những thay đổi của môi trường kinh tế - xã hội (sự thay đổi các chính sách từ phía nhà nước; các biến động về kinh tế, quốc phòng,…) và các sự cố kỹ thuật (bao gồm các sự cố kỹ thuật đến từ hệ thống vận hành, các sự cố kỹ thuật phát sinh do bị một bên thứ ba tấn công, ) Cần lưu ý, bản chất của loại rủi ro này là những rủi ro bắt nguồn từ yếu tố pháp lý Cụ thể, đó là các rủi ro bắt nguồn từ khung pháp luật chưa hoàn thiện, sự sơ hở của các điều khoản hợp đồng, sự thay đổi các chính sách về hợp đồng điện tử, hợp đồng thông minh, của nhà nước

Nắm được bản chất và những đặc điểm của những rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh sẽ giúp các bên xây dựng những biện pháp phòng ngừa chúng Cách phòng ngừa rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh cho nhà nước có thể bao gồm việc hoàn thiện khung pháp lý về hợp đồng thông minh, trong đó xây dựng cơ chế quản lý, giải quyết tranh chấp và chịu trách nhiệm hợp lý Đối với các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng, các bên có thể xây dựng các biện pháp phòng ngừa rủi ro từ việc xây dựng các điều khoản hợp đồng chặt chẽ Bên cạnh đó, việc khắc phục được các rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh còn giúp việc sử dụng hợp đồng thông minh được thuận tiện và phổ biến hơn trong cuộc sống Từ đó thúc đẩy các hoạt động kinh doanh thương mại, đáp ứng yêu cầu xây dựng nền kinh tế độc lập, tự chủ trong bối cảnh hội nhập của nước ta

1.4.2 Các rủi ro pháp lý khi tham gia vào hợp đồng thông minh ở Việt Nam

Thứ nhất, việc công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh vẫn còn bị bỏ ngỏ

Chính vì vậy, khi tham gia giao kết hợp đồng thông minh, nhiều khả năng các bên có thể phải đối diện với các tranh chấp phát sinh liên quan đến hiệu lực của hợp đồng Thực tế, các quy định của nước ta về giao dịch điện tử đã đưa ra một khái niệm gần giống với hợp đồng thông minh, đó là khái niệm về giao dịch điện tử tự động Đây là giao dịch điện tử được thực hiện tự động từng phần hoặc toàn bộ thông qua hệ thống thông tin đã được thiết lập sẵn Hiện nay, tính pháp lý của hợp đồng điện tử cũng đã được thừa nhận trong Luật Giao dịch điện tử 2005 Tuy nhiên, các quy định này lại không dùng để áp dụng cho một hợp đồng điện tử hoạt động trên một hệ thống chuỗi khối mang tính tự động như blockchain Sau đó, với sự xuất hiện của Nghị định 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử thì chúng ta

đã có các quy định bổ sung về hệ thống thông tin tự động Theo quy định tại khoản 6 Điều 3 Nghị định này thì hệ thống thông tin tự động là hệ thống thông tin được sử dụng để khởi tạo, gửi, nhận, hoặc phản hồi các thông điệp dữ liệu nhưng không có sự can thiệp hoặc kiểm tra của con người mỗi lần một hoạt động được thực hiện Đồng thời, hợp đồng được giao kết từ sự tương tác giữa một hệ thống thông tin tự động với một người hoặc giữa các hệ thống thông tin tự động với nhau sẽ không bị phủ nhận giá trị pháp lý Tuy nhiên, các quy định trên vẫn chưa thực sự làm rõ được giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh, khi mà khái niệm về các khóa bảo mật của công nghệ blockchain vẫn còn nhập nhằng với khái niệm về chữ ký điện tử và giá trị pháp lý của các giao dịch điện tử tự động chỉ sử dụng công nghệ blockchain vẫn chưa được làm rõ

Thứ hai, một trong những rủi ro pháp lý dễ dàng gặp phải đó là việc khó xác thực giao

dịch Chủ thể của hợp đồng thông minh có điểm đặc thù so với các chủ thể của hợp đồng truyền thống bởi họ ẩn danh vậy nên việc xác định năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đối với nhóm chủ thể này rất khó khăn đặc biệt khi hợp đồng thông minh được thực hiện trên các mạng phân tán, không biên giới Có thể hiểu, khi giao dịch trên mạng chuỗi khối, các bên tương tác với nhau và với nhà phát hành dịch vụ qua một tài khoản điện tử (chẳng hạn như email) Bằng các công nghệ hiện đại, các bên cung cấp dịch vụ xác thực có thể truy vết ra địa chỉ của tài khoản thực hiện giao dịch Tuy nhiên ai là người thực sự sử dụng tài khoản này để giao kết hợp đồng là vấn đề cần xem xét Nếu hiểu ẩn danh theo hướng này thì đây là rủi ro chung của mọi giao dịch thực hiện qua môi trường điện tử Một điểm nữa cần phải lưu ý, rủi ro về tính ẩn danh không phải là một rủi ro pháp lý đặc thù của hợp đồng thông minh Với hướng tiếp cận như trên, rủi ro pháp lý liên quan đến tính ẩn danh là rủi ro của các giao dịch điện tử nói chung Ngoài việc khó xác thực chủ thể thực hiện giao dịch, việc xác thực đối tượng của giao dịch cũng không dễ dàng khi mà để giao dịch bằng hợp đồng thông minh trên blockchain, tài sản phải được mã hóa Hiện nay đã có nhiều mô hình kinh doanh bất động sản ứng dụng hợp đồng thông minh để thực hiện giao dịch59 Các mô hình nãy mã hóa bất động sản thành các token và bán chúng cho nhiều cá nhân khác nhau Vấn đề đặt ra là làm sao để xác thực được tình trạng của tài sản ngoài thực tế khi mà chúng đã bị mã hóa Thậm chí trong nhiều trường hợp dù đã có giấy 59 Một trong những nền tảng nổi tiếng về lĩnh vực này là Moonka Moonka là một mô hình ứng dụng blockchain mã hóa tài sản là BĐS, tạo ra token riêng cho bất động sản để chia nhỏ bất động sản thành nhiều phần, tiếp cận các nhà đầu tư nhỏ lẻ trên thị trường bằng hình thức “cùng mua”, có các điều khoản đầu tư chặt chẽ dựa trên nền tảng blockchain và hợp đồng thông minh Moonka sẽ áp dụng cơ chế vote (bỏ phiếu ý kiến) để thực hiện các lệnh bán – mua Xem

thêm: Ngọc Diệp (2021), “Moonka: Nền tảng đầu tư bất động sản bằng blockchain”, Tạp chí điện tử Thông tin và

Truyền thông, [https://ictvietnam.vn/moonka-nen-tang-dau-tu-bat-dong-san-bang-blockchain-24890.html] (truy cập

ngày 12/08/2023)

tờ đầy đủ, nhưng ta vẫn không thể loại trừ việc bất động sản nằm trong diện giải tỏa hoặc đang xảy ra tranh chấp trong thực tế

Thứ ba, các vấn đề liên quan đến hình thức của hợp đồng thông minh cũng chưa được

làm rõ ở nước ta, từ đó tạo rào cản trong việc công nhận giá trị pháp lý của hợp đồng thông minh, cũng như gây ra nhiều khó khăn khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ loại hợp đồng

này Luật giao dịch điện tử 2005 chỉ quy định chung về giải quyết tranh chấp: “Nhà nước khuyến khích các bên có tranh chấp trong giao dịch điện tử giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải Trong trường hợp các bên không hòa giải được thì thẩm quyền, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp về giao dịch điện tử được thực hiện theo quy định của pháp luật”

Còn trong Luật giao dịch điện tử 2023 đã bỏ đi Chương 7 liên quan đến vấn đề giải quyết tranh chấp so với Luật giao dịch điện tử cũ và bổ sung thêm một hình thức hoàn toàn mới là Dịch vụ đáng tin cậy như đã đề cập phía trên Do đó, việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp hiện nay gặp thách thức không nhỏ Trường hợp nào Tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng thông minh không được quy định minh thị trong khung pháp lý tại Việt Nam hiện nay Hay thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng gặp khó khăn Theo Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 thì hình thức của thỏa thuận trọng tài là bằng văn bản Tuy nhiên việc xác định hợp đồng thông minh có được xem là thỏa hình thức văn bản hay không thì vẫn chưa có quy định cụ thể, rõ ràng nào để làm căn cứ xác định

Thứ tư, khi giao kết bằng hợp đồng thông minh, vấn đề giải thích hợp đồng cũng là

một trong những vấn đề gây nhiều rủi ro pháp lý Việc giao kết hợp đồng nhưng không hiểu rõ các điều khoản quy định trong hợp đồng vì nó được thể hiện dưới dạng mã code là một trong những trường hợp phổ biến có thể xảy ra Hiện nay, ở Việt Nam không có khái niệm chính thức về như thế nào là giải thích hợp đồng Theo tác giả Đỗ Văn Đại, giải thích hợp đồng là xác định nội dung của hợp đồng và việc xác định nội dung chính xác của hợp đồng thông qua giải thích thường tiến hành ở Việt Nam để giải quyết vấn đề giao kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng để biết quyền và nghĩa vụ của các bên60 Khi giải thích hợp đồng, các cơ quan giải quyết tranh chấp thường tiếp cận theo hai hướng chủ yếu, đó là (1) xem xét ý chí thực sự của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng và (2) xem xét nội dung thực chất đã được quy định trong hợp đồng Tuy nhiên, đối với các hợp đồng thông minh được giao kết và thể hiện hoàn toàn bởi mã code thì việc giải thích các đoạn mã lệnh thành các điều khoản hợp đồng thông thường theo ngôn ngữ tự nhiên là rất khó khăn dù dùng cách 60 Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, NXB Đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh,

2020, tr 334

tiếp cận nào đi chăng nữa Theo như chuyên gia người Anh Hugh Beale, mã code không có nghĩa, mà nó có tác dụng cụ thể và câu hỏi đặt ra là liệu đoạn mã có phù hợp với nghĩa của bất kỳ câu lệnh nào thuộc ngôn ngữ tự nhiên hay không61 Như vậy, các rủi ro pháp lý có thể dẫn đến tranh chấp về “ý nghĩa” của điều khoản hợp đồng được thể hiện bằng mã hóa và làm sao để xác định được “ý nghĩa” đó

Thứ năm, tính không thể hủy ngang, không thể sửa chữa của hợp đồng thông minh

Chính đặc tính này làm cho hợp đồng thông minh thiếu đi tính linh hoạt và không phản ánh đầy đủ tính tự do khi giao kết hợp đồng Hợp đồng thông minh được tạo ra và hoàn thiện với kỳ vọng làm giảm thiểu khả năng vi phạm hợp đồng Đối với hợp đồng truyền thống, việc thực hiện hợp đồng phải phụ thuộc trực tiếp vào con người, nên luôn có khả năng một trong các bên thực hiện nghĩa vụ của mình một cách thiếu sót hoặc từ chối thực hiện chúng Ngược lại, trong một hợp đồng pháp lý thông minh, mã sẽ tự động thực thi khi đáp ứng các điều kiện để thực hiện và vì hợp đồng thông minh sử dụng công nghệ chuỗi khối, nên nó cũng không thể bị giả mạo, bị sửa đổi hay hủy ngang hợp đồng Những đặc tính này vừa đem đến ưu điểm, nhưng cũng gây ra nhiều nhược điểm cho hợp đồng thông minh Bởi lẽ, ta vẫn không thể loại trừ khả năng các bên vi phạm hợp đồng do thực hiện sai điều khoản của hợp đồng Trong đó bao gồm các trường hợp mã code bị lỗi, hay mã code không thực hiện theo cách các bên mong đợi Hiện nay, phần lớn các tài liệu hiện có và các án lệ trên thế giới cho đến nay đã xem xét các hậu quả pháp lý đối với lỗi lập trình trong các hợp đồng thông minh Trong những trường hợp này, câu hỏi đặt ra là liệu ta có thể sửa đổi hợp đồng, ngăn chặn việc tiếp tục thực hiện hợp đồng, vô hiệu hợp đồng hay hủy hợp đồng được không và các biện pháp khắc phục là gì Và nếu không, hiện nay ta có thể áp dụng các giải pháp thay thế nào khi pháp luật không quy định Thậm chí, nhiều quan điểm cho rằng hợp đồng thông minh gây rủi ro pháp lý bằng việc làm xuất hiện những phương pháp vi phạm hợp đồng tiềm ẩn mới Chẳng hạn, một bên có thể cố tình mã hóa sai nội dung hợp đồng để tránh thực hiện các giao dịch theo các điều khoản bất lợi Như vậy, cần một cơ chế khác để điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong các trường hợp hợp đồng vô hiệu, hủy hợp đồng hay hợp đồng không thể thực hiện được

Thứ sáu, thiếu cơ chế chịu bồi thường thiệt hại khi hợp đồng thông minh không thực

hiện đúng theo ý chí của các bên Vì tính tự động của hợp đồng thông minh, việc xác định trách nhiệm thuộc về bên nào cũng là một vấn đề dễ dàng gây tranh chấp khi hợp đồng bị vi phạm Khi giao kết hợp đồng thông minh, bên cạnh các bên có quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng, còn có thể có sự xuất hiện của các bên thứ ba bao gồm cơ quan vận hành, quản 61 Law Commission Reforming The Law (2021), "Smart legal contracts – Advice to Government", tr 99

lý hay một bên khác tham gia thu thập dữ liệu (chẳng hạn như oracles) Trong những trường hợp này, vấn đề đặt ra là xác định lỗi thuộc về ai và khi xảy ra tranh chấp, trách nhiệm sẽ được quy cho bên nào Bên cạnh đó, việc giải quyết tranh chấp đối với các hợp đồng thông minh cũng chưa thực sự được đảm bảo khi các quy định về chứng cứ điện tử đối với các công nghệ mới như hợp đồng thông minh cần được liên tục xem xét, cập nhật về mặt kỹ thuật và thủ tục

1.5 Một số học thuyết phổ biến được áp dụng cho hợp đồng thông minh với mục đích hoàn thiện khung pháp lý

1.5.1 Học thuyết về sự nhầm lẫn (The Doctrine of Mistake)

Giao dịch dân sự là căn cứ phổ biến, thông dụng nhất trong các căn cứ làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự62 Trong đời sống dân sự, giao dịch dân sự được thể hiện dưới dạng hợp đồng Tùy vào hướng tiếp cận mà khái niệm “hợp đồng” là khác nhau63, tuy nhiên, nhìn chung hợp đồng là hành vi mang tính ý chí của chủ thể tham gia giao dịch64 Vì thế, sự tự do tự nguyện và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định là một trong những nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng dân sự Theo đó, hợp đồng được giao kết phải được hình thành từ sự tự do ý chí, bình đẳng, tự nguyện của các bên thông qua sự bàn bạc và thỏa thuận để thực hiện giao dịch

Tuy nhiên, trên thực tế không phải lúc nào sự tự nguyện ấy cũng được thể hiện khi giao kết hợp đồng, có những trường hợp giao dịch dân sự được xác lập mà không tồn tại sự tự nguyện hoặc không được hình thành từ mục tiêu, ý chí đáng lẽ mà các bên hay một bên mong muốn, dẫn đến giao dịch đã xác lập không phù hợp, trái với ý chí nguyện vọng của các bên, làm cho mục đích khi tham gia hợp đồng không đạt được Do vậy, học thuyết về sự nhầm lẫn khi giao kết hợp đồng được các nhà lập pháp đặc biệt quan tâm Học thuyết cho phép một hoặc các bên trong hợp đồng có thể vô hiệu hợp đồng khi chứng minh được

62 Đinh Văn Thanh và Nguyễn Minh Tuấn (2006), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, NXB Công an nhân dân, Hà Nội,

tập 1, tr 139 – 40

63 Trong cuốn từ điển pháp luật Deluxe Black thì hợp đồng được định nghĩa: “Hợp đồng là một sự thỏa thuận giữa

hai hoặc nhiều người mà tạo lập nên một nghĩa vụ làm hoặc không làm một việc cụ thể” (Deluxe Black’s Law

Dictionary, West Publishing Co, 1990); Tại Điều 385 BLDS 2015 định nghĩa: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”; Tương tự, Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa

Kỳ (Uniform Commercial Code - UCC) nêu: “Hợp đồng là tập hợp các quyền và nghĩa vụ (nghĩa vụ pháp lý tổng thể)

nảy sinh từ đó, bao hàm tất cả những điểm ngụ ý của luật pháp.”; Trong khuôn khổ đề tài nghiên cứu này, nhóm

nghiên cứu phân tích sự khác nhau giữa hợp đồng truyền thống đơn thuần, hợp đồng điện tử và hợp đồng thông minh

64 Tập thể giảng viên trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Những quy định chung về luật Dân sự,

NXB Hồng Đức, Thành phố Hồ Chí Minh, tr 275 – 361

rằng họ đã ký kết hợp đồng dựa trên sự nhầm lẫn65 Pháp luật của tất cả các quốc gia đều quy định rằng, hợp đồng được ký kết do bị nhầm lẫn có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu theo yêu cầu của bên bị nhầm lẫn hoặc theo yêu cầu của các bên trong trường hợp các bên đều nhầm lẫn66 Nhầm lẫn, theo định nghĩa của nhiều từ điển, là “lỗi trong hành động, suy nghĩ, phán đoán hoặc nhận thức”67 Nhầm lẫn là điều kiện để hợp đồng vô hiệu là một trong nội dung phức tạp trong pháp luật hợp đồng68 Áp dụng điều này vào hợp đồng thông minh, “nhầm lẫn” được hiểu có thể được hiểu chẳng hạn như lỗi trong mã hóa của hợp đồng thông minh khiến nó hoạt động ngoài hướng dẫn được lập trình Trong trường hợp này, đây là sự nhầm lẫn mà theo nghĩa là không hề được dự định trước hoặc bao hàm bởi vì các bên tham gia hợp đồng cho rằng hợp đồng thông minh (hoặc đoạn mã) không thể hoạt động theo cách đó

Trong hệ thống pháp luật thông luật, học thuyết trên chỉ được áp dụng khi sự nhầm lẫn là một lỗi cơ bản đối với ý chí, mục tiêu ban đầu của các bên trong hợp đồng hoặc giao dịch69 Điều 151 của Bộ pháp điển hóa về Hợp đồng xuất bản lần thứ hai (Restatement (Second) of Contracts) định nghĩa “nhầm lẫn” là “một niềm tin không phù hợp với thực tế”70 Xét về mặt pháp lý “nhầm lẫn” có nhiều hình thái và hệ quả phụ thuộc vào ai là người nhầm lẫn, cách mà sự nhầm lẫn xảy ra và nội dung chính của sự nhầm lẫn71 Các công trình nghiên cứu về việc áp dụng học thuyết về sự nhầm lẫn vào hợp đồng thông minh có hai hướng phân tích phổ biến72:

Thứ nhất, khi các bên thực sự không hiểu mã hóa hợp đồng thông minh của họ nghĩa

là gì hoặc nó sẽ chuyển thành kết quả như thế nào; và

65 Grace M Giesel (2016), "A New Look at Contract Mistake Doctrine and Personal Injury Releases", Journal of Tort

Law, tr 141 – 166

66 Trịnh Tuấn Anh, "Hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn – Thực trạng và hướng hoàn thiện", Tạp chí Tòa án nhân dân điện

tử, [https://tapchitoaan.vn/hop-dong-vo-hieu-do-nham-lan-thuc-trang-va-huong-hoan-thien] (truy cập ngày

25/07/2023)

67 Định nghĩa: “Mistake” trong Collins dictionary of the english language (1986), NXB HarperCollins; Định nghĩa: “Mistake” trong Macquarie Dictionary (2017, tái bản lần thứ 7)

68 Dương Anh Sơn (2011), “Quy định của pháp luật về hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn và vấn đề nâng cao vai trò giải

thích pháp luật của thẩm phán”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (1), tr 23-30

69Casemine, "Norwich Union Fire Ins Soc’y v William H Price, Ltd.", [https://www.casemine.com/judgement/uk/5b4dc2622c94e07cccd241d2] (truy cập ngày 25/07/2023)

70 Restatement (second) of Contracts § 151: “a belief that is not in accord with the facts”

71 Andrew Robertson & Jeannie Paterson (2020), Principles of contract law 6th, NXB Thomson Reuters (Professional)

Australia Limited, tr 645

72 Giancaspro, M (2019), "I, Contract": Evaluating the Mistake Doctrine's Application Where Autonomous Smart

Contracts Make "Bad" Decisions", Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, (1), tr 1- 44

Thứ hai, khi một bên tham gia vào một hợp đồng thông minh không được báo trước

hay mong muốn, do hành vi của bên thứ ba (ví dụ: tin tặc hoặc một người khai thác lỗ hổng trong mã hợp đồng thông minh để mang lại hệ quả ngoài ý muốn)

Tuy nhiên, dù với phương thức tiếp cận nào, thì việc trực tiếp áp dụng học thuyết trên trong trường hợp của hợp đồng thông minh không phải là điều dễ dàng, bởi lẽ:

Thứ nhất, tính bất biến của hợp đồng thông minh, điều này có nghĩa là nó không được

sửa đổi, hủy bỏ sau khi triển khai đưa vào hệ thống chuỗi khối (blockchain) Điều này gây khó khăn cho việc điều chỉnh hay thay đổi nội dung của hợp đồng thông minh khi không có sự đồng ý của tất cả các bên liên quan và các nút mạng (blockchain network nodes) đang thực thi hợp đồng73

Thứ hai, hợp đồng thông minh mang tính độc lập, nghĩa là nó thực thi theo các quy

tắc và điều kiện được xác định trước bất kể các yếu tố hoặc hoàn cảnh bên ngoài có tác động vào trong quá trình thực thi hợp đồng Điều này gây khó khăn cho việc giải thích các sự kiện hoặc tình huống không thể và đã không thể lường trước và có thể gây ảnh hưởng đến hiệu lực hoặc kết quả đầu ra của hợp đồng thông minh74

Thứ ba, hợp đồng thông minh là minh bạch, có nghĩa là chúng có thể được nhìn thấy

và xác minh bởi bất kỳ ai trên chuỗi khối Điều này gây khó khăn cho việc xác định liệu có “nhầm lẫn” hay không khi đã không thể bảo vệ hoãn toàn quyền riêng tư hoặc bảo mật của các bên tham gia hợp đồng và thông tin của họ75

Có thể thấy, vì những bản chất riêng biệt của mình, mà việc áp dụng học thuyết về “nhầm lẫn” có thể không giống hoàn toàn đối với hợp đồng truyền thống Các bên có thể cần áp dụng các cơ chế hoặc giải pháp, chẳng hạn như kết hợp các điều khoản cho phép giải quyết tranh chấp, trọng tài hoặc hòa giải; sử dụng oracles hoặc (các) bên thứ ba đáng tin cậy để cung cấp thông tin bên ngoài hay sự kiểm chứng; hoặc thiết kế các hợp đồng thông minh theo mô-đun, linh hoạt và có thể thích ứng với các điều kiện hoặc hoàn cảnh thay đổi

Ngoài ra, việc áp dụng học thuyết đối với hợp đồng thông minh tích hợp trí tuệ nhân tạo (Artificial Intelligence Smart Contract hay gọi tắt là AI-driven smart contract) là một vấn đề còn mới, và đang được bàn luận rộng rãi Có thể nói, việc ứng dụng trí tuệ nhân tạo vào hợp đồng thông minh là một bước tiến lớn khi mà trí tuệ nhân tạo có khả năng đưa ra 73 Giancaspro, M (2019), tlđd [72]

74 Giancaspro, M (2019), tlđd [72]

75 Giancaspro, M (2019), tlđd [72]

quyết định một cách độc lập khi tự động thực hiện hợp đồng cho các tham gia76 Đây là điểm khác với các hợp đồng thông minh thông thường, được lập trình sẵn để thực hiện một số hành động nhất định dựa trên các điều kiện được xác định trước và chỉ có thể kích hoạt khi các điều kiện đó đã được thỏa mãn Việc tích hợp AI trong hợp đồng thông minh cho phép đưa ra quyết định phức tạp hơn và tính độc lập cũng như tự chủ cao hơn77 Do đó, khi AI trong hợp đồng thông minh đã đưa ra một quyết định được cho là ngoài mục đích ban đầu, không hợp lý và các bên không mong muốn thì cần phải phân loại sự “nhầm lẫn” này với ba khả năng:

Thứ nhất, “nhầm lẫn chung” (common mistake) Đây là trường hợp các bên tham gia

hợp đồng đều có chung đối tượng bị nhầm lẫn Theo đó, đối tượng bị nhầm lẫn ở đây là việc hợp đồng thông minh đưa ra quyết định Và quyết định được hợp đồng thông minh đưa ra là hoàn toàn tách biệt với vấn đề liệu (các) bên tham gia có đồng ý/thỏa mãn hay không Khi tham gia hợp đồng, (các) bên hoàn toàn biết về khả năng tự chủ, độc lập đưa ra quyết định của trí tuệ nhân tạo và quyết định được tạo ra dựa trên cơ sở đồng thuận giữa (các) bên78 Do đó, khi quyết định được đưa ra không được sự ủng hộ của một hoặc các bên, thì học thuyết về nhầm lẫn sẽ không được áp dụng Tuy nhiên, nếu hợp đồng thông minh cho ra một quyết định mà gây hệ quả nghiêm trọng đến hợp đồng, thì rõ ràng (các) bên đã không có sự đồng thuận từ ban đầu thì học thuyết sẽ được áp dụng79

Thứ hai, “nhầm lẫn song phương” (mutual mistake) Đây là trường hợp (các) bên đều

nhầm lẫn về các đối tượng bị nhầm lẫn khác nhau và do đó có mục đích trái ngược với nhau Điều này có thể hiểu là một bên cho rằng hợp đồng thông minh sẽ đưa ra quyết định ngoài ý muốn, không hợp lý, còn bên kia thì không Và tương tự như “nhầm lẫn chung”, học thuyết cũng sẽ không được áp dụng do việc trí tuệ nhân tạo đưa ra một quyết định “xấu” sẽ được cân nhắc như một rủi ro có thể lường trước thay vì sự nhầm lẫn Trong cả hai trường hợp, hoàn toàn có căn cứ chỉ ra rằng các bên nhận thức được tính rủi ro của việc đưa ra quyết định của trí tuệ nhân tạo và đã đồng ý từ khâu lập trình mã của hợp đồng thông minh80

76 Guido Santos (2021), "How smart contracts and AI could work together, App Developer Magazine" [https://appdevelopermagazine.com/how-smart-contracts-and-ai-could-work-together/] (truy cập ngày 26/07/2023)

77 Beverly Rich (2018), "How AI Is Changing Contracts, Harvard Business Review", is-changing-contracts] (truy cập ngày 26/07/2023)

[https://hbr.org/2018/02/how-ai-78 Geraint Howells (2020), "Protecting Consumer Protection Values in the Fourth Industrial Revolution", 43 JCP, tr 145

79 Mishiloff v Am Cent Ins Co., 128 A 33, 37 (Conn 1925); Wright v Lowe, 296 P.2d 34, 38 (Cal Ct App 1956)

80 Án lệ: Jones v United States (9th Cir 1949), Volume number: 176, The second series of the Federal Reporter, tr 278; Xem thêm: RESTATEMENT OF RESTITUTION § 11(1) (AM L INST 1937) (“A person is not entitled to rescind a transaction with another if, by way of compromise or otherwise, he agreed with the other to assume, or